УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №273/1980/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.296 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2015 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
представника потерпілих ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №273/1980/13-к за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , та прокурора Баранівського району ОСОБА_12 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 21 травня 2015 року відносно
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України,
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю вини у вчиненні даного кримінального правопорушення. Одночасно просить виключити з обвинувачення ознаку, що обтяжує покарання - вчинення його підзахисним правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, залишити без задоволення цивільні позови потерпілих і відмовити у стягненні витрат пов`язаних з проведенням експертиз. В разі ж незадоволення наведених апеляційних вимог про скасування вироку зменшити термін покарання ОСОБА_13 до 3-х років. Обґрунтовує це тим, що під час розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не виконані вимоги ст.91 КПК України, а наданими обвинуваченням доказами вина ОСОБА_11 не доведена. Наголошує, що сторона обвинувачення не надала, а суд належно не дослідив і не зазначив у вироку, докази які б підтверджували, що ОСОБА_11 : підходив до автомобіля ОСОБА_8 і наніс цьому потерпілому, коли той знаходився в автомобілі, удари кулаком в обличчя та в шию; приставляв до голови останнього пристрій для відстрілу гумових куль і таким чином примусив його вийти з автомобіля; що наносячи потерпілим удари руків`ям пристрою для відстрілу гумових куль, та здійснюючи постріл в ОСОБА_9 , діяв з хуліганських мотивів, грубо порушував громадський порядок, а не захищався від неправомірних дій потерпілих. Вважає, що виходячи із змісту вироку, доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.4. ст.296 КПК України ґрунтується виключно на показаннях потерпілих, які є заінтересованими в результатах розгляду провадження, висновках судово-медичних експертиз потерпілих, не давши їм належної правової оцінки у взаємозв`язку з іншими доказами, які спростовують винуватість обвинуваченого. Посилаючись на ряд інших доказів, наголошує, що судом надано неправильну правову оцінку дослідженим доказам, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Визнавши обставиною, що обтяжує покарання перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння, судом не зазначено у вироку належних і допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували зазначений факт. Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_11 , суд не звернув увагу на те, що попередній вирок суду першої інстанції було скасовано не у зв`язку з необхідністю посилення покарання, а з інших підстав, і призначив покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, яке є тяжчим ніж покарання, що раніше призначалося. Рахує, що вирок суду є необґрунтованим і в частині задоволення позовів потерпілих про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, оскільки суми стягнуті з його підзахисного є занадто завищеними, не відповідними характеру і ступеню тяжкості отриманих останніми тілесних ушкоджень, глибині їх душевних та моральних страждань, та принцам розумності і справедливості.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , наводячи аналогічні доводи своїй апеляційній скарзі, просить, в разі повної і беззаперечної доведеності вини обвинуваченого, скасувати вирок суду в частині знищення речових доказів та звернення на користь держави 50 грн. шляхом повернення обвинуваченому. Решту вироку змінити. Зменшити суми моральної шкоди що підлягають стягненню на користь потерпілих до 8000 грн. Змінити вирок шляхом зменшення обвинуваченому ОСОБА_11 призначеного покарання до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік, із покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Свою позицію щодо невірного вирішення судом першої інстанції питання речових доказів обґрунтовує тим, що при ухваленні вироку в цій частині суд не врахував, що зазначене майно не має будь-якого відношення до справи по обвинуваченню ОСОБА_11 . Посилаючись на тяжкість отриманих потерпілими тілесних ушкоджень і невеликий проміжок часу, протягом якого вони проходили лікування в медичних закладах, з огляду на принципи розумності і справедливості, вважає, що розмір стягнутої з обвинуваченого моральної шкоди не може бути більшим 5-10 тисяч грн. Вважає, що призначене судом покарання у виді 4 років реального позбавлення волі є надто суворим, невідповідним характеру й ступеню суспільної небезпеки вчиненого та особі обвинуваченого. При цьому, наводить те, що останній позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнаний інвалідом 2 групи, є пенсіонером, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога. Також, зазначає, що ОСОБА_11 хоча іноді дійсно не являвся в судові засідання, однак з поважних причин, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду із-за невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, позови потерпілих задовольнити в повному обсязі. Стягнути з ОСОБА_11 судові витрати на користь держави за проведення : судово-балістичної експертизи №1/951 від 09.09.2011 р. в сумі 405 грн. 24 коп.; судово-балістичної експертизи №1/952 від 22.08.2011 р. - 225 грн. 12 коп.; судово-хімічної експертизи №2/776 від 01.09.2011 р. в сумі 421 грн. 92 коп.; судово-балістичної експертизи №1/1046 від 03.10.2011 р. в сумі 676 грн. 80 коп. При цьому, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, обґрунтованості та законності зібраних доказів, вважає, що суд дав невірну оцінку особі обвинуваченого, не врахував тяжкість вчиненого, наслідки які настали внаслідок неправомірних дій ОСОБА_11 , який обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину за яке передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі, вину свою не визнав, не розкаюється у вчиненому і не відшкодував заподіяну шкоду потерпілим. Звертає увагу на те, що з моменту вчинення правопорушення і по даний час, обвинувачений вчиняв лише дії, направлені на уникнення від кримінальної відповідальності, погрожував свідкам та потерпілим. Суд належно не врахував, що ОСОБА_11 в минулому - працівник міліції, тобто особа, яка в силу своєї професії мала б бути взірцем для інших, при тому, що останній, після вчинення правопорушення використовував наведений факт лише для залякування свідків та вказував як на фактор який визначає його безкарність. Вважає, що слід врахувати, що ОСОБА_11 вчинив правопорушення із застосуванням зброї, при цьому постріли він вчинив у життєво важливі органи потерпілих.
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_11 наголошує на безпідставності та необґрунтованості апеляційних доводів прокурора. При цьому звертає увагу на хворобливий стан свого здоров`я, на відсутність своєї вини, оскільки він захищався від злочинців, які його били.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислено з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано в строк відбування покарання період перебування ОСОБА_11 під вартою з 16.08.2011 р. по 26.08.2011 р.
Майно обвинуваченого на яке накладено арешт в рахунок забезпечення цивільного позову: автомобіль «Volvo S 40» державний номерний знак НОМЕР_1 та мотоцикол «Viper ZS125J», номерний знак НОМЕР_2 звернуто в рахунок виконання вироку.
Стягнути з ОСОБА_11 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області судові витрати за проведення: судово-балістичної експертизи № 1/951 від 09.09.2011 р. - 405 грн. 24 коп., судово-балістичної експертизи № 1/952 від 22.08.2011 р. - 225 грн. 12 коп., судово-хімічної експертизи № 2/776 від 01.09.2011 р. - 421 грн. 92 коп., судово-балістичної експертизи №1/1046 від 03.10.2011 р. - 676 грн. 80 коп.
Обрано запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_11 - особисте зобов`язання. Покладено на ОСОБА_11 обов`язок: не відлучатися з місця свого проживання без дозволу суду.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_11 , з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 та ОСОБА_14 умисно, безпричинно з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, яка проявилася у відкрито вираженому, очевидному для винного та інших осіб зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, моральності, добропристойності, утримуючи в руці предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, а саме пристрій для відстрілу гумових куль - пістолет ГПМ, який заздалегідь приготував для заподіяння тілесних ушкоджень, умисно, вистрелив один раз в область паху ОСОБА_8 , один раз в область живота ОСОБА_9 та ще один раз в область обличчя ОСОБА_8 .. Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з метою самозахисту наблизились до ОСОБА_11 , та застосовуючи фізичну силу намагались зупинити його протиправні дії, однак під час сутички ОСОБА_11 , з метою подолання їх опору, рукояткою утриманого при собі пістолета, наніс для ОСОБА_9 три удари в область голови та два удари рукояткою пістолета в область голови ОСОБА_8 і з місця скоєння злочину втік.
В результаті вчинення ОСОБА_11 хуліганських дій, ОСОБА_8 було заподіяно закриту черепно-мозкову травму у вигляді: забійної вогнепальної рани в ділянці правої брови, синця в правій навколо орбітальній ділянці, садна на лівій щоці, забійної рани в ділянці спинки носа, перелому кісток спинки носа, забійної рани волосяної частини голови та струсу головного мозку, садна по зовнішній поверхні калитки справа та забійну вогнепальну рану у лівій паховій ділянці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, а також синця на правому стегні, що відноситься до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я.
В результаті вчинення ОСОБА_11 хуліганських дій, ОСОБА_9 було заподіяно закриту черепно-мозкову травму у вигляді: забійної рани на лобі, саден на лобі та волосяній частині голови та струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, а також синця на лівому плечі, який відноситься до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу останнього задовольнити, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, досудове слідство та судовий розгляд у ній проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, порушень закону, що тягли б скасування ухваленого вироку, не встановлено, а висновки суду про винність ОСОБА_11 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені перевіреними у ній та викладеними у вироку доказами.
У вироку суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши, обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_11 дані ним в ході судового розгляду, як такі, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Такі показання обвинуваченого ОСОБА_11 на підставі яких захисник ОСОБА_7 обґрунтовує свої апеляційні вимоги повністю спростовуються наступними дослідженими в ході судового розгляду доказами.
Показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що 22.07.2011, близько 2 годин 30 хвилин він знаходився біля магазину «Лілея». В цей час до нього підійшли знайомі ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Вони попросили відвезти їх додому, на що він погодився. Близько 3 години 10 хвилин вони сіли в його автомобіль та поїхали в напрямку будинку ОСОБА_19 . Разом з ними також поїхав - ОСОБА_21 . Під час руху він пропустив поворот біля хлібозаводу, де потрібно було повертати в результаті чого він різко загальмував і автомобіль заглох. Він вийшов з автомобіля, полагодив несправність та сів у автомобіль. В цей час до нього з лівої сторони підійшов ОСОБА_11 та через відчинене вікно у водійських дверцятах почав кричати на нього, кажучи, що нібито він залишив автомобіль з увімкненим дальнім світлом фар. Побачивши що ОСОБА_11 знаходиться в стані сильного алкогольного сп`яніння, та те, що в нього є пістолет він вибачився перед ним. Однак ОСОБА_11 незважаючи на це вдарив його один раз рукою в кадик, а потім один раз рукою в обличчя. Він повернув голову до ОСОБА_11 і той приставив йому до голови пістолет та наказав виходити з автомобіля, що він і зробив. В цей момент на своєму автомобілі під`їхав його знайомий ОСОБА_9 , який підійшов та почав просити ОСОБА_11 , щоб той забрав пістолет та не стріляв. ОСОБА_11 , не реагуючи на їхні прохання направив пістолет йому в пахову область та 1 раз вистрелив. Потім він підняв голову та почув ще один постріл і побачив, що ОСОБА_9 відходить назад. Як він зрозумів ОСОБА_11 вистрелив ОСОБА_9 в живіт. Він смикнувся до ОСОБА_11 щоб вихватити пістолет, однак той встиг знову направити пістолет в його бік в область голови і вистріливши попав в брову. Від пострілу він впав на землю, втратив свідомість і нічого більше не пам`ятає. Він також пригадує, як його везли в лікарню. За словами ОСОБА_9 , після того як він впав, ОСОБА_9 підбіг до ОСОБА_11 і останній почав рукояткою пістолета бити ОСОБА_9 по голові. Також ОСОБА_9 розповів, що він встав та намагався також вибити пістолет з рук ОСОБА_11 , однак останній рукояткою пістолета вдарив і його кілька разів в область голови.
Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що 22.07.2011, і близько 2 год. ночі він знаходився неподалік магазину «Лілея», що в смт. Довбиш. Пробувши там близько 30 хвилин, він вирішив поїхати додому. Проїжджаючи хлібозавод, біля повороту, він побачив автомобіль свого знайомого ОСОБА_8 . Навпроти його автомобіля передньою частиною стояв автомобіль ОСОБА_11 . Між вказаними автомобілями він побачив ОСОБА_11 , в руках якого був пістолет, який і був спрямований в бік голови ОСОБА_8 . Він зупинився, вийшов з автомобіля та почав просити ОСОБА_11 забрати пістолет та не стріляти. Тоді ОСОБА_11 направив пістолет в його сторону. Потім так само і ОСОБА_8 почав просити ОСОБА_11 зупинитися, але той не реагуючи на їхні прохання, направив пістолет в ОСОБА_8 і 1 раз вистрелив в область паху. Він смикнувся до ОСОБА_11 для того, щоб забрати пістолет, але ОСОБА_11 направив пістолет на нього і вистрелив йому в живіт. Піднявши голову, він побачив, що ОСОБА_11 направив пістолет в голову ОСОБА_8 та на відстані близько 0,5 метра вистрелив тому в голову. Від пострілу ОСОБА_8 впав на землю. Він знову смикнувся до ОСОБА_11 і коли був біля нього ОСОБА_11 почав рукояткою пістолета бити його по голові. Він у відповідь наніс ОСОБА_13 удар в лоб. Після чого, ОСОБА_8 піднявся та почав вибивати з рук ОСОБА_11 пістолет, однак той рукояткою пістолета почав бити ОСОБА_8 по голові. Він знову підбіг до ОСОБА_11 щоб вибити пістолет, але той 2 рази вдарив його по голові рукояткою пістолета і на своєму автомобілі почав тікати в напрямку магазину «Лілея». Він в свою чергу на своєму автомобілі наздогнав ОСОБА_11 поблизу магазину «Лілея». Вийшовши з автомобіля він звав людей та розповідав, що ОСОБА_11 , стріляв в нього та ОСОБА_8 з пістолета.
Показання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були предметом перевірки в ході досудового розслідування, що підтверджується протоколами слідчих експериментів від 21.08.2013 року з фототаблицями та план-схемами до них, які суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку як доказ вини обвинуваченого, та відповідно до яких потерпілі розповіли та показали на місцевості, де, яким чином та при яких обставинах їм було заподіяно тілесні ушкодження ОСОБА_11 .
Суд першої інстанції, належно проаналізувавши показання потерпілих з іншими доказами по кримінальному провадженню, правильно прийшов до висновку, що їх показання є логічними, послідовними та підтверджуються іншими безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами.
Протоколом огляду місця події від 22.07.2011 року та фототаблицею до нього, встановлено місце вчинення злочину - вул. Щорса в смт.Довбиш Баранівського району, біля будинку, 17 - відрізок дороги, який має асфальтно-бетонне покриття. Під час огляду було виявлено гумову кулю та п`ятна бурого кольору.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 , спростував показання обвинуваченого ОСОБА_11 , про провокацію нападу самих потерпілих на нього. В своїх показаннях зазначив, що після відвідування будинку громадянки ОСОБА_23 , він разом з ОСОБА_11 поїхали по дорозі, яка вела до центру селища, він сидів на передньому сидінні автомобіля «Волинець», ОСОБА_11 , був п`яний, оскільки говорив не чітко та розповідав про свою подругу ОСОБА_23 , яка була його коханкою. Недоїзджаючи до повороту в сторону хлібозаводу, ОСОБА_11 , зупинив автомобіль з невідомих йому причин. Попереду за метрів 10 стояв якийсь автомобіль із увімкненим світлом фар на проїзджій частині дороги. ОСОБА_11 , перезарядив пістолет та зі словами «Зараз розберемося» вийшов з автомобіля. Почувши постріли, він вийшов із автомобіля, та підійшовши до автомобіля, який стояв попереду, побачив біля нього ОСОБА_8 в якого голова була обмотана футболкою, оскільки обличчя було у крові та ОСОБА_21 , який його тримав, в цей час машина ОСОБА_11 , поїхала в сторону центру селища.
З показань свідка ОСОБА_21 вбачається, що 22.07.2011 року, близько 3 години, після закінчення концерту, що відбувався неподалік магазину «Лілея», ОСОБА_8 запропонував йому разом відвезти додому знайомих дівчат ОСОБА_24 та Поплавську, на що він погодився. Неподалік повороту на хлібозавод вони зупинились, у зв`язку з тим, що заглох двигун автомобіля, яким керував ОСОБА_8 . Він сидів на сидінні, яке розташоване спиною вперед. Через деякий час він почув якийсь шум, а потім постріли, у зв`язку з чим злякався та відразу не виходив з автомобіля, а коли вийшов, то побачив лежачого на землі ОСОБА_8 , поряд стояли ОСОБА_9 з ОСОБА_11 . У ОСОБА_11 в руці був пістолет. Саме в цей час із землі піднявся ОСОБА_8 , який разом з ОСОБА_9 намагалися відібрати в ОСОБА_11 зброю, однак той руків`ям пістолета наносив їм удари, від одного з таких ударів ОСОБА_8 знову впав та вже не піднімався. В подальшому ОСОБА_11 поїхав, а він залишився надавати ОСОБА_8 допомогу.
За результатами судового розгляду на підставі показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_25 ОСОБА_26 судом першої інстанції було обґрунтовано встановлено, що автомобілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не перегороджували дорогу ОСОБА_11 . Автомобіль ОСОБА_8 стояв на проїзджій частині дороги, ближче до лінії роздільної полоси, оскільки був несправний, а автомобіль ОСОБА_9 , який під`їхав пізніше, стояв на обочині по ходу руху автомобіля в напрямку центру селища, що давало можливість автомобілю під керуванням обвинуваченого вільно проїхати і не зупинятися.
Відповідно до висновків судово-медичних експертів №2927 від 18.08.2011 року та №3326 від 15.09.2011 року у потерпілого ОСОБА_9 було виявлено: закриту черепно-мозкову травму у вигляді забійної рани на лобі, саден на лобі та волосяній частині голови та струс головного мозку. Дані тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Дані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, (руків`ям пістолету), що має ребро, можливо за обставин та в термін, що вказує обстежений. Даний висновок експерта було підтверджено висновком №96 від 01.08.2013 року, судово-медичної експертної комісії, яка зокрема зазначила, що при падінні з положення стоячи, спричинення даних тілесних ушкоджень можна виключити.
Згідно висновків судово-медичних експертів експерта №2907 від 11.08.2011 року та №3483 від 27.09.2011 року у потерпілого ОСОБА_8 було виявлено: закриту черепно-мозкову травму у вигляді: забійної вогнепальної рани в ділянці правої брови, синця в правій навколо орбітальній ділянці, садна на лівій щоці, забійної рани в ділянці спинки носа, перелому кісток спинки носа, забійної рани волосяної частини голови та струсу головного мозку, садна по зовнішній поверхні калитки справа та забійну вогнепальну рану у лівій паховій ділянці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; синця на правому стегні, що відноситься до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я. Виявлені забійна рана волосяної частини голови, забійна рана кіток спинки носа та перелом кісток спинки носа, утворились від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, що має ребро, можливо в результаті ударів руків`ям пістолета. Забійна вогнепальна рана в ділянці правої брови з синцем в правій навколоорбітальній ділянці та забійна вогнепальна рана в лівій паховій ділянці з садном по зовнішній поверхні калитки утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою сферичною контактуючою поверхнею, внаслідок поранення снарядом, що випущені при пострілах з пристрою для відстрілу гумових куль. Виявлені тілесні ушкодження могли утворитись за обставин та в термін, що вказаний в постанові про призначення експертизи, а саме 22.07.2011. Даний висновок експерта було підтверджено висновком №95 від 01.08.2013 року, судово-медичної експертної комісії, яка зокрема зазначила, що в момент здійснення пострілів потерпілий був повернутий до дульного кінця пристрою передньою поверхнею тулуба, при падінні з положення стоячи, спричинення даних тілесних ушкоджень можна виключити.
Такі висновки судово-медичних експертиз в сукупності з вище наведеними доказами, повністю підтверджують факт умисного здійснення обвинуваченим ОСОБА_11 пострілу в обличчя потерпілого ОСОБА_8 та в цій же частині доводять неправдивість його показань, про що обґрунтовано звернуто увагу судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку.
Обставини конфлікту між сім`єю ОСОБА_18 та ОСОБА_11 , які за твердженнями останнього призвели до помсти шляхом його побиття, перевірялися в ході судового розгляду провадження. З цього приводу, суд першої інстанції у вироку дійшов правильного висновку, що конфлікт який виник у обвинуваченого в кафе «Лілея» із сім`єю ОСОБА_18 не мав ніякого зв`язку з подальшими діями обвинуваченого ОСОБА_11 , а його дії в кафе були пов`язані із бажанням показати своє розгнуздане самолюбство. Дані обставини в судовому засіданні підтвердили допитані свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , пояснивши, що конфлікту як такого не було, але сам ОСОБА_11 підсів за їх столик та вів себе агресивно, бо був напідпитку, на зауваження не реагував, приніс пляшку коньяку, та після того як ОСОБА_30 відмовилася з ним випити коньяк, вилив останній на підлогу. Під час даного кофлікту в кафе не було ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_9 .
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_31 , який на той час працював охоронником в кафе «Лілея», також ствердив, що ОСОБА_13 під час перебування в кафе «Лілея», вів себе непристойно, оскільки був напідпитку та словесно почав конфліктувавти з ОСОБА_27 , після чого, він вивів ОСОБА_11 за межі літнього майданчика кафе. Також зазначив, що ОСОБА_11 прийшов до кафе з пістолетом , який знаходився у нього в кобурі.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_32 , який приїхав разом з ОСОБА_11 до кафе «Лілея», також зазначив, що приїхали вони десь після 24 години, особливого конфлікту не було, але ОСОБА_11 по необережності розлив пляшку коньяку по столу та підлозі за яким вони присіли і це не сподобалося жінкам, які там сиділи і тому ОСОБА_11 вийшов з кафе.
Факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 кримінального правопорушення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що заперечує в своїй апеляційній скарзі захисник, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 , ОСОБА_22 . Відповідно до показань свідка ОСОБА_34 , яка на той час була медичним працівником, фельдшером Довбиської амбулаторії та виїзджала на виклик до Довбиської селищної ради та перша близько 4 години 22.07.2011 року оглядала та надавала медичну допомогу ОСОБА_11 , останній від медичної допомоги відмовився, рану на лобі не дав обробити, був у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджувалося його криками, запахом алкоголю з ротової порожнини, підвищеним артеріальним тиском.
Безпідставними є твердження в апеляційній скарзі захисника, що суд першої інстанції не дав ніякої оцінки наявності в ОСОБА_11 тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, дослідивши висновок судово-медичного експерта №901, відповідно до якого в ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження середньої тяжкості, та показання обвинуваченого з цього приводу, у мотивувальній частині вироку, проаналізувавши вказав, що їх до уваги не бере.
Апеляційний суд, оцінюючи обставини за яких ОСОБА_11 було вчинено кримінальне правопорушення, супротив та захист від якого вимушено здійснили потерпілі, що полягало у фізичному протистоянні між ними, при цьому беручи до уваги, що обвинувачений вчинив неправомірні дії з використанням вогнепальної зброї, наявність в ОСОБА_11 тілесних ушкоджень за таких обставин не є умовою чи доказом відсутності в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.
Аналізуючи наявність слідів пошкоджень на ручці дверей автомобіля ОСОБА_11 , на що звертає увагу захисник в апеляційній скарзі, апеляційний суд бере до уваги, що згідно показань потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_35 , такі пошкодження вони не спричиняли, тоді як згідно показань свідків ОСОБА_36 та ОСОБА_37 , які відразу після вчиненні кримінального правопорушення фактично здійснили захист обвинуваченого ОСОБА_11 та його автомобіля від саморозправи мешканцями смт.Довбиш, коли останні хотіли витягти обвинуваченого з автомобіля та намагалися розхитавши перевернути автомобіль.
Оцінюючи безпосередні обставини вчинення кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.4 ст.296 КК України - як хуліганство, тобто умисні дії, які виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, пов`язані з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, вчинені із застосуванням заздалегідь заготовленого предмета для нанесення тілесних ушкоджень.
Разом з тим, призначаючи ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.2 ст.416 КПК України, згідно з якими, при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Новоград-волинського міськрайонного суду Житомирської області від 28.01.2013 року ОСОБА_11 було засуджено за ч.4 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі. Зазначений вирок суду було скасовано за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_11 ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 21.05.2013 року, а справу повернуто на додаткове слідство. Підставами скасування вироку стали однобічність, неповнота досудового і судового слідства.
За результатами додаткового досудового слідства пред`явлене ОСОБА_11 остаточне обвинувачення, з яким погодився і суд першої інстанції, в порівнянні з попереднім обвинуваченням не змінилося. Таким чином, необхідні законні підстави для посилення покарання ОСОБА_11 суд першої інстанції при новому розгляді провадження не мав.
Згідно положень ч.1 ст.75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_11 є раніше не судимим, інвалідом 2-ї групи, пенсіонером, одруженим, позитивно характеризується по місцю проживання. Разом з тим, ОСОБА_11 вчинив тяжкий умисний злочин проти громадського порядку та моральності, із застосуванням фізичної сили, шляхом нанесення ударів рукою, рукояткою пістолета ГПМ, який є вогнепальною зброєю (не летальної дії) та здійснив з цього пістолета постріли по потерпілим спрямовані в їх в життєво важливі органи обличчя, живіт, пах, внаслідок чого потерпілим були спричинені ряд тілесних ушкоджень, які за тяжкістю є легкими з короткочасним розладом здоров`я. Обставиною провадження, що обтяжує покарання обвинуваченого є вчинення ним кримінального правопорушення, будучи в стані алкогольного сп`яніння. Обставини провадження, що пом`якшували б покарання обвинуваченого відсутні. ОСОБА_11 не визнав своєї вини, не розкаявся у вчиненому, заподіяну потерпілим шкоду не відшкодував.
Суд першої інстанції у вироку, характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_11 , правильно звернув увагу, що в ході досудового розслідування обвинувачений висловлював погрози на адресу потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_38 і ОСОБА_26 , що підтверджується показаннями цих свідків. В ході судового розгляду не з`являючись в судові засідання без поважних причин (22.04.2015 р, 30.10.2014 р.), що призводило до відкладення та застосування приводу, допускав порушення обов`язків визначених запобіжним заходом у вигляді особистого зобов`язання. Заперечення цих фактів в апеляції захисника є безпідставним.
З врахуванням наявності вище наведених певних позитивно характеризуючих даних особи обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що саме мінімально можливий розмір покарання у виді позбавлення волі, передбачений санкцією ч.4 ст.296 КК України, буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових злочинів
Висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України, є обґрунтованими.
Апеляційний суд погоджується з доводами захисника ОСОБА_7 , з приводу того, що суд першої інстанції необґрунтовано в резолютивній частині вироку вирішив звернути в рахунок виконання вироку автомобіль «Volvo S40» державний номерний знак НОМЕР_6 та в рахунок держави 50 гривень.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження на автомобіль «Volvo S40» було накладено арешт з метою забезпечення цивільних позовів заявлених потерпілими. Проте, з наданих захисником в судовому засіданні апеляційного суду копій договору дарування та свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу вбачається, що автомобіль «Volvo S40» державний номерний знак НОМЕР_6 20.10.2005 року було подаровано ОСОБА_11 як інваліду 2-ї групи та як представнику Управління праці і соціального захисту населення державної адміністрації Житомирської області на підставі Закону України «Про гуманітарну допомогу». Відповідно до копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу власником автомобіля «Volvo S40» н.з. НОМЕР_6 зазначений ОСОБА_11 , а в графі особливих відміток вказано, що автомобіль є гуманітарною допомогою, продаж якого заборонено.
Грошові кошти в розмірі 50 гривень згідно постанови про визнання та приєднання до справи речових доказів від 21.10.2011 року були вилучені в ході досудового розслідування по факту організації ОСОБА_11 забороненого виду господарської діяльності грального бізнесу (а.с.189 т.3), тобто є такими, що не є речовим доказом саме по факту вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.
Рішення суду першої інстанції щодо автомобіля «Volvo S40» д.н.з. НОМЕР_6 та речового доказу 50 гривень підлягає скасуванню. Питання щодо повернення вказаних автомобіля та грошових коштів має бути вирішено судом першої інстанції в порядку ст.537 КПК України після ретельної перевірки права власності на автомобіль, а щодо грошових коштів за наслідками розслідування кримінального провадження по ч.1 ст.203 КК України.
Питання щодо решти речових доказів в кримінальному провадженні судом першої інстанції вирішено з дотриманням вимог ст.100 КПК України.
При вирішенні питання про відшкодування на користь потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 моральної шкоди суд першої інстанції не дотримався вимог ст.23 ЦК України.
Так, суд першої інстанції у вироку з недостатньою повнотою встановив в чому полягає моральна шкода потерпілих та необґрунтовано призначив занадто високе грошове відшкодування, яке за своїм розміром не відповідає принципам розумності та справедливості.
Визначаючи в чому саме полягає моральна шкода заподіяна потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , апеляційний суд бере до уваги, що внаслідок неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілим були спричинені легкі з короткочасним розладом здоров`я тілесні ушкодження. При цьому, найбільшу та значну кількість таких тілесних ушкоджень було спричинено потерпілому ОСОБА_8 . Апеляційний суд також враховує при вчиненні якого саме кримінального правопорушення, ч.4 ст.296 КК України, потерпілі зазнали шкоди, безпосередні обставини вчинення щодо них цього кримінального правопорушення, під час якого обвинуваченим були застосовані фізичні насильницькі дії, в тому числі і із застосуванням вогнепальної зброї.
Беручи до уваги вище вказані обставини та доводи потерплих на підтвердження своїх позовних вимог, апеляційний суд вважає, що моральна шкода ОСОБА_8 та ОСОБА_9 полягає у їх фізичному болі, душевних стражданнях, страху та тривозі за своє життя і здоров`я, негативні переживання, почуття образи, яких вони зазнали внаслідок вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення.
На думку апеляційного суду, з урахуванням таких обставин провадження та обсягу моральної шкоди, грошове відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_9 повинно становити 20000 гривень, а потерпілому ОСОБА_8 - 25000 гривень.
За наведених обставин вирок суду в частині вирішення цивільних позовів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_11 моральної шкоди підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора Баранівського району ОСОБА_12 задовольнити частково. Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 21 травня 2015 року змінити.
Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.4 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Зменшити розмір відшкодування з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 моральної шкоди з 60000 гривень до 20000 (двадцять тисяч) гривень.
Зменшити розмір відшкодування з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 моральної шкоди з 80000 гривень до 25000 (двадцять п`ять тисяч) гривень.
Стягнути з ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати за проведення: судово-балістичної експертизи № 1/951 від 09.09.2011 р. - 405 грн. 24 коп., судово-балістичної експертизи № 1/952 від 22.08.2011 р. - 225 грн. 12 коп., судово-хімічної експертизи № 2/776 від 01.09.2011 р. - 421 грн. 92 коп., судово-балістичної експертизи №1/1046 від 03.10.2011 р. - 676 грн. 80 коп.
Рішення суду про звернення в рахунок виконання вироку автомобіль «Volvo S40» державний номерний знак НОМЕР_6 та звернення в рахунок держави 50 гривень скасувати.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді :