Номер провадження: 11-кп/785/767/15
Номер справи місцевого суду: 507/1641/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.12.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 та старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 26.03.2015 року, яким

ОСОБА_7 , який: народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Гандрабури Ананьївського району Одеської області, є громадянином України, проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 1 ст. 127 КК України з призначенням покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі; ч. 2 ст. 365 КК України з призначенням покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах Державної пенітенціарної служби та в інших правоохоронних органах строком на три роки; на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено п`ять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах Державної пенітенціарної служби та в інших правоохоронних органах строком на три роки; на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням строком на три роки і встановленням обов`язку періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції; за ч. 2 ст. 127 КК України ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з недоведеністю вини,

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, 03.10.2012 року, діючи умисно, з метою покарання та залякування засуджених, під час ранкової гімнастичної зарядки на території Ширяївського виправного центру Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області (№ 111), розташованого в с. Орджонікідзе Ширяївського району Одеській області, навмисно примушував засудженого ОСОБА_10 , всупереч його волі, виконувати гімнастичні вправи.

Після того, як ОСОБА_10 , посилаючись на погіршення стану здоров`я, відмовився виконувати гімнастичні вправи, ОСОБА_7 , діючи умисно, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, без наявних правових підстав, з метою покарання ОСОБА_10 та примушування його виконувати фізичні вправи, а також з метою залякати його та інших засуджених, підриваючи авторитет держави та державних правоохоронних органів, здійснив насильницькі дії щодо засудженого ОСОБА_10 у вигляді нанесення йому ударів спецзасобом ПР-73 (гумовий кийок) по ногам, спині та голови, спричинивши потерпілому фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді рубця волосистої частини тім`яної області голови розміром 2,0x3,0 см., який відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, тобто, нехтуючи завданнями пенітенціарної системи та вимогам законодавства щодо забезпечення умов для виправлення і ресоціалізації засуджених, скоїв катування засудженого ОСОБА_10 .

Окрім того, ОСОБА_7 , будучи начальником виправного центру, застосовуючи до засудженого ОСОБА_10 спецзасіб (гумовий кийок ПР-73), достовірно знаючи про незаконність застосування ним вказаного спецзасобу, а також про пряму законодавчу заборону нанесення вказаним спецзасобом ударів по голові, перевищив надані йому службові повноваження, завдавши тим самим істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим, оскільки судовий розгляд був неповним та однобічним, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Він не наносив ударів потерпілому, а суд не врахував показання свідків-працівників установи, які пояснили, що не бачили факту завдання ним ударів ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції не дав оцінки тій обставині, що потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 давали суперечливі показання, а саме: спочатку свідчили про його непричетність до злочинів, а потім, посилаючись, що він здійснював на них тиск, підтверджували версію обвинувачення.

Суд не дав оцінки висновку службового розслідування, під час якого було встановлено, що ОСОБА_10 здійснив опір працівникам ШВЦ №111, внаслідок чого, до нього, прапорщиками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були застосовані спецзасоби.

Допитані у судовому засіданні свідки-працівники ШВЦ №111 заперечували факт завдання ним ударів ОСОБА_10 , а показання ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 є суперечливими і спростовуються іншими доказами. Окрім того, виправдовуючи його за ч. 2 ст. 127 КК України, суд першої інстанції визнав показання зазначених свідків неналежними доказами, а визнавши його винуватим за ч. 1 ст. 127 КК України, послався на їх показання, що на його думку є неприпустимим.

Висновок судмедексперта щодо тілесних ушкоджень ОСОБА_10 він вважає необґрунтованим, оскільки він складений через рік після події і не може бути прямим доказом його винуватості.

За таких підстав, він просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за ч. 1 ст. 127 та ч. 2 ст. 365 КК України;

- захисник ОСОБА_9 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним і навів аналогічні доводи, тому просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- прокурор зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції, в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України, необґрунтованим. На думку прокурора, суд безпідставно поставився критично до доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 у катуванні засуджених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 шляхом відключення опалення в ДІЗО і зниження температурного режиму без надання їм теплого одягу.

На думку прокурора, державним обвинуваченням було доведено, що температура у приміщеннях ДІЗО не відповідала санітарній нормі, але суд першої інстанції не надав доказам належної оцінки.

Окрім того, прокурор вважає, що обвинуваченому призначене надто м`яке покарання та безпідставно застосовано ст. 75 КК України, оскільки він вчинив тяжкі злочини, а ставлення ОСОБА_7 до інкримінованих йому діянь, не давали суду підстав дійти висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Посилаючись на ці обставини, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим і призначити йому: за ч. 1 ст. 127 КК України - п`ять років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 127 КК України - 10 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 365 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах Державної пенітенціарної служби України строком на 3 роки; на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 10 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах Державної пенітенціарної служби України строком на 3 роки та позбавленням спеціального звання майор внутрішньої служби ДПТС України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, його захисника та прокурора, які підтримали кожний свою апеляційну скаргу та заперечували проти доводів апеляційної скарги іншої сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора не підлягають задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Як видно зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора, сторони не заявили клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та інших доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції під час судового розгляду, тому колегія суддів переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Вина обвинуваченого у вчинені ним кримінальних правопорушень в об`ємі обвинувачення, встановленого судом першої інстанції, доведена, на думку суду апеляційної інстанції, дослідженими судом першої інстанції доказами, аналіз яких наведений у мотивувальній частині вироку, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який суду пояснив, що 03.10.2012 року він відмовився виконувати зарядку, оскільки в нього боліли нирки. ОСОБА_7 сказав, що змусить його робити вправи і, взявши резиновий кийок, наніс йому декілька ударів по ногам, сідницям, спині та голові, внаслідок чого з голови пішла кров. Йому сказали йти до чергової частини, де його бачили ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та заступник начальника ОСОБА_22 , який сказав помити голову. Після цього його помістили в ДІЗО, але за що саме, він не знав. Він звертався за медичною допомогою, але йому сказали, що фельдшер зайнята. Фельдшер прийшла до нього на наступний день, ввечері, але медичної допомоги не надала. Возіяна боялися працівники та засуджені. Він вважає, що не давав приводу для застосування спецзасобу, а ОСОБА_23 наніс йому удари показово, щоб застерегти інших засуджених. Неправдиві показання 26.05.2014 року він давав під тиском.

- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка пояснила суду, що працювала фельдшером та її викликали до ШВЦ. Спочатку, під тиском ОСОБА_23 , вона надала довідку, що ОСОБА_24 може знаходитись в ДІЗО. З часом вона його оглянула і виявила на голові рублену рану продовгуватої форми, але медичну допомогу не надавала, оскільки рекомендувала відвезти його в лікарню. Їй пояснили, що ОСОБА_24 не хотів виконувати зарядку, тому його вдарили по голові. На рану необхідно було накласти шов, про що вона говорила черговому. В такому стані ОСОБА_24 не міг утримуватись в ДІЗО. Свої свідчення в судовому засіданні 26.05.2014 року вона просила не враховувати, оскільки давала їх внаслідок тиску з боку ОСОБА_7 ;

- показаннями свідка ОСОБА_25 , який пояснив суду, що відбував покарання в ШВЦ №111. Під час ранкової зарядки, ОСОБА_23 , у присутності чергової зміни, взяв у ОСОБА_26 гумовий кийок та бив тих засуджених, які не виконували зарядку, а саме ОСОБА_27 та ОСОБА_24 ;

- показаннями свідка ОСОБА_28 , який суду показав, що відбував покарання в ШВЦ №111. Восени 2012 року засуджених вивели на зарядку, на якій були присутні ОСОБА_23 , ОСОБА_29 і ОСОБА_26 . Деякі засуджені, в тому числі ОСОБА_24 , не виконували вправи, тому ОСОБА_23 наказав ОСОБА_24 займатись зарядкою, але той відмовився, пославшись на стан здоров`я. Возіян взяв у ОСОБА_26 гумовий кийок та почав ним бити по спині ОСОБА_24 , а потім ударив по голові і розбив її, після чого ОСОБА_24 завели в штаб;

- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_30 в судовому засіданні суду першої інстанції;

- показаннями ОСОБА_17 , ОСОБА_31 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , які показали суду, що на ранковій зарядці ОСОБА_23 ударив ОСОБА_24 резиновим кийком по спині й голові щоб змусити того робити зарядку. Після цього, ОСОБА_24 помістили до ДІЗО;

- висновком судово-медичної експертизи від 16.08.2013 р., відповідно до якого у ОСОБА_10 на момент дослідження виявлене тілесне ушкодження у вигляді рубця волосистої частини тім`яної області голови розміром 2.0x3.0 см, яке могло бути спричинено дією предмета, який має обмежену поверхню (резинова палиця описана в обставинах справи) та могло виникнути в період часу вересень-жовтень 2012 року і відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень /т. 4, а.п. 100/;

- показаннями експерта ОСОБА_32 , який підтвердив суду першої інстанції, що він проводив огляд ОСОБА_10 , а висновок зробив за результатами огляду рубця на голові потерпілого та його пояснень. Зазначений рубець міг утворитися у період від 7 до 17 місяців з моменту огляду, від удару тупим предметом, яким міг бути резиновий кийок;

Згідно з вимогами ст. 94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо того, що досліджені ним докази у справі, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 127 КК України, узгоджуються між собою та сумніву у їх належності та допустимості, - не викликають. Суд першої інстанції правильно встановив, що потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження за обставин, зазначених у мотивувальній частині вироку.

Колегія суддів вважає також, що суд першої інстанції, всупереч доводам обвинуваченого, правильно визнав висновок судово-медичної експертизи належним та допустимим доказом, оскільки жодних підстав, передбачених ст. 87 КПК України, для визнання зазначеного доказу недопустимим, - немає.

Суд апеляційної інстанції вважає доводи обвинуваченого та захисника, щодо наявності не скасованого висновку службового розслідування безпідставними, оскільки суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що перевірка проводилась стосовно ОСОБА_29 та ОСОБА_33 , тому цей висновок службового розслідування не спростовує факту застосування ОСОБА_7 спецзасобів до ОСОБА_10 .

Посилання обвинуваченого на показання свідків-працівників ШВЦ №111 ОСОБА_34 , ОСОБА_14 , ОСОБА_35 та інших, які під час судового розгляду пояснили, що не бачили, щоб ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_10 , не спростовують наявність інших доказів у справі, зміст яких наведений вище, а також у вироку суду першої інстанції.

Доводи обвинуваченого про суперечливість показань ОСОБА_17 , ОСОБА_31 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 є безпідставними, оскільки зазначені особи послідовно свідчили про завдання обвинуваченим ударів гумовим кийком потерпілому, у тому числі по голові.

Суд першої інстанції обгрунтовано визнав показання потерпілого та свідків обвинувачення послідовними, а також такими, що узгоджуються між собою та дослідженими в судовому засіданні доказами, в тому числі з висновком судово-медичної експертизи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого по епізоду вчинення злочинів щодо потерпілого ОСОБА_10 : за ч. 1 ст. 127 КК України, як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичного чи морального страждання шляхом мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі з метою покарання його за дії, скоєні ним, а також з метою залякування; за ч. 2 ст. 365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень з застосуванням спеціальних засобів, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян та державним інтересам.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався також у тому, що він, будучи начальником Ширяївського виправного центру управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області (№ 111), перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно, повторно, з метою покарання засуджених за вчинені дисциплінарні проступки та з метою залякування інших засуджених, продовжуючи реалізовувати свій намір на катування засуджених, в період часу з лютого по квітень 2013 року надавав усний наказ співробітникам виправного центру про опалення приміщення дисциплінарного ізолятору (ДІЗО) з 17:00 по 03:00 години щодобово, достовірно знаючи про те, що температура в приміщеннях ДІЗО в такому режимі опалення буде становити близько 10-12 градусів за шкалою Цельсія.

В зазначений період часу, за вчинення дисциплінарних проступків на підставі наказів начальника установи ОСОБА_7 , в ДІЗО виправного центру були поміщені засуджені: ОСОБА_15 , (з 26.02.2013 року по 07.03. 2013року, з 01.04.2013 року по 05.04.2013року); ОСОБА_16 (з 13.02.2013 року по 22.02.2013року); ОСОБА_36 (з 16.04.2013 року по 25.04.2013року); ОСОБА_37 (з 23.02.2013 року по 28.02.2013року), які знаходилися в приміщенні ДІЗО в нелюдських умовах, відчуваючи при цьому мучення, нестерпні фізичні страждання та приниження людської гідності.

Обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.127 КК України, щодо засуджених, які перебували в ДІЗО, орган досудового слідства послався на наступні докази:

- показання потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_38 , які показали, що під час відбування покарання в ШВЦ №111, їх у 2013 році поміщали в ДІЗО. Там було холодно, оскільки котельня працювала погано.

