справа № 208/5224/13-к
№ провадження 1-кп/208/8/16
ВИРОК
Іменем України
15 лютого 2016 р. м. Дніпродзержинськ
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
по обвинуваченню у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, -
Органом досудового слідства ОСОБА_4 пред`явлено обвинувачення, яке в подальшому неодноразово змінювалось (т. 14, а.с. 3-6, т. 16, а.с. 174-176) і в остаточній редакції обвинувального акту (т. 16, а.с. 189-193) ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він, на підставі рішення власника з 24.07.2008 року працював директором приватного підприємства «Кит-97», яке зареєстровано рішенням виконавчого комітету Дніпродзержинської міської ради від 24.07.2008 р. за юридичною адресою: м. Дніпродзержинськ вул. Сачка, 26-23.
Як платник податку на додану вартість ПП «Кіт-97» зареєстроване відповідно до Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість від 09.09.2008 р. НБ 149338 № 100138122 видане ДПІ у м. Дніпродзержинську.
Відповідно зі ст. 9 Закону України «Про систему оподатковування» № 21 від 02.02.1994р. (зі змінами й доповненнями) в обов`язки ОСОБА_4 входить ведення бухгалтерського обліку, складання звітності про фінансово-господарську діяльність і подання в державні податкові органи и інші державні органи відповідно до законодавства декларацій, бухгалтерської звітності й інших документів і відомостей, пов`язаних з нарахуванням і сплатою податків і інших обов`язкових платежів.
Згідно п.п. 2,3,6 ст. 8, п. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» № 996-XIV від 16.07.1999 p.:
«п. 2 ст. 8, Питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві стосуються компетенції його власника або вповноваженого органа (посадової особи) відповідно до законодавства й установчих документів.
п. 3 ст. 8, Відповідальність за організацію бухгалтерського обліку й забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності в плині встановленого строку, але менш 3-х років, несе власник (власники) або вповноважений орган (посадова особа), що здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавчих і установчих документів...
п. 6 ст. 8, Керівник підприємства зобов`язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами й працівниками, причетних до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера по дотриманню порядку оформлення й подання до обліку первинних документів...
п. 8 ст. 9, Відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку й невірогідність відбитих у них даних несуть особи, що склали й підписали ці документи».
У відповідності зі ст. 16 Податкового Кодексу України №2756-VI від 02.12.2010 року, в обов`язки службової особи підприємства входить: ведення у встановленому порядку обліку доходів і витрат, складання звітності, що стосується вирахування й сплати податків і зборів; подача в контролюючі органи в порядку, установленому податковим і митним законодавством, декларацій, звітності й інших документів, пов`язаних з вирахуванням і сплатою податків і зборів; сплата податків і зборів в строки і в розмірах, установлених цим Кодексом.
Таким чином, в силу покладених на нього обов`язків, ОСОБА_4 виконує функції по керівництву трудовим колективом, керівництвом діяльністю всіх підрозділів і працівників підприємства, а також функції по керуванню й розпорядженню коштами й майном підприємства тобто виконує організаційно-розпорядницькі й адміністративно-господарські функції, і, отже, є службовою особою підприємства.
У відповідності зі ст. 4 Закону України «Про систему оподатковування» № 3409-ХП від 02.02.1994р. (зі змінами й доповненнями) і ст. 15 Податкового Кодексу України № 2756-Vl від 02.12.2010 р. платниками податків і зборів (обов`язкових платежів) є юридичні й фізичні особи, які мають, одержують (передають) об`єкти оподатковування або здійснюють діяльність (операції), що є об`єктом оподатковування, на які покладений обов`язок по сплаті податків і зборів.
У відповідності зі ст. 14 Закону України «Про систему оподатковування» №3409-ХП від 02.02.1994р. (зі змінами й доповненнями) і ст. 9 Податкового Кодексу України №2756-VI від 02.12.2010 р. податок на додану вартість і податок на прибуток підприємств ставляться до загальнодержавних податків і уведені у встановленому законом порядку.
Однак ОСОБА_4 з 24.07.2008 року, будучи посадовою особою яка виконує організаційно-розпорядницькі й адміністративно-господарські функції, знаючи, що в період з березня по липень 2011 року ПП «Кіт-97» не мало фінансово-господарських відносин з ТОВ «ТВК «Град», шляхом необґрунтованого завищення податкового кредиту з податку на додану вартість і необґрунтованого завищення валових витрат підприємства з податку на прибуток навмисно ухилився від сплати до державного бюджету України податку на додану вартість у сумі 1 290 881 грн. і податку на прибуток у сумі 1 488 410 грн., а всього податків у загальній сумі 2 779 291 грн. при наступних обставинах:
Згідно з п. 5.1. п.п. 5.2.1 п. 5.2. п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст .5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР встановлено, що:
«п. 5.1 - валові витрати виробництва це - сума яких-небудь витрат платника податків у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які здобуваються таким платником податків для їхнього подальшого використання у класній господарській діяльності...
п.п. 5.2.1 п. 5.2 - до складу валових витрат включаються: суми яких-небудь витрат, сплачених протягом звітного періоду у зв`язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати по придбанню електричної енергії (включаючи реактивну)...
п.п. 5.3.9 п. 5.3 - ... не включаються до складу валових витрат які-небудь витрати не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними й іншими документами обов`язок ведення й зберігання яких передбачено правилами ведення податкового й бухгалтерського обліків...».
Згідно з п.п. 198.2, п.п. 198.3, п.п. 198.6 ст.198, п. 200.1 ст. 200 Податкового кодексу України встановлено, що:
«п.п. 198.2. Датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше:
-дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг;
-дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною...
198.3 Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з:
-придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку...
198.6 Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу...
200.1 Сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду...»
Так, відповідно до податкових декларацій з податку на додану вартість ПП «Кіт-97» за період з березня 2011 р. по липень 2011 р., підприємством задекларовано господарські взаємовідносини з TOB «ТВК «Град» та сформований податковий кредит з ПДВ на загальну суму 1 290 880,67 грн., а саме:
Серед контрагентів ПП «Кіт-97», за рахунок яких у період з березня 2011 р. по липень 2011 р. був сформований податковий кредит з податку додану вартість, у додатку до податкової декларації № 5 «Розшифровка податкових зобов`язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів», значиться таке підприємство як TOB «ТВК «Град», податковий кредит по взаємовідносинам з яким становить 1 290 880,67 грн., а саме:
-березень 2011 р. - 38 974,88 грн.;
-квітень 2011 р. - 348 736, 56 грн.;
-травень 2011 р. - 263 889, 04 грн.;
-червень 2011 р. - 275 901, 69 грн.;
-липень 2011 р. - 363 378,5 гри.
При цьому, виходячи з відомостей, відображених у додатках № 5 «Розшифровка податкових зобов`язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів», до податкових декларацій по податку на додану вартість ПП «Кіт-97» за період з березня 2011 р. по липень 2011 р., контрагентом ПП «Кіт-97», за рахунок якого сформований податковий кредит з ПДВ
і валові витрати підприємства, є ТОВ «ТВК «Град», валові витрати по взаємовідносинам з яким становлять 6 454 403 грн., а саме:
-1 квартал 2011 р. - 194 874, 42 грн.;
-3 квартали 2011 р. - 6 259 529 грн.
Відповідно до акту невиїзної документальної перевірки ТОВ «ТВК «Град» № 1118/3/23-40-37165086 від 28.09.2011 р., складеного працівниками ДПІ у Голосіївському районі м. Києва, підприємством порушено ч. 5 ст. 203, ч. 1,2 ст. 215, ст. 216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ «ТВК «Град» при придбанні та продажу товарів (послуг). Товар (послуги по вказаних правочинах не були передані в порушення ст. 662, 655 та 656 ЦК України. Перевіркою встановлено відсутність об`єктів оподаткування при придбанні та продажу товарів (послуг) за період з 27.07.2010 р. по 30.06.2011 р., які підпадають під визначення ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР та ст. 134 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-VI. Підприємствами-покупцями ТОВ «ТВК «Град» безпідставно сформовано податковий кредит за рахунок сум ПДВ, згідно податкових накладних, виписаних ТОВ «ТВК «Град» на загальну суму 9 171 660 грн. Підприємствами - постачальниками ТОВ «ТВК «Град», безпідставно сформовані податкові зобов`язання 8 796 259 грн.
Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи № 62/04-240 від 24.07.2012 р. підписи від імені ОСОБА_6 в документах фінансово-господарської діяльності ТОВ «ТВК «Град» по взаємовідносинам з ПП «Кіт-97» виконані не ОСОБА_7 а іншою особою.
Відповідно до товарно-транспортних накладних, перевезення вантажу від ТОВ «ТВК «Град» на ПП «Кіт-97» здійснювалось вантажними автомобілями а саме:
-«МАЗ 5551» д.н. НОМЕР_1 ;
-«КРАЗ 6510» д.н. НОМЕР_2 ;
-«Камаз 5511» д.н. НОМЕР_4 ;
-«DAF 95XF 430» д.н. НОМЕР_5
Зазначені дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфікуються як умисні дії, що виразилися в ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподатковування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, з чого випливає, що ОСОБА_4 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України.
На підтвердження провини ОСОБА_4 у скоєні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, сторона обвинувачення в обвинувальному акті і прокурором під час судового розгляду, послались на докази:
- покази свідка директора ТОВ « ТВК «Град» - ОСОБА_13 , який пояснював, що він підписував документи не читаючи, зі ОСОБА_4 він не знайомий і про існування ПП «Кіт-97» йому нічого не відомо;
- покази свідків: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 які пояснювали, що на автомобілях які їм належать а бо на яких вони працюють в період з 2010 року по 2011 рік вони склобій не перевозили;
- Висновок судово-почеркознавчої експертизи № 62/04-240 від 24.07.2012 р., згідно якої підписи від імені ОСОБА_13 в документах фінансово-господарської діяльності ТОВ «ТВК «Град» по взаємовідносинам з ПП «Кіт-97» виконані не ОСОБА_13 і не ОСОБА_4 , а іншою особою (т.3, а.с.110123 , т. 6, а.с.187-216);
- Акт невиїзної документальної перевірки TOB "TBK "Град" №1118/3/23-40-37165086 від 28.09.2011 р., складеного працівниками ДПІ у Голосіївському районі м. Києва, в якому були встановлені порушення на TOB "TBK "Град" (т. 10, а.с.2-22);
- Висновки судово-економічної експертизи № 38/36 від 24.04.2013р., згідно якої, «...при умові, що зазначені, фінансово-господарські операції носили безтоварний характер в період березень-липень 2011 року, безпідставно включено до складу податкового кредиту суму у розмірі 1290881 грн., що призвело несплати до бюджету вказаної суми (т. 10. а.с.196-204).
- Висновки судово-економічної експертизи № 54/36 від 19.06.2013 р., згідно якої «...при умові, що зазначені, фінансово-господарські операції носили безтоварний характер в період березень-липень 2011 р., необґрунтовано ПП «Кіт-97» були сформовані валові витрати на суму 1488 410 грн., що призвело несплату до бюджету вказаної суми (т.13, а.с. 112-121).
Обвинувачений ОСОБА_4 свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та суду пояснив, що в 2008 році він заснував приватне підприємство "Кіт-97" в якому працював на посаді директора. Основним видом діяльності ПП "Кіт-97" було купівля та продаж склобою і перепродаж його іншим підприємствам. Всю бухгалтерську документацію на підприємстві вів особисто він (Слабкий). Клієнтів у яких можна було придбати склобій і тих кому цей склобій можна було продати підшукував він і інші працівники підприємства у різний спосіб, а саме: вивчались оголошення, повідомлення в пресі та інтернеті. 90% поставки склобою ПП "Кіт-97" здійснювало залізничним транспортом з подальшим направленням на заводи. В 2011 році серед клієнтів ПП "Кіт-97" було ТОВ "ТВК "Град" з яким ПП "Кіт-97" укладались договори купівлі-продажу склобою та договори про транспортно-експедиційні послуги.
Перед тим як почати працювати з ТОВ "ТВК "Град" ним ( ОСОБА_4 ) було перевірено що ТОВ "ТВК "Град" знаходиться в реєстрі платників податків і після переконання в тому, що ТОВ "ТВК "Град" - законно існуюча фірма, ПП "Кіт-97" стало укладати з цим товариством договори. Особисто з керівництвом ТОВ "ТВК Град" він не знайомий, а договори про купівлю-продаж склобою укладались по Інтернету і по пошті. Таким же чином заповнювались акти приймання-передачі товару. Всі угоди з ТОВ "ТВК Град" підтвердженні документами які знаходяться в матеріалах справи (товарно-транспортні накладні, видаткові накладні, податкові накладні). Розрахунки між ПП "Кіт-97" та ТОВ "ТВК "Град" проводились в безготівковій формі та підтверджені виписками з банків, що виключає наявність безтоварності угод. Будь-які докази, які б свідчили про наявність у нього умислу на ухилення від сплати податків, в матеріалах кримінального провадження відсутні. В матеріалах справи є документи фінансово-господарської звітності підприємства, які свідчать про те, що ПП "Кіт-97" реально купував товар у ТОВ "ТВК Град" і в подальшому цей товар реалізовувався широкому колу покупців в тому числі і ТОВ "Вільногірське скло" в м. Вільногірськ. Всі документи, які підтверджують як придбання цього товару, так і його реалізацію містяться в матеріалах справи. Проте, ні слідчим, ні судовим експертом, не було досліджено та взято до уваги подальшу реалізацію цього товару кінцевим споживачам. Таким чином, твердження слідства про те, що угоди, укладені між ПП "Кіт-97" та ТОВ "ТВК Град" є фіктивними, є лише припущенням, яке не підтверджується доказами.
Крім того, постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.09.2012 року, яка залишена без змін ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.10.2012 року, було скасовано постанову начальника СО НМ Дніпродзержинської ОДПІ від 14.05.2012 року про порушення кримінальної справи відносно нього ( ОСОБА_4 ) за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах по ч. 3 ст. 212 КК України. В постанові районного суду та ухвалі апеляційного суду було зазначено, що оскаржувана постанова про порушення кримінальної справи була винесена всупереч тому, що податкова інспекція своєї перевірки на ПП "Кіт-97" не проводила та не висилала повідомлення-рішення про донарахований податок, як того вимагало податкове законодавство. Але, не провівши зазначеної у рішеннях місцевого та апеляційного судів перевірки, органом досудового слідства знову по тим же приводам і підставам і, без виконання зазначених судами вимог, була порушена кримінальна справа відносно нього ( ОСОБА_4 ) по ч. 3 ст. 212 КК України і направлена до суду.
В судовому засідання свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що з 2009 року по теперішній час він працює слюсарем в ПАТ "ХарківГаз" і проживає в м. Харкові. В 2010 році для додаткового заробітку він шукав собі роботу і через мережу Інтернет познайомився з хлопцем за прізвищем ОСОБА_20 , який запропонував йому зареєструвати на своє ( ОСОБА_13 ) ім`я підприємство за що отримати грошову винагороду. При цьому ОСОБА_21 повідомив, що йому (Липовому) необхідно буде тільки кожного місяця підписувати деякі документи. У нього було важке матеріальне становище і тому він погодився, після чого разом з ОСОБА_21 у м. Києві у нотаріуса та у банку вони засвідчували якісь документи. ОСОБА_21 йому сказав що фірма фіктивна і ніякої діяльності не проводить а йому лише треба очолювати це підприємство без будь якої діяльності. ОСОБА_22 , дійсно, він ніякої діяльності не проводив, ніяких угод не укладав. Як йому стало відомо на його ім`я було зареєстровано TOB «ТВК «Град». Після реєстрації підприємства, ОСОБА_21 передавав йому документи які він підписував не читаючи. Через деякий час до нього навідались працівники податкової міліції і повідомили, що у ТОВ «ТВК «Град» існує значна заборгованість по сплаті податків. Тоді він повідомив ОСОБА_21 , що не буде більше підписувати ніякі документи і став вимагати закрити підприємство, після чого разом з ОСОБА_21 та трьома невідомими йому особами вони знову відвідали нотаріуса у м. Києві де він підписав документи відповідно до яких ТОВ «ТВК «Град» перереєстровується на іншу особу. Після цього з ОСОБА_21 він більше не спілкувався. Статутні та реєстраційні документи, а також печатка ТОВ «ТВК «Град» йому ніколи не передавались і де вони знаходяться йому не відомо. Хто займався підприємницькою діяльністю підприємства, а також складав податкову звітність підприємства він не знає. Особисто він, як директор підприємства підприємницьку діяльність не здійснював. ПП «Кіт-97» йому не відомо та з посадовими особами зазначеного підприємства він не знайомий. Громадянина ОСОБА_4 він не знає.
Свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що в її власності знаходився автомобіль «Камаз» реєстраційний № НОМЕР_3 , який вона передавала в оренду ПП ОСОБА_15 та іншим підприємцям яких не пам`ятає. Такі підприємства як ПП «Кіт-97» та TOB «ТВК «Град» їй не відомі. Для перевезення склобою її автомобіль ніколи не використовувався.
Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що він є приватним підприємцем та здійснював перевезення зерна і муки на автомобілі «Камаз» реєстраційний № НОМЕР_3 . Такі підприємства як ПП «Кіт-97» та ТОВ «ТВК «Град» йому не відомі і ні з ОСОБА_4 , ні з ОСОБА_13 він не знайомий. Будь яких перевезень вантажу, на замовлення зазначених підприємств на автомобілі «Камаз» д.н. НОМЕР_3 не здійснювалось. Крім нього перевезення вантажу на зазначеному автомобілі здійснювали і інші наймані працівники-водії прізвищ яких він не пам`ятає. Перевезення здійснювалися по Дніпропетровській області. Він особисто договорів з замовниками не укладав, але припускає, що хтось з водіїв міг здійснювати перевезення будь якого товару без оформлення документів.
Свідок ОСОБА_23 суду пояснив, що він працює директором ТОВ "Міськшляхрембуд" і що його підприємство з ПП "Кіт-97" та ТОВ "ТВК "Град" не співпрацювало, ні з ОСОБА_4 ні з ОСОБА_13 він не знайомий.
Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що в його власності знаходиться автомобіль «DAF 95XF 430» реєстраційний № НОМЕР_5 . Він є приватним підприємцем та здійснює перевезення вантажів вказаним автомобілем. Громадяни ОСОБА_4 та ОСОБА_13 йому не знайомі і такі підприємства як ПП «Кіт-97» та ТОВ «ТВК «Град» йому не відомі. Будь яких перевезень вантажу, на замовлення зазначених підприємств він не здійснював і ніяких товарно-транспортних накладних від зазначених підприємств не підписував. Зазначеного у накладній водія Дитько він не знає. Вказаний громадянин з ним у трудових відносинах ніколи не був та на автомобілі «DAF 95XF 430» д.н. НОМЕР_5 ніколи не працював.
Свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що він є приватним підприємцем та здійснює діяльність з перевезення вантажів на належнім йому на праві власності автомобілі «Камаз 5511» реєстраційний № НОМЕР_4 . Перевезення вантажів на зазначеному автомобілі він здійснював разом з громадянином ОСОБА_24 . Такі підприємства як ПП «Кіт-97» та ТОВ «ТВК «Град» йому не відомі. Громадяни ОСОБА_4 та ОСОБА_13 йому не знайомі. Будь яких перевезень вантажу, на замовлення зазначених підприємств та осіб він не здійснював і ніяких товарно-транспортних накладних виданих цими підприємствами не виписував та не підписував.
Свідок ОСОБА_25 суду пояснив, що в його власності заходився автомобіль «МАЗ» реєстраційний № НОМЕР_1 з причепом на якому він як приватний підприємець займався вантажоперевезеннями. Він знайомий з директором ПП "Кіт-97" ОСОБА_4 на замовлення якого він у 2011 році разів п`ять здійснював перевезення склобою зі складу ПП "Кіт-97" в м. Дніпродзержинську до ТОВ "Вільногірське скло" в м. Вільногірськ, де розвантажувався і отримував якісь документи які передавав ОСОБА_4 а той з ним розраховувався. Він підписував лише товарно-транспортні накладні. Товарно-транспортні накладні які показували йому працівники податкової інспекції він не підписував. Підприємство ТОВ "ТВК" Град" йому не відомо.
Свідки: ОСОБА_26 (заст. директора ПП «Кіт-97»), ОСОБА_16 та ОСОБА_27 - працівники ПП «Кіт-97», пояснили суду, що за дорученням ОСОБА_4 вони через Інтернет здійснювали пошук підприємств для співпраці по придбанню та збуту склобою. Так було знайдено підприємство ТОВ «ТВК «Град». Після проведення перевірки законності існування ТОВ «ТВК «Град», а саме: були витребувані належні реєстраційні документи, ліцензії, отримані від контролюючих органів, щодо комерційної діяльності ТОВ «ТВК «Град»; вони запропонували директору ОСОБА_4 співпрацювати з підприємством ТОВ «ТВК « Град».
Надаючи оцінку свідченням допитаним в судовому засіданні зазначених свідків, суд приходить до висновку, про їх правдивість та послідовність, у частині відомих їм обставин, проте жоден свідок не підтвердив обізнаності ОСОБА_4 про фіктивну діяльність ТОВ «ТВК «Град» та про відсутність між ПП "Кіт-97" та ТОВ "ТВК"Град" фінансово-господарських правовідносин, у зв`язку з чим, суд не вбачає підстав вважати приведені показання свідків як такі, що доводять винуватість ОСОБА_4 у скоєні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Згідно висновків Акту невиїзної документальної перевірки ТОВ «ТВК «Град» № 1118/3/23-40-37165086 від 28.09.2011 року, складеного працівниками ДПІ у Голосіївському районі м. Києва (т. 10, а.с. 2-22), наданого стороною обвинувачення як доказ в підтвердження провини ОСОБА_4 у скоєнні злочину; підприємством ТОВ "ТВК "Град" порушено ч. 5 ст. 203, ч. 1,2 ст. 215, ст. 216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ «ТВК «Град» при придбанні та продажу товарів (послуг). Товар (послуги) по вказаних правочинах не були передані в порушення ст. 662, 655 та 656 ЦК України. Перевіркою встановлено відсутність об`єктів оподаткування при придбанні та продажу товарів (послуг) за період з 27.07.2010 року по 30.06.2011 рік, які підпадають під визначення ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість» та ст. 134 Податкового кодексу України. Підприємствами-покупцями ТОВ «ТВК «Град» безпідставно сформовано податковий кредит за рахунок сум ПДВ, згідно податкових накладних, виписаних ТОВ «ТВК «Град» на загальну суму 9 171 660 грн. Підприємствами - постачальниками ТОВ «ТВК «Град», безпідставно сформовані податкові зобов`язання 8 796 259 грн.
Оцінюючи вищезазначений акт невиїзної документальної перевірки ТОВ «ТВК «Град» № 1118/3/23-40-37165086 від 28.09.2011 року (т. 10, а.с. 2-22), суд приходить до переконання, що він не може бути доказом вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, оскільки, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 25.09.2012 року дії ДПІ у Голосіївському районі м. Києва щодо проведення невиїзної документальної перевірки ТОВ «ТВК «Град» з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період 01.03.2011 року по 30.06.2011 року, результати якої оформлено актом № 1118/3/23-40-37165086 від 28.09.2011 р., визнані протиправними (т. 9, а.с. 174-178).
Згідно висновку судово-економічної експертизи № 38/36 від 24.04.2013 р., (т.10, а.с. 196-204) ПП "Кіт-97" в період березень-липень 2011 року, необґрунтовано був сформований податковий кредит по взаємостосунках з ТОВ "ТВК" Град", при умові, що зазначені фінансово-господарські операції носили безкоштовний характер, в порушення ст. 198, п.п. 201.1. ст. 201 Податкового кодексу безпідставно включено суму у розмірі 1290881,00 грн. ПП "Кіт-97" повинно сплатити до бюджету, за результатами фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ "ТВК" Град" з урахуванням, що досудовим розслідуванням встановлено що зазначені фінансово-господарські операції носили безтоварний характер, суму податку на додану вартість у розмірі 1290881,00 грн.
Експерт ОСОБА_28 , яка проводила дві вищезазначені судово-економічні експертизи в судовому засіданні пояснила, що висновки у проведених нею судово-економічних експертизах робились відповідно до поставлених у постановах слідчого про їх призначення питань, а саме: за умови, що фінансово-господарські операції між ПП "Кіт-97" та ТОВ "ТВК" Град" носили безтоварний характер. І, хоча вона розуміє, що при виготовленні зазначених експертиз дослідження руху товарів по доказуванню безтоварності операцій є обов`язковим, вона, при виготовленні висновків, питання: - щодо руху товарів між ПП "Кіт-97" та ТОВ "ТВК" Град" не досліджувала, оскільки була обмежена у дослідженні тим, що, як було зазначено в постанові про призначення експертизи: "...досудовим розслідуванням встановлено, що зазначені фінансово-господарські операції носили безтоварний характер..." (т. 10, а.с. 190-191, т. 13, а.с. 109).
Згідно наданої стороною захисту висновку судово-економічної експертизи № 107 від 12.07.2013 р. (т. 14, а.с. 22-55), господарські операції між ПП "Кіт-97" та ТОВ "ТВК "Град", які відбувалися у березні - липні 2011 року, неможливо вважати безтоварними, з наступних підстав:
- по перше: відсутні документальні та нормативні підстави (рішення суду про визнання документів недійсними) для виключення зі складу валових витрат товарів та послуг, придбаних у ТОВ "ТВК" Град" за 1 квартал 2011 року у відповідності з Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств, та собівартості реалізованих товарів та послуг за 2-3 квартали 2011 року у відповідності із Податковим кодексом України;
- по друге: дослідженням облікових даних підприємства підтверджується оприбуткування товарів та послуг від ТОВ "ТВК" Град" та подальший їх продаж іншим контрагентам, надходження грошових коштів за реалізовані товари та послуги, що не відповідає ознакам безтоварності.
В додатках до висновку вищезазначеної судово-економічної експертизи відображені відомості результатів дослідження придбання товарів (включно і склотари) та транспортно-експедиційних послуг від ТОВ "ТВК" Град" до ПП "Кіт-97" за договорами: № 187 від 01.04.2011 року, № 189 від 01.04.2011 року, № 184 від 01.03.2011 року та подальшої реалізації склобою іншим підприємствам за травень-липень 2011 р., та придбання в ТОВ "ТВК "Град" транспортно-експедиційних послуг ПП "Кіт-97" та їх подальшої реалізації іншим підприємствам за березень-липень 2011 року, що виключає твердження сторони обвинувачення, що в період з березня по липень 2011 року ПП "Кіт-97" не мало фінансово-господарських відносин з ТОВ "ТВК"Град".
Експерт ОСОБА_29 , яка проводила вищезазначену судово-економічну експертизу, суду пояснила, що, на відміну від висновку судово-економічних експертиз: № 38/36 від 24.04.2013 р. та № 54/36 від 19.06.2013 р., нею, при проведені експертизи, досліджувалось: чи був рух товарів та послуг між ПП "Кіт-97" та ТОВ "ТВК" Град" і цей рух товарів було підтверджено документами (накладними на придбання товарів, послуг, товарно-транспортними накладними, залізничними накладними ПП "Кіт-97" за березень-липень 2011 року, даними бухгалтерського обліку ПП "Кіт-97" оборотно-сальдовими відомостями та іншими документами) які знаходяться в матеріалах кримінального провадження. Крім того, органами державної податкової інспекції перевірка щодо руху товарів між ПП "Кіт-97" та ТОВ "ТВК" Град" також не проводилася, податкове повідомлення-рішення, як того вимагає податкове законодавство, не приймалося та копія цього повідомлення-рішення до ПП «Кіт-97» не направлялася.
Згідно ч. 10 ст. 101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для суду, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідній постанові, ухвалі, вироку.
На виконання вимог ст. 101 КПК України суд зауважує, що з експертиз № 38/36 від 24.04.2013 року та № 54/36 від 19.06.2013 року вбачається, що експерт ОСОБА_28 , не досліджуючи наявність між ПП "Кіт-97" та TOB "ТВК" Град" фінансово-господарських взаємовідносин, зробила умовні розрахунки, що робить, на переконання суду, ці висновки нікчемними, які в свою чергу, стороною обвинувачення були внесені до обвинувального акту і кваліфіковані як докази які підтверджують навмисні дії ОСОБА_4 в ухиленні від сплати податків.
Дослідивши та проаналізувавши вищезазначені взаємовиключні, зроблені різними експертами ( ОСОБА_28 і ОСОБА_29 ) висновки судово-економічних експертиз, суд, даючи оцінку зробленим в них експертним дослідженням і показам експертів у суді, з точки зору всебічності, повноти й об`єктивності, приходить до висновку про визнання експертиз: № 38/36 від 24.04.2013 року (т.10, а.с. 196-204) та № 54/36 від 19.06.2013 року (т.13, а.с. 112-121), зроблених експертом ОСОБА_28 , недостовірними та такими, що не можуть бути розцінені як докази провини ОСОБА_4 у вчинені інкримінованого йому злочину, оскільки виконані за умови та ґрунтуються на припущеннях слідчого та експерта про відсутність реальності здійснення господарських операцій між ПП «Кіт-97» та ТОВ "ТВК" Град".
Стороною обвинувачення не спростовані також і доводи обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що на час здійснення господарських операцій (за якими податкова інспекція не визнала обґрунтованим віднесення ПП "Кіт-97" до податкового кредиту сум ПДВ) між ПП "Кіт-97" та ТОВ "ТВК" Град" останнє було включено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, а також мало свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ та у відношенні його керівників не було постановлено обвинувального вироку суду. За таких обставин директор ПП "Кіт-97" ОСОБА_4 не може нести відповідальність ні за несплату податків ТОВ "ТВК" Град", ні за можливу недостовірність відомостей про це підприємство, наведених у зазначеному реєстрі, за умови необізнаності щодо неї.
За змістом ст. 212 КК України відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Мотив для кваліфікації останнього значення не має. Тобто, статтею 212 КК України передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів чи неправильне їх обчислення, а за умисне ухилення від їх сплати.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 212 КК України, характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діяння - ухилення від сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що належать до системи оподаткування; 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних (ч. 1 ст. 212), великих (ч. 2 ст. 212) або особливо великих (ч. 3 ст. 212) розмірах; 3) причиновий зв`язок між діянням і наслідками.
Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» зазначив, що відповідальність за ст. 212 КК України може мати місце при умисному ухиленні від сплати податків та зборів. Про наявність умислу від сплати податків можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; не оприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державно податкової служби; завищення фактичних затрат, що включається до собівартості реалізованої продукції.
Разом з тим, орган досудового слідства не зібрав достатніх і переконливих доказів, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_4 таких самих або подібних порушень, тобто прямого умислу на ухилення від сплати податків; не встановили фактів безтоварності операцій; не встановили фактів участі обвинуваченого у можливій організованій схемі ухилення від сплати податків з використанням фіктивних підприємств, що не дає суду підстав погодитись з правильністю кваліфікації його дій органами досудового слідства за ч. 3 ст. 212 КК України
Крім того, переконання суду у необґрунтованості твердження стороною обвинувачення щодо винуватості ОСОБА_4 у вчинені інкримінованого ним кримінального правопорушення, підтверджується наступними обставинами.
Так, постановою начальника СВ ПМ ОДПІ у м. Дніпродзержинську, Дніпропетровської області від 14.05.2012 року (т.1, а.с. 14) було порушено кримінальну справу відносно директора ПП "Кіт-97" ОСОБА_4 по ч. 3 ст. 212 КК України, по тим підставам, що директор ПП "Кіт-97" ОСОБА_4 знаючи, що в період з березня по липень 2011 року ПП «Кіт-97» не мало фінансово-господарських відносин з ТОВ «ТВК «Град», шляхом необґрунтованого завищення податкового кредиту з податку на додану вартість і необґрунтованого завищення валових витрат підприємства з податку на прибуток навмисно ухилився від сплати до державного бюджету України податку на додану вартість у сумі 1 290 881 грн. і податку на прибуток у сумі 1 488 410 грн., а всього податків у загальній сумі 2 779 291 грн.
Постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.09.2012 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.10.2012 року (т. 9, а.с.28-30), вищезазначену постанову начальника СВ ПМ Дніпродзержинської ОДПІ від 14.05.2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4 по ч. 3 ст. 212 КК України, було скасовано. В постанові районного суду та ухвалі апеляційного суду було зазначено, що оскаржувана постанова про порушення кримінальної справи, була винесена незаконно оскільки, всупереч вимогам податкового законодавства, податкова перевірка з питань фінансово-господарських відносин між ПП "Кіт-97" та ТОВ "ТВК" Град" в період 2011-2012 року на ПП "Кіт-97" не проводилась, ніяких повідомлень-рішень, щодо вимоги сплатити до бюджету податки за результатами господарських операцій ПП "Кіт-97" с ТОВ "ТВК" Град", не виносилось і на адресу ПП "Кіт-97" не направлялось.
Постановою оперуповноваженого сектору організації викриття податкових злочинів ВПМ Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_30 від 16.11.2012 року в порушенні кримінальної справи за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України, у відношенні директора ПП "Кіт-97" ОСОБА_4 було відмовлено (т. 1, а.с. 9-12), з посиланням на те, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.10.2012 року постанова Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.09.2012 року залишена в силі, а відтак завдані ПП "Кіт-97" державі збитки є непідтвердженими згідно вимог чинного законодавства України, в діях ОСОБА_4 відсутній склад злочину передбачений об`єктивною стороною ст. 212 КК України.
В подальшому, постановою заступника прокурора м. Дніпродзержинська ОСОБА_31 від 19.11.2012 року вищезазначена постанова о/у СОВПЗ ВПМ Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_30 від 16.11.2012 року про відмову в порушені кримінальної справи відносно ОСОБА_32 по ст. 212 КК України, була скасована (т. 1, а.с. 3), а раніше зібрані матеріали, по яким постанова про порушення кримінальної справи була постановою суду скасована, були направлені до Заводського районного суду м. Дніпродзержинська для розгляду справи по суті.
Як стверджував ОСОБА_4 зазначений Акт-перевірки було сфальсифіковано працівниками податкової інспекції, з приводу чого він у березні 2013 року звертався до прокурора м. Дніпродзержинська з заявою про порушення кримінального провадження відносно службових осіб Дніпродзержинської ОДПІ за ознаками злочинів передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, але постановою слідчого прокуратури м. Дніпродзержинська від 09.04.2013 року кримінальне провадження по зазначеним фактам було закрито за відсутністю в діях службових осіб Дніпродзержинської ОДПІ складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, про що йому ( ОСОБА_4 ) також не було повідомлено.
Разом з тим, з вищезазначеного Акту-перевірки вбачається, що між ПП "Кіт-97" в період квітня 2011 року по липень 2011 року мало фінансово-господарські взаємовідносини з ТОВ "ТВК "Град" (т. 7, а.с. 4-182) по яким, згідно договору, ПП "Кіт-97" отримало від ТОВ ТВК "Град" транспортно-експедиційні послуги на загальну суму 2987435,30 грн., та на виконання договорів купівлі-продажу склотари та макулатури на загальну суму 4766075,15 грн. Але, на порушення п. 187.1 ст. 187, п. 198.1 п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України , ПП "Кіт-97" безпідставно включено до податкового кредиту суму ПДВ по операціям з ТОВ "ТВК "Град" в розмірі 511239,16 грн.
Свідок ОСОБА_33 який складав вищезазначений Акт-перевірки суду пояснив, що складав цей документ з урахуванням існування Акту невиїзної документальної перевірки ТОВ «ТВК «Град» № 1118/3/23-40-37165086 від 28.09.2011 року, складеного працівниками ДПІ у Голосіївському районі м. Києва (т. 10, а.с. 2-22), згідно висновків якого, встановлено відсутність у ТОВ «ТВК «Град» об`єктів оподаткування при придбанні та продажу товарів (послуг) за період з 27.07.2010 р. по 30.06.2011 р. Про те, що дії ДПІ у Голосіївському районі м. Києва щодо проведення невиїзної документальної перевірки ТОВ «ТВК «Град» і складання цього Акту постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 25.09.2012 року були визнані протиправними (т. 9, а.с. 174-178), йому ( ОСОБА_34 ) не було відомо. Йому також не відомо, чому складений ним Акт-перевірки не був наданий до районного і апеляційного судів при розгляді скарги ОСОБА_4 на постанову слідчого про порушення відносно ОСОБА_4 кримінальної справи за ч. 3 ст. 212 КК України.
При розгляді даного кримінального провадження суд враховує основні засади кримінального судочинства.
Відповідно до ст. 337 КПК України розгляд справи проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, п.п. 18,19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.
Згідно ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Аналізуючи надані сторонами кримінального провадження докази, покази свідків, допитаних у судовому засіданні, суд дійшов висновку, що жоден із свідків не підтвердив обставин, викладених у обвинувальному акті і належних показів щодо кримінального правопорушення, суду не надав, зокрема вказані свідки не підтвердили ані наявності об`єктивної сторони злочину, інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_4 , ані наявність з його боку прямого умислу та корисного мотиву, ані взагалі факту наявності події злочину, не підтверджене це і іншими доказами наданими стороною обвинувачення.
Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Обвинувачуючи ОСОБА_4 в умисному ухиленні від сплати податків, орган досудового слідства не зібрав достатніх і переконливих доказів того, що ОСОБА_4 знаючи, що в період з березня по липень 2011 року ПП "Кіт-97" не мало фінансово-господарських відносин з ТОВ "ТВК"Град", до складу податкового кредиту з ПДВ необґрунтовано включив суми ПДВ по придбанню товарно-матеріальних цінностей та послуг а також необґрунтовано завищив валові витрати підприємства в результаті чого в період з березня 2011 року по липень 2011 року та умисно ухилився від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах; не встановили фактів безтоварності операцій, не встановили фактів участі обвинуваченого у можливій організованій схемі ухилення від сплати податків з використанням фіктивних підприємств, що не дає підстав суду погодитись з правильністю кваліфікації його дій органами досудового слідства за ч. 3 ст. 212 КК України і на даний час всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані.
Згідно ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-ІV, суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р.
Правова позиція ЄСПЛ щодо доведеності вини особи поза розумним сумнівом, відображена, зокрема, у п. 43 Рішення від 14 лютого 2008 р. у справі Кобець проти України, згідно якої, таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Тобто, розумний сумнів - це такий стан коли, після повного порівняння і розгляду всіх доказів, суд не відчуває переконання і моральну впевненість у тому що обвинувачення спроможне і, що позиція, яка представлена обвинуваченням, доведена в тій мірі, що у розумної (розсудливої) людини не залишилось розумного сумніву, що обвинувачений винен.
З огляду на вищенаведене, суд вважає надані прокурором докази такими, що доводять вину обвинуваченого у вчинені злочину поза розумним сумнівом і не доводять в цілому події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України, а тому обвинуваченого ОСОБА_4 необхідно виправдати за пред`явленим йому обвинуваченням, в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Долю речових доказів суд вирішує на підставі ст. 100 КПК України.
Керуючись ст. 373, 374, 376 КПК України, суд -
ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні в скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України і виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Цивільний позов прокуратури м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_4 збитків, завданих злочином - залишити без задоволення.
Документи, які визнані речовими доказами, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження, після набрання вироком законної сили - залишити а матеріалах справи.
Вирок може бути оскаржено сторонами кримінального провадження до апеляційного суду Дніпропетровської області через Заводський районний суд м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Суддя ОСОБА_1