АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпропетровську матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , який народився у ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївки Донецької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, в тому числі:

-22 березня 2012 року Амвросіївським районним судом Донецької області за ст. 317 ч.1, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2015 року на підставі ст. 81 КК України звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 2 місяці 20 днів;

-18 червня 2015 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 186 ч. 2, ст. 309 ч. 2, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002369 від 06 червня 2015 року

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 186 ч 2 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що в порушення вимог ст. 374 КПК України, ст. ст. 50, 65, 66 КК України, судом без наведення обставин, які істотно пом`якшують покарання, невмотивовано призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст. 186 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ст. 70 ч.1 КК України лише у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 ч. 4 КК України у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі, яке є необґрунтованим внаслідок м`якості. Зазначає, що судом не враховано низку обставин, які вказують на необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме: ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості та тяжких; протягом 1987-2015 років ОСОБА_7 має вісім судимостей, які не знято та не погашено в установленому законом порядку в основному за злочини проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема неодноразово до реальної міри покарання; мотиви вчинення злочинів користь; злочин проти потерпілого ОСОБА_9 . ОСОБА_7 вчинив із застосуванням насильства, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Також вказує, що звільнившись із місць позбавлення волі 26 березня 2015 року, маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_7 через місяць з дня звільнення вчинив нові умисні злочини, судом встановлено, що обвинувачений не працює, неодружений, дітей не має, злочини, у вчиненні яких обвинувачується останній у цьому кримінальному провадженні, ним скоєно у стані рецидиву злочинів, що відповідно до ст. 67 ч. 1 п. 1 КК України обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, ст. 186 ч.2 КК України та призначено покарання за ст. 185 ч. 2 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України дане покарання частково складено з покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

Зараховано у строк остаточного покарання відбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2015 року, початок строку відбування остаточного покарання ухвалено обчислювати з 16 травня 2015 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні наступного:

ОСОБА_7 , звільнившись з місць позбавлення волі умовно-достроково 02 квітня 2015 року, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, і допускаючи рецидив умисних корисливих злочинів, протягом невідбутої частини покарання, продовжив паразитичний спосіб життя з вчиненням повторно злочинних посягань проти власності за наступних обставин.

03 травня 2015 року близько 19 годин 30 хвилин в м. Дніпропетровськ поблизу Торгівельно-розважального центру «Пасаж» на проспекті К. Маркса, 50 з метою легкої наживи ОСОБА_7 з користі, намагаючись не привертати до себе уваги, під виглядом очікування маршрутного таксі у черзі умисно крадькома витягнув з бокового карману барсетки ОСОБА_10 , що стояв попереду, мобільний телефон «Nokia № 76», imei НОМЕР_1 , тим самим повторно таємно заволодів майном вартістю у 516 гривень 67 копійок, що належить ОСОБА_10 , яким розпорядився на власний розсуд, залишивши місце злочину.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 10 травня 2015 року близько 23 години 30 хвилин поблизу будинку на вулиці Московській, 12, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_9 з проханням дати сигарету, після чого, побачивши в руках останнього мобільний телефон, з метою збагачення за чужий рахунок, реалізуючи раптовий умисел, з корисливих спонукань стиснутою в кулак рукою завдав потерпілому двома ударами в область тулуба фізичного болю, чим застосував насильство, яке не являло небезпеки для здоров`я останнього.

Доводячи свій умисел до кінця, ОСОБА_7 , маючи на меті легку наживу, відкрито вихопив з руки ОСОБА_9 мобільний телефон « Nokia C5-00», imei НОМЕР_2 , яким розпорядився на власний розсуд, залишивши місце злочину.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора та просила скасувати вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 186 ч 2 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив скасувати вирок суду для перевірки його алібі по епізоду від 03 травня 2015 року, посилаючись на те, що в той час він перебував в лікарні № 16, після звільнення постійного місця проживання в Дніпропетровську не мав, зареєстрований в м. Макіївці, де з родичів залишалася сестра; перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними доказами, які були досліджені в судовому засіданні та оцінені за наслідками повного та об`єктивного розгляду обставин справи.

Ні обставини вчинення кримінального правопорушення, ні юридична оцінка дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються.

Кримінальне провадження за заявою обвинуваченого ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції за правилами ст. 349 КПК України.

Дії ОСОБА_7 відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин правильно кваліфіковані за ст. 185 ч. 2 та 186 ч. 2 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку суду - не встановлено.

Що стосується покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 то колегія суддів приходить до наступного.

Як убачається з вироку суду першої інстанції при обранні ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд враховував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які за формальними ознаками віднесені до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, що посягають на відносини приватної власності, особу обвинуваченого, який має стійкі антигромадські установки особистості, за місцем мешкання без реєстрації має задовільну характеристику, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за повного визнання обвинуваченим своєї вини до пом`якшуючих покарання обставин суд згідно зі ст. 66 ч. 1 п. 1 КК України відніс активне сприяння розкриттю вчинених злочинів та проявлене щире каяття та з урахуванням ступеня тяжкості і характеру кожного злочину прийшов до висновку про те, що необхідним та достатнім покаранням для ОСОБА_7 буде покарання у виді позбавлення волі на загальний строк 4 роки 4 місяці.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 65 67 КК України, відповідно до якого мета покарання за ст. 50 КК України буде досягнута.

Доводи прокурора про те, що при призначенні покарання суд не врахував ті обставини, що раніше ОСОБА_7 протягом 1987-2015 років ОСОБА_7 має вісім судимостей, які не знято та не погашено в установленому законом порядку в основному за злочини проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема неодноразово до реальної міри покарання; мотиви вчинення злочинів користь; злочин проти потерпілого ОСОБА_9 . ОСОБА_7 вчинив із застосуванням насильства, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого не ґрунтуються на законі, оскільки по - перше, ОСОБА_7 призначено вказаним вироком призначено покарання і за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків, по друге, у відповідності до положень ст. 65 ч. 3 КК України при призначенні покарання суд не може визнавати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Застосування ж особою насилля, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого у даному випадку є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України і враховано самим законодавцем.

Що стосується такої обтяжуючої ознаки, як рецидив злочину, то вона сама по собі не є підставою для обрання ОСОБА_7 більш суворого покарання за вчинення ним злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2 та 186 ч. 2 КК України.

Саме покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. ст. 65, 50 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та для запобігання вчиненню нових злочинів.
Підстав вважати, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через його м`якість не вбачається.

Суд обґрунтовано враховував наявність двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Після звільнення з місць позбавлення волі, ОСОБА_7 з об`єктивних причин не зміг повернутися за місцем своєї реєстрації, де мав родичів та проживав до 2012 року.

Зазначені обставини також вплинули на його поведінку після звільнення з місць позбавлення волі та вчинення кримінальних правопорушень.

Однак зазначені обставини не є підставою для скасування вироку суду через м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання.

Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційної інстанції про наявність підстав для скасування вироку суду у зв`язку з необхідністю перевірки наявності в нього алібі по епізоду від 03 травня 2015 року, то виходячи з того, що кримінальне провадження було розглянуто судом першої інстанції за правилами ст. 349 КПК України, про що в матеріалах мається письмова заява обвинуваченого ОСОБА_7 , тобто судове рішення не підлягає перегляду в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, колегія суддів підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 не вбачає, тому апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. 405, 407 ч. 1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, однак може бути оскаржена відповідно до ст. 426 КПК України в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: