Провадження № 11-сс/792/355/15
Категорія:ухвала слідчого судді Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
слідчого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_9 ,
розглянула в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0002452; відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 березня 2013 року, за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 грудня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 грудня 2015 року задоволено клопотання слідчого ОСОБА_7 про накладення арешту та накладено арешт на майно підозрюваного ОСОБА_9 , а саме: квартиру (часткою власності ?), загальною площею 66,9 м?, житловою площею 39,1 м?, реєстраційний номер майна 19636870, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 ; адміністративно-виробничі приміщення площею 1332,2 м?, номер РПВН: 5290251, які розташовані за адресою АДРЕСА_2 ; адміністративно-комунальні приміщення площею 3035,0 м?, номер РПВН: 10850736, які розташовані за адресою вул. Озерна, 20, м. Хмельницький, Хмельницька область; комплекс, номер РПВН: 17017569, який розташований за адресою АДРЕСА_3 ; об`єкт незавершеного будівництва (база відпочинку готовністю 40,5%), земельна ділянка, номер РПВН: 2303058, кадастровий номер: 010080001, які розташовані за адресою АДРЕСА_4 ; у вигляді заборони відчуження, розпорядження та користування наведеним майном.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється в тому, що він, являючись директором закритого акціонерного товариства „Октант" (правонаступником якого з 2012 року виступило товариство з обмеженою відповідальністю „Октант-центр"), у шахрайський спосіб, шляхом обману, упродовж 2008- 2009 років заволодів грошовими коштами інвесторів будівництва будинку по АДРЕСА_5 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на загальну суму 625 882 грн. 11 коп., за наступних обставин. У 2004 році ЗАТ «Октант» було розпочато будівництво будинку АДРЕСА_5 . 01.05.2005 в офісі на 9-му поверсі будинку АДРЕСА_6 , ОСОБА_9 , від імені підприємства ЗАТ «Октант», уклав із ОСОБА_12 договір про дольове інвестування у житлове будівництво №5-АВ-79. Предметом даного договору виступила квартира на 5 поверсі загальною площею 133,11 кв.м. Відповідно до умов договору вартість одного квадратного метра нерухомості становила 2640 грн. 30 коп, тобто, загальна ціна договору - 351 450,33 грн. Відповідно до п.3.2.1. договору №5-АВ-79, підприємство (ЗАТ «Октант») зобов`язано збудувати і передати у власність Клієнту ( ОСОБА_12 ), об`єкт інвестування, на умовах, передбачених цим договором у строк 2 роки з моменту підписання договору, тобто до 01.05.2007. На виконання умов договору, ОСОБА_12 , сплачено ЗАТ «Октант» грошові кошти в сумі 333190, 57 грн. (квитанції №70 від 01.05.2005, №83 від 10.06.2005, №65 від 12.10.2005, №307 від 10.01.2006, №304 від 09.03.2006, №316 від 05.04.2006), що підтверджено довідкою виданою ОСОБА_9 від 05.04.2006 про повну сплату ОСОБА_12 коштів на будівництво, а також квитанціями про оплату (видатково - прибутковими касовими ордерами). В подальшому ОСОБА_9 , знаючи з 2007 року про те, що він здійснює самовільне будівництво без належних документів, які необхідні для початку будівельних робіт, та без належно оформлених документів на земельну ділянку укладав договори із інвесторами, вказуючи при цьому, що у нього є усі необхідні документи для будівництва. З метою забезпечення будівництва будинку АДРЕСА_7 , 04.11.2008 в офісі на 9-му поверсі будинку АДРЕСА_6 , уклав із ОСОБА_11 договір № 14-ЕГ-67 про дольове інвестування у будівництво (нежитлове приміщення) - площу розмірами 32,8 кв. метрів на 14-му поверсі будинку АДРЕСА_7 . За умовами договору ОСОБА_11 в повному обсязі проінвестовано ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 170 506 грн. 54 коп. на будівництво вказаної площі на 14-му поверсі будинку, що підтверджується довідкою виданою ОСОБА_9 у 2008 році про повну сплату ОСОБА_11 коштів на будівництво, а також квитанціями про сплату (видатково-прибутковими касовими ордерами). Згідно плану будинку, будівництво однокімнатних квартир площею менш ніж 50 кв.м. не передбачалось. У 2009 році, з метою заволодіння коштами інвесторів шахрайським шляхом, ОСОБА_9 запропонував родині ОСОБА_13 замінити їх квартиру на 5 поверсі на квартиру більшої площі на 14 поверсі будинку АДРЕСА_5 . В подальшому ОСОБА_9 , переслідуючи намір заволодіння чужим майном (коштами) шляхом обману, знаючи, що площа розмірами 32, 8 кв. м. на 14-му поверсі будинку попередньо вже проінвестована та права на неї належать ОСОБА_11 , 17.02.2009 в офісі на 9-му поверсі будинку АДРЕСА_6 уклав договір № 14-ЖГ-69 про дольове інвестування у житлове будівництво об`єкту (квартири) розмірами 146 кв. метрів на 14-му поверсі будинку по АДРЕСА_5 із ОСОБА_12 . При укладенні договору ОСОБА_9 , з метою власної наживи шляхом обману, який виразився у неповідомленні ОСОБА_12 , що до інвестованої нею житлової площі (квартири) у розмірі 146 кв. метрів входить (нежитлове приміщення) площа, розмірами 32, 8 кв. метрів, отримав від останньої кошти в сумі 455 375 грн. 57 коп. Вказані грошові кошти ОСОБА_12 внесла, відповідно до умов договору, за всю площу квартири, з яких кошти в сумі 102 303 грн. 55 коп. складали доплату за 32,8 кв. м. її квартири, проте вказана площа (нежитлове приміщення) розмірами 32,8 кв.м. у відповідності до попередньо укладеного у 2008 році договору № 14-ЕГ-67 із ОСОБА_11 , вже являлась проінвестованою останньою на суму 170 506 грн. 54 коп. Факт внесення ОСОБА_12 інвестиційних коштів на рахунок ЗАТ „Октант підтверджується довідкою, яку видав ОСОБА_9 у 2009 році про повну сплату нею коштів на будівництво будинку, а також квитанціями про проплату (видатково-прибутковими касовими- ордерами) з банку. Таким чином, ОСОБА_9 , шляхом обману, уклав із ОСОБА_11 у 2008 році та ОСОБА_14 у 2009 році, запевнивши інвесторів, що площа, яку вони мають намір придбати, вільна, договори про дольове інвестування у житлове будівництво - площу (розмірами 32,8 та 146 кв.м) на 14 поверсі будинку по АДРЕСА_5 , яка у відповідності до умов укладених договорів одночасно (роздільно) проінвестована обома дольовиками-інвесторами на загальну суму 625 882 грн. 11 коп., які в подальшому привласнив та витратив на власні потреби. На даний час ОСОБА_9 згоди про спільне інвестування від родин-інвесторів не отримано, повідомлення останнім про спільне інвестування ними однієї площі не здійснено, зобов`язання про передачу про інвестованої площі інвесторам ОСОБА_9 не виконано, отримані ОСОБА_9 внаслідок укладених договорів кошти вкладникам не повернуто, а самі договори є діючими та ОСОБА_9 не розірвані, що вказує на шахрайські наміри останнього щодо заволодіння коштами інвесторів ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в сумі 625 882 грн. 11 коп.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 грудня 2015 року накладено арешт на вищевказане майно підозрюваного ОСОБА_9 з забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.

Слідчий суддя обґрунтовував своє рішення тим, що доводи клопотання слідчого знайшли своє підтвердження, метою арешту в даному провадженні є забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову,

ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, згідно відомостей із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, ОСОБА_9 має у власності майно, зазначене в клопотанні слідчого, все воно придбане ОСОБА_9 на доходи, отримані від кримінального правопорушення.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить ухвалу суду скасувати. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував про порушення слідчим суддею вимог ст. 173 КПК України, під час розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно ОСОБА_9 , судом не з`ясовано обґрунтованості підозри, вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України; повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_9 з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства в відсутність захисника підозрюваного, слідчий суддя, розглянувши клопотання слідчого про накладення арешту на майно, не викликав в судове засідання підозрюваного та його захисника, цивільних позивачів, що призвело до винесення незаконної, на думку апелянта, ухвали. Вважає, що слідчий суддя не врахував, що, на думку апелянта, здійснюється рейдерське захоплення майна ТОВ «Октант-центр», з приводу чого відкрите кримінальне провадження.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення захисника ОСОБА_8 та підозрюваваного ОСОБА_9 в підтримання доводів апеляційної скарги, які просили ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно скасувати та відмовити в задоволенні клопотання; заслухавши слідчого; та думку прокурора, яка в апеляційному суді погодилась з доводами апелянта про необґрунтовану заборону підозрюваному права користуватись квартирою, в решті вважає ухвалу законною і обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді частковому скасуванню (з ухваленням нової ухвали про відмову в задоволенні частини вимог клопотання слідчого) та зміні з наступних підстав.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про необґрунтованість підозри, зважаючи, що на даному етапі кримінального провадження підозра ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, є обґрунтованою, що підтверджується даними кримінального провадження та спростовує доводи апеляційної скарги захисника.

Твердження апелянта, що повідомлення ОСОБА_9 про підозру було вручено в відсутність захисника не вказує на наявність підстав для скасування ухвали слідчого судді з цих підстав, зважаючи, що норми КПК України, не вимагають обов`язкової участі захисника при врученні особі повідомлення про підозру.

Відповідно до приписів ч.2 ст. 172 КПК України клопотання слідчого про арешт майна може розглядатись без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, а також цивільних позивачів, тому доводи апеляційної скарги захисника про розгляд слідчим суддею клопотання про арешт майна в відсутність підозрюваного, його захисника та цивільних позивачів, як підстава для скасування ухвали слідчого судді, на увагу не заслуговують.

Метою арешту майна в даному провадженні було забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову.

Згідно даних Реєстру прав власності на нерухоме майно у власності ОСОБА_9 перебуває ? частка квартири по АДРЕСА_1 , відтак рішення суду про накладення арешту на це майно в вигляді заборони його відчуження, про що клопотав слідчий, є обґрунтованим.

Разом з тим колегія суддів вважає необхідним зауважити, що згідно ч.5 ст. 170 КПК України не допускається заборона використання житлового приміщення, в якому на законних підставах проживають будь-які особи. Однак слідчим суддею не враховано таких положень закону та ухвалою заборонено користування ОСОБА_9 таким майном, що є неприпустимим, в цій частині рішення слідчого судді підлягає зміні з виключенням з резолютивної частини ухвали посилання про заборону підозрюваному користуватись квартирою, яка належить йому на праві власності. Слід зауважити, що в клопотанні слідчого йшлось лише про заборону підозрюваному відчужувати певне майно, а слідчий суддя, заборонивши особі користуватись майном, вийшов за межі клопотання.

З резолютивної частини ухвали слідчого судді в порядку ч.2 ст. 404 КПК України слід виключити рішення про те, що „відповідно до вимог ст. 164 та ст. 166 КПК України, в разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей, слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положенням цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів. В даному випадку слідчим суддею розглядалось клопотання слідчого про арешт майна, що регламентовано нормами глави 17 КПК України, слідчий не звертався з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, тому відповідні висновки з роз`ясненням наслідків, передбачених ст. 164, ст.167КПК України, що можливе лише за результатами розгляду клопотання відповідно до глави 15 КПК України, є безпідставними та підлягають виключенню з резолютивної частини ухвали слідчого судді.

В частині задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на адміністративно-виробничі приміщення, площею 1332,2 кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 ; на адміністративно-комунальні приміщення загальною площею 3035 кв.м., які розташовані в АДРЕСА_2 ; на комплекс, розташований в АДРЕСА_3 ; на об`єкт незавершеного будівництва (база відпочинку готовністю 40,5%), земельну ділянку, що розташовані за адресою в АДРЕСА_4 , ухвала слідчого судді підлягає скасуванню та в цій частині клопотання слід відмовити з наступних підстав. Як видно з даних кримінального провадження ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, лише до нього заявлені цивільні позови, згідно даних Реєстру прав власності на нерухоме майно, на праві власності ОСОБА_9 належить лише ? частини вищевказаної квартири. Слідчим та прокурором не надано об`єктивних доказів в обґрунтування підстав вважати, що це майно відповідає ознакам, передбаченим ст. 167 КПК України, щодо юридичної особи не здійснюється кримінальне провадження. В провадженні відсутні дані, що ТОВ «Октант-центр» є відповідальним за дії ОСОБА_9 та в провадженні відсутні дані, які б давали суду підстави вважати, що ТОВ «Октант Центр» є відповідальним за позовами, які заявлені в даному кримінальному провадженні лише до ОСОБА_9 .

Інші підстави для скасування чи зміни ухвали слідчого судді, відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 грудня 2015 року в частині накладення арешту на адміністративно-виробничі приміщення площею 1332,2 кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , номер РПВН: 5290251; адміністративно-комунальні приміщення, загальною площею 3035,0 кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , номер РПВН: 10850736; комплекс, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , номер РПВН: 17017569; об`єкт незавершеного будівництва (база відпочинку готовністю 40,5%), земельна ділянка, які розташовані за адресою: АДРЕСА_4 , номер РПВН: 2303058, кадастровий номер 1008001, скасувати, та відмовити в задоволенні клопотання заступника начальника відділу СУ ГУНП в Хмельницькій області майора поліції ОСОБА_7 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Хмельницької області радником юстиції ОСОБА_15 , про накладення арешту на вищевказане майно.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 грудня 2015 року в частині накладення арешту на квартиру (часткою власності ?), загальною площею 66,9 кв.м., житловою площею 39,1 кв.м., реєстраційний номер майна 19636870, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , змінити, виключити з ухвали суду посилання про заборону користуватися підозрюваному цим жилим приміщенням.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з резолютивної частини ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 грудня 2015 року про накладення арешту рішення, що „відповідно до вимог ст. 164 та ст. 166 КПК України, в разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей, слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положенням цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2