АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Суддя-доповідач ОСОБА_1nbsp; О.
УХВАЛА

IМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду

Дніпропетровської області в складі:

Головуючого судді суддів

за участі прокурора захисників засудженої

ОСОБА_2

*Пістун А.О., ОСОБА_3

ОСОБА_4

*Голівера П.В., ОСОБА_5

ОСОБА_6

*

розглянула 18 січня 2011 року в відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_7 Ріг кримінальну справу за апеляціями прокурора,який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції ,захисника ОСОБА_8, в інтересах засудженої ОСОБА_9, засудженої ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 жовтня 2010 року, згідно з яким була засуджена

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м.Кривого Рогу, українка, громадянка України, ІНФОРМАЦІЯ_2,яка працює заступником голови виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради, не судима

*за частиною 1 ст.365 КК України до обмеження волі строком на два роки , з позбавленням права обіймати посади в органах влади з виконання організаційно- розпорядчих обов'язків , строком на два роки ;

*за частиною 1 ст.366 КК України до обмеження волі строком на один рік , з позбавленням організаційно-розпорядчих обов' язків строком на один рік.

Відповідно до ч1 ст.70 КК України , остаточно призначене покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ,у вигляді обмеження волі строком на два роки , з позбавленням права обіймати посади в органах влади, з виконанням організаційно- розпорядчих обов'язків , строком на два роки.

Відповідно до ст.75 КК України від відбування основного покарання ОСОБА_9 вироком суду звільнено, якщо вона протягом іспитового строку в один рік не скоїть новий злочин та виконає покладені на неї судом обов'язки.

Відповідно до ст.76 КК України суд забов'язав ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Вироком суду засуджена ОСОБА_9 визнана виною в тому , що згідно з розпорядженням голови виконавчого комітету Довгинцівської районної ради м. Кривого Рогу № 147 р. від 03 жовтня 1988 р. призначена на посаду виконуючої обов'язки завідуючої загальним відділом. 26 грудня 1988 р. 8-ю сесією 20-го скликання Довгинцівської районної Ради вона затверджена на цій посаді.

06 липня 1994 р. рішенням № 4/4 1-ї сесії 12-го скликання Довгинцівскої районної ради ОСОБА_9 затверджена керуючою справами виконавчого комітету Довгинцівської районної ради, прийняла присягу державного службовця.

02 квітня 1998 р. рішенням № 76 1-ї сесії 23-го скликання «Про утворення виконавчого комітету ради» ОСОБА_9 затверджена членом виконавчого комітету Довгинцівської районної ради.

Рішенням 1-ї сесії 24-го скликання Довгинцівської районної ради від от 03 квітня 2002 р. ОСОБА_9 затверджена керуючою справами виконавчого комітету Довгинцівської районної ради.

Рішенням 1-ї сесії 5-го скликання Довгинцівської районної ради № 2 від 07 квітня 2006 р. ОСОБА_9 обрана замісником голови виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради.

Працюючи на вказаних посадах, ОСОБА_9 постійно займала посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків."

Згідно розподілу обов'язків між головою ради, замісником голови ради, керуючого справами виконкому Довгинцівської районної ради, затвердженого розпорядженням голови ради, ОСОБА_9 займала посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, які містяться в організації виконання Законів України, постанов Верховної Ради України, наказів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, рішень міської та районної в місті ради, їх виконавчих комітетів, організації підготовки сесій районної ради, питань, які виносяться на розгляд ради, забезпечення своєчасного доведення рішень районної ради до виконавців та населення, організації контролю за їх виконанням, організації роботи постійних комісій ради з питань законності, правопорядку і депутатської етики, плануванню, бюджету і соціально-економічного розвитку, організації діяльності депутатських груп, фракцій і депутатів районної в місті ради у здійсненні їх повноважень, в організації прийому громадян та проведенню звітів перед виборцями, координації роботи по зверненню депутатів і організації їх навчання, очолювані комісій виконкому ради: громадсько-житлової, ради опіки та піклування, по питанням надання одноразової грошової допомоги мешканцям району за рахунок бюджетних коштів.

Згідно вказаному розподілу обов'язків ОСОБА_9 очолювала раду опіки та піклування виконавчого комітету Довгинцівскої районної ради.

Згідно з п.п 1.5 ст.1 «Правил опіки та піклування», затвердженими спільним наказом Державного комітету України по справам сім'ї та молоді Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров'я України та Міністерства праці и соціальної політики України № 34/166/131/88 від 26 травня 1999 р. органи опіки та піклування здійснюють свою діяльність відповідно до діючого законодавства.

Згідно п.п. 1.7 вказаного наказу органи опіки та піклування відповідно до покладених на них завдань і розподіл обов'язків приймають міри к захисту особистих та майнових прав неповнолітніх дітей та осіб, які знаходяться під опікою (піклуванням); приймають участь у розгляді судами спорів, пов'язаних з захистом прав неповнолітніх дітей, та осіб, які знаходяться під опікою (піклуванням); встановлюють опіку над майном в передбачених законом випадках, охороняють та зберігають житло та майно підпорядкованих та визнаних безвісно відсутніми; здійснюють іншу діяльність стосовно забезпечення прав та інтересів неповнолітніх дітей и повнолітніх осіб, які потребують опіки та піклування.

Таким чином, в період 1988 - 2008 р.р. ОСОБА_9 постійно займала посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків і відповідно до частини 1 примітки до ст. 364 КК України є посадовою особою.

Працюючи на вказаних посадах і є посадовою особою, ОСОБА_9, здійснюючи дії, які явно виходять за межі наданих їй прав и повноважень, умисно, в особистих інтересах та в інтересах ОСОБА_10, ОСОБА_11 ОСОБА_12С, шляхом службового підроблення, в період 2000 - 2008 р.р. незаконно надавала право користування житловим приміщенням - квартирою № 2 в будинку № 89 по вул. Димитрова в м. Кривому Розі

Злочини нею скоєні при наступних обставинах.

18 квітня 1994 р. у зв'язку з невиконанням батьками ОСОБА_13 батьківських обов'язків він був направлений в притулок для дітей «Пролісок».

25 листопада 1994 р. рішенням Довгинцівського районного суду ОСОБА_14 позбавлена батьківських прав щодо ОСОБА_13, дитину передано на піклування органу опіки та піклування.

Батько ОСОБА_13 - ОСОБА_15 на той час відбував покарання в місцях позбавлення волі і питання про позбавлення його батьківських прав не розглядалося.

Проживали ОСОБА_13 в квартирі по вул.Димитрова, 98/2, власником якої була бабка ОСОБА_13 - ОСОБА_16, яка померла 21.11.1995 р.

В 1995 р. ОСОБА_17 и ОСОБА_18, не маючи власних дітей, вирішили усиновити ОСОБА_13 З цією метою вони звернулися до виконавчого комітету Довгинцівської районної ради м. Кривого Рогу.

Інспектор по захисту прав дітей ОСОБА_19, яка приймала участь в судовому засіданні і достовірно знала, що батько ОСОБА_13 - ОСОБА_20 не позбавлений банківських прав, а тому усиновлення ОСОБА_13 неможливо, підробила рішення "Довгинцівського районного суду від 25 листопада 1994 р., в якому вказала, що батьківських трат тат ОСОБА_13 позбавлені як мати, так і батько - ОСОБА_20 ОСОБА_1 цього вона завірила підроблене рішення своїм підписом та скріпила печаткою виконавчого комітету Довгинцівської райради.

Рішенням виконавчого комітету Довгинцівської районної ради № 145/2 від 26 травня 1995 р. дозволено ОСОБА_17 і ОСОБА_21 усиновлення неповнолітнього ОСОБА_13. зміну йому прізвища по батькові, внаслідок чого його анкетні данні були змінені на ОСОБА_22.

В зв'язку з усиновленням ОСОБА_23 (ОСОБА_22Г.) відповідно до ст. 532 ЦК УРСР в редакції 1963 р.) втратив право на спадщину своїх кровних родичів, в тому числі на квартиру АДРЕСА_1.

24 січня 1996 р. після смерті ОСОБА_16 ОСОБА_14 подала заяву в 4-у державну нотаріальну контору м. Кривого Рогу про прийняття спадщини і відповідно до ст. 549 ЦК УРСР (1963 р.) вважається особою, яка прийняла спадщину. Але квартиру на своє ім'я вона не переоформила.

16 грудня 1999 р. ОСОБА_14І померла і в зв'язку з тим, що після її смерті ни один спадкоємець у встановленому законом порядку не прийняв спадщину, відповідно до ст. 555 ЦК УРСР (1963 р.) вказана квартира повинна була перейти як спадщина державі в особі управління житлово-комунального господарства (УЖКГ) Криворізької міської ради.

По невстановленим причинам квартира в УЖКГ не була передана, знаходилася в закритому нежилому стані до 2000 р., про що в силу своїх службових обов'язків дізналася директор комунального житлового підприємства № 13 (далі КЖП-13) ОСОБА_24

ОСОБА_24 дізналася, що вказана квартира нібито закріплена за неповнолітнім ОСОБА_13 і в березні 2000 р. звернулася до голови ради опіки и піклування виконавчого комітету Довгинцівської районної ради м. Кривого Рогу ОСОБА_9 з клопотанням про дозвіл на оренду цієї квартири робітнику КЖП-13 ОСОБА_10

Знаючи, що неповнолітній ОСОБА_13 усиновлений і не має прав на цю квартиру, голова ради опіки та піклування ОСОБА_9, перевищуючи свої службові повноваження, умисно, в особистих інтересах та в інтересах ОСОБА_10 разом з секретарем Ради опіки та піклування ОСОБА_25, яка вироком Довгинцівського районного суду від 06.06.2008 р. засуджена за вказаний злочин, підготувала завідомо незаконне рішення № 92/2 від 14 червня 2000 р., в яке умисно внесла завідомо неправдиві данні про те, що квартира АДРЕСА_2 за неповнолітнім ОСОБА_13, який нібито знаходиться в дитячому закладі. Вказане рішення прийнято Радою опіки.

Зазначене рішення ОСОБА_9 підписала як голова ради опіки, придав цьому документу статус офіційного.

На підставі вказаного підложного рішення 19 вересня 2000 р. між ОСОБА_10 та виконкомом Довгинцівської райради був незаконно укладений договір оренди, на підставі якого ОСОБА_10 незаконно проживала у вказаній квартирі в період з 19 вересня 2000 р. по грудень 2002 р. після чого виїхала з квартири.

В грудні 2002 р. в раду опіки та піклування звернувся ОСОБА_11 з заявою про дозвіл оренди вказаної квартири.

ОСОБА_9, знаючи, що у ОСОБА_13 не має право на вказану квартиру, в приміщенні виконавчого комітету, перевищуючи свої службові повноваження, умисно, в особистих інтересах та в інтересах ОСОБА_26 підготувала разом з секретарем Ради опіки та піклування ОСОБА_25, яка вироком Довгинцівського районного суду від 06.06.2008 р. засуджена за вказаний злочин, завідомо незаконне рішення № 277/1 від 25 грудня 2002 р., в яке умисно внесла завідомо неправдиві данні про те, що квартира АДРЕСА_2 за неповнолітнім ОСОБА_27, який нібито знаходиться в дитячому закладі. Вказане рішення прийнято Радою опіки та піклування. Дане рішення ОСОБА_9 підписала як голова ради опіки, придав цьому документу статус офіційного.

На підставі вказаного підложного рішення 25 грудня 2002 р. між ОСОБА_11 та виконкомом Довгинцівської райради був незаконно укладений договір оренди, на підставі якого ОСОБА_11 незаконно проживав у вказаній квартирі в період з 25 грудня 2002 р. по 31 грудня 2004 р. після чого виїхав з квартири.

З липня 1991 р. у виконавчому комітеті Довгинцівської райради на різних посадах працювала ОСОБА_25

На підставі наказу № 46 - к від 18 квітня 2000 р. вона призначена секретарем ради опіки та піклування.

В лютому 2005 р. до неї звернулася її донька - ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_3 з проханням допомогти знайти житло, яке можливо орендувати на тривалий строк для прописки і проживання. При цьому ОСОБА_12 проживала разом з ОСОБА_25 в квартирі по вул. Дніпропетровське шоссе, 40/34 в м. Кривому Розі, мала житло.

ОСОБА_25 за своїми службовими повноваженнями достовірно знала, що квартира по вул. Димитрова, 89/2 вільна, в ній ніхто не прописаний і не проживає, закріплена за неповнолітнім ОСОБА_27, тому вирішила оформити договір оренди на квартиру своїй дочці та прописати її по вказаній адресі.

З цією метою ОСОБА_25 вказала ОСОБА_12 перелік документів, які необхідно зібрати для укладання договору оренди і ОСОБА_12 подала заяву на ім'я голови ради опіки та піклування.

ОСОБА_25 звернулася до секретаря житлової комісії ОСОБА_28, яка внесла це питання на порядок денний громадської житлової комісії виконкому і 08 лютого 2005 р. комісія дала згоду.

ОСОБА_25 як секретар ради опіки та піклування винесла питання по оренді квартири на порядок денний засідання ради опіки, мотивуючи це тим, що квартира вільна, закріплена за неповнолітнім ОСОБА_13

09 березня 2005 р. рада опіки дала згоду на передачу квартири в оренду ОСОБА_12

ОСОБА_1 цього ОСОБА_9, знаючи, що квартира закріплена за ОСОБА_13, в приміщенні виконавчого комітету, перевищуючи свої службові повноваження, умисно, в інтересах ОСОБА_29 і ОСОБА_12 підготувала завідомо незаконне рішення № 36 від 09 березня 2005 р., в яке умисно внесла завідомо неправдиві данні про те, що квартира АДРЕСА_2 за неповнолітнім ОСОБА_27, який нібито знаходиться в дитячому закладі. Рішення прийнято Радою опіки та піклування.

Данне рішення ОСОБА_9 підписала як голова ради опіки та піклування, придав цьому документу статус офіційного.

На підставі вказаного підложного рішення 01 березня 2005 р. між ОСОБА_12С та виконкомом Довгинцівської райради був незаконно укладений договір оренди, на підставі якого ОСОБА_12 незаконно проживала у вказаній квартирі в період з 01 березня 2005 р. по 11 січня 2008 р., до часу, коли даний факт було виявлено працівниками прокуратури.

Таким чином, ОСОБА_9, будучи посадовою особою, здійснюючи дії, які явно виходять за межі наданих їй прав и повноважень, умисно, в особистих інтересах та в інтересах ОСОБА_10, ОСОБА_11 ОСОБА_12С, шляхом службового підроблення, в період 2000 - 2008 р.р. незаконно надавала право користування житловим приміщення квартирою № 2 в будинку № 89 по вул. Димитрова в м. Кривому Розі, чим завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам неповнолітнього ОСОБА_22, яка виразилася в тому, що той не міг користуватися наданим йому правом на спадщину та житло, передбаченим ст.47 Конституції України, а також державним інтересам, яка виразилася в незаконному встановленні порядку розпорядження майном, стосовно якого держава могла вступити в спадщину, що в сукупності заподіяло.

В апеляціях :

- прокурор , який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, просить скасувати вирок суду , посилаючись на те,що судом був невірно застосован кримінальний закон , який необхідно було застосувати , а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд , посилаючись на те, що судом першої інстанції було безпідставно переквалификовано дії ОСОБА_9 нач.1 ст.365, ч.І ст.366 КК України .Судом не було прийнято до уваги, ОСОБА_30, яка була посадовою особою , вчинила дії, які явно виходили за межі наданих їй прав та повноважень , навмисно , діючи в особистих інтересах ОСОБА_10,ОСОБА_31,ОСОБА_32С, шляхом службового підлогу, в період часу 2000-2008 років, незаконно надавала право користування житловим приміщенням - АДРЕСА_3, чим завдала суттєвої шкоди охоронюваним законом правам неповнолітнього Казмірука ГА » який не міг скористатися наданим йому правом на спадщину , а також державшим інтересам , оскільки був встановлений незаконний порядок розпорядження майном, відносно якого держава вступила в спадок , що в сукупності спричинило тяжкі наслідки.

- засуджена ОСОБА_9, Також просить скасувати вирок суду відносно неї, та направити справу прокурору для проведення додаткового досудового слідства , зазначаючи в апеляції про те , що під час проведення досудового слідства і судового розгляду справи органом досудового слідства та судом не були виконані вказівки Апеляційного суду Дніпропетровської області, викладені в ухвалі від 26.05.2009 року , якою кримінальна справа вже направлялась прокурору для проведення додаткового досудового слідства , крім того в ході досудового слідства були суттєво порушенні її права на захист , оскільки безпідставно був відстороненним від захисту її прав захисник ОСОБА_8, судом не задовольнялись її клопотання про допит в судовому засіданні свідків , що призвело до того , що висновки суду першої інстанції, викладенні в вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Судом також не було прийнято до уваги , що всі рішення про надання зазначеної в вироку суду першої інстанції квартири, ухвалювались громадською житловою комісією виконавчого комітету Довгинцівської районної ради м.Кривого Рогу,яка є колегіальним органом , та було затверджене Рішенням виконавчого комітету Довгинцівської районної ради, який складається з 11 членів виконавчого комітету і лише тільки після цього всі рішення були підписані головою виконавчого комітету Довгинцівської районної ради, в зв'язку з чим вона не може бути притягнута до кримінальної відповідальності, оскільки рішення ухвалювалися колегіальним органом. Також вона не згодна з висновками суду про те , що вона діяла в особистих інтересах, та інтересах ОСОБА_10,ОСОБА_31,ОСОБА_12, оскільки вона ніколи не була знайома з зазначеними особами, а також від укладення договорів оренди квартири не отримала ніякої матеріальної вигоди.

В наданих до апеляції доповненнях , засуджена ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальну справу за звинуваченням її за ч. 1 ст.365 , ч.1 ст.З66 КК України , згідно з п.1 ст.6 КПК України , за відсутністю події злочину.

- захисник ОСОБА_8, і інтересах засудженої ОСОБА_9, просить скасувати вирок суду першої інстанції, та направити справу прокурору для проведення додаткового досудового слідства , посилаючись на те,що в справі немає жодних доказів того , що ОСОБА_9 вчинила дії, які б вийшли за межі наданих їй прав на повноважень, немає жодних доказів того , що ОСОБА_9 вносила до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, підробляла документи чи видавала будь-якій особі завідомо неправдиві документи. Під час досудового слідства і судового розгляду справи органом досудового слідства і судом першої інстанції неІЗули виконані вказівки , викладені в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.05.2009 року , згідно з яким зазначена кримінальна справа вже поверталась для проведення додаткового досудового слідства, а також під час як досудового слідства, так і судом першої інстанції були суттєво порушені вимоги кримінально-процесуального законодавства.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду , думку прокурора , який підтримав апеляцію прокурору , який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції , та просив скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий розгляд , заслухавши пояснення засудженої ОСОБА_9 та її захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_5, які підтримали в повному обсязі свої апеляції , та просили скасувати вирок суду, при цьому засуджена просила закрити кримінальну справу відносно неї на підставі п.1 ст.6 КГІК України - за відсутністю події злочину , а захисник ОСОБА_8 просив направити справу прокурору для проведення додаткового досудового слідства, перевіривши матеріали справи та дослідивши доведеність апеляцій , колегія суддів вважає ,що апеляції прокурора , який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції та доповнення до апеляції засудженої ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а апеляція захисника ОСОБА_8, в інтересах засудженої ОСОБА_9 підлягає задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України вказівки суду , який розглядав справу в апеляційному порядку, обов'язкові для органів досудового слідства при проведені додаткового розслідування , а також для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Зазначена норма кримінально-процесуального законодавства не була виконана органами досудового слідства , на що не звернув уваги суд першої інстанції при повторному розгляді справи.

В ухвалі колегії судців судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.05.2009 року , якою був скасований вирок Довгинцівського районного суда міста ОСОБА_7 від відносно ОСОБА_9 , а кримінальна справа була повернута прокурору для проведення додаткового досудового слідства ( ах. 234-238 т.5 ) , було зазначено, що згідно з пЛ Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» прямо зазначено, що відповідно до ст.365 УК України перевищенням владою або службових повноважень вважається лише умисне здійснення посадовою особою дій, які явно виходять за межі наданих йому прав або обов'язків, якщо ними заподіяна істотна шкода правам і інтересам окремих громадян ,які охороняються законом, або державним і суспільним інтересам, або інтересам юридичних осіб. При цьому, при рішенні питання про те, чи виходять явно дії посадової особи за межі наданих їй прав або обов'язків, судам необхідно враховувати , чи розуміла посадова особа, що її дії явно виходять за межі наданих їй прав і обов'язків і чи усвідомлювала посадовп особа протиправність своїх дій.

При цьому , колегією суддів було зазначено в ухвалі, що органами досудового слідства не було встановлено, якими службовими повноваженнями по підготовці усиновлень або інших питань, пов'язаних з охоронною дитинства, а також були чи ні покладені на ОСОБА_9 обов'язки по охороні чи використанню житла дітей-сиріт та дітей , позбавлених батьківських прав, і які дії засудженої явно виходять за межі наділених їй повноважень.

Однак , зазначені вимоги колегії суддів органами досудового слідства не були виконані , на що не звернув уваги суд першої інстанції при повторному розгляді справи, у зв'язку з чим на думку колегії суддів, суд повторно був позбавлений можливості об'єктивно і всесторонньо вирішити питання про винність або невинність ОСОБА_9 в скоєнні злочинів , передбачених ст. ст.365,366 КК України.

З матеріалів кримінальної справи вбачається , що ні органами досудового слідства ні судом, дані обставини не перевірялися і їм не було дано жодної юридичної оцінки при кваліфікації дій ОСОБА_9 по ч.1 ст.365 УК України.

ОСОБА_1 повернення справи на додаткове досудове слідства слідчий обмежився тільки допитом , в якості свідків ОСОБА_33, ОСОБА_25 та ОСОБА_34 ( а.с. 3,4-5,6-7 т.6), які пояснили , що контроль за збереженням житла - АДРЕСА_4 , закріпленою за ОСОБА_35 безпосередньо було покладено на житлово-комунальне підприємство № 13.Після чого кримінальна справа знову була направлена на розгляд до суду, в тому ж вигляді, що і раніше.

Колегія суддів вважає за необхідне повторно звернути увагу органів досудового слідства на те, що в ході додаткового розслідування справи знову не був предметом дослідження , на що зазначено в ухвалі колегії суддів, порядок ухвалення рішень радою опіки і опікування^ передачі житла неповнолітніх в оренду.В пред'явленому звинуваченні ОСОБА_9 вказано, що дані рішення приймалися нею, хоча даний орган є колегіальним і його рішення носять рекомендувальний характер, а для ухвалення рішення про оренду житла необхідне узгодження з іншими службами виконкому. Крім того, підлягають уточненню виводи слідства про те, що підписуючи рішення ради опіки і піклування, ОСОБА_9 надавала даному документу статус офіційного.

На думку колегії суддів, слід звернути увагу і на те, що договір оренди житла з ОСОБА_12С був підписаний 1 березня 2005 року, а рішення ради опіки і піклування, на підставі якої, як вказано в звинуваченні, був підписаний договір оренди, було прийнято 9 березня 2005 року, тобто після укладення договору.

Відповідно до ст.367 УПК України підставою для скасування вироку суду є однобічність або неповнота досудового чи судового слідства.

Згідно зі ст.368 УПК України досудове або судове слідство завжди визнається однобічним та неповним , якщо не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду , який повернув справу для додаткового розслідування , в зв'язку з чим , колегія суддів прийшла до висновку , що вирок суду підлягає скасуванню , з направленням справи прокурору Довгинцівського району міста Кривого Рогу для проведення додаткового розслідування.

В ході проведення додаткового досудового слідства необхідно виконати вказівки , викладені в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.05.2009 року , якою кримінальна справа за звинуваченням ОСОБА_9 вже поверталась прокурору для проведення додаткового досудового слідства , а також перевірити доводи , викладенні як в апеляції засудженої ОСОБА_9 ; такі її захисника ОСОБА_8

Органу досудового слідства при додатковому розслідувані слід перевірити порядок здачі в оренду квартир дітей-сиріт та квартир , які закріплені за дітьми, позбавленими батьківського піклування, прийняти до уваги , що рішення про здачу квартир дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, приймаються виключно колегіальної тому ОСОБА_9 не тільки не приймала одноособових рішень, щодо здачі квартир в оренду, але й не мала можливості такі рішення приймати.

При цьому , колегія суддів зазначає , що згідно п. 7 рішення виконавчого комітету Криворізької міської ради № 484 від 12.07.2000 року персональна відповідальність за стан справ у напрямку використання житла дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, покладений на голів райвиконкомів міської ради (т. 4, а.с. 145-147).

Згідно п. 1 Тимчасового положення «Про закріплення і використання житла дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування», затвердженого рішенням виконавчого комітету Криворізької міської ради № 484 від 12.07.2000 року, «облік житла, яке зберігається за неповнолітніми, ведеться спеціалістом з питань охорони дитинства відділу освіти райвиконкому».

Згідно п. З Тимчасового положення «Про закріплення і використання житла дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування», затвердженого рішенням виконавчого комітету Криворізької міскої ради № 484 від 12.07.2000 року, «договір оренди (квартири), від імені неповнолітнього укладає опікун, дозвіл на укладення договорів дає орган опіки та піклування», на що також слід звернути увагу органу досудового слідства.

Також в ходу досудового слідства також необхідно перевірити обставини , як саме здавалася в оренду конкретна квартира, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , а саме те , що рішення про тимчасове використання житла неповнолітнього ОСОБА_36 є рішенням колегіального органу, яке має виключно рекомендаційний характер , що повністю підтверджене матеріалами кримінальної справи , оскільки згідно з п.1 Положення про опікунську раду при виконкомі місцевої ради депутатів трудящих (т. 4, а.с. 84, 106) «опікунська рада ... має дорадчі функції». Згідно п. 11 зазначеного Положення «рекомендації чи загальна думка більшості членів опікунської ради ... в письмовій формі разом з матеріалами, що розглядаються, надаються для розгляду і прийняття остаточного рішення виконкому відповідної Ради депутатів трудящих».

Так, рішення про надання зазначеної квартири в оренду громадянці ОСОБА_37 було прийняте 15.08.2000 року громадською житловою комісією Довгинцівського виконкому Криворізької міської ради, яка є колегіальним органом, і затверджене Рішенням Довгинцівського районного виконкому Криворізької міської ради № 221 від 16.09.2000 року, за прийняття якого проголосували усі 11 членів виконавчого комітету. Лише після цього зазначене рішення було підписане головою виконавчого комітету Довгинцівської районної ради. При цьому ОСОБА_9 була одним з 11-ти членів виконавчого комітету, які проголосували за його прийняття.

Зазначені обставини підтверджуються протоколом № 8 засідання громадської житлової комісії Довгинцівського виконкому Криворізької міської ради від 15.08.2000 року і Рішенням Довгинцівського районного виконкому Криворізької міської ради № 221 від 16.09.2000 року (т. 1, а.с. 26, 40).

Рішення про надання зазначеної квартири в оренду громадянину ОСОБА_31 було прийняте 08.01.2003 року громадською житловою комісією виконкому Довгинцівської районної ради і затверджене Рішенням виконавчого комітету Довгинцівської районної ради № 8 від 15.01.2003 року , при цьому ОСОБА_9 в складі зазначеної громадської комісії взагалі не було, а тільки була одним з 11-ти членів виконавчого комітету, які проголосували за його прийняття. Лише після цього зазначене рішення було підписане головою виконавчого комітету Довгинцівської районної ради.

Договір від 25.12.2002 року про надання квартири в оренду громадянину ОСОБА_31 був підписаний від імені виконавчого комітету Довгинцівської районної ради не ОСОБА_9, а заступником голови виконкому Довгинцівської районної ради Кеуш (т. 1,а.с. 196).Таким чином, рішення про надання квартири в оренду громадянину ОСОБА_31 також було прийняте колегіальними органами, - громадською житловою комісією виконкому Довгинцівської районної ради і виконавчим комітетом Довгинцівської районної ради, в склад якого входила ОСОБА_9, лише як один з 11 -ти членів виконавчого комітету, які проголосували за його прийняття.

Рішення про надання зазначеної квартири в оренду громадянці ОСОБА_12 було прийняте 08.02.2005 року громадською житловою комісією виконавчого комітету Довгинцівської районної ради, яка є колегіальним органом, і затверджене Рішенням виконавчого комітету Довгинцівської районної ради № 49 від 16.02.2005 року, за прийняття якого проголосували усі 11 членів виконавчого комітету. Лише після цього зазначене рішення було підписане головою виконавчого комітету Довгинцівської районної ради, при цьому ОСОБА_38 в складі зазначеної громадської комісії взагалі не було.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу органу досудового слідства на те , що у всіх трьох випадках, під час укладення договорів оренди квартири, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_5, ОСОБА_9 одноосібник рішень не приймала і до здачі квартири в оренду причетна лише як один з членів виконавчого комітету Довгинцівської районної ради.

Органами досудового слідства ОСОБА_9 звинувачувалась в тому , що підписуючи рішення Ради опіки та піклування виконавчого комітету Довгинцівської районної ради, вона діяла в особистих інтересах та в інтересах громадян ОСОБА_37, ОСОБА_31, ОСОБА_32 , однак не було прийнято до уваги ні органом досудового слідства, ні судом , що , як зазначала ОСОБА_9, що вона не була знайома з зазначеними особами і навіть не знала як вони виглядають. Крім того , з матеріалів кримінальної справи вбачається ,що в результаті укладення договорів оренди квартири ОСОБА_9 також не отримала матеріальної вигоди.

Тому , в ході проведення додаткового досудового слідства необхідно виконати вказівки , викладені в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.05.2009 року , якою кримінальна справа за звинуваченням ОСОБА_9 вже поверталась прокурору для проведення додаткового досудового слідства, а також перевірити доводи , викладенні як в апеляції засудженої ОСОБА_9, так і її захисника ОСОБА_8.

Керуючись ст..ст.365,366 КПК України , колегія суддів

УХВАЛИЛА :

Апеляцію прокурора , який приймав участь у розгляді справі у суді першої інстанції та апеляцію засудженої ОСОБА_9 - задовольнити частково , апеляцію захисника ОСОБА_8, в інтересах засудженої ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Централ ьно-Міського районного суду міста ОСОБА_7 Ріг від 21 жовтня 2010 року, яким ОСОБА_9 була засуджена за ст..ст. 365 ч.І, 366 ч.І КК України - скасувати , а кримінальну справу направити прокурору Довгинцівського району міста Кривого Рогу для проведення додаткового досудового слідства.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишити той же - підписку про невиїзд.

Судді апеляційного

суду

Справа№ 11а- 10029/2010 р.

Категория ст.365,366 ч.І КК України

Головуючий в суді 1-й інстанції суддя Бардін О.С.

Доповідач - суддя Шстун А.А.