Апеляційний суд Житомирської області
Ухвала

Іменем України

19 жовтня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Романова О.В.

суддів: Слісарчука Я.А., Ткача С. О.

з участю прокурора: Філя С.В.

засудженого ОСОБА_1

адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 на вирок Малинського районного суду від 3 червня 2010 року яким,-

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, Казахстан, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, жонатого, непрацюючого, який проживає в ІНФОРМАЦІЯ_4, судимого вироком Малинського районного суду від 01 серпня 2007 року за ч.2 ст.296 КК України на три роки обмеження волі з іспитовим строком три роки,

засуджено:

-за ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України на п'ять років шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України на один рік позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 (однієї четвертої) частини належного йому майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_3 визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді п'яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/4 (однієї четвертої) частини належного йому майна.

Відповідно до ст.ст.71, 72 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді шести місяців позбавлення волі ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 (однієї четвертої) частини належного йому майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_3 залишено попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання засудженому постановлено обчислювати з часу затримання - з 1 квітня 2008 року.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_6. українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_7, нежонатого, непрацюючого, не судимого,

засуджено:

- за ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України на п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 Кримінального кодексу України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю два роки та покладенням на нього відповідно до п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України, обовязків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 змінений із утримання під вартою на підписку про невиїзд та він звільнений з-під варти із залу суду.

У строк відбування покарання ОСОБА_1 зараховано час перебування його під вартою з 01 квітня 2008 року по 03 червня 2010 року.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_9, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_7, студента ІНФОРМАЦІЯ_10, який проживає в ІНФОРМАЦІЯ_11, судимого вироком Малинського районного суду від 27 лютого 2008 року за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 міс., -

засуджено:

- за ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України на п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.71 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді одного року позбавлення волі ОСОБА_4 визначено остаточне покарання у вигляді шести років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_4 залишено попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання засудженому постановлено обчислювати з часу затримання - з 1 квітня 2008 року.

Речові докази по справі - особливо небезпечні наркотичні засоби у вигляді канабісу (маріхуани), вагою 6,634 грама, 0,039 грама, деформовану пластикову пляшку, що знаходяться на зберіганні в кімнаті схову речових доказів Малинського МВ УМВС України в Житомирській області, постановлено знищити.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1 по 703 грн. 03 коп. судових витрат за експертні роботи на р/р 843 в банку УДК в Житомирській області, МФО 811039, одержувач НДЕКЦ при ТВС України в Житомирській області, код 25574601.

У задоволенні цивільних позовів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 постановлено відмовити.

Відповідно до вироку зазначені особи засуджені за вчинення наступних злочинів.

Влітку 2007 року ОСОБА_3 незаконно придбав у невстановленої в ході слідства особи 6,634 грама наркотичної речовини - канабісу (марихуани), яку незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_12. Зазначена наркотична речовина була вилучена працівниками міліції під час обшуку 04 квітня 2008 року.

30 березня 2008 року близько 23-ї години неподалік від будинку №27, що знаходиться по вулиці Фрунзе в місті Малині, поблизу міського парку культури та відпочинку ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, запропонував ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_7, які також знаходились в стані алкогольного сп'яніння, вжити особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі вагою не менше 0,039грама та разом з ними вжив його шляхом куріння через саморобно виготовлений із пластикової пляшки пристрій, тобто, збув його.

Після вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу - в той же день 30 березня 2008 року біля 24-ї години ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння та під дією вжитого наркотичного засобу, разом з товаришами сіли в автомобіль таксі марки «ЗАЗ - DAEWOO» з державним реєстраційним номером АМ 0229 АК, який належить на праві приватної власності ОСОБА_5, під керуванням згідно подорожнього листа водія ОСОБА_8 приїхали до нічного магазину «Продукти», що знаходиться в місті ОСОБА_7 на вулиці Героїв Малинського підпілля біля будинку №4, де ОСОБА_4 підійшов до водія, попросив дати йому проїхати за кермом автомобіля. Після відмови водія у задоволенні прохання ОСОБА_4 до ОСОБА_8 підійшли ОСОБА_3 та ОСОБА_1 з метою безперешкодного заволодіння транспортним засобом запропонували йому відкрити багажник, намагались заштовхнути його в багажник, вихватити ключі запалення з його рук, але водій вчинив опір.

