АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2197/15 Справа № 187/853/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої- судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000303 від 23 травня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2015 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1)22 липня 2014 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
2)10 жовтня 2014 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України.
за участю прокурора : ОСОБА_7
потерпілого: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2014 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_6 в частині скоєння крадіжки шуруповерта « Інтерскол» за відсутністю події злочину виправдано.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за корисні діяння, в період іспитового строку вчинив умисний злочин.

20 травня 2015 о 12.00 годині, ОСОБА_10 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна,повторно, прийшов до будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_8 .

З метою здійснення свого злочинного умислу, діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов на територію вищевказаного домоволодіння, звідки шляхом вільного доступу через не зачиненні металеві ворота, проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав чуже майно, а саме: зварювальну маску хамелеон «Forte МС-8000» вартістю 475 гривен, пачку електродів "Моноліт АНО-21" вартістю 60 гривень, що належить ОСОБА_8 , тим самим спричинивши останньому матеріальний збиток на загальну суму 535 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, зазначає що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, та не правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор вказує на те, що суд першої інстанції після поновлення судового слідства, не провів судових дебатів, що є істотним порушенням вимог кримінально- процесуального закону.

Крім того, апелянт посилається на те, що суд не з достатньою повнотою обґрунтував своє рішення, безпосередньо не дослідив докази по кримінальному провадженню, на надав аналізу доказам, не вказав підстави для виправдання обвинуваченого.

Посилається також прокурор на порушення судом вимог ч.1 ст. 379 КПК України, а саме що виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено: що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Прокурор також зазначає, що суд виправдовуючи ОСОБА_6 в частині пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України за недоведеністю його вини, водночас визнав його винним у вчинення злочину,передбаченому ч.3 ст. 185 КК України, чим допустив суперечності.

Суд ,на думку прокурора також допустив суперечності в тому що, послався як на доказ- протокол огляду місця події від 23.05. 2015 року, яким встановлено саме крадіжку зварювальної маски, пачки електродів та шуруповерту, що належить потерпілому ОСОБА_8 , але постановив необґрунтовано виправдувальний вирок щодо обвинувачення ОСОБА_6 .

З огляду на викладене, прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує на необгрунтованність та суперечливість висновків суду та вважає, що якщо суд визнав частину обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України необґрунтованою, суд повинен був виключити з обвинувачення не виправдовуючи ОСОБА_6 , частину обвинувачення а саме, щодо крадіжки шуруповерта «Інтерскол, однак судом вимог закону дотримано не було.

Прокурор зазначає що висновок суду про те, що ОСОБА_6 не вчиняв інкримінованого його злочину ґрунтується лише на показах потерпілого. Суд у вироку не оцінив доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та не дав оцінку, наведеним доказам та не зазначив мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення, які є обов`язковими при ухваленні виправдувального вироку.

Також прокурор зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України було неправильно застосовано ст. 72 КК України та суд не прийняв до уваги що обвинувачений був раніше засудженим за попередніми вироком від 10 листопада 2014 р. Петриківським районним судом Дніпропетровської області також до позбавлення волі , що є ідентичним покаранням та виключає необхідність переведення менш суворого виду покарання в біль суворий вид покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, думку потерпілого який вважає вирок суду справедливим та прохає залишити вирок без змін,дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація дій обвинувачених за ч.3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінально- процесуального закону в частині проведення судових дебатів.

Як вбачається з журналу судового засідання, а також технічного запису судового засідання, суд першої інстанції провів судові дебати, а також після поновлення судового слідства та завершення перевірки доказів, знову провів судові дебати та не порушував вимоги закону з цього приводу, а тому доводи апеляційної скарги в даній частині є необґрунтованими.

Не може колегія суддів також погодитися з тим, що суд першої інстанції з достатньою повнотою не дослідив докази по провадженню, оскільки безпосередньо в судовому засіданні судом були допитані обвинувачений, потерпілий та свідки, також дослідженні письмові докази, а тому на думку апеляційної інстанції, судом першої інстанції не були порушенні норми кримінально- процесуального закону.

Крім того, не можна визнати слушними доводи прокурора з приводу того, що на його думку, суд необґрунтовано прийшов до висновку про відсутність події злочину в частині викрадення саме шуруповерта «Інтерскол», оскільки саме в судовому засіданні у суді першої інстанції потерпілий показував, що ще у ході досудового слідства вказував про те, що потерпілий знайшов шуруповерт, який йому належав в своєму гаражі та ОСОБА_6 не скоював крадіжку шуруповерта.

Покази потерпілого також підтвердив у судовому засіданні обвинувачений. Суд першої інстанції належним чином дослідив докази стосовно вказаного предмету крадіжки, обґрунтував своє рішення в частині відсутності події злочину, та прийняв по суті вірне рішення.

При апеляційному розгляді вказані покази як потерпілого, так і обвинуваченого були підтверджені та потерпілий вважав , що суд постановив в даній частині крадіжки справедливе рішення та виправдав потерпілого, який не скоював крадіжку шуруповерта, а тому не можна погодитися з прокурором про те, що суд необґрунтовано прийшов до висновку про відсутність події злочину в часині крадіжки шуруповерта.

На думку колегії суддів, суд обґрунтовано послався як на доказ скоєння злочину ОСОБА_6 , на протокол огляду місця події, т.я. вказаний доказ є допустимим доказом скоєння ОСОБА_6 саме крадіжки зварювальної маски хамелеон «Forte МС-8000» вартістю 475 гривен, пачки електродів "Моноліт АНО-21" вартістю 60 гривень, а тому і в даній частині апеляційна скарга прокурора не може бути визнана обґрунтованою.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав винним ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України та по суті правильно вирішив питання щодо відсутності події саме крадіжки шуруповерта.

Водночас, суд припустився помилки та встановивши, що епізод крадіжки шуруповерта, не зайшов свого підтвердження та враховуючи, що крадіжка майна потерпілого ОСОБА_8 є одним злочином, повинен був постановити рішення про виключення непідтверджених дій злочину, оскільки це не тягне зміну кваліфікації обвинувачення. Про це суд повинен був обґрунтувати своє рішення в мотивувальній частині вироку. В резолютивній частині вироку про це не вказується. Суд же виправдав обвинуваченого в частині крадіжки шуруповерта,оскільки прокурор, який брав участь у розгляді не змінив обвинувачення у суді.

Саме це рішення суду потягло підстави для надання апеляційної скарги прокурором.

Враховуючи те, що по суті рішення суду відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та апеляційна інстанція не вбачає підстав для скасування вироку в частині виправдування обвинувачено , оскільки позбавлена права постановити своє рішення, колегія суддів вважає можливим погодитися з рішенням суду в даній частині.

Однак, апеляційна інстанція не може не визнати слушними доводи прокурора з приводу необґрунтованого застосування судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання вимог ст. 72 КК України.

Ухвалюючи вирок, суд обґрунтовано застосував вимоги ст. 71 КК України та за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Петріківського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2014 року. Посилання суду у вироку на вимоги ст. 72 КК України було зайве, оскільки суд не мав необхідності переведення менш суворого виду покарання в більш суворий вид покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України змінити, виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування вимог ст. 72 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

__________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3