- показання ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 та ОСОБА_42 , які під час досудового розслідування були визнані потерпілими, а в судовому засіданні пояснили, що потерпілими себе не вважають та претензій до ОСОБА_7 не мають. Температура повітря в ДІЗО була майже така, як в кімнатах, можливо дещо нижча тому, що ДІЗО розташоване у підвальному приміщені і там сиро;

- показання свідка ОСОБА_28 , який пояснив суду, що в січні 2013 року він п`ять діб перебував в ДІЗО. Температура повітря була не більше +10 С°, оскільки опалення здійснювалось періодично;

- показання свідка ОСОБА_25 , який суду показав, що відбуває покарання в ШВЦ №111, але не чув, щоб ОСОБА_23 давав вказівку не опалювати приміщення. Разом з тим, коли він перебував у ДІЗО, то там було холодно. У житловому приміщені температура становить 12 градусів, тому він спить в шапці і теплих носках, а в ДІЗО ще холодніше;

- показання свідка ОСОБА_43 , - заступника чергового ШВЦ №111, який суду пояснив, що котельня опалює всі приміщення одночасно, цілодобово, але може зупинятись на 20-30 хв. для чистки котла. Температура в приміщеннях могла також знизитись на пару градусів під час провітрювання приміщень;

- показання свідка ОСОБА_44 , - молодшого інспектора ШВЦ №111, який пояснив суду, що котельня працює цілодобово, а перерви в опалені відбувались тільки тобі, коли треба було чистити котел. В приміщеннях ДІЗО температура повітря становить +19 С°, а в камері +20, що зафіксовано в журналі;

- показання свідка ОСОБА_45 , яка показала суду, що ОСОБА_7 на інструктажі, з приводу опалення, нічого не говорив. ДІЗО розташоване в підвальному приміщенні і, якщо на дворі холодно, то в ДІЗО могло бути прохолодно, але такого, щоб температура повітря була 14 градусів, не було. Коли до неї зверталися засуджені, що їм холодно, їм давали одяг. Температура в ДІЗО була 18 градусів. Вона не чула, щоб ОСОБА_7 давав вказівку не опалювати чи застосовувати насилля;

- показання свідка ОСОБА_46 , який пояснив, що в ДІЗО температура була однакова, а коли засуджених виводили на прогулянку, то залишали двері відчиненими для провітрювання приміщень, а у такому разі, температура могла падати. Котельня працює одна на приміщення гуртожитку і ДІЗО, але в камерах тепліше, ніж у коридорі;

- аналогічні показання свідків ОСОБА_47 , ОСОБА_13 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_35 , ОСОБА_56 ;

- заяви ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 щодо неналежної температури повітря у приміщенні ДІЗО /т. 3, а.с. 40, 49, 51/;

- рапорт прокурора прокуратури Ширяївського району ОСОБА_60 про розгляд заяви засудженого ОСОБА_58 від 01.04.2013 року про неналежні умови тримання у ДІЗО та розслідування кримінального провадження за ст. 127 ч. 1 КК України №0000009 по повідомленню засудженого ОСОБА_57 /т. 3, а.с. 48, 50/;

- акт санітарно-епідеміологічної служби України від 03.04.2013 року, яким зафіксовано, що в камерах утримання та в службових приміщеннях ШВЦ №111, температурний режим не дотримується /т.3, а.с. 53/;

- протокол проведення досліджень метеорологічних факторів від 03.04.2013 року, відповідно до змісту якого, в кімнаті молодшого інспектора ДІЗО температура повітря становить +12 С°, в камері № 3 +12 С°, в камері №5 +11 С°, що свідчить про невідповідність температурного режиму «Санітарним нормам мікроклімату виробничих приміщень» /т. 3, а.с. 54-55/;

- протокол огляду приміщень дисциплінарного ізолятору ШВЦ №111, яким встановлені аналогічні обставини, як у протоколі проведення досліджень метеорологічних факторів від 03.04.2013 року /т. 3, а.с. 56-57/;

- протокол огляду приміщення котельної ШВЦ №111 від 03.04.2013 року, в процесі якого встановлено, що опалення не здійснюється, а температура води в трубах, які забезпечують опалення приміщень установи становить близько + 15 С°. /т. 3, а.с. 59-60/;

- посадові інструкції: №26 начальника установи ШВЦ № 111; №11-29 інженера відділу інтендантського та господарського забезпечення /т. 3, а.с.66, 69/ та інші посадові інструкції працівників ШВЦ №111;

- постанову про поміщення 24.03.2013 року засудженого ОСОБА_57 в ДІЗО строком на 10 діб /т. 3, а.с. 81/;

- рапорт про застосування спецзасобів до ОСОБА_57 24.03.2013 року /т. 3, а.с. 82/;

- матеріали про притягнення ОСОБА_57 до дисциплінарної відповідальності /т. 3, а.с. 83-90/;

- інформацію ШВЦ №111 від 15.05.2013 р. про те, що відповідальною особою за тепло та енергозабезпечення є капітан внутрішньої служби ОСОБА_49 /т. 3, а.с.92/;

- інші документи, перелік яких наведений у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції /т. 5, а.с. 180/.

Дослідивши ці докази та надавши їм об`єктивну правову оцінку, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов правильного висновку, що у ОСОБА_7 був відсутній умисел на катування та створення нелюдських умов одним засудженим ( ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ) в присутності інших, більш ніж двадцяти засуджених, які у період часу з лютого по квітень 2013 року також певний час перебували в ДІЗО (т. 3, а.с. 201-208).

Окрім того, суд першої інстанції обгрунтовано визнав безпідставним обвинувачення у катуванні засудженого ОСОБА_17 під час перебування у ДІЗО з 16.04.2013 року по 25.04.2013 року, оскільки опалювальний сезон в Одеській області закінчився 14.04.2013 року (т. 5, а.с. 63).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано поставився критично до акту санітарно-епідеміологічної служби України від 03.04.2013 року, протоколу огляду місця події від 03.04.2013 року, протокол №1 проведення досліджень метеорологічних факторів від 03.04.2013 року (т. 3, а.с. 54-58), оскільки зафіксовані у них температурні показники, самі по собі не підтверджують факту вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим та не можуть бути доказом щодобової низької температури в ДІЗО протягом лютого-квітня 2013 року, як про це зазначено в обвинувальному акті.

На підтвердження зазначеного висновку, суд першої інстанції обгрунтовано послався у вироку на показання свідка ОСОБА_61 (заступник начальника із нагляду безпеки ШВЦ №111), який показав суду, що особи, які здійснювали перевірку приїхали зі своїм градусником, відразу з вулиці зайшли до приміщення ДІЗО, перевірку здійснювали швидко, у режимі «зайшли-вийшли». Під час перевірки в камерах нікого не було, тому вони були всі відчинені для провітрювання.

Суд першої інстанції обгрунтовано врахував також показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у цій частині не визнав та пояснив, що котельня працювала цілодобово, а опалення вимикали лише на час ремонту, або, якщо у кімнатах температура становила +22 градуси, але менше за +18 С° температури не було. Опалювання в установі центральне, отже однаково обігріваються усі приміщення, а вказівок підлеглим не опалювати ДІЗО, він не давав.

Суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що ці обставини державним обвинуваченням не спростовані.

Посилаючись на приписи ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив у вироку, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого, а відповідно до вимог ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до приписів ст. 370 КК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо того, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України, прокурором не доведено належними та допустимими доказами, у зв`язку з чим ухвалив законний, обґрунтований і вмотивований вирок, обгрунтовано виправдавши його за зазначеною статтею обвинувачення.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, в об`ємі обвинувачення, встановленого судом, наслідки його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, одружений, раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції врахував також, що за період служби ОСОБА_7 неодноразово нагороджувався почесними грамотами, подякою та нагрудним знаком, з посади начальника ШВЦ №111 звільнений 22.08.2013 року, а після вчинення ним злочину, минуло більше двох років і протягом цього часу ОСОБА_7 жодних правопорушень не вчиняв.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства і обгрунтовано застосував дію ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції також обгрунтовано застосував дію ст. 54 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, з використанням свого службового становища і позбавив його спеціального звання майор внутрішньої служби Державної пенітенціарної служби України.

Доводи прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 127 КК України та звільнення його від відбування основного покарання, призначеного вироком суду, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими та такими, що суперечать фактичним обставинам справи, встановленим судом першої інстанції, з мотивів, наведених вище.

Отже, колегія суддів вважає судове рішення законним та справедливим, а апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора таким, що не підлягають задоволенню.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, 419 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 та старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Любашівського районного суду Одеської області від 26.03.2015 року стовно ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4