Справа № 444/404/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/538/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 001389 про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 15.10.2013 року Яворівським районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 104 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Воля-Висоцька Жовківського району Львівської області, зареєстрованого АДРЕСА_2 , проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Кожичі, Яворівського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

з участю прокурора: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_6

законного представника неповнолітнього обвинуваченого: ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_11

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_12 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 24 квітня 2015 року.

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_6

за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та невідбутого покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 15.10.2013 року, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з часу звернення вироку до виконання.

ОСОБА_7

за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_8

за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки (три) роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Цивільний позов задоволено частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в користь ОСОБА_13 - 1479,95 грн. у відшкодування матеріальної шкоди та 1000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання відносно речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що вони 25 грудня 2014 року близько 15 години з метою таємного викрадення чужого майна, діючи в групі осіб, з території господарства, належного ОСОБА_13 , що знаходиться у АДРЕСА_3 , вчинили крадіжку належних потерпілому металовиробів, а саме: п`яти листів металевої оцинкованої бляхи, п`яти металевих відер, чотирьох металевих каструль та металевого возика на загальну суму 500 гривень.

Окрім цього, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що вони 25 грудня 2014 року близько 19 години, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно в групі осіб, шляхом зняття скла з віконної рами будинку АДРЕСА_3 , проникли всередину житлового будинку, звідки таємно викрали чотири чавунні плити по ціні 35 гривень за кожну. Після чого, шляхом пошкодження замка дверей, проникли в господарське приміщення, що розташоване біля вказаного будинку, звідки таємно викрали металевий редуктор вартістю 550 гривень, металевий автомобільний конденсатор, вартістю 90 гривень, металевий ящик для зберігання інструментів вартістю 85 гривень, дві автомобільні шини, бувші у використанні, вартістю по 300 гривень кожна, два автомобільні диски, бувших у використанні, вартістю 400 гривень кожен та інше майно на загальну суму 2109.95 гривень.

В апеляційній скарзі законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_11 просять вирок Жовківського районного суду Львівської області від 24.04.2015р. відносно ОСОБА_6 змінити та обрати йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, оскільки призначене ОСОБА_6 покарання у вигляді реального позбавлення волі є надто суворим. В обґрунтування покликаються на те, що ОСОБА_6 не був ініціатором вчинення злочинів, вказують на його щире каяття та сприяння розкриттю злочинів. Зазначають, що значна частина матеріальної шкоди вже відшкодована потерпілому, а іншу частину йому теж буде відшкодовано.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язати не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

В обгрунтування покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_8 . Так, ОСОБА_8 за один із злочинів, що входить в сукупність - за ч.3 ст. 185 КК України, призначене покарання, яке є суперечливим за своїм змістом, а саме: 4 (три) роки позбавлення волі, що є підставою для зміни судового рішення в частині призначення ОСОБА_8 покарання.

В засіданні суду апеляційної інстанції законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , доповнивши, що потерпілому на даний час у повному обсязі відшкодована матеріальна шкода. Просять змінити вирок, обравши відносно ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Апеляційну скаргу прокурора, подану відносно ОСОБА_8 вирішити на розсуд суду.

В засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просить задоволити апеляційну скаргу, подану прокурором, змінити вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Застосувати щодо ОСОБА_8 положення ст.ст. 75, 76 КК України. Апеляційну скаргу, подану в інтересах ОСОБА_6 відхилити.

Заслухавши доповідача, законного представника неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали подану в інтересах ОСОБА_6 апеляційну скаргу; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив апеляційну скаргу, подану в інтересах ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга, подана законним представником ОСОБА_10 , захисником ОСОБА_11 , до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, зібраним доказам, є обгрунтованим і в апеляційних скаргах не оспорюється, як і питання кваліфікації дій ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги законного представника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 щодо суворості призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що підстав для того, щоб визнати покарання таким, що не відповідає вимогам закону внаслідок його суворості - немає.

При обранні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_6 , пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, а також те, що він скоїв злочин в період іспитового строку за попереднім вироком суду - будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням, не виправдав довіри суду, на шлях виправлення не став. За таких обставин, призначене ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі, мінімальне згідно санкції ч.3 ст. 185 КК України - є обгрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів. Оскільки ОСОБА_6 не відбуте покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 15.10.2013р., суд першої інстанції вірно застосував положення ст.71 КК України та обрав остаточне покарання, яке відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку суду слід виключити покликання на обтяжуючі покарання обвинуваченого ОСОБА_6 обставини: вчинення злочину повторно, групою осіб за попередньою змовою, оскільки ці обставини передбачені як кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ст. 185 КК України, без пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.

Обравши обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке є мінімальним згідно санкції статті, за якою кваліфіковано більш тяжкий злочин, та за сукупністю злочинів - із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд таким чином врахував обставини справи, особу обвинуваченого та усі пом`якшуючі покарання обставини, в тому числі й ті, на які покликається законний представник і захисник в апеляційній скарзі.

Обираючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції дотримався вимог ст.71 КК України, відповідно до положень якої, призначене за сукупністю вироків покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком (а в даному випадку від покарання, призначеного за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 15.10.2013р., від відбування якого ОСОБА_6 було звільнено з випробуванням) та обрав обвинуваченому остаточне покарання, яке відповідає вимогам закону.

З урахуванням сукупності усіх обставин справи та особи обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав до задоволення апеляційної скарги, поданої в інтересах ОСОБА_6 його законним представником та захисником.

Щодо апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_8 , то такі доводи знайшли своє ствердження в матеріалах справи.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд не дотримався вимог закону про те, що покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб не виникало жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Проте, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України, правильно обравши вид покарання у вигляді позбавлення волі, суд допустився істотних суперечностей при визначенні його розміру Так, у резолютивній частині вироку, вказавши розмір призначеного ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання як цифрами, так і прописом, суд допустився суперечностей, оскільки призначив покарання «4 роки (три) роки позбавлення волі».

Крім того, вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, вірно вказав на пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, дані про особу ОСОБА_8 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, проте безпідставно покликався на обтяжуючі покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставини: вчинення злочину повторно, групою осіб за попередньою змовою, оскільки обставини, передбачені як кваліфікуючі ознаки злочину за ст. 185 КК України, не можуть враховуватись і як обтяжуючі покарання обставини ( ч.3 ст. 66 КК України). Тому з мотивувальної частини вироку суду слід виключити покликання на обтяжуючі покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставини: вчинення злочину повторно, групою осіб за попередньою змовою.

Аналізуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону в частині призначення покарання ОСОБА_8 , що є підставою для зміни судового рішення в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів.

Рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, є обґрунтованим і в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Крім того, з мотивувальної частини вироку суду слід виключити покликання на обтяжуючі покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставини: вчинення злочину повторно, групою осіб за попередньою змовою, оскільки ці обставини передбачені як кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ст. 185 КК України.

В решті цей вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_12 задоволити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 24 квітня 2015 року змінити.

В порядку ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку суду покликання на обтяжуючі покарання обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обставини: вчинення злочину повторно, групою осіб за попередньою змовою.

Змінити цей вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та вважати ОСОБА_8 засудженим за цим вироком: за ч.2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язати не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: