АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 вересня 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Шевченківського району м.Чернівців ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців у кримінальному провадженні №000о337 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працюючого, неодруженого, не судимого у вчиненні злочину, передбаченого ст.190 ч.3 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 24 липня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ст.190 ч.3 КК України і йому призначено покарання у виді 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки у виді не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, буде повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи і періодично з`являтиметься туди для реєстрації .
Ноутбук марки НР Compag 6720S s|n CNU8132MIX з зарядним пристроєм до нього залишено ОСОБА_8 .
Ноутбук марки «LENOVO» V560 s|n WBO1011057 із зарядним пристроєм до нього, а також розтер марки «Delink» s|n DITF3F7026648 залишено ОСОБА_9 .
Два листки А4: один з рукописними записами, написаними ОСОБА_6 та договір страхування на 12 аркуші залишено в матеріалах кримінального провадження.
Банківські картки ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , мобільний телефон марки» «Samsung GT- S 5230» ІМЕІ № НОМЕР_3 з сім-картою № НОМЕР_4 залишено ОСОБА_6 .
Ноутбук марки ««LENOVO» s|n QB06484642 з зарядним пристроєм до нього, а також
провадження №11кп/794/303/15 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_10
розтер марки ТР «Link» s|n 3f95503549, перехідник з флеш мікро SD картками пам`яті на 2 та 4 гб. та USB Flesh носій сірого кольору повернуто ОСОБА_6 .
На цей вирок прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, обсяг обвинувачення та призначення основного покарання ОСОБА_6 та звільнення від його відбування, просив скасувати оскаржуване рішення та постановити новий вирок, яким конфіскувати в дохід держави належний ОСОБА_6 на праві власності ноутбук марки ««LENOVO» s|n QB06484642 з зарядним пристроєм до нього.
При цьому прокурор посилався на ст.100 КПК України, якою встановлено порядок вирішення питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів. Вказував, що ОСОБА_6 вчинив протиправні дії з використанням належного йому ноутбука, який визнано речовим доказом, і тому його необхідно конфіскувати.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, ОСОБА_6 , який просив відмовити в задоволенні вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що вимоги прокурора є безпідставні і в задоволенні його апеляційної скарги необхідно відмовити.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 23 листопада 2014 року в вечірній час за місцем свого проживання, використовуючи можливості мережі Інтернет, відшукав в ній фотознімок неіснуючого у нього в наявності планшета марки «Q88 Allwinner A13» та завантажив його на свій ноутбук. В подальшому він зайшов на веб-ресурс «www.аukro.ua», де створив обліковий запис під іменем ОСОБА_12 , вказавши при реєстрації свої анкетні дані. Після цього за допомогою ноутбука «LENOVO» розмістив завантажений ним раніше фотознімок планшета на вказану сторінку, видаючи його за свою власність, зазначивши вартість одного планшета 650 грн.
На створене ОСОБА_6 повідомлення відгукнувся мешканець смт.Теофопіль Хмельницької області ОСОБА_13 , якого ОСОБА_6 шляхом здійснення листування через електронну мережу ввів в оману під приводом продажу 3-х планшетів, усвідомлюючи, що він не буде виконувати зобов`язання перед покупцем, вказав останньому свої банківські реквізити та при цьому вказав, щоб той перерахував на вказаний рахунок 1860 грн. 28 листопада 2014 року біля 14.27 год. ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_6 перерахував йому в
Якості оплати за 3 планшети 1860грн. Отримавши грошові кошти, ОСОБА_6 використав їх на власні потреби.
Крім цього, 5 лютого 2015 року ОСОБА_6 аналогічним чином відшукав в мережі Інтернет фотознімок не існуючого у нього в наявності мобільного телефону «Samsung galaxу s3» та завантажив його на свій ноутбук. В подальшому ОСОБА_6 5 лютого 2015 року зайшов на веб-ресурс «www.оlx. ua», де створив обліковий мзапис під іменем ОСОБА_14 , вказавши при реєстрації номер мобільного телефону. За допомогою власного ноутбука розмістив завантажене ним раніше фото мобільного телефону, видаючи його за свою власність, з метою введення в оману користувачів сайту. На створене ОСОБА_6 повідомлення відгукнувся мешканець м.Краматорськ Донецької області ОСОБА_15 , якого ОСОБА_6 , під приводом продажу вказаного мобільного телефону, ввів в оману, наперед усвідомлюючи те, що він не буде виконувати зобов`язання перед покупцем. Вказав останньому свої банківські реквізити і при цьому сказав, щоб той перерахував на вказаний рахунок 403 грн., які той 5 лютого перерахував йому в якості оплати за мобільний телефон вказану суму. Отримавши грошові кошти ОСОБА_15 , ОСОБА_6 використав їх на власні потреби.
Винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому діянь при обставинах, що наведені у вироку, повністю підтверджується дослідженими в суді доказами і ніким не оспорюється.
Оскільки в поданій апеляційній скарзі не оспорєються правильність кваліфікації дій обвинуваченого, обсяг обвинувачення, вид та міра призначеного ОСОБА_6 покарання і правильність звільнення останнього від його відбування з випробування, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих обставин, які ніким не оспорено.
Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1)необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вказані випадки, коли суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції та постановити свій вирок, є вичерпними.
Згідно ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна, як вид покарання, встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Як вбачається зі змісту ст.190 ч.3 КК України, санкція цієї норми закону не передбачає покарання у виді конфіскації майна.
Оскільки санкцією ст.190 ч.3 КК України, за якою ОСОБА_6 визнано винуватим, не передбачено покарання у виді конфіскації майна, вимоги прокурора про скасування оскаржуваного вироку і постановлення нового вироку з конфіскацію належного обвинуваченому ноутбука, є безпідставні.
Що стосується вимог прокурора про конфіскацію належного обвинуваченному ноутбука в порядку ст.100 КПК України, колегія суддів вважає, що ці вимоги також є необґрунтовані.
Відповідно до ст.96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом за умови вчинення злочину, передбаченого статтею 354 та статтями 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 розділу XV11 Особливої частини цього Кодексу або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого зазначеними статтями.
Оскільки спеціальна конфіскація можлива лише в разі вчинення визначених законодавцем злочинів, або суспільно небезпечних діянь, що підпадають під ознаки цих злочинів, а злочин, передбачений ст.190 ч.3 КК України, за вчинення якого визнано винуватим ОСОБА_16 , не входить до цього переліку злочинів, застосування спеціальної конфіскації належного обвинуваченому ноутбука є недопустимим.
А тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.100, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, ст.ст.59, 96-1 КК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-
У Х В А Л И Л А :
В задоволенні апеляційної скарги прокурора прокуратури Шеченківського району м.Чернівців ОСОБА_11 відмовити, а вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 24 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 в кримінальному провадженні №0000337 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в порядку касаційного провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_17

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія вірна: суддя