Апеляційний суд Рівненської області
______________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2012 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого судді Шпинти М.Д.

суддів Коробова О.К., Матюхи Ю.В.

за участю прокурора Іванціва М.Р.

засудженого ОСОБА_1

захисника-адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дубровицького районного суду Рівненської області від 22 грудня 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, гр.України, ІНФОРМАЦІЯ_4, непрацюючий, одружений, раніше не судимий, потерпілий від наслідків аварії на ЧАЕС 1 категорії ,-

засуджений за ч.1 ст.366 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на один рік; за ч.2 ст.368 КК України на пять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на один рік 2 місяці. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади , ситроком на 1 рік 2 місяці.

Відповідно до ст.75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки з покладенням обовзків, передбачених п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що він, працюючи на посаді директора Дубровицької автомобільної школи Товариства сприяння обороні України (далі ТСОУ), будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні вказаної школи за адресою: Рівненська область, м.Дубровиця, вул. Артеменка, 26а, 22 лютого 2010 року одержав хабар, поєднаний з вимаганням від ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а 5 березня 2010 року повторно від ОСОБА_5 та ОСОБА_6 по 500 грн. з кожного, на загальну суму 2 000 грн., за включення їх до списків слухачів вказаного навчального закладу в групи, які вже закінчували навчання з підготовки водіїв транспортних засобів категрії „С2 та в подальшому видачу їм свідоцтв про проходження навчання в даному навчальному закладі, без проходження їх в дійсності.

ОСОБА_1 того, ОСОБА_1, працюючи на посаді директора Дубровицької автомобільної школи ТСОУ, будучи службовою особою, вчинив службове підроблення, яке виразилось в тому, що в лютому-березні 2010 року він вніс завідомо неправдиві дані в офіційні документи: лист Дубровицької автомобільної школи ТСОУ на адресу ВРЕР м.Сарни УДАІ УМВС України в Рівненській області за вих. №96 від 14 грудня 2009 року, свідоцтво серії ААВ № 092967, довідку Дубровицької автомобільної школи №80 від 03 березня 2010 року, свідоцтво скпії ААВ № 092968, довідку Дубровицької автомобільної школи №81 від 03 березня 2010 року відносно проходження ОСОБА_3 та ОСОБА_4 навчання в Дубровицькій автомобільній школі, тоді як такого навчання вони в дійсності не проходили.

В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи правильність встановлення фактичних обставин справи, кваліфікацію дій засудженого та доведеність вини, вважає вирок в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням незаконним і таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. При цьому зазначає, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням не в повній мірі врахував, що вчинений злочин за ч.2 ст.368 КК України відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких, та кількість епізодів злочинної діяльності.

Просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.368 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки з конфіскацією всього належного майна; за ч.1 ст.366 КК України 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначити 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 роки з конфіскацією всього належного майна.

В суді апеляційної інстанції засуджений заперечив факт вимагання грошей і пояснив, що вказаний факт в суді першої інстанції визнав на прохання працівників міліції, у звязку з їх запевненням, що в такому випадку його буде звільнено від відбування покарання. Ці особи, які давали йому гроші, приїхали з Рівного з працівниками міліції і ніякого наміру отримувати права водія в них не було. Визнає, що поступив незаконно, оскільки піддався на провокацію.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляції, пояснення засудженого та його захисника-адвоката, які просять вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Обгрунтованість вироку означає, що викладені в ньому висновки суду мають відповідати фактичним обставинам справи та дослідженими у судовому засіданні доказам.

У даній справі ці вимоги закону порушені.

Як видно з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_1, працюючи на посаді директора Дубровицької автомобільної школи ТСОУ, являючись службовою особою, діючи умисно 22 лютого одержав хабар, поєднаний з вимаганням від ОСОБА_8 та ОСОБА_4 Я.В. та 5 березня 2010 року повторно від ОСОБА_5 та ОСОБА_6 по 500 грн. з кожного, на загальну суму 2 000 грн. за включення їх до списків слухачів вказаного навчального закладу в групи, які вже закінчували навчання з підготовки водіїв транспортних засобів категорії „С та в подальшому видачу їм свідоцтв про проходження даного навчання без проходження їх в дійсності. Вказані дії суд кваліфікував за ч.2 ст.368 КК України „як одержання службовою особою за виконання того, хто дає хабар будь-яких дій з використанням свого службового становища, поєднаному з вимаганням хабара, вчиненому повторно.

ОСОБА_1 того, в формулюванні обвинувачення, яке визнане доведеним, відсутнє зазначення про застосування з боку засудженого погрози до хабародавців вчинити або невчинити з використанням своєї влади дії, які можуть заподіяти шкоду їх законним інтересам. Тобто, ОСОБА_1 засуджений за вчинення злочину при наявності кваліфікуючої обставини „поєднане з вимаганням при відсутності висновку про наявність обставин, зазначених в примітці до ч.4 ст.368 КК України.

Між тим, як зазначено в даній примітці вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій , які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

В мотивувальній частині також ніяких доказів на обгрунтування висновку суду про наявність кваліфікуючої обставини, а саме про отримання хабара поєднаного з вимаганням, не наведено. ОСОБА_1 того, як убачається з протоколу судового засідання, суд взагалі під час судового слідства не зясовував цю обставину, хоча вона підлягає доказуванню по справі.

А тому, розглядаючи справу по суті, суд повинен був зясувати, чи була зі сторони засудженого погроза і в якій саме формі щодо осіб, які дали хабара, заподіяння шкоди законним їх правам чи інтересам, чи ці особи давали хабар ОСОБА_1 за вчинення завідомо для них незаконних дій.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 заперечував, що він допускав погрози щодо вчинення чи невчинення будь-яких дій, які можуть заподіяти шкоду законним інтересам тощо особам, які давали хабар.

В матеріалах справи доказів на спростування вказаних пояснень засудженого нема і в ході судового слідства ці показання не перевірялись.

ОСОБА_1 того, вирок постановлений по неповно досліджених обставинах справи. Зокрема, в ході судового слідства не були допитані як свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які 22 лютого 2010 року давали ОСОБА_1по 500 грн. як хабар, та і рішення, що вказана обставина ніким із учасників судового засідання не оспорюється, суд не прийняв.

Вказані порушення кримінально-процесуального законодавства колегія суддів визнає істотними, які виключали можливість постановлення вироку, та такими, що відповідно до вимог ч.2 ст.374 КПК України є підставою для скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді усунути порушення закону, зазначені в описовій частині ухвали, перевірити доводи прокурора щодо неможливості виправлення засудженого без відбування покарання, та від установленого прийняти законне і обгрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Дубровицького районного суду Рівненської області від 22 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити в той же суд на новий судовий розгляд іншим суддею.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити попередній-підписку про невиїзд.

Головуючий суддя

судді: