Номер провадження: 11-сс/785/1376/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.09.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

підозрюваного - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 15.09.2015 року по кримінальному провадженню №0000620 від 17 серпня 2015 року, -

встановив:
Оскарженою ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання слідчого СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, яке було вилучено під час огляду місця події 11.09.2015 року, та накладено арешт на майно: грошові кошти в сумі 6000 (шість тисяч) гривень; змиви з рук підозрюваного ОСОБА_8 ;договору про спільну діяльність оренди земельної ділянки на території Ройлянської сільської ради, Саратського району, Одеської області; посвідчення голови Ройлянської сільської ради, Саратського району, Одеської області на ім`я ОСОБА_8 ; чисті аркуші формату А-4 на яких містяться підписи та печатки.

В задоволенні клопотання слідчого щодо накладення арешту на тимчасово вилучене майно: грошові кошти в сумі 12500 гривень; талони на бензин А-95 в кількості 200 літрів; штани світлого кольору було відмовлено, та зобов`язано повернути особі у якої воно було вилучено.

Рішення суду вмотивовано тим, що клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна, а саме: грошові кошти в сумі 12500 гривень; талони на бензин А-95 в кількості 200 літрів; штани світлого кольору, не містить доводів про наявність правових підстав для накладення арешту на вказане майно, зокрема в клопотанні відсутні посилання слідчого на те, з якою метою ставиться питання про накладення арешту на зазначене майно, та яке доказове значення воно має для кримінального провадження (а.с.30-31).

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на грошові кошти та речі, які було вилучено у ході огляду місця події 11.09.2015 року, у приміщені Ройлянської сільської ради, Саратського району, Одеської області.

На думку прокурора, яку він висловив в своїй апеляційній скарзі, вилучені під час речі речі, зокрема: грошові кошти в сумі 12500 гривень та талони на бензин підлягають арешту, оскільки є підстави вважати, що вони могли бути набуті в результаті вчинення злочину, а штани світлого кольору підлягають арешту, оскільки могли зберегти на собі сліди злочину.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з наведених в його сказі підстав; доводи захисника та підозрюваного, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження за клопотанням про арешт майна; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно матеріалів кримінального провадження, СУ ГУМВС України в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000620 від 17 серпня 2015 року, з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України.

11 вересня 2015 року слідчим було проведено огляд місця події, а саме: службових приміщень Ройлянської сільської ради, Саратського району, Одеської області, за адресою: Одеська область, Саратський район, с. Ройлянка, вул. Шевченко, 54А, в якому знаходився сільський голова сільської ради ОСОБА_8 .. Під час огляду було виявлено та вилучено: грошові кошти в сумі 6000 (шість тисяч) гривень; змиви з рук підозрюваного ОСОБА_8 ; договір про спільну діяльність оренди земельної ділянки на території Ройлянської сільської ради, Саратського району, Одеської області; посвідчення голови Ройлянської сільської ради, Саратського району, Одеської області на ім`я ОСОБА_8 ; чисті аркуші формату А-4 на яких містяться підписи та печатки; грошові кошти в сумі 12500 гривень; талони на бензин А-95 в кількості 200 літрів. Крім того, в той же день, під час затримання ОСОБА_8 в порядку ст.208 КПК України, було проведено обшук, під час якого у ОСОБА_8 були вилучені штани світлого кольору.

11 вересня 2015 року, ОСОБА_8 , в рамках кримінального провадження №0000620 було повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (а.с.23-27).

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, а саме: грошові кошти в сумі 12500 гривень; талони на бензин А-95 в кількості 200 літрів та штани світлого кольору, слідчий суддя послався на те, що в клопотанні відсутні посилання слідчого на те, з якою метою ставиться питання про накладення арешту на зазначене майно, та яке доказове значення це майно має для даного кримінального провадження (а.с. 30-31).

Апеляційний суд погоджується з такими висновками слідчого судді, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України один із заходів забезпечення кримінального провадження - є арешт майна.

Згідно з п.1 ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.

Відповідно до змісту ч. 5 ст. 237 КПК України, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи вважаються тимчасово вилученим майном.

Процедура вирішення питання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно визначена ст. 171 КПК України, відповідно до якої клопотання прокурора про накладення арешту підлягає внесенню до суду не пізніше наступного робочого дня після вилучення, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Кримінальний процесуальний Кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимога принципових характер. Таким чином, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно повинно відповідати вимогам ст. 171 КПК України, то слідчий та прокурор повинні неухильно дотримуватися визначених законом вимог. Так, згідно ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні про арешт майна повинно бути зазначено правові підстави, тобто законні підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. Вказана норма узгоджується зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону. Таким чином, суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посилання на норму закону.

Проаналізувавши зміст та доводи клопотання, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання слідчого про накладення арешту на грошові кошти в сумі 12500 гривень, талони на бензин А-95 в кількості 200 літрів та штани світлого кольору, не відповідає вимогам закону.

В клопотанні слідчого взагалі відсутні посилання слідчого на те, з якою метою ставиться питання про накладення арешту на зазначене майно, та яке доказове значення воно має для даного кримінального провадження (а.с. 1-4).

Як свідчать матеріали кримінального, які долучені до клопотання про накладення арешту на майно, вилучені під час огляду місця події грошові кошти в сумі 12500 гривень та талони на бензин А-95 в кількості 200 літрів, та штани світлого кольору, які були вилучені під час затримання підозрюваного в порядку ст. 208 КПК України, не є предметами кримінального правопорушення, а інших підстав, які у відповідності до положень ч. 2 ст. 170 КПК України, вказують на те, що вони відповідають критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України, в клопотанні слідчого взагалі не наведено.

З урахуванням зазначеного, висновок слідчого судді районного суду в оскаржуваній ухвалі щодо відмови в задоволенні клопотання в частині накладення арешту на зазначене майно, є обґрунтованими.

Доводи прокурора, що вилучені під час огляду місця події грошові кошти та талони на бензин могли бути набуті в результаті вчинення підозрюваним злочину, є безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про внесення до ЄРДР відомостей про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, в рамках якого зазначені грошові кошти та талони на бензин є предметом злочину. Відсутність кримінального провадження за вказаною нормою кримінального закону підтвердив апеляційному суду прокурор. Більш того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор повідомив суду, що зазначені грошові кошти та талони на бензин вже повернуті підозрюваному.

Крім того, апеляційний суд враховує той факт, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності накладення арешту на грошові кошти в сумі 12500 гривень, талони на бензин А-95 в кількості 200 літрів, та штани світлого кольору з підстав того, що вказані предмети та грошові кошти мають доказове значення для справи, не можуть компенсувати суттєві недоліки клопотання слідчого та його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України, та слугувати підставою для задоволення такого клопотання слідчого, оскільки апеляційний суд, у відповідності до системного аналізу положень ст.ст. 2, 7, 170, 171, 172, 173, 309, 404 КПК України, вправі переглядати законність ухвали слідчого судді тільки з урахуванням доводів та обґрунтованості клопотання слідчого, з яким слідчий звернувся до суду.

З урахуванням викладеного, у цьому кримінальному провадженні, на даному етапі досудового розслідування, з урахуванням доводів клопотання слідчого, не може бути накладено арешт на майно з підстав, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, і застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження відносно зазначеного майна, не відповідає Конституції України, кримінальному процесуальному закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З урахуванням тих матеріалів, які надані апеляційному суду, враховуючи зміст клопотання та доводи слідчого в його обґрунтування, пояснення прокурора під час апеляційного провадження, апеляційний суд вважає, що слідчий не мотивував достатніх законних підстав на ініціювання питання щодо накладення арешту на зазначене в клопотанні майно, а саме: грошові кошти в сумі 12500 гривень, талони на бензин А-95 в кількості 200 літрів та штани світлого кольору, які були вилучені у підозрюваного.

Більш того, апеляційним судом встановлені інші обставини, на які не було звернуто уваги слідчого судді, але які вказують на необґрунтованість клопотання слідчого та не дають суду законних підстав для накладення арешту на майно, яке було вилучено під час особистого обшуку ОСОБА_8 , а саме штанів світлого кольору, оскільки обшук було проведено в порушення вимог чинного законодавства України.

З огляду на те, що Кримінальний процесуальний Кодекс України не регламентує поняття та порядок особистого обшуку фізичної особи, в даному випадку необхідно виходити з загальних засад кримінального процесу, та керуватися положеннями ст.ст. 2, 7, 9 КПК України, які визначають завдання кримінального судочинства, загальні засади кримінального судочинства, та регламентують питання кримінального процесу у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження.

Крім того, за цих умов пріоритетними при проведенні особистого обшуку мають стати, з урахуванням положень ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України, відповідно до яких «кримінальне процесуальне законодавство застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини» та підписанням Угоди про асоціацію, принципи, які лежать в основі КПК України та асоціації, передусім забезпечення прав людини та основоположних свобод, повага до принципу верховенства права, невтручання у приватне життя.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, відповідно до яких зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, диспозитивність.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії і мають вищу юридичну силу перед нормами інших нормативних актів, у тому числі і кодексів, органи державної влади, до яких належать правоохоронні органи, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в мажах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Частина 2 статті 234 КПК України вказує, що «обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді», не виділяючи окремо проведення обшуку житла або володіння особи (ст.ст.235, 236 КПК України) та особистого обшуку фізичної особи.

Здійснення контролю за законністю проведення особистого обшуку фізичної особи є виправданим з позиції практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, у справі «Л.М. проти Італії» (LM v Italy) (60033/00 від 08.02.2005р.) ЄСПЛ зазначив, що «Суд ... відзначає, що коли в національному праві окремо передбачено затвердження протоколу обшуку, то тим самим встановлюється контроль з боку прокуратури за законністю дій поліції. Цілковита та невиправдана нестача такого затвердження вказує, що уповноважені на те органи не слідкували за тим, щоб оскаржуваний обшук узгоджувався з передбаченими в законодавстві процедурами. З цього випливає, що після завершення обшуку законні процедури не були дотримані, а отже, наявне порушення статті 8 Конвенції».

З урахуванням наведеного та враховуючи те, що Конституція України встановлює принцип загальної заборони: «Забороняється все, що прямо не дозволено законом», то й порядок проведення обшуку фізичної особи може бути тільки таким, який прямо визначений в ст. 234 КПК України, тобто обшук, в тому числі і обшук фізичної особи, може бути проведений тільки на підставі ухвали слідчого судді.

Разом з цим, з протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.09.2015 року вбачається, що під час затримання ОСОБА_8 , було проведено його особистий обшук, під час якого було вилучене майно, яке перебувало у володінні затриманого, а саме штани світлого кольору (а.с.18-22).

Як вбачається з матеріалів справи, всупереч вимогам ст.ст. 208 ч. 3, 233 ч. 3, 234 ч. 2, 236 КПК України, особистий обшук ОСОБА_8 та вилучення майна, яке перебувало на час обшуку у його володінні, було проведено слідчим без ухвали слідчого судді. Матеріали, які надані до клопотання слідчого, не містять відомостей, що вказаний обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді, або про те, що після проведення обшуку, слідчий, у відповідності до положень ч. 3 ст. 233 КПК України, звертався до слідчого судді з клопотанням щодо надання дозволу на проведення обшуку. Не повідомив апеляційному суду про таке звернення і прокурор.

Апеляційний суд виходить з того, що необхідність невідкладеного проведення обшуку під час затримання особи безпосередньо після вчинення злочину, про який йдеться в повідомленні про підозру ОСОБА_8 , у відповідності до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України, фактично могло бути підставою для проведення обшуку та вилучення майна, яке перебувало у володінні особи.

Але, в такому випадку, з огляду на наведені вище норми національного законодавства, з урахуванням положень ст.ст. 233 ч. 3, 234 КПК України, слідчий зобов`язаний був негайно звернутися до слідчого суді з клопотанням про проведення обшуку, оскільки ч. 2 ст. 234 КПК України передбачає, що така слідча дія може бути проведена тільки на підставі слідчого судді.

Неналежне виконання слідчим вимог закону, вказує на те, що в даному випадку, під час проведення слідчої дії (особистого обшуку), було порушено закріплений в ст.ст.168, 234 КПК України порядок проведення обшуку та тимчасового вилучення майна.

Таким чином, недотримання слідчим вимог ст.ст. 168, 170, 171 КПК України тягне за собою відповідні правові наслідки, з яких клопотання про накладення арешту на майно в частині накладення арешту на грошові кошти в сумі 12500 гривен, талонів на бензин та штанів світлого кольору, не підлягає задоволенню, а тому слідчий суддя обґрунтовано відмовив у накладенні арешту на зазначене майно.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд не вбачає.

З урахуванням викладеного, ухвалу слідчого судді слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 15.09.2015 року по кримінальному провадженню №0000620 від 17 серпня 2015 року про накладення арешту на майно без змін.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді
апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4