Номер провадження: 11-кп/785/258/16
Номер справи місцевого суду: 504/4215/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.02.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_3
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі матеріали кримінального провадження №0002687 від 18.04.2015 року за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.12.2015 року,яким,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білогорівка, Попаснянського району, Луганської області, з середньо-спеціальною освітою, який проходив військову службу на посаді заступника командира бойової машини - навідника оператора 2 механізованого відділення 1 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , солдата; зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України, та засуджено до покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 (двох) років тримання у дисциплінарному батальйоні. Строк відбування покарання обвинуваченомурахується з 05.11.2015 року, -
встановив:
Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим за те, що, він, з 01 квітня 2013 року проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 (після відмобілізування частини умовне позначення було змінено на ПП В0095) на посаді заступника командира бойової машини навідника-оператора 2 механізованого відділення 1 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , у військовому званні «солдат».
Являючись військовослужбовцем військової служби за контрактом солдат ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та своїх функціональних обов`язків, зобов`язаний суворо додержуватись у своїй службовій діяльності вимог Конституції України, законів України, військової присяги, статутів, наказів та розпоряджень, бути зразком виконання службових обов`язків, не допускати ганебних вчинків самому та утримувати від їх вчинення інших.
У період з 28 серпня 2014 року по 3 вересня 2014 року ОСОБА_9 перебував у щорічній основній відпустці за 2014 рік.
Відповідно до наказу командира військової частини № НОМЕР_2 від 27.08.2014 року, 4 вересня 2014 року солдат ОСОБА_9 повинен був прибути до військової частини НОМЕР_1 , дислокованої за адресою: АДРЕСА_2 , та продовжити виконання обов`язків військової служби за посадою.
Проте, діючи на порушення вищезазначених статутних вимог та зобов`язань, 4 вересня 2014 року солдат ОСОБА_9 не з`явився на службу із відпустки до військової частина НОМЕР_1 , з метою ухилитися від військової служби.
6 листопада 2015 року ОСОБА_9 було доставлено до військової прокуратури Одеського гарнізону.
Будучи незгодною з вироком районного суду захисник - адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат зазначає, що на протязі досудового слідства та судового розгляду в суді першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки він, яка особа яка має контузію не в повній мірі розумів перебіг події, пов`язаних з притягненням його до кримінальної відповідальності. Зазначає, що фактичні обставини справи не відповідають фабулі обвинувачення, викладеній у вироку, оскільки на той час коли йому інкримінується дезертирство, дія контракту за яким обвинувачений проходив військову службу закінчилася. Адвокат вказує, що суд порушив вимоги ч.3 ст.349 КПК України, оскільки не перевірив матеріали справи, які суперечили обвинуваченню та тим поясненням, які обвинувачений давав в судовому засіданні.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; адвоката та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції адвоката та просив вирок залишити без зміни; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги адвоката; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги, але положення ч.2 ст.404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_9 районний суд не дотримався, оскільки існували обставини на які суд не звернув уваги, та які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Перевіряючи вирок суду та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування та прокурором під час досудового розслідування, а також судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення на підставі обвинувального акту.

Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_9 був проведений в порядку ч.3 ст.349 КПК України (а.с. 40).
Відповідно до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.
Апеляційним судом встановлено, що вказані вимоги закону судом першої інстанції не були виконанні.
Як вбачається з вироку суду, висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.408 КК України, як зазначено у вироку, судом першої інстанції зроблений на підставі того, що фактичні обставини справи, а саме, факт вчинення дезертирства, обвинувачений в судовому засіданні підтвердив і повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому (а.с.43-44).
Проте, такий висновок суду не узгоджується з звукозаписом фіксації судового процесу. Відповідно до журналу судового засідання та аудіозапису, допитавши обвинуваченого ОСОБА_9 , суд, з`ясувавши думку учасників процесу, керуючись положеннями ч.3 ст.349 КПК України, ухвалив рішення перо об`єм дослідження доказів, обмежившись допитом обвинуваченогота вивченням матеріалів кримінального провадження стосовно характеризуючи даних обвинуваченого, визнавши недоцільним дослідження інших доказів по справі. Але, як свідчий запис фіксації судового засідання від 02.12.2015 року, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 , у дійсності заперечував фактичні обставини справи, а саме вказав на те, що проходив службу в збройних силах України за контрактом, який він підписав у квітні 2011 року, строком на 3 роки, а таким чином на час інкримінованого йому злочину строк дії контракту вже сплив та його умови не виконувалися.
Районний суд не звернув уваги на вказані обставини, обмежився роз`ясненням обвинуваченому положень ч.3 ст.349 КПК України, зокрема, як свідчить журнал судового засідання та запис фіксації судового процесу, таке роз`яснення було здійснено протягом 07 (семи) секунд, та не звернувши уваги на встановлені обставини та на той факт, що до матеріалів кримінального провадження були долучені: копія контракту про проходження ОСОБА_9 військової служби у Збройних Силах України від 19.04.2011 року; копія військового квітку серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_9 , закінчив судове слідство.Разом з цим, згідно змісту вказаних документів, обвинувачений ОСОБА_9 проходив військову службу за контрактом з 19.04.2011 року по 19.04.2014 року, що суперечить формулюванню обвинувачення (а.с. 18-20, 22-29).
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що районний суд не звернувши уваги на неконкретність обвинувачення та маючи фактично показання обвинуваченого, які спростовували формулювання обвинувачення, вказав у вироку, що обвинувачений повністю визнає свою вину у скоєному кримінальному правопорушенню, та безпідставно провів судове слідство в порядку ч.3 ст.349 КПК України іухвалив оскаржуваний вирок, що є неприпустимим.
З урахуванням вказаних обставин, наведене свідчить про неналежне виконання судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України, оскільки суд, отримавши показання обвинуваченого, які фактично не були показами про визнання вини в повному обсязі та суперечили обставинам викладеним в обвинувальному акті, бувзобов`язаний в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити всі докази, якими обґрунтовувалось обвинувачення.
Недотримання районним судом вимог ст.349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, а також безпідставного не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.
Вказане порушення вимог КПК України хоча і не зазначене в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстава для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.
Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.
Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного невиконання районним судом вимог ст.349 КПК Українипри проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України та фактичнопозбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінально процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.
Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги захисника щодо безпідставності обвинувачення, з урахуванням положень ч.2 ст.415 КПК України, колегія суддів не обговорює.
Разом з цим, після виконання вимог ст.314 КПК України, у разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 , суду першої інстанції необхідно дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи обвинуваченого та його захисника тазабезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.12.2015 року відносно ОСОБА_9 , засудженогоза ч.1ст.408 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.1 ст.408 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 залишити раніше обраний тримання під вартою на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 , до виконання районним судом вимог ст.314 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5