АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1354/15 Справа № 189/613/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000051 від 05 лютого 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Донецьку, громадянина України, проживаючого в кв. АДРЕСА_1

за участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 В С Т А Н О В И Л А:
До Апеляційного суду Дніпропетровської області звернулися обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 з апеляційними скаргами на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2015 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КПК України і закрити кримінальне провадження відносно нього у зв`язку з добровільним повідомленням правоохоронні органи про терористичну діяльність та сприяння розкриттю злочину. Вказує, що суд, кваліфікувавши його дії за ознаками: як умисні дії, які виразилися у організаційному чи іншому сприянню створенню та діяльності терористичній організації, вийшов за межі пред`явленого йому обвинувачення, відповідно до якого його дії кваліфіковані за ознаками сприяння терористичній організації «ДНР».

Вказує на обставини, за яких вимушений був передавати інформацію чоловікові на ім`я ОСОБА_10 щодо кількості збройних сил України, які перебувають на території району Донецької області, за його місцем проживання, яка підконтрольна Україні. При цьому вважає, що дані, які він повідомляв, були загальнодоступними, відомими всім мешканцям їх місцевості, не містили таємниці та не отримувались в результаті розвідувальної діяльності.

Стверджує, що ніколи не підтримував діяльність «ДНР», членом цієї організації не був, за неї не воював, тим більше не знав, що вказана організація є терористичною.

Розуміючи, що його інформація може шкодити збройним силам України, втратив сон та спокій, а потім пішов на блокпост та все розповів, а 4.02.2015 року дав письмові пояснення, щиросердечне визнання ст. оперуповноваженому УСБУ в Рівненській області.

Вважає, що наявність вищезазначених обставин є підставою для застосування щодо нього положень ч.2 ст.258 КК України, на що суд не звернув уваги та не вирішив питання щодо звільнення його від кримінальної відповідальності.

Також вказує, що висновки суду не мотивовані належним чином, суд не вказав, які саме його дії відносяться до організаційного створення та діяльності терористичної організації, та в чому полягають інші дії сприяння створенню та діяльності цій організації.

Звертає увагу, як на його думку, на процесуальні порушення, допущені на досудовому розслідуванні та не усунуті при судовому розгляді, а саме, що його дії необґрунтовано пов`язують зі службовим становищем, оскільки даний склад злочину передбачає загальний, а не спеціальний суб`єкт, не перевірено експертним шляхом належність голосу саме ОСОБА_11 , тобто особі, якій він по телефону передавав інформацію. Вважаю, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, не дослідивши диск з записом розмов, ухвали про дозвіл на негласні розшукові заходи щодо нього,

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, перевірити викладені в апеляційній скарзі доводи, поновивши, при необхідності судове слідство, закрити кримінальне провадження або ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.256 КК України, назначивши за даним кримінальним законом покарання, не пов`язане з позбавленням волі та звільнити від покарання з іспитовим строком, на підставі ст.75,76 КК України.

Вважає, що винність ОСОБА_12 за ч.1 ст.258-3 КК України не знайшла свого підтвердження. Суд, при дослідженні доказів і їх оцінці, діяв з обвинувальним нахилом, дав оцінку показанням обвинуваченого не в сукупності з усіма його показами, а вирвавши окремі факти із контексту його показів. Звертає увагу, що, за твердженням ОСОБА_6 в судовому засіданні, інформацію, яку він передавав чоловікові по імені ОСОБА_10 , не збирав особисто, а випадково чув від побічних людей в громадських місцях, а тому вони не можуть бути розцінені як отримані розвідувальним шляхом, а про чоловіка на прізвище ОСОБА_13 , йому стало відомо від співробітників СБУ після затримання.

Посилається на те, що суд залишив поза увагою доводи захисту, що матеріали провадження не містять достатньо даних, що ОСОБА_6 передавав дані саме ОСОБА_11 , не перевірив, чи існує на території країничоловік з таким прізвищем, чи порушено відносно нього кримінальну справу, та зробив безпідставний висновок про співробітництво ОСОБА_11 в «ДНР», про передачу ним отриманих від ОСОБА_6 даних керівництву «ДНР» та що ці дані були використані при здійсненні артелерійських обстрілів населених пунктів Мар`їнського району, про обізнаність обвинуваченого, що «ДНР» є терористичною організацією і передавав дані саме для цієї організації. Також вказує на безпідставність висновків суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення як посадовою особою, оскільки в матеріалах провадження такі дані відсутні.
Вважає, що якщо в діях ОСОБА_6 і є склад кримінального правопорушення, то не більше чим передбачене ст..256 КК України, а саме , умисне раніше не обіщане сприяння учасникам злочинних організацій шляхом надання інформації.
Також вказує, що судом не вірно вказаний у вироку. строк відбування покарання ОСОБА_6 , який повинен рахуватись з моменту фактичного затримання 3.02.2015 року, а не з моменту його затримання в порядку ст.208 КПК.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.258-3 КК України і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 роки без конфіскації майна

Вирішена доля речових доказів.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_6 , на протязі часу з 24 грудня 2014 року по 21 січня 2015 року, діючи умисно, являючись службовою особою та працівником правоохоронного органу, особою, яка давала присягу на вірність українському народові, з метою сприяння діяльності злочинній терористичній організації «Донецька народна республіка» («ДНР») в особі її представника ОСОБА_11 , згідно попередньої домовленості з останнім про співробітництво, за допомогою мобільного телефону, який має номер мобільного оператора «МТС» НОМЕР_1 , особисто здійснював передачу ОСОБА_11 розвідувальних даних щодо кількості, розташування, передислокації підрозділів збройних сил України, які беруть участь у антитерористичній операції, на території Мар`їнського району Донецької області.

Отримані від ОСОБА_6 розвіддані ОСОБА_11 доповідав керівництву терористичної організації «ДНР», та у подальшому вони були використані при здійсненні артилерійських обстрілів населених пунктів Мар`їнського району, де дислокуються підрозділи ЗСУ.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим і просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_9 на підтримання доводів, викладених в апеляційних скаргах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав

Згідно із ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

У відповідності з положеннями ч.3 ст.337 КПК суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод,

в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч.2 ст.291 КК України обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України, при цьому зазначено, що його злочинні дії виразилися у сприянні терористичній організації «ДНР».

Разом з тим, диспозиція цієї норми передбачає умисні дії в створенні терористичної групи чи терористичної організації, а так само організаційне чи інше сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації.

Формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 не містить всіх елементів складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується останній та не відповідає диспозиції ч.1 ст.258-3 КК України.

Таке формулювання обвинувачення не давало можливості суду для ухвалення будь якого вироку по даному провадженню і мало бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору у відповідності до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України.

Ухвалюючи вирок у межах такого неконкретного обвинувачення, суд не тільки повторив його недоліки, але і сам допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та в порушення вимог приписів ч.1 ст.337 КПК України вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, визнавши його винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.258-3 КК України за ознаками : організаційне чи інше сприяння створенню та діяльності терористичної організації, і, таким чином, ухвалив незаконне і не обґрунтоване рішення.

Крім того, суд, зазначивши у вироку про дослідження в судовому засіданні матеріалів кримінального провадження, в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 373 КПК України не вказав, якими доказами підтверджується винуватість ОСОБА_6 , не розкрив зміст наявних в матеріалах провадження та досліджених в судовому провадженні доказів та які обставини чи факти ними підтверджуються чи спростовуються, в той же час прийшов до висновку, що вина обвинуваченого повністю доводиться дослідженими доказами, які є взаємопов`язаними, повністю узгодженими між собою та в своїй сукупності є достатніми для доведення його винуватості та ухвалення вироку.

Вищезазначені порушення судом вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому є істотними. У відповідності з п.3 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України не можна визнати належно обґрунтованими, а ухвалений вирок таким, що відповідає вимогам закону.

Враховуючи вищезазначені порушення вимог кримінально-процесуального кодексу, колегія суддів позбавлена можливості прийнять рішення по апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, прийняти кінцеве рішення у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 1,2, 13 ст. 7, ст. 20 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_14 підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи, що вирок суду скасовано через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, з врахуванням положень ч.2 ст.415 КПК України не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах. При новому судовому провадженні необхідно усунути вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, з дотриманням прав учасників кримінального провадження, вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути кримінальне провадження та в залежності від встановлених обставин прийняти законне і обґрунтоване рішення.

ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину і колегія суддів не знайшла підстав для скасування або зміни раніше обраного судом щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під варту, тому вважає за необхідне даний запобіжний захід продовжити, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченимч.1 ст.177 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405, 407 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 -задовольнити частково. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без зміни та продовжити строк тримання під вартою до 12 січня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4