Справа № 359/1016/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1279/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 24 23.11.2015

УХВАЛА
Іменем України
17 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора - ОСОБА_6
виправданого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Броварської міжрайонної прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення ним злочину, передбаченого ч.1ст.212 КК України та виправдано з підстав, зазначених у п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України. Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 вересня 2015 року, ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України і виправдано за недоведеності в його діянні складу вказаного кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 звинувачувався в тому, що він, працюючи головним бухгалтером - ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» 27.07.2011 року, знаходячись в офісі підприємства за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Щасливе, вул. Харківське шосе, 5 , усвідомлюючи, що ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» у квітні 2011 року перерахувало грошові кошти на адресу компанії «SOHO SQUARE» США за надані рекламні послуги у розмірі 648284 доларів США, що в еквіваленті до гривні складає 5147910,57 грн., не задекларував у розділі 17 «сума податків, які утримуються при виплаті доходів (прибутків) нерезидентами за звітний (податковий) період» податкової декларації з податку на прибуток підприємства за ІІ квартал 2011 року суму податку у розмірі 1029582 грн., чим порушив п. 169.7 ст. 160 Податкового Кодексу України ( в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин), що призвело до несплати вказаного податку до бюджету.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав на вказаний вирок апеляційну скаргу. Просить його скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону при його розгляді.

На обґрунтування доводів та вимог своєї скарги зазначає, що суд у вироку послався на порушення порядку проведення перевірки ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» Бориспільською ДПІ, однак висновки вказаної перевірки підтверджуються висновком судово-економічної експертизи, які не були взяті судом до уваги. Також, судом не взяті до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та повністю перекручені покази експерта ОСОБА_12 в судовому засіданні, яка зазначила, що отримала обмежений пакет документів для дослідження, а наявність довідки про сплату податків в країні, де є діяльність підприємства та дослідження такої довідки могло вплинути на висновок експерта.

Також прокурор вказує, що лише наявність відповідної довідки у ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» та підтвердження бенефіціарного фактичного отримувача (власника) доходу, надавала б право на звільнення від сплати податку на прибуток та його несплати, а в даному випадку, така довідка датована 2015 роком, тобто, отримана підприємством після проведення експертизи та після вчинення ОСОБА_7 у 2011 році кримінального правопорушення.

Апелянт посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині фіксування судового розгляду технічними засобами в суді першої інстанції, оскільки про це не було повідомлено, та не роз`яснювалося право на ознайомлення з журналом судового засідання.

Прокурор заявляє про порушення стороною захисту вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, оскільки під час відкриття матеріалів стороною захисту надано розписку, в якій перелічені відкриті нею матеріали, однак вищевказана довідка у цій розписці не зазначена, а суд першої інстанції в порушення вимог закону допустив як докази відомості, що містилися в листі довідці №16-1678372 від 12.08.2015, яку стороною захисту не було відкрито, незважаючи на те, що прокурором було заявлено протест з цього приводу.

На думку прокурора, наведені обставини вплинули на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, у зв`язку з чим просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На апеляційну скаргу прокурора подав заперечення захисник виправданого. Вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим, що прийнятий при повній відповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, при правильному застосування Закону України про кримінальну відповідальність та при дотримання вимог кримінального процесуального закону, а тому має бути залишеним без змін.

Апеляційну скаргу прокурора захисник вважає необґрунтованою, такою що не відповідає фактичним обставинам справи і не ґрунтується на нормах законодавства, а її доводи про те, що суд не врахував певні докази та не взяв до уваги показання свідків є, на його думку, надуманими та безпідставними.

Суд обґрунтованого відкинув як доказ висновок експерта від 17.01.2015 року як такий, що не ґрунтується на матеріалах провадження та усіх наявних доказах у справі.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що наявність сертифікатів (довідок) резидентності у матеріалах провадження спростовують висновок вказаної експертизи, що також додатково підтверджується рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01.04.2015 року.

Посилання прокурора на порушення ч. 12 ст. 290 КПК України вважає неправдивим та додає до заперечення документи, що спростовують твердження прокурора, а саме: копія листа довідки №16-1678372 від 12.08.2015 із підписом прокурора, а також, наявний в матеріалах провадження журнал судового засідання від 26.08.2015, в якому прокурор не заперечує проти долучення довідки до матеріалів провадження та аудіо-запис судового засідання.

Захисник вважає безпідставними посилання прокурора на відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, оскільки дане твердження не відповідає дійсності і спростовується наявністю технічного носія інформації та відповідними журналами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та просив їх задовольнити, заперечення захисника виправданого та пояснення виправданого, які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Згідно приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим:

-законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням норм вимог щодо кримінального провадження;

-обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України;

-вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України ухилення від сплати податків, цих вимог закону дотримався.

Так, у вироку достатньо повно наведено підстави для його виправдання та мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Зокрема, суд обґрунтовано прийшов до висновку та зазначив у вироку, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності в діянні ОСОБА_7 обов`язкових ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1ст.212 КК України, а саме, що у нього виник правовий обов`язок по сплаті податку на прибуток ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» за ІІ квартал 2011 року, та що ОСОБА_7 ухилився від його сплати, внаслідок чого до бюджету не надійшли кошти у значних розмірах.
При цьому суд навів мотиви, з яких відкинув як докази сторони обвинувачення податкове повідомлення рішення Бориспільської ОДПІ ГУ Міндоходів Київської області від 07 серпня 2014 року, яким ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у сумі 1029582 грн., оскільки останнє, постановою Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2015 року визнано протиправним та скасовано, а також висновок судово-економічної експертизи від 17.01.2015 року.

На обґрунтування свого рішення, суд зазначив у вироку, що під доходом із джерелом походження із України розуміється дохід від будь-яких видів діяльності на території України, в тому числі доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг/переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення. Тобто, дохід із джерелом походження з України від господарської діяльності виникає у нерезидента у тому випадку, коли така діяльність здійснюється через постійне представництво на території України. Компанія «SOHO SQUARE» є резидентом Сполучених Штатів Америки, що здійснює свою господарську діяльність та сплачує податки в США, що підтверджується відповідними сертифікатами від 12 квітня 2010 року та від 11 жовтня 2011 року, а тому виплата на користь Компанії «SOHO SQUARE» не є доходом з джерелом походження з України, оскільки остання не здійснювала господарську діяльність на території України.

Відповідно до ч. 3 ст. 25 Конвенції між Урядом України та Урядом США про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи та капітал від 04.03.1994 встановлено, що виплати, які сплачуються резидентом Договірної Держави резиденту другої Договірної Держави, з метою визначення оподаткування прибутків першого згаданого резидента, будуть належати до врахувань за таких же умов, якщо б вони сплачувались резиденту першої згаданої Держави.

Наведене свідчить, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області відповідає засадам ч.1 ст. 370 КПК України.

Що стосується доводів прокурора про те, що сторона захисту не відкрила свої докази, а саме довідку про порядок оподаткування комерційної діяльності компанії «SOHO SQUARE», то вони є безпідставними. Такі докази стороною захисту були отримані тільки під час судового розгляду кримінального провадження. Будь-які підстави вважати цей доказ не допустимим - відсутні.

Вимоги прокурора про скасування вироку з підстав, передбачених, п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, на думку колегії суддів, є надуманими.

В матеріалах провадження наявні журнали судових засідань та технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції. Прослуховуванням технічного запису встановлено його належну якість.

Неповідомлення секретарем про фіксування судового розгляду технічними засобами, а також не роз`яснення головуючим положень ч.3 ст. 376 КПК України не є такими, що тягнуть за собою наслідки, передбачені п.3 ст. 409, ч. 2 ст. 412 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Головуючий
Судді