АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1990/11-143/12Головуючий у 1-й інстанції Кунцьо С.В.
Провадження № 11/1990/143/12 Доповідач - Іващенко О.Ю.
Категорія - ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Іващенка О.Ю.

Суддів - Коструба Г. І., Крукевич М. Н.,

за участю прокурора - Семенця О.А.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Тернополя ОСОБА_1, засудженої ОСОБА_2, захисника засудженої ОСОБА_2. - адвоката ОСОБА_3 на вирок Тернопільського міськрайоного суду Тернопільської області від 02 лютого 2012 року, -

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, українка, громадянка України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружена, непрацююча, жителька м. Тернопіль, вул. Замкова, 5/40, раніше не судима, -

засуджено:

за ч.1 ст.190 КК України на 1 (один) рік 6 (місяців) обмеження волі;

за ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) на 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах, чи організаціях незалежно від форми власності на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_2 призначено у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах, чи організаціях незалежно від форми власності на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнена від відбування основного покарання у виді обмеження волі, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обовязків, передбачених ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання роботи, або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді застави, до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 судові витрати на користь НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області за проведення судових експертиз - 1097,16 грн.

Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнано винною та засуджено за вчинення злочинів, що мали місце за таких обставин.

Так, ОСОБА_2 працюючи заступником начальника управління в справах захисту прав споживачів в Тернопільській області, будучи державним службовцем 5 категорії 9 рангу, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, в травні 2011 року на прохання головного спеціаліста-юриста управління в справах захисту прав споживачів в Тернопільській області ОСОБА_4, яка не мала досвіду роботи щодо вирішення скарг споживачів, вивчила матеріали за скаргою ОСОБА_5 на дії суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_6Я щодо продажу ним медичного приладу неналежної якості, без гарантійного талону вартістю 2930 грн. Після цього, 20 травня 2011 року під час розмови з ОСОБА_6, в ОСОБА_2 виник злочинний намір спрямований на заволодіння його грошовими коштами шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2, підриваючи престиж і авторитет органів виконавчої влади щодо забезпечення реалізації завдань у сфері захисту прав споживачів, використовуючи необізнаність ОСОБА_6 щодо порядку розгляду справ про адміністративні правопорушення, повідомила останньому неправдиві відомості про те, що він вчинив правопорушення законодавства про захист прав споживачів, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.23 Закону України Про захист прав споживачів у вигляді штрафу в десятикратному розмірі від вартості проданого ним товару, тобто в сумі 29300 грн., однак, вона може притягнути його до відповідальності за адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.155 КУпАП, відповідальність за яке передбачає покарання у виді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн., і яке є більш м'яким, за умови надання їй 200 доларів США. З метою доведення свого злочинного наміру на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 шляхом обману до кінця, ОСОБА_2 зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, 23 травня 2011 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті управління у справах захисту прав споживачів в Тернопільській області, що на бульварі Шевченка, 11 в м. Тернополі, винесла постанову про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155 КУпАП та призначила штраф в розмірі 170 грн. Цього ж дня близько 10.30 год. ОСОБА_2, шляхом обману отримала від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 200 доларів США, що відповідно до офіційного курсу долара США до гривні встановленого Національним банком України станом на 23 травня 2011 року становить 1595,70 грн., якими в подальшому заволоділа.

Своїми умисними діями ОСОБА_2 завдала істотної шкоди інтересам держави у вигляді підриву престижу і авторитету органів виконавчої влади щодо забезпечення реалізації завдань у сфері захисту прав споживачів.

В зміненій апеляції помічник прокурора м. Тернополя ОСОБА_1, просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що при постановленні вироку судом першої інстанції порушено вимоги ст.334 КПК України, щодо формулювання мотивувальної частини вироку. Зокрема формулюючи обвинувачення яке визнане доведеним, суд першої інстанції не зазначив чи вчинялися засудженою ОСОБА_2 інкриміновані їй злочинні дії всупереч інтересам служби, як це передбачено диспозицією статті 364 КК України, і в чому це полягає.

В апеляції засуджена ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, як незаконний, а кримінальну справу закрити за відсутністю в її діях складу злочинів передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України. Посилається на те, що судом першої інстанції застосовано закон, який на її переконання не підлягав застосуванню. Вважає, що в її діях відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.364 КК України, оскільки відсутня обовязкова ознака обєктивної сторони складу злочину, зокрема настання супільно-небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Твердження в обвинуваченні про заподіяння її діями істотної шкоди у вигляді підриву престижу і авторитету органів виконавчої влади щодо забезпечення реалізації завдань у сфері захисту прав споживачів, не відповідають дійсності, оскільки нею такої шкоди не заподіяно. Скаргу ОСОБА_5 щодо порушення її прав, як споживача при придбанні товару шляхом курєрської доставки, було розглянуто відповідно до законодавства та в межах повноважень наданих управлінню у справах захисту прав споживачів у Тернопільській області. Також, вважає, що в її діях не міститься складу злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, оскільки по справі не має потерпілого, зокрема сам ОСОБА_6, від якого, як стверджується в обвинуваченні вона, ОСОБА_2, отримала гроші, потерпілим не визнаний, що виключає наявність в її діях складу злочину шахрайства тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.

Захисник засудженої ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити, у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. В матеріалах справи відсутні будь-які відомості про коло повноважень та посадові обовязки ОСОБА_2, як заступника начальника управління в справах захисту прав споживачів в Тернопільській області. Крім цього, в діях ОСОБА_2 не міститься склад злочину, передбачений ч.1 ст.364 КК України, оскільки відсутня обовязкова ознака обєктивної сторони настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. З вироку суду не вбачається, на підставі яких доказів, чи з яких мотивів суд прийшов до переконання, що авторитет державного органу було підірвано діями ОСОБА_2, в чому полягає підрив авторитету даного органу тощо. Наявні у справі докази, зокрема: показання свідка ОСОБА_7, який при першій зустрічі з ОСОБА_6 повідомив з метою залякування останнього, про можливість застосування штрафних санкцій у 10-кратному розмірі вартості товару та декілька разів особисто викликав ОСОБА_6 в управління; показання свідка ОСОБА_4 відповідно до яких вона з власної ініціативи звернулася до ОСОБА_2 за консультацією та допомогою щодо підписання ОСОБА_8 складеного акту перевірки та протоколу; показання свідка ОСОБА_7 згідно яких ОСОБА_6 вже при першій зустрічі пропонував йому хабар в сумі 200 дол. США, від якого він відмовився, вказують на невинуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їй злочинів. При постановленні вироку судом не дана оцінка ряду суперечностей, які виникли при дачі показів: свідками ОСОБА_4 та ОСОБА_7; свідками ОСОБА_7 та ОСОБА_6; підсудною ОСОБА_2 та свідком ОСОБА_6 Також, вважає, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.190 КК України, оскільки вона не отримувала грошей від ОСОБА_6 І останні були знайдені на їх робочому столі. При цьому, ОСОБА_2 не мала злочинного наміру заволодіння грошима шляхом обману.

Судом залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_2 інкримінується вчинення двох злочинів, передбачених КК України, які обгрунтовуються тотожними, ідентичними обставинами, що є порушенням принципу заборони притягнення до відповідальності або покарання двічі за одне і теж саме діяння, закріпленого в Європейській конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав змінену апеляцію подану помічником прокурора м. Тернополя і просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у звязку з істотними порушеннями Кримінально-процесуального закону, допущеними судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції помічника прокурора, засудженої та її захисника підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Колегією суддів встановлено, що при постановленні вироку судом першої інстанції не дотримано вимоги ст.334 КПК України, щодо формулювання мотивувальної частини вироку, яка має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, чим допущено істотне порушення вимог Кримінально-процесуального закону.

Так, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.364 КК України, яке визнане доведеним, суд першої інстанції не зазначив чи вчинялися засудженою ОСОБА_2 інкриміновані їй злочинні дії всупереч інтересам служби, як це передбачає диспозиція статті 364 КК України, в чому це виразилося, та як це повзано з покаледеними на ОСОБА_2 службовими обовязками.

Крім цього, судом першої інстанції у вироку не конкретизовано, в чому саме полягає істотна шкода інтересам держави, зокрема підрив престижу і авторитету органів виконавчої влади щодо забезпечення реалізації завдань у сфері захисту прав споживачів, що є обовязковою умовою наявності складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, яка органами досудового слідства інкримінується ОСОБА_2

Викладаючи у мотивувальній частині вироку визнаний доведеним обсяг обвинувачення за ч.1 ст.190 КК України, суд допустив нечітке та неконкретне його формулювання.

Зокрема визнавши ОСОБА_2 винною у заволодінні чужим майном шляхом обману, суд не вказав кому саме належало майно (гроші), якими як зазначено у вироку ОСОБА_2 заволоділа шляхом обману.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.367 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є: 3) істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, зокрема ст.334 КПК України, яке перешкодило постановленню законного, обгрунтованого і справедливого вироку, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, за результатами якого слід постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального закону, детально проаналізувавши всі обставини справи, з урахуванням вказівок апеляційного суду Тернопільської області, ретельно перевіривши всі доводи, наведені в апеляціях засудженої та її захисника.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України,- колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції помічника прокурора м. Тернополя ОСОБА_1, засудженої ОСОБА_2 та її захисника адвоката ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 02 лютого 2012 року про засудження ОСОБА_2 за ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, в Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області, в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_10