Не подолавши опору водія, ОСОБА_1 наказав йому сісти за кермо та їхати до кафе «Піт-Стоп», що знаходиться біля автодороги Київ- Ковель за селом Українка Малинського району. По дорозі перед залізничним переїздом з метою незаконного заволодіння автомобілем ОСОБА_1 наказав ОСОБА_8 повернути праворуч до затопленого кар'єру. Після зупинки автомобіля ОСОБА_4 почав вимагати у водія ОСОБА_8 передачі йому ключів від замка запалення автомобіля, а після відмови став витягувати за одяг водія з автомобіля, вдарив кулаком обличчя, спричинивши фізичний біль, чим змусив ОСОБА_8 вийти із-за керма автомобіля. На підтримку ОСОБА_4 підійшли ОСОБА_1 та ОСОБА_3 При цьому, ОСОБА_1 наніс удар кулаком в груди ОСОБА_8, погрожував розправою в разі невиконання їхніх незаконних вимог. Після цього ОСОБА_3 та ОСОБА_1 схопили ОСОБА_8 за одяг, посадили на заднє пасажирське сидіння, де поряд з ним сів ОСОБА_3, який вдарив ОСОБА_8 кулаком в груди.

Внаслідок нанесених підсудними ударів ОСОБА_8 були спричинені легкі тілесні ушкодження без розладу здоров'я.

Подолавши опір водія, ОСОБА_4 сів за кермо автомобіля, поряд з ним на переднє пасажирське сидіння сів ОСОБА_1, а решта на заднє сидіння, де знаходився ОСОБА_8 Під час руху ОСОБА_4 та ОСОБА_1 періодично передавали один одному кермо. Неподалік автодороги Київ-Ковель автомобіль зупинились. Скориставшись тим, що всі вийшли з салону, ОСОБА_8 з місця зупинки втік.

ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 незаконно заволодівши автомобілем «ЗАЗ DAEWOO» з державним реєстраційним номером АМ 0229 АК, який належить на праві приватної власності ОСОБА_5, не маючи навиків керування, по черзі їздили по селу Українка та за його межами по польовій дорозі, спричинили транспортному засобу механічні пошкодження, чим завдати потерпілому ОСОБА_5 майнового збитку суму 8530 грн. 19 коп. З метою приховати свою причетність до вчинення злочину чохлом сидіння стерли відбитки пальців в салоні автомобіля та на його зовнішній стороні, після чого розділились на дві групи й розійшлися, залишивши автомобіль в полі.

На вирок суду надійшли апеляції, в яких:

-прокурор, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_1 та постановлення нового вироку, яким просить призначити йому покарання за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна. Обґрунтовує це тим, що ОСОБА_1 вчинив тяжкий злочин, що судом не дано належної оцінки способу вчинення злочину, що злочин вчинено із застосуванням насильства та погрозою застосування. Посилається, що за обставинами справи потерпілого в темну пору доби намагалися засунути в багажник автомобіля, вивезли за межі населеного пункту до затопленого карєру, висловлюючи погрози втопити та застосовуючи насильство, забрали автомобіль, після чого насильно повезли до кладовища, звідки потерпілий втік. При цьому саме ОСОБА_1 приймав активну участь, наносив удари, намагався помістити потерпілого в багажник автомобіля. Вказує також на те, що в судовому засіданні ОСОБА_1, на його думку, не розкаявся у вчиненому. Крім того, звертає увагу на те, що суд, призначаючи покарання засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за правилами ст.71 КК України послався на призначення покарання за сукупністю злочинів, хоча даний закон передбачає правила призначення покарання за сукупністю вироків. Тому також просить внести відповідні уточнення у вирок суду першої інстанції.

- засуджений ОСОБА_3 вважає, що призначене йому покарання не відповідає його особі та є несправедливим внаслідок його суворості. Посилається на те, що він вже понад два роки знаходиться під вартою, в повній мірі усвідомив свою вину, запевняє, що більш правопорушень вчиняти не буде. Крім того посилається на те, що до вчинення злочину він хоча й неофіційно, але працював, що підтверджується характеристикою, що мається в матеріалах справи, має на утриманні малолітнього сина, хворих батьків-пенсіонерів, з урахуванням чого просить помякшити призначене покарання, застосувавши положення ст.69 КК України.

-засуджений ОСОБА_4 також вважає призначене йому покарання занадто суворим. Обґрунтовує це тим, що він має постійне місце проживання, з боку сусідів за місцем проживання до нього претензій не було, до адміністративної відповідальності він раніше не притягувався, до взяття під варту навчався у Малинському ПТУ № 36. Крім того посилається на те, що злочин він вчинив, будучи неповнолітнім, що за час досудового слідства у нього помер батько, що на даний час він вже 2 роки перебуває під вартою, повністю усвідомив свою вину, з огляду на що також порушує питання про застосування положень ст.69 КК України та помякшення призначеного судом першої інстанції покарання.

На апеляцію прокурора надійшли заперечення, в яких:

-засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни, врахувавши що він до кримінальної відповідальності не притягувався, по даній справі понад 2 роки утримувався під вартою, до взяття під варту навчався на останньому курсі Малинського лісотехнічного коледжу, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, потерпілі по справі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 неодноразово просили суд не позбавляти його волі, що він повністю усвідомив свою вину, більше протиправної поведінки допускатиме не буде, планує закінчити навчання в коледжі, працювати та бути опорою своїм батькам та бабусі.

-адвокат ОСОБА_2 також просить апеляцію прокурора залишити без задоволення. Посилається на те, що судом лише помилково зазначено про призначення покарання за сукупністю злочинів, тоді як фактично суд застосував правила призначення покарання за сукупністю вироків. Вважає також, що аргументація прокурора в апеляції щодо необхідності постановлення вироку щодо ОСОБА_1 стосується й інтересів її підзахисного ОСОБА_3, при цьому вважає, що твердження апеляції прокурора про те, що «потерпілого в темну пору доби намагалися засунути в багажник автомобіля, вивезли за межі населеного пункту до затопленого карєру, висловлюючи погрози втопити та застосовуючи насильство, насильно повезли до кладовища», звідки потерпілий втік суперечить тим фактичним обставинам справи, що встановив суд.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав доводи апеляції державного обвинувача лише в частині посилань на допущену судом помилку при призначенні покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за правилами ст.71 КК України, та заперечував проти задоволення решти апеляцій, засудженого ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та підтримали апеляції інших засуджених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи поданих апеляцій колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а в задоволенні апеляцій засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 слід відмовити. При цьому враховує наступне.

Висновки суду про фактичні обставини справи ґрунтуються на сукупності доказів, які були належним чином перевірені в судовому засіданні.

З цього приводу вирок суду ніким з можливих апелянтів на оспорюється.

Отже, всебічно дослідивши та оцінивши всі докази у сукупності, суд дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_9, ОСОБА_4 та ОСОБА_1 злочинів, за які вони засуджені та правильно кваліфікував дії кожного.

Що ж стосується обраного ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_1 покарання, то, на думку колегії суддів, воно призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу кожного із засуджених, обтяжуючих та помякшуючих покарання обставин.

Посилання прокурора в апеляції на надмірну мякість призначеного ОСОБА_1 покарання, на думку колегії суддів, є безпідставним.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_1, на відміну від інших засуджених по даній справі, до кримінальної відповідальності притягується вперше, є постраждалим від аварії на ЧАЄС, на момент вчинення злочину навчався у Малинському лісотехнічному коледжі, виключно позитивно характеризувався за місцем проживання та навчання, під час розгляду справи в суді повністю відшкодував заявлену потерпілими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 матеріальну та моральну шкоду, які не наполягали на призначення ОСОБА_1 суворого покарання, надав суду апеляційної інстанції документи, які свідчать про його намір утворити сімю та перебування особи, з якою бажає одружитись у стані вагітності.

Що ж стосується посилань апеляції прокурора на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_1 не враховані фактичні обставини справи, то вони не можуть бути прийняті до уваги, оскільки твердження прокурора про деякі фактичні обставини справи суперечать тим обставинам, які встановив суд та які викладені у фабулі обвинувачення, визнаного судом доведеним, а інші, зокрема твердження про погрози вбивством, які нібито висловлював ОСОБА_1 разом з іншими засудженими під час заволодіння автомобілем, крім того, й за межи предявленого обвинувачення.

Не вбачає суд підстав вважати надмірно суворим й покарання, призначене засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Як вбачається з матеріалів справи злочини, за які засуджені зазначені особи, вони вчинили під час іспитового строку, призначеного за попереднім вироком, будь-яких заходів для відшкодування заподіяної злочином шкоди не вжили.

З огляду на наведене, колегія суддів, навіть з врахуванням тих доводів, які викладені в апеляціях засуджених, підстав для застосування до них положень ст.69 КК України та помякшення призначеного їм покарання, не вбачає.

ІЦо ж стосується доводів апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції, припустився помилки при визначенні остаточного покарання засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_4, зазначивши про призначення покарання за сукупністю злочинів, то вони заслуговують на увагу, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, суд, призначаючи вказаним засудженим остаточне покарання із застосуванням ст.71 КК України, яка передбачає застосуванням правил призначення покарань за сукупністю вироків, допустив помилку, яка є очевидною, пославшись на визначення покарання за сукупністю злочинів. Тому вона підлягає виправленню.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила :

апеляції засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Малинського районного суду від 3 червня 2010 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - змінити.

Вважати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 засудженими до остаточного покарання, визначеного судом першої інстанції у відповідності до ст.71 КК України з посиланням на те, що остаточне покарання кожному з них призначено за сукупністю вироків.

В решти вирок суду щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишити без змін.

Судді: