Дата документу Справа № 328/2944/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1862/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.309 КК УкраїниСуддя-доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2015 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 27 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмака Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним та засуджено за скоєння злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 22.06.2015 року в денний час в лісосмузі, що розташована поблизу с. Запоріжжя Токмацького району Запорізької області, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, реалізуючи свій злочинний умисел, знайшов рослини роду конопель, які росли самосієм, з яких зірвав верхні частини та листя, тим самим, незаконно придбав наркотичний засіб, який помістив в поліетиленовий пакет. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на перевезення, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_7 зірвані ним листя та верхні частини рослин конопель перевіз на велосипеді до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де їх висушив та подрібнив, тим самим, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 5,98г. (в перерахунку на суху речовину), після чого став незаконно його зберігати в кухонному приміщені свого будинку АДРЕСА_4 до 02.07.2015 року.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК, як незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мету збуту.

Йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.75 КК від призначеного покарання ОСОБА_7 звільнено з випробуванням на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК. Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не заперечуючи обставин справи і доведеність своєї вини, вимагав змінити вирок суду, оскільки на його переконання призначене судом покарання не відповідало обставинам справи і його особі, внаслідок суворості.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши позицію прокурора, яка частково погодилась з вимогами апеляційної скарги щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку суду, але із призначенням нового судового розгляду; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.36 КПК прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Згідно з ст.37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування в даному кримінальному провадженні постановою заступника Токмацького міжрайонного прокурора призначено групу процесуальних прокурорів у складі ОСОБА_8 і ОСОБА_9 (а.п. 6)

Проте згідно зі змістом журналів судових засідань від 25.08.2015 року та 27.08.2015 року участь у судовому розгляді приймала прокурор ОСОБА_10 , щодо якої матеріали кримінального провадження не містять данних про її призначення процесуальним прокурором в установленому порядку, що позбавляє суд апеляційної інстанції належним чином перевірити повноваження даного прокурора.

Крім того, згідно запису судового засідання від 27.08.2015 року, що міститься на технічному носії, суд не надав слова обвинуваченому в судових дебатах, обмежившись лише наданням йому останнього слова. Зміст журналу вказаного судового засідання не відповідає змісту запису, на що вказує посилання про вручення учасникам кримінального провадження пам`яток про їхні права та обов`язки, чого згідно запису не здійснювалось. Суд в порушення вимог ч.2 ст.345 КПК не з`ясував чи зрозумілі обвинуваченому його права та обов`язки. Зокрема суд не роз`яснив обвинуваченому його право бути звільненим від кримінальної відповідальності за вчинення дій, у скоєнні яких він обвинувачується, у разі добровільного його звернення до лікувального закладу і початку лікування від наркоманії, як це передбачено ч.4 ст.309 КК.

Через нероз`яснення обвинуваченому такого права, дана обставина не була предметом обговорення судом можливості звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у відповідності до ч.4 ст.309 КК. Вказані обставини безумовно вказують на грубе порушення судом права обвинуваченого на захист. А тому вирок суду за таких обставин не може бути визнано законним і обґрунтованим.

Вирішуючи питання про обґрунтованість апеляційної скарги, судова колегія виходить з такого. Відповідно до ч.2 ст.65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

В порушення наведених вимог кримінального закону суд, призначаючи ОСОБА_7 найсуворіше із передбачених санкцією ч.1 ст.309 КК покараннь у виді позбавлення волі не навів мотивів, чому призначення менш суворих видів покарань, наведених у вказаній санкції, буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів. Адже в останньому слові обвинувачений просив суд призначити менш суворий вид покарання у виді штрафу. Суд зазначив у якості пом`якшувальних покарання обставин позитивну характеристику обвинуваченого, визнання ним вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено. При цьому судова колегія звертає свою увагу на те, що суд необґрунтовано зазначив у своєму вироку про те, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК несудимий. Дані про будь-які попередні судимості обвинуваченого в матеріалах справи відсутні і судом не досліджувались.

Суд апеляційної інстанції не може усунути недоліки немотивованого призначення покарання оскаржуваним вироком, оскільки призначення апеляційним судом засудженій особі основного покарання буд-якого виду, яке належить відбути реально, якщо вироком районного суду особу було звільнено від відбування покарання, є погіршенням її становища. Рішення про призначення покарання у такому випадку викладається у формі обвинувального вироку.

Таким чином, апеляційний суд не має законного права за відсутності апеляції прокурора визначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК покарання у виді штрафу, яке вимагав призначити собі ОСОБА_7 , і яке належить відбувати реально, за наявності вироку місцевого суду, яким обвинуваченого звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що районним судом допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК є підставою для скасування судових рішень з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути вказані недоліки та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального і кримінального процесуального законодавства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 27 серпня 2015 року, щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4