Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/137/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.02.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0002735 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.11.2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Прокопівськ Кемеровської області Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 майнову шкоду в розмірі 14842 грн. 30 коп. моральну шкоду в розмірі 100000 грн., витрати на правову допомогу в розмірі 3000 грн.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 491 грн. 04 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим і засуджений за те, що вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, за таких обставин.
04.04.2015 року, у нічний час, ОСОБА_10 , перебуваючи на кухні будинку АДРЕСА_1 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту зі ОСОБА_11 , який виник на ґрунті сімейно-побутових питань, діючи умисно та цілеспрямовано, взявши попередньо у їдальні домоволодіння, у праву руку, кухонний ніж, з метою заподіяння смерті ОСОБА_11 підійшов до останнього і наніс йому один удар ножем в ліву частину грудної клітини в область серця, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото - різаної рани грудної клітини зліва, рани по передній поверхні грудної клітини зліва, на рівні 7-го ребра між навкологрудиної і середньоключичной лінії, яка проникає в ліву плевральну порожнину з пошкодженням 7-го ребра, серцевої сорочки і правої половини серця (шлуночка і передсердя) з крововиливом в підлягаючи м`які тканини по ходу раневого каналу, двохстороннього гемотораксу, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння.
Від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді проникаючої колото-різаної рани грудної клітини зліва з пошкодженням серцевої сорочки і серця, що ускладнилось розвитком шоку, ОСОБА_11 помер на місці події.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, із закриттям кримінального провадження.

В обґрунтування вимог зазначила, що під час ухвалення вироку судом першої інстанції не дотримано вимог ст.370, 374 КПК України.

Зокрема, вироком суду першої інстанції від 26.11.2015 року становище її підзахисного погіршено в частині призначеного покарання порівняно з вироком від 02.07.2015 року, який був скасований ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 30.09.2015 року з підстав визначених у п.2 ч.1 ст.415 КПК України.

Вважає, що вирок суду ухвалений незаконним складом, оскільки всупереч вимогам ст. 75, п.п.3,5 ст.315 КПК України, без врахування думки учасників, за власною ініціативою керівника апарату суду, було здійснено повторний розподіл члена колегії у кримінальному провадженні.

З цих підстав, заперечує проти ухвал від 19.10.2015 року та 12.11.2015 року (т.2 а.п 168, 201) щодо продовження строку тримання під вартою її підзахисного ОСОБА_10 . Вважає, що висновки суду щодо підстав продовження строку тримання під вартою не відповідають вимогам ст.ст.177, 178, 199, 331 КПК України та практиці Європейського суду.

Також, заперечила проти ухвали від 12.11.2015 року, у якій суд надав оцінку здобутим доказам у справі, тау супереч вимогам ст.ст.20, 22 КПК України відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання щодо визначення відхилення психічного стану її підзахисного. Вказала, що підставою звернення з означеним клопотанням до суду була довідка з слідчого ізолятору, згідно якої у її підзахисного діагностовано дісциркуляторну енціфалопатію. Метою захисту було встановлення відсутності впливу алкогольної інтоксикації на дії обвинуваченого під час вчинення злочину, і як наслідок обтяжуючої покарання обставини, а також встановлення емоційно-реакційного стану та стану під час та після подій.

Натомість,колегією суддів першої інстанції без відповідного висновку експерта у вироку надано оцінку емоційно-реакційному стану та стану обвинуваченого після подій. Зазначено, що якщо обвинувачений після подій мовчазно спостерігав за тим, як потерпілому надавалась допомога, то це є справжнє відношення до отриманого злочинного результату, яким було настання смерті потерпілого ОСОБА_11 .

Разом із цим, згідно показань обвинуваченого він був у стані шоку і частково розумів обставини події після забою голови під час подій, а тому вважає, що суд не мав право посилатись на спростування достовірності його показань, оскільки слідством належним чином не було зафіксовано ушкодження у її підзахисного.

Також, зауважила, що суд неправомірно не взяв до уваги наявність нанесених ОСОБА_11 її підзахисному ушкоджень, так як спільний конфлікт не мав розриву у часі і із показань обвинуваченого вбачається, що ніж він взяв для самозахисту вважаючи, що ОСОБА_11 його уб`є, оскільки викрикнувши погрозу, останній почав збиратись на вулицю, як вважав обвинувачений, саме за топором.

Вказала, що свідки не підтвердили, що під час конфлікту обвинувачений висловлювався про вбивство ОСОБА_11 , натомість суд у вироку вказав зовсім інше. Обвинувачений тримав ніж перед собою при цьому жодних ударів не наносив. Покази обвинуваченого в цій частині узгоджуються з показами свідка ОСОБА_12 .

Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (т.1 а.п 44, 45) не відповідають їх показанням наданих на досудовому слідстві та у суді. Щодо обставин надання інших показань, вказали, що їх не пам`ятають.

Захист вважає, що покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відібрані безпосередньо після події злочину є достовірними, відповідають один одному та узгоджуються з показанням ОСОБА_12 , яка не бачила жодного удару знаходячись до обвинуваченого обличчя в обличчя.

У клопотанні про виклик особи, що зафіксувала показання вказаних свідків, для з`ясування розбіжностей, судом першої інстанції було відмовлено.

На думку захисника, головуючий суддя, з урахуванням питання, що ставилось стороною захисту у апеляційній скарзі на вирок суду від 02.07.2015 року про невідповідність показань свідків, висновкам експерта (т.1 а.с.132), під час розгляду справи, всупереч вимогам ст.22 КПК України самостійно в інтересах сторони обвинувачення здобував докази, для обґрунтування висновків суду у вироку.

Вказала, що судом першої інстанції спотворені показання свідків, оскільки жоден з них не бачив, як обвинувачений ударив ножем ОСОБА_11 , при цьому суд не взяв до уваги показання експерта, що обвинувачений міг утримати ніж, а потерпілий міг на нього наштовхнутись і отримати ушкодження, зазначені у висновку судово-медичної експертизи №334.

Щодо вирішення питання про відшкодування моральної шкоди, вказала, що потерпіла ОСОБА_7 не входить до переліку осіб, яким відшкодовується моральна шкода, завдана смертю фізичної особи у розумінні цивільного закону.

Звернула також увагу, що обвинувачений є особою пенсійного віку, відповідно до медичної довідки, у дослідженні якої судом першої інстанції було відмовлено, обвинувачений має ряд хронічних та тяжких захворювань (т.2 а.п. 73), характеризується позитивно (т.1 а.п 162), згідно медичної довідки має зліва ушиб 11 та 12 ребра, згідно висновку експерта №337, мав тілесні ушкодження, які утворились від травматичного контакту з тупим об`єктом, можуть відповідати строку вказаному в постанові та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (т.1 а.п 166), на підтвердження показань ОСОБА_10 щодо стану його здоров`я (т.1 а.п 178).

Вважає, що вище зазначене є підтвердженням щодо правомірності у сторони захисту сумнівів щодо неупередженості у розумінні п.4 ч.1 ст.75 КПК України, колегії суддів під час розгляду кримінального провадження та необхідності у задоволенні клопотання захисту про їх відвід, у якому необґрунтовано було відмовлено.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 аналогічні викладеним у апеляції захисника.

Поряд з цим, обвинувачений просив з підстав розгляду провадження неналежним судом, направити його на новий судовий розгляд до суду першої інстанції або перекваліфікувати його дії, оскільки умислу на вбивство, або умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень він не мав, ніж тримав з метою самозахисту. Просив дослідити у повному обсязі матеріали провадження та за клопотанням захисника призначити комплексну судову психолого-психіатричну експертизу.
Разом із цим, зауважив,що судом не враховано як пом`якшуючу обставину добровільне відшкодування шкоди, стан його здоров`я, щире каяття. Вважає, що є всі підстави для застосування ст. 69 КК України.
Звернув також увагу, що йому не було надано можливості підготуватись до судових дебатів, хоча в той день він себе погано почував, про що неодноразово повідомляв колегію суддів.
Вважає, що колегія суддів в суді першої інстанції, протягом всього судового процесу ставились упереджено, а тому як наслідок його захисником було заявлено клопотання про їх відвід, у якому необгрунтовано було відмовлено.
Заслухав доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які просили перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, прокурора, потерпілу ОСОБА_7 та її представника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та обвинуваченого і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Обвинувачений ОСОБА_10 , як в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 К України не визнав та надав суду показання, згідно яких 04.04.2015 року, у будинку АДРЕСА_1 , святкували день народження його доньки - ОСОБА_15 . На дні народженні були присутні, крім нього, його дружина ОСОБА_12 , зять ОСОБА_11 , онуки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також інші близькі родичі. Ввечері того дня гості розійшлись по домівках. Близько 23 години 30 хвилин він зайшов на кухню домоволодіння, де побачив ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , які сиділи за столом і пили пиво. В цей час його дружина ОСОБА_12 висловила йому претензію з приводу того, що він спровадив усіх гостей, а ОСОБА_11 підійшов до нього і безпричинно штовхнув його на підлогу та наніс удар табуреткою по голові. ОСОБА_12 та ОСОБА_15 почали відтягувати ОСОБА_11 від нього, але ОСОБА_11 бив його ногами по тулубу. Після цього він сказав ОСОБА_11 щоб той забирався з будинку. ОСОБА_11 відповів, що зараз його вб`є. Потім він, хвилюючись за своє життя, пішов до їдальні, взяв кухонний ніж і вийшов на кухню. Цього часу ОСОБА_11 , тримаючи в руках сокиру, забіг з подвір`я на кухню і пішов в його сторону. Сталося так, що ОСОБА_11 кинувся на нього і якимось чином наткнувся на ніж, який був у нього в руках. ОСОБА_11 схопився за бік і вийшов на подвір`я, а він кинув ніж на стіл.
Не зважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_10 своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вина останнього в повному обсязі доведена зібраними по справі доказами, а саме:
- показаннями, наданими в суді першої інстанції потерпілою ОСОБА_7 , з яких слідує, що вночі 04.04.2015 року до неї зателефонувала ОСОБА_12 та повідомила, що ОСОБА_10 «зарізав» ОСОБА_11 . На наступний день ОСОБА_12 розповіла їй про обставини конфлікту між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , який мав місце ввечері 04.04.2015 року. Зазначила, що вказана розповідь у повному обсязі відповідає показанням ОСОБА_12 , які вона надавала в судовому засіданні;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка суду першої інстанції пояснила, що 04.04.2015 року, у будинку АДРЕСА_1 , вона, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інші близькі родичі святкували день народження її доньки - ОСОБА_15 . Приблизно о 22 год. 00 хв. всі гості розійшлись по домівках, а вона, ОСОБА_15 і ОСОБА_11 мили посуд на кухні. В цей час на кухню увійшов ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, і почав усіх ображати нецензурними словами. Між ним і ОСОБА_11 на цьому ґрунті виникла сварка, під час якої ОСОБА_11 штовхнув ОСОБА_10 , при цьому останній впав на підлогу. Також ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_10 і вдарив його у бік тулубу. Після цього ОСОБА_10 підвівся і сказав: «Караульте его сегодня ночью, я его убью». Після сказаного ОСОБА_10 направився до їдальні, а коли з неї вийшов, то, тримаючи у руці кухонний ніж, пішов в напрямку ОСОБА_11 . В цей час вона перегородила дорогу ОСОБА_10 , ставши між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обличчям до ОСОБА_10 , а спиною впритул до ОСОБА_11 , при цьому промовила: «Вбий мене, але не чіпай дітей». Вказувала, що ОСОБА_11 , знаходячись у неї за спиною, не вчиняв будь-яких рухів в бік ОСОБА_10 . На мить вона відволіклась, бо в приміщення кухні увійшла ОСОБА_16 . Одразу після цього вона побачила як ОСОБА_10 кинув закривавлений ніж на стіл та почула його слова про те, що він «пирнув» ОСОБА_11 . В подальшому ОСОБА_11 вийшов з будинку та впав на землю. ОСОБА_10 в цей час спостерігав за тим, що відбувається, аж до приїзду швидкої медичної допомоги;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , які вона надала суду першої інстанції встановлено, що 04.04.2015 року, в домоволодінні АДРЕСА_1 , вона, її батько ОСОБА_10 , її мати ОСОБА_12 , чоловік ОСОБА_11 та інші близькі родичі святкували її день народження. О 22 год. 00 хв. всі гості розійшлись, а вона, ОСОБА_12 і ОСОБА_11 мили посуд на кухні. В подальшому описала події, аналогічно викладені в показаннях свідка ОСОБА_12 , вказавши, що дійсно ОСОБА_10 після конфлікту зі ОСОБА_11 , тримаючи у руці кухонний ніж, пішов в напрямку ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_12 перегородила дорогу ОСОБА_10 , ставши між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обличчям до ОСОБА_10 , а спиною впритул до ОСОБА_11 , при цьому ОСОБА_11 , знаходячись за спиною ОСОБА_12 , не вчиняв будь-яких рухів в бік ОСОБА_10 . Після цього вона побачила як ОСОБА_10 двічі махнув знизу-вверх ножем в бік грудної клітини ОСОБА_11 , пояснивши, що проникнення леза ножа в грудну клітину ОСОБА_11 вона не бачила через обмежену оглядовість із-за тулубу матері. Одразу вона побачила як ОСОБА_11 здійснив декілька кроків, вийшов на подвір`я, де знепритомнів і впав на землю;
- з показань свідка ОСОБА_14 , наданих нею в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції слідує, що 04.04.2015 року, в домоволодінні АДРЕСА_1 , відбувалось святкування дня народження її тітки - ОСОБА_15 . Пізно ввечері вона почула крики на кухні, а тому пішла на кухню. Підтвердила, що була свідком того як в приміщенні кухні між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виник конфлікт, під час якого ОСОБА_10 , тримаючи у руці кухонний ніж, пішов в напрямку ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_12 перегородила дорогу ОСОБА_10 , ставши між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_10 , замахнувшись ножем, махнув ним, знизу-вверх, два рази в бік грудної клітини ОСОБА_11 . Скільки саме було проникаючих поранень сказати не може, оскільки проникнення леза ножа в грудну клітину ОСОБА_11 вона не бачила. Зазначила, що ОСОБА_11 , знаходячись за спиною ОСОБА_12 , не вчиняв будь-яких рухів в бік ОСОБА_10
- ОСОБА_18 , будучи допитана в якості свідка суду першої першої інстанції пояснила, що її батько ОСОБА_11 , її мати ОСОБА_15 та бабуся ОСОБА_12 ввечері 04.04.2015 року перебували на кухні домоволодіння АДРЕСА_1 . Почувши крики на кухні домоволодіння, вона підійшла до дверей кухні, але вони були зачинені. Вказувала, що через зачинені двері чула як ОСОБА_12 кричала ОСОБА_10 , щоб той не чіпав тата, однак останній відповів, що все одно він його «пирнув».
Також, вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується зібраними по справі письмовими доказами, зокрема:
- протоколом огляду місці події від 05.04.2015 року, під час якого оглянуто територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де виявлено та оглянуто труп ОСОБА_11 , який знаходився неподалік воріт домоволодіння, при цьому виявлено і вилучено кухонний ніж та рушник (т.1 а.п. 12-17);
- протоколом огляду предмету, в ході якого було оглянуто кухонний ніж, вилучений на території домоволодіння АДРЕСА_1 (т.1 а.п. 55);
- протоколами пред`явлення предметів для впізнання, в ході якого ОСОБА_15 та ОСОБА_12 впізнали ніж, вилучений з місця вчинення злочину, як ніж, яким ОСОБА_10 позбавив життя ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 53-54);
- протоколом слідчого експерименту від 10.04.2015 року за участі свідка ОСОБА_12 , під час якого остання відтворила події конфлікту між ОСОБА_11 та її чоловіком ОСОБА_10 , опис якого повністю відповідає показанням ОСОБА_12 , наданих в судовому засіданні (т. 1 а.п. 46-47);
- висновками судово-медичної експертизи № 334 від 05.04.2015 року та № 334 від 15.04.2015 року, згідно яких на тілі ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото - різаної рани грудної клітини зліва, рани по передній поверхні грудної клітини зліва, на рівні 7-го ребра між навкологрудиної і середньоключичной лінії, яка проникає в ліву плевральну порожнину з пошкодженням 7-го ребра, серцевої сорочки і правої половини серця (шлуночка і передсердя) з крововиливом в підлягаючи м`які тканини по ходу раневого каналу, двохстороннього гемотораксу, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння. Смерть ОСОБА_11 настала від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді проникаючої колото-різаної рани грудної клітини зліва з пошкодженням серцевої сорочки і серця, що ускладнилось розвитком шоку. Враховуючи глибину раневого каналу (14 см.), дані тілесні ушкодження виникли від однієї травматичної дії колото-ріжучого предмета шириною клинка близько 4,5 см. Удар був нанесений з достатньою силою щоб виникло таке тілесне ушкодження. Направлення раневого каналу: знизу-вверх, зліва на право та спереду-назад. В момент спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 був повернутий грудною клітиною до травмуючого предмета. Після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 міг жити незначний проміжок часу і в цей період вчиняти активні дії (а.п. 125-135 т.1);
- показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_19 , проведеного в судовому засіданні суду першої інстанції відповідно до вимог ст. 356 КПК України, відповідно до яких, тілесні ушкодження ОСОБА_11 були нанесені ударом колото-ріжучого предмета. Пошкодження 7-го ребра, серцевої сорочки і правої половини серця з крововиливом в підлягаючи м`які тканини по ходу раневого каналу, глибина раневого каналу свідчать про те, що удар був нанесений з достатньою силою. Виключила можливість того, що ОСОБА_11 наткнувся на ніж, оскільки характер та глибина раневого каналу свідчать саме про нанесення удару. Якби ОСОБА_11 наткнувся на ніж, зазначено експертом, він рефлекторно змінив би напрямок руху свого тіла, що призвело б до зміни характеру раневого каналу;
- висновком судово-цитологічної експертизи № 83 від 16.04.2015 року, згідно якої кров, яка була виявлена на клинку кухонного ножа, може походити від ОСОБА_11 , однак не може належати обвинуваченому ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 83-85);
- висновками судово-імунологічної експертизи № 322 від 09.04.2015 року, № 324 від 09.04.2015 року та № 325 від 09.04.2015 року, згідно яких кров, яка була вилучена в ході огляду місця події у змивах з підлоги кімнати домоволодіння, бетонної стінки на подвір`ї біля трупу та рушнику, може походити від ОСОБА_11 , однак не може належати обвинуваченому ОСОБА_10 (а.п. 108-119 т.1);
- висновком медичного огляду щодо визначення стану сп`яніння № 58 від 05.04.2015 року, яким встановлено, що ОСОБА_10 станом на 3 годину 25 хвилин 05.04.2015 року перебував в стані алкогольного сп`яніння (т. 1 а.п. 167);
- висновком судово-психіатричної експертизи № 176 від 05.05.2015 року, згідно якої ОСОБА_10 під час скоєння злочину не страждав і в даний час психічними захворюваннями не страждає (т. 1 а.п. 176-177).
Сукупність наведених вище доказів, які колегія суддів вважає належними та допустимими, вказує на те, що ОСОБА_10 вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 , а тому його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 115 КК України.
Не заслуговують на увагу апеляційні ствердження обвинуваченого з приводу того, що він діяв в межах необхідної оборони від протиправних дій потерпілого ОСОБА_11 , виходячи з такого.
Із показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 слідує, що дійсно між обвинуваченим та потерпілим виник конфлікт через некоректне поводження ОСОБА_10 , внаслідок якого ОСОБА_11 , штовхнув обвинуваченого та останній впав на підлогу. Після цього, ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_10 і вдарив його у бік тулубу. В подальшому ОСОБА_10 підвівся і сказав: «Караульте его сегодня ночью, я его убью». Після сказаного ОСОБА_10 направився до їдальні, а коли з неї вийшов, то, тримаючи у руці кухонний ніж, пішов в напрямку ОСОБА_11 . В цей час свідок ОСОБА_20 перегородила дорогу ОСОБА_10 , ставши між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обличчям до ОСОБА_10 , а спиною впритул до ОСОБА_11 , при цьому свідок промовила: «Вбий мене, але не чіпай дітей». Вказувала, що ОСОБА_11 , знаходячись у неї за спиною, не вчиняв будь-яких рухів в бік ОСОБА_10 . На мить вона відволіклась, бо в приміщення кухні увійшла ОСОБА_16 . Одразу після цього свідок побачила як ОСОБА_10 кинув закривавлений ніж на стіл та почула його слова про те, що він «пирнув» ОСОБА_11 . В подальшому ОСОБА_11 вийшов з будинку та впав на землю. При цьому, зазначені свідки вказали, що ОСОБА_11 жодних дій, пілся того, як штовхнув обвинуваченого та наніс останньому удар по тулубу, не вчиняв, та весь час знаходився в кухні.
Наведені показання свідків в повному обсязі узгоджуються між собою, є послідовними, логічними і підтверджуються іншими доказами, які вище наведені. При цьому, у колегії суддів не має підстав вважати, що свідки сторони обвинувачення, які були очевидцями події, оговорили обвинуваченого, так як вони є близькими родичами ОСОБА_10 і даних, які б вказували на неприязні стосунки як в апеляційній скарзі вказує обвинувачений, матеріали справи не містять і суду надані не були.
Таким чином, є надуманими ствердження обвинуваченого з приводу того, що він діяв захищаючи своє життя, адже після того, як потерпілий штовхнув обвинуваченого та наніс один удар по тулубу, і до моменту спричинення ОСОБА_11 колото-ріжучого поранення, останній не вчиняв жодних активних дій, які б можна було розцінювати, як замах на життя чи здоров`я ОСОБА_10 .

Також не заслуговують на увагу апеляційні ствердження, як обвинуваченого так і його захисника, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги показання свідків сторони обвинувачення, оскільки вони різняться між собою, адже навіть наявність не значних розбіжностей у показаннях свідків, жодним чином не можуть вплинути на доведеність вини ОСОБА_10 та правильність кваліфікації його дій, оскільки сам факт спричинення тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_11 визнав обвинувачений, при цьому зазначивши, що ніж тримав в руках і потерпілий сам на нього наткнувся. Однак, зазначені доводи обвинуваченого, судова колегія взяти до уваги не може, адже свідки, які були очевидцями події вказали, що бачили, як ОСОБА_10 вчиняв рухи рукою, в якій тримав ніж у бік потерпілого, при цьому між обвинуваченим та потерпілим знаходилась свідок ОСОБА_12 і яка не вказувала, що потерпілий її відштовхнув, як про це зазначає обвинувачений, а потім кинувся у бік ОСОБА_10 і наткнувся на ніж. Разом з цим, будучи допитаним в ході судового розгляду кримінального провадження судовий експерт, який проводив судово-медичну експертизі трупу ОСОБА_11 зазначив, що виключається можливість того факту, що потерпілий наткнувся на ніж, який в руках тримав обвинувачений.

Не знайшов свого підтвердження і той факт, що потерпілий виходив на двір за сокирою, з якою потім повернувся та погрожував обвинуваченому, а тому такі показання ОСОБА_10 є надуманими.

Також надуманими та безпідставними є доводи обвинуваченого з приводу того, що потерпілий наніс йому декілька ударів по тулубу та стільцем по голові, адже такі доводи обвинуваченого в повному обсязі спростовуються висновком судово-медичної експертизи № 377 від 05 квітня 2015 року, тобто в день вбивства потерпілого ОСОБА_11 , відповідно до якого на тілі обвинуваченого малися тілесні ушкодження у вигляді подряпин на 5 пальці правої кисті (2) та саден на 2 пальці лівої кисті (2) (т. 1 а.п. 166). Із довідки з лікарні від 05 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 164) слідує, що у ОСОБА_10 наявний забій ХI та ХII ребра зліва, що відповідає показанням свідків, очевидців події, що ОСОБА_11 дійсно штовхнув обвинуваченого та наніс один удар у тулуб ОСОБА_10 . Інших тілесних ушкоджень, характерних для нанесення удару стільцем в область голови, а також численних ударів ногами в область тулуба обвинуваченому, у останнього виявлено не було, що в свою чергу спростовує такі показання ОСОБА_10 .

За таких обставин, показання обвинуваченого з приводу того, що він діяв у стані необхідної оборони, які жодним достовірним доказом підтверджені не були, а навпаки спростовуються наведеними вище доказами, колегія суддів вважає, як спосіб уникнути відповідальності та понести покарання за вчинене особливо тяжке кримінальне правопорушення і не приймає їх до уваги.

Про правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 саме за ч. 1 ст. 115 КК України свідчить те, що спосіб захисту останнього (нанесення удару ножем), не був спів розмірним із способом нападу з боку потерпілого, а саме поштовх та удар ногою в область тулубу. При цьому слід зазначити, що після зазначених дій, потерпілий протягом певного проміжку часу (до отримання ножового поранення) не виконував жодних активних дій (рухів) у бік ОСОБА_10 , які б вказували на небезпеку для життя чи здоров`я обвинуваченого. Також, характерними для умисного вбивства в даному випадку являється знаряддя злочину (ніж), локалізація тілесного ушкодження (грудна клітина з пошкодженням серця), а також значна сила нанесеного удару, про що свідчить довжина раневого каналу, яка складає 14 см. Вказані ознаки в сукупності дають підстави вважати, що ОСОБА_10 направив свої умисні протиправні дії з прямим умислом на вбивство потерпілого ОСОБА_11 .

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не було встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни вироку суду.

Так, не підтвердилися доводи, як обвинуваченого, та і в його інтересах захисника адвоката про незаконність складу суду, який розглядав кримінальне провадження в суді першої інстанції.

Підстави для відводу судді (складу суду) визначені у ст.ст. 75, 76 КПК України і перелік цих підстав є вичерпним. Заявляючи відвід складу суду, захисник адвокат ОСОБА_9 свої доводи мотивувала тим, що оскільки судом не було задоволено її клопотання про призначення стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, а тому є всі підстави сумніватись у неупередженості складу суду. У задоволенні клопотання про відвід складу суду захисту було обґрунтовано відмовлено, про що свідчить ухвала суду першої інстанції (т. 2 а.п. 203-204). При цьому, слід зазначити, що відповідно до положень процесуального закону, позитивне вирішення клопотань учасників провадження, є правом, а не обов`язком суду, унаслідок чого відмова у задоволенні клопотання сторони захисту не може свідчити про упередженість складу суду.

Підстав, визначених чинним кримінальним процесуальним законом, які б вказували на незаконність складу суду та слугували для його відводу, колегією суддів встановлено не було.

Безпідставними є доводи захисника адвоката в тій частині, що заміна судді ОСОБА_21 суддею ОСОБА_22 відбулась перед судовим засіданням, без вислухання думки учасників судового процесу, виходячи з такого.

Відповідно до статті 35 КПК України, у суді функціонує автоматизована система документообігу суду. Порядок роботи автоматизованої системи документообігу суду регулюється Положенням про автоматизовано систему документообігу суду (далі-Положення).

Згідно п. 2.3.25 Положення, заміна відсутнього судді (відрядження, відпустка, тощо), який входить до складу колегії суддів, здійснюється відповідно до встановлених засад формування складу колегій суддів.

Засади формування складу колегій суддів визначається в кожному суді рішенням зборів суддів.

Як слідує із наявного в матеріалах провадження розпорядження від 15.10.2015 року (т. 2 а.п. 156), відповідно до рішення зборів суддів № 22 від 29.09.2015 року, суддя ОСОБА_21 не уповноважений на розгляд даної категорії справ, у зв`язку з чим виникла необхідність у заміні вказаного судді іншим суддею.

Окрім цього, слід зазначити, що після заміни судді ОСОБА_21 суддею ОСОБА_22 в ході розгляду кримінального провадження учасникам судового провадження було роз`яснено право відводу складу суду, в тому числі і судді ОСОБА_22 , при цьому відводів складу суду, в тому числі і захисником адвокатом ОСОБА_9 , заявлено не було.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що порушень вимог чинного законодавства при заміні одного судді іншим, не встановлено.

Неспроможними є доводи захисту з приводу того, що ї підзахисному судом необґрунтовано було продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що призвело до незаконного утримання ОСОБА_10 під вартою.

Як слідує з ухвали суду першої інстанції від 19.10.2015 року, обвинуваченому ОСОБА_10 було продовжено строк дії запобіжного заходу у виді утримання його під вартою на 60 днів (т. 2 а.п 168-169). Приймаючи таке рішення, колегія суддів місцевого суду виходила з того, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме можливість ухилитись від суду, а також впливати на потерпілу та свідків по даному кримінальному провадженні, так як вони є родичами обвинуваченого. Із наведеного слідує, що приймаючи зазначене рішення, судова колегія суду першої інстанції діяла відповідно до вимог кримінального процесуального закону та їх не порушувала.

Також, слід зазначити, що вироком районного суду ОСОБА_10 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді реального позбавлення волі, у зв`язку із чим, доводи захисту щодо незаконного утримання обвинуваченого під вартою є безпідставними.

Що стосується тверджень захисника адвоката ОСОБА_9 з приводу незаконності прийнятого судом першої інстанції рішення, яким відмовлено в задоволенні клопотання захисту про призначення стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи для встановлення факту перебування обвинуваченого фізіологічного чи патологічного афетку, який був викликаний сильним душевним хвилюванням, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, в ході досудового розслідування кримінального провадження постановою слідчого була призначена судово-психіатрична експертиза обвинуваченого (т. 1 а.п. 175), згідно висновку якої ОСОБА_10 в момент скоєння правопорушення психічним захворюванням не страждав, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. У відношенні інкримінує мого правопорушення слід вважати осудним. В даний час ОСОБА_10 психічними захворюваннями не страждає (т. 1 а.п 176-177).

Жодних зауважень чи клопотань з приводу недостовірності такого висновку експерта, його неповноти, чи необхідності проведення комплексної експертизи від обвинуваченого та сторони захисту не надходило і жодним учасником процесу такий висновок експерта поставлений під сумнів не був, а тому його слід вважати достовірним.

Таким чином, оскільки судово-психіатрична експертиза ОСОБА_10 проведена була, її висновки є категоричними, а тому підстав для проведення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи у суду першої інстанції не було. Не вбачає таких підстав для проведення зазначеної експертизи і колегія суддів.

При призначенні покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які визначені у ст. 65 КК України. Так, судом першої інстанції належним чином було враховано тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином; особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, э особою похилого віку, має ряд хронічних захворювань, посередньо характеризується. Обставини, які пом`якшують покарання, відсутні, при цьому обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння. При цьому, судова колегія також враховує, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_10 , від яких наступила смерть потерпілого ОСОБА_11 , без батька та годувальника залишилась малолітня дитина.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 відповідає його меті, яка визначена у ст. 50 КК України та в повній мірі буде сприяти виправленню і перевихованню обвинуваченого.

При цьому, колегія суддів не погоджується із апеляційними доводами сторони захисту, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років погіршив становище останнього, так як попереднім вироком, який був скасований ухвалою суду апеляційної інстанції ОСОБА_10 було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, виходячи з такого.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.07.2015 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 30.09.2015 року вказаний вирок суду першої інстанції був скасований та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Підставами для скасування вироку суду, з-поміж іншого слугувало те, що судом під час проголошення тексту вироку було зазначено про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, однак у письмовому варіанті оригіналу вироку зазначено про призначення того ж виді покарання, однак строком на 8 років. Вказана обставина була визнана судовою колегією суду апеляційної інстанції, як істотне порушення вимок КПК України, що завадило суду постановити законне та обґрунтоване рішення. Окрім цього, ухвала апеляційного суду не містить жодних вказівок на суворість чи м`якість призначеного покарання.

Також слід зазначити, що попередній вирок суду першої інстанції був оскаржений прокурором та потерпілою з підстав м`якості призначеного покарання та їх апеляційні скарги були задоволені частково.

З урахуванням наведеного, в даному випадку не було порушення вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, як про це зазначають апелянти.

Також, судова колегія не може визнати обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття, як про в апеляційній скарзі зазначає останній, так як на всіх стадіях кримінального провадження ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав, пробачення у потерпілої не попросив та не вчинив будь-яких дій, які б свідчили, що обвинувачений шкодує у тому, що сталось та кається.

Не відповідають дійсності апеляційні твердження обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_9 з приводу того, що судом першої інстанції не правильно вирішено питання цивільного позову, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 6 ст. 55 КПК України, якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані ,який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частини першої-третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 56 КПК України, протягом кримінального провадження потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.

Частино. 1 статті 61 КПК України визначено, що цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або матеріальної шкоди.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, потерпілою від кримінального правопорушення була визнана ОСОБА_7 , яка являється рідною сестрою загиблого, тобто є близьким родичем, та нею було подано цивільний позов, що вказує на набуття потерпілою статусу цивільного позивача.

З наявних в матеріалах кримінального провадження підтверджуючи документів витрат на поховання брата, потерпілою (цивільним позивачем) були понесені матеріальні витрати, тобто їй була заподіяна матеріальна шкода, а тому суд першої інстанції правильно стягнув з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 14 842 грн. 30 коп. В цій частині цивільний позов визнав і сам обвинувачений.

Також, судом обґрунтовано стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої витрати на правову допомогу в сумі 3 000 грн., так як такі витрати документально підтверджені.

Що стосується висновку суду з приводу необхідності стягнення моральної шкоди на суму, яка була заявлена в цивільному позові, то суд першої інстанції належним чином врахувавши понесені потерпілою моральні страждання у зв`язку із смертю брата, обґрунтовано стягнув 100 000 грн. з обвинуваченого і така сума коштів, на переконання судової колегії є спів розмірною з понесеними моральними стражданнями потерпілої.

Таким чином, посилання захисту на те, що потерпіла ОСОБА_7 не вправі на компенсування моральної шкоди є надуманими та такими, що не ґрунтуються на чинному законодавстві.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає вирок районного суду від 26.11.2015 року стосовно ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України законним та обґрунтованим, а тому в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.11.2016 року стосовно ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України, без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4