Справа № 362/1030/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/999/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 10 05.11.2015

УХВАЛА
Іменем України
05 листопада 2015 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
потерпілої: ОСОБА_7 ,
та її законного представника: ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 ,

обвинуваченого: ОСОБА_11 ,
та його захисника - адвоката: ОСОБА_12 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 липня 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пригір`я Високопільського району Херсонської області, громадянина України, працюючого оператором у ТОВ «Ясен Світ», не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , попередня судимість знята згідно ст. 55 КК України в редакції 1960 року, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 153 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 156 КК України 5 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 156 КК України 8 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 153 КК України 10 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів по справі.

В с т а н о в и л а :
Як зазначено у вироку, ОСОБА_11 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу червень 2013 року по 08 листопада 2014 року (точна дата та час не встановлено), діючи умисно та достовірно знаючи, що дочка його цивільної дружини ОСОБА_7 , 1998 року народження, є неповнолітньою особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, переконуючи про вигідність вступу з ним в статевий зв`язок, систематично з періодичністю 2-3 рази в тиждень (точна кількість та час не встановлено) вчинив відносно неї розпусні дії, які виразилися в статевих актах природним та неприродним (оральним) способом.

28.12.2014 року ОСОБА_11 у вечірній час (точний час не встановлений), за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи намір на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, покликав до своєї кімнати малолітню ОСОБА_9 , 2004 року народження та неповнолітню ОСОБА_7 . Малолітню ОСОБА_9 ОСОБА_11 поклав на ліжко з правого боку від себе, а ОСОБА_7 з лівого боку, далі, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 наказав неповнолітній ОСОБА_7 задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом, ОСОБА_11 , лежачи на спині, оголив свій статевий член, а ОСОБА_7 , перебуваючи зліва від нього, почала руками стимулювати його статевий член.

При цьому ОСОБА_11 усвідомлював, що задоволення статевої пристрасті неприродним способом відбувається в присутності малолітньої ОСОБА_9 та остання за цим спостерігає.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 29.12.2014 року ОСОБА_11 у вечірній час ( точний час не встановлений) перебував за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Маючи намір на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи та перебуваючи в одній кімнаті будинку з неповнолітньою дочкою своєї цивільної дружини - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , реалізуючи свій злочинний умисел , ОСОБА_11 наказав неповнолітній ОСОБА_7 задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом , яке виразилось в орогенітальному контакті , а саме у тому , що неповнолітня ОСОБА_7 , стоячи на колінах, взяла до свого рота його статевий член та на протязі близько 6-7 хвилин стимулювала його за допомогою губ та язика , призвівши статевий член ОСОБА_11 до ерогованого стану.

При цьому ОСОБА_11 усвідомлював та достовірно знав, що вказане задоволення статевої пристрасті відбувається в присутності малолітньої ОСОБА_9 та остання за цим спостерігає.

30.12.2014 року ОСОБА_11 у вечірній час ( точний час не встановлений) перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де, маючи намір на вчинення розпусних дій щодо малолітньої та перебуваючи в одній кімнаті з неповнолітньою дочкою своєї цивільної дружини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в ході гри в карти на бажання , яка відбувалась між ОСОБА_11 , неповнолітньою ОСОБА_7 та малолітньою ОСОБА_9 , після того, як малолітня ОСОБА_9 програла в карти , загадав останній вдягнути рожеву сукню, яка належить ОСОБА_7 , після чого повідомив їй про свої наміри торкатись всього її тіла.

Однак малолітня ОСОБА_9 відмовилась виконувати вказане бажання ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_11 усвідомлював та достовірно знав, що ОСОБА_9 є малолітньою та те, що він веде цинічні розмови з нею на сексуальну тематику та пропонує вчинити розпусні дії по відношенню до малолітньої ОСОБА_9 .

Крім того, на початку січня 2015 року у вечірній час (точна дата та час не встановлені) ОСОБА_11 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи намір на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, покликав до своєї кімнати неповнолітню дочку своєї цивільної дружини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та малолітню племінницю своєї цивільної дружини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка в той час гостювала в них.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 умовив неповнолітню ОСОБА_7 задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом, яке виразилося в орогенітальному контакті, а саме в тому, що неповнолітня взяла до свого рота його статевий член та стимулювала його за допомогою губ та язика, призвівши статевий член до ерогованого стану.

При цьому ОСОБА_11 усвідомлював та достовірно знав, що вказане задоволення ним статевої пристрасті відбувається в присутності малолітньої ОСОБА_9 та остання за цим спостерігає.

На початку січня 2015 року у вечірній час (точна дата та час не встановлені) ОСОБА_11 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи намір на задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої особи, покликав до своєї кімнати неповнолітню дочку своєї цивільної дружини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та малолітню племінницю своєї цивільної дружини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка в той час гостювала в них.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 умовив неповнолітню ОСОБА_7 задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом, яке виразилося в орогенітальному контакті, а саме в тому, що неповнолітня взяла до свого рота його статевий член та стимулювала його за допомогою губ та язика, призвівши статевий член до ерогованого стану.

При цьому ОСОБА_11 усвідомлював та достовірно знав, що вказаний статевий акт відбувається в присутності малолітньої ОСОБА_9 та остання за цим спостерігає.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_11 , користуючись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_9 внаслідок її малолітства, змусив останню продовжувати задовольняти його статеву пристрасть неприродним шляхом, що виразилося в орогенітальному контакті, а саме в тому, що малолітня взяла до свого рота його статевий член та стимулювала його за допомогою губ та язика на протязі близько 2 хвилин. Не досягнувши еяколяції, ОСОБА_11 дозволив ОСОБА_9 припинити свої дії та залишити його кімнату.

07.01.2015 року у вечірній час (точний час не встановлений) ОСОБА_11 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Маючи намір на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи та перебуваючи в одній кімнаті з неповнолітньою дочкою своєї цивільної дружини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запропонував малолітній ОСОБА_9 спостерігати за статевим актом, який відбувається між ним та неповнолітньою ОСОБА_7 . Далі ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_7 та стоячи обличчям до неї , вступив з нею в статеві зносини природним способом.

При цьому ОСОБА_11 усвідомлював та достовірно знав, що вказаний статевий акт відбувається в присутності малолітньої ОСОБА_9 та остання за цим спостерігає.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок щодо ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 156, ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 153 КК України та призначити йому покарання:

-за ч. 1 ст. 156 КК України 5 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 156 КК України 8 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 153 КК України 11 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 12 років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України так, як в діях ОСОБА_11 вчинив ряд кримінальних правопорушень відносно двох осіб, які є малолітньою та неповнолітньою, що є підставою для призначення передбаченого законом більш суворого покарання, а жодних обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено. Крім того, судом не враховано тяжкі наслідки, які виразилися у використанні довіри ОСОБА_13 , яка була неповнолітньою та протягом тривалого часу майже двох років, він використовував її для задоволення своєї статевої пристрасті, як природнім так і не природнім способом. Тому, на думку сторони обвинувачення, призначене судом покарання ОСОБА_11 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості відповідно до ст. 414 КПК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї обвинувачений ОСОБА_11 , просить вирок щодо нього скасувати та направити матеріали кримінального провадження в суд першої інстанції на розгляд в іншому складі. Оскільки судом були порушені вимоги КПК України, а саме не було в повній мірі забезпечено належної правової допомоги та можливості скористатися правом на захист. Крім того, обвинувачений вказує, що суддя не взяв до уваги той факт, що потерпілі в судовому засіданні змінювали свої покази, а також судом першої інстанції було відмовлено йому в допиті його свідків, щоб підтвердити чи спростувати покази потерпілих.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_14 , просить вирок щодо ОСОБА_11 змінити та ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення та призначити покарання за фактично доведені та визнані звинуваченим епізоди кримінального правопорушення зі встановленими слідством обставинами. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що висновок суду у звинуваченні ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 153 КК України не відповідає фактичним обставинам дослідженим при судовому розгляді кримінального провадження та не підтвердженні належними доказами. Крім того епізод за ч. 1 ст. 156 КК України підтверджується лише показами потерпілої ОСОБА_15 та не підтверджується жодним матеріалом справи та жодними доказами свідків, тому на думку сторони захисту даний епізод є недоведеним. Сторона захисту, також вказує, що епізод, передбачений ч. 2 ст. 156 КК України спростовується, матеріалами судового слідства спростовується звинувачення у епізоді 07.01.2015 року, звинувачення у одному епізоді не містить часу і дати його скоєння, звинувачення 30.12.2014 року спростовується свідченнями самої потерпілої та підтверджується показами обвинуваченого. Звинувачення 28.12.2014 року не підтверджується самою потерпілою, обставини викладені у звинуваченні з приводу епізоду 29.12.2014 року суперечать з показами потерпілих.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку своїх апеляційних вимог, обвинуваченого та захисника ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , які підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого у зазначених у вироку злочинних діях відповідає фактичним обставинам справи і правильно приведені у вироку, не викликають сумнівів у своїй достовірності, а скоєне ОСОБА_11 правильно кваліфіковано за ч.1 ст.156, ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 153 КК України.

Посилання захисника про необґрунтованість обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 153 КК України, не відповідає фактичним обставинам дослідженим при судовому розгляді кримінального провадження. Крім того твердження захисника і обвинуваченого, що епізод за ч. 1 ст. 156 КК України підтверджується лише показами потерпілої ОСОБА_15 та не підтверджується жодним матеріалом справи та жодними доказами свідків, то такі твердження спростовуються наступним:

-показами потерпілої ОСОБА_7 в присутності свого законного представника, яка показала, що ОСОБА_11 був цивільним чоловіком її матері, жив з ними, він приставав до неї пропонував оральний секс, казав, що все буде їй купувати, десь з червня 2013 року вони вступали в статеві відносини природнім і неприроднім способом, робили це кілька разів на місяць, після 16 років вона робила це добровільно, в кінці грудня 2014 року до них в гості приїхала двоюрідна сестра ОСОБА_16 , то вони при ОСОБА_17 займалися і природнім і оральним сексом, він хотів, щоб і зоряна займалася з ним, але вона відмовилася;

-показами малолітньої ОСОБА_18 в присутності свого законного представника та педагога показала, що 28.12.2014 р. вона приїхала в гості до своєї хрещеної ОСОБА_8 , вона лягла спати разом з ОСОБА_19 , а потім ОСОБА_20 вийшла, вернулася, запропонувала піти до них, де в кімнаті обвинуваченого ОСОБА_20 займалася з обвинуваченим оральним сексом, а він в цей час лапав її. 01 січня дядя ОСОБА_21 запропонував подивитися як вони будуть займатися з Мариною сексом, потім ОСОБА_20 брала в рот, а вона дивилася, дядя загадав, щоб і вона взяла в рот та заставляв її поклястися, що нікому не розповість;

-показами свідка ОСОБА_22 вона десь 12 січня зателефонувала ОСОБА_17 , запитала, як її справи, а та розповіла, що дядя ОСОБА_21 казав їй займатися оральним сексом. Тому твердження в апеляційних скаргах про неповноту судового слідства суперечать фактичним обставинам, оскільки судом були допитані як прямі очевидці так і не прямі свідки подій.

А тому враховуючи вищевказане суд вважає доводи захисника безпідставним та необґрунтованим.

Що стосується апеляційних вимог ОСОБА_11 , що потерпілі змінювали показа в судовому засіданні, то потерпіла ОСОБА_7 пояснила це тим, що обвинувачений ОСОБА_11 по телефону погрожував їй. Щодо посилання в апеляційній скарзі ОСОБА_11 про те що було порушено його право на захист, то дане посилання спростовується постановою слідчого про залучення захисника ОСОБА_23 , та протоколом слідчого експерименту від 19.01.2015р., де ОСОБА_11 в присутності захисника ОСОБА_23 підтвердив той факт, що він з потерпілою ОСОБА_7 вступав в статеві зносили як природнім, так і неприроднім способом, і в присутності малолітньої ОСОБА_9 . Крім того, як вбачається з вироку, ОСОБА_11 під час розгляду справи в Васильківському міськрайонному суді мав захисника ОСОБА_14 .

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного судом покарання ОСОБА_11 так і апеляційні вимоги захисника обвинуваченого та самого ОСОБА_11 стосовно пом`якшення покарання є необгрунтованими. Як вбачається із вироку, суд згідно з ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має малолітнього сина, думку потерпілих та їх законних представників, які вважають що до нього слід застосувати покарання, яке передбачене законом, тобто взяв до уваги ті обставини, на які посилаються обвинувачений та його захисник.

За наведених обставин колегія суддів не вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання явно несправедливим як через м`якість, на що вказує прокурор, так і через суворість, про що зазначають обвинувачений та його захисник, в контексті ст. 414 КПК України, а тому апеляційні скарги залишає без задоволення.

Порушень норм кримінального процесуального законодавства при розгляді провадження, які б могли слугувати підставами для скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено. За таких обставин вирок суду є законним.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 липня 2015 року щодо ОСОБА_11 - залишити без змін.

Судді