АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/3973/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/789/72/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ухвала слідчого судді
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2015 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі матеріали кримінального провадженя за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 06 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И ЛА:
Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 06 березня 2015 року у задоволенні клопотання захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про обрання підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту - відмовлено .

Клопотання слідчого СВ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ст. лейтенанта міліції ОСОБА_10 , погоджене старшим прокурором прокуратури м.Тернополя ОСОБА_11 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 - задовололено.

Застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід в виді тримання під вартою.

Початок строку тримання під вартою зараховано з моменту затримання, тобто з 11 год. 20 хвилин 04 березня 2015 року.

Датою закінчення дії ухвали слідчий суддя визначив 11 годин 20 хвилин 30 квітня 2015 року.

Також ухвалою слідчого судді ОСОБА_7 визначено розмір застави в сумі 80 000 грн.

Згідно ухвали слідчого судді та матеріалів кримінального провадження 19 лютого 2015 року до ЄРДР внесено відомості за заявою гр. ОСОБА_12 про вимагання неправомірної вигоди посадовою особою комунального закладу ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України.

Згідно наказу №77 від 30 жовтня 2007 року ОСОБА_7 перебуває на посаді лікаря-нарколога дільничого по профілактичній роботі серед підлітків диспансерного відділення комунальної установи Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний наркологічний диспансер та згідно посадової інструкції був наділений організаційно-розпорядчими повноваженнями, в силу чого мав право вчиняти юридично значимі дії, а тому являється слубовою особою.

В середині лютого 2015 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_13 , який перебував на профілактичному обліку на підпорядкованій ОСОБА_7 дільниці, звернувся до останнього щодо можливості зняття його з профілактичного обліку комунальної установи Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний наркологічний диспансер та отримання відповідно сертифікату з метою проходження курсів водія та подальшого отримання водійських прав. Під час розмови ОСОБА_7 повідомив, що відповідно до законодавства процедура зняття з про- філактичного обліку триває півроку, потрібно періодично приходити на медичні огляди та здати відповідні аналізи. На запитання ОСОБА_13 , чи можна пришвидшити дану процедуру, ОСОБА_7 повідомив, що може допомогти, але за це необхідно буде віддячитися.

Під час цієї розмови у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди для себе від ОСОБА_13 за допомогу у швидкому вирішенні питання щодо зняття останнього з профілактичного обліку комунальної установи Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний наркологічний диспансер з використанням наданого йому службового становища.

Реалізуючи свій злочинний намір, 18 лютого 2015 року, під час медичного огляду амбулаторного хворого ОСОБА_13 у своєму робочому кабінеті, що знаходиться у приміщенні комінальної установи Тернопільської обласної ради Тернопільский обласний наркологічний диспансер. за адресою: вул. Тролейбусна, 14 в м. Тернополі, повідомив останньому, що за допомогу у швидкому вирішенні питання щодо зняття з профілактичного обліку ОСОБА_13 повинен передати йому грошові кошти в сумі 1500 гривень, а в протилежному випадку йому необхідно пройти всю піврічну процедуру.

В подальшому. 04 березня 2015 року, пербуваючи у своєму робочому кабінеті, що знаходиться у приміщенні комунальної установи Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний наркологічний диспансер, за адресою: вул. Тролейбусна, 14 в м. Тернополі. ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 , попередньо встановлений розмір неправомірної вигоди в сумі 1500 гривень за допомогу у швидкому вирішенні питання щодо зняття останнього з профілакчтиного обліку комунальної установи Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний наркологічний диспансер.

Таким чином, внаслідок неправомірних дій лікаря-нарколога дільничого по профілактичній роботі серед підлітків диспансерного відділення комунальної установи Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний наркологічний диспансер ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 1500 гривень для себе за допомогу у швидкому вирішенні питання щодо знятя останнього з профілактичного обліку комунальної установи Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний наркологічний диспансер з використанням наданого йому службового становища.

У вчиненні зазначеного кримінального правопорушення підозрюється ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Вижниця, Чернівецької області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, безпартійний, з вищою освітою, працюючий на посаді лікаря-нарколога дільничого по профілактичній роботі серед підлітків диспансерного відділення комунальної установи Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний наркологічний диспансер, раніше не судимий, якому березня 2015 року о 11год. 10 хвилин повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Достатніми підставами підозрювати ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення є зібрані у кримінальному провадженню докази, а саме: заява ОСОБА_13 та його показання, дані під час допиту в якості свідка, протокол огляду місця події від 04.03.2015 року, та протокол освідування особи від 04.03.2015 року.

Рішення про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу в виді тримання під вартою слідчий суддя мотивував його обгрунтованою підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тяжкістю покарання, визначеного вказаною статтею, та ризиками того, що перебуваючи на волі, він може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків і перешкоджати кримінальному провадженню.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту з 19 год. по 08 годин. Захисник вважає ухвалу суду незаконною та необгрунтованою, оскільки не доведено обгрунтовану підозру ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення , не мотивовано ризиків, наведених в ухвалі, ні прокурором, ні судом не доведено, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не може відвернути цих ризиків. Судом не було враховано, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину та перестарілих хворих батьків, працює, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, хворіє.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 не погоджується з таким рішенням слідчого судді. Вважає, що ухвала прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права. Слідчим не наведено доказів, що ОСОБА_7 , перебуваючи на волі, буде ухилятися від слідства та суду, перешкоджатиме встановленню істини по справі. Також слідчий суддя не перевірив правильність кваліфікації дій його підзахисного, який не є службовою особою. Слідчим суддею в повній мірі не враховано дані щодо особи ОСОБА_7 , який до кримінальної відповідальності притягається вперше, має постійне місце проживання і роботи, має на утриманні малолітню доньку, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно. Захисник просить обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 19 до 07 годин з застосуванням електронного пристрою стеження.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення підозрюваного ОСОБА_7 та думку його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який вважає ухвалу суду законною та обгрунтованою, а апеляційні скарги задоволенню не підлягають, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та /або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підорюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обгрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст.177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі й обставини, зазначені у ч.1 ст.178 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.176, ч.1 ст.183 КПК України найбільш суворим запобіжним заходом є тримання під вартою, який є винятковим та застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Як вбачається з ухвали, рішення грунтується лише на тяжкості кримінального правопорушення та обгрунтованості підозри, при цьому метою застосування до підозрюваного ОСОБА_7 саме тримання під вартою слідчий суддя зазначив, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні і прешкоджати кримінальному провадженню.

Разом з тим, в ухвалі не наведено обставин, які б свідчили про існування таких ризиків та не вказано доказів, які обгрунтовують ці обставини, що є порушенням п.п.2,4 ч.1 ст.196 КПК України.

Також в ухвалі слідчий суддя лише вказує, що застосування менш суворих запобіжних заходів не буде достатнім для запобігання вказаним ризиком та забезпечення належної поведінки підозрюваного, але не вказує обставин, які свідчать про це, та не посилається на докази, які обгрунтовують ці обставини, що є порушенням п.п.3,4 ч.1 ст.196 КПК України.

Відповідно до ст.184 КПК України прокурор має чітко вказати на існуючі ризики та підтвердити їх у суді відповідними доказами.

Суд, відповідно до ст.194 КПК України зобов`язаний встановити:

1)
Чи доводять надані докази наявність обгрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним (обвинуваченим) кримінального правопорушення;
2) Чи є достатні підстави вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України;
3) Чи є доведеною недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризиком, зазначеним у клопотанні.
Таким чином, обгрунтування необхідності обрання підозрюваному запобіжного заходу в виді взяття під варту лише тяжкістю кримінального правопорушення і обгрунтованістю підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення є недостатнім.

Також в ухвалі слідчий суддя вказав, що вивченням особи ОСОБА_7 встановлено, що він одружений, має постійне місце проживання, проживає з дружиною, малолітньою дочкою, 2006 року народження та батьками, згідно виписки з медичної карти №02210 у березні 2013 року переніс ішемічний інсульт, раніше не судимий, працює на посаді лікаря- нарколога по профілактичній роботі серед підлітків диспансерного відділення комунальної установи Тернопільський обласний наркологічний диспансер.

Дальше вказаними даними про особу підозрюваного слідчий суддя мотивує необхідність призначення ОСОБА_7 запобіжного заходу в виді тримання під вартою, що колегія суддів вважає недоречним.

Адже вказані обставини наоборот як кожна сама по собі, так і в сукупності вказують на можливість не обирати до підозрюваного такого запобіжного заходу.

Крім того, захисники в апеляційних скаргах послалися і на інші дані щодо особи ОСОБА_7 , який позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, має на утриманні батьків похилого віку, що в сукупності за вищевказаними даними також підтверджує на можливість не застосовувати до нього вказаного запобіжного заходу.

Таким чином, в процесі розгляду клопотання слідчого слідчим суддею допущено порушення кримінальногого процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України вважає їх істотними.

Наведене, у відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Щодо подання слідчого, то воно складено без дотримання вимог ст.184 КПК України.

Зокрема, в порушення п.5 ч.1 ст.184 КПК України в поданні слідчого не викладено обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.

Також в порушення п.6 ч.1 ст.184 КПК України в поданні слідчого немає обгрунтування неможливості запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Неповнота мотивувальної частини клопотання слідчого та недоведення вказаних обставин прокурором в суді, свідчить про відсутність підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу в виді тримання під вартою.

Оскільки, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції прокурором не було доведено жодного ризику, вказаного в поданні, то колегія суддів не може обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту, як про це ставлять питання захисники в апеляційних скаргах, чи інший більш м`який запобіжний захід, оскільки в силу ч.4 ст.194 КПК України для цього, крім іншого, необхідно встановити наявність хоча б одного з ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що по наслідках розгляду кримінального провадження слід постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та не застосовувати до підозрюваного ОСОБА_7 іншого запобіжного заходу, не пов`язаного з позбавленням волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.9, 177, 178, 183, 184, 194, 196, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 06 березня 2015 року, якою до підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід в виді тримання під вартою скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування до підорюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу в виді тримання під вартою.

Іншого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, до ОСОБА_7 не застосовувати в зв`язку з відсутністю на даний час всіх необхідних для цього обставин.

Підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно з зали суду.

Ухвала слідчого судді після її перегляду в апеляційному порядку, а також ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на таку ухвалу оскарженню в касаційному порядку не підлягають.

Судді - три підписи:

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2