Справа №582/577/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Жмурченко
Номер провадження 11-кп/788/458/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія - Хуліганство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 не вирок Недригайлівського районного суду Сумської області, від 25 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) за вироком Недригайлівського районного суду Сумської обл., від 27 січня 2014 року, за ст. 365 ч. 2 КК України до 3 х років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки, з позбавленням спеціального звання капітан міліції,

обвинувачений за ст. 296 ч. 1 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного покарання покаранням за вироком Недригайлівського районного суду Сумської обл., від 27 січня 2014 року, остаточно визначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки, з позбавленням спеціального звання капітан міліції.

Цивільний позов потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без розгляду.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у тому, що він 30 червня 2013 року, близько 20 години, знаходячись по місцю свого проживання на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , перебував у стані алкогольного сп`яніння.

В цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_10 проїжджали повз вказане подвір`я на автомобілі марки «Чері Елара», реєстраційний № НОМЕР_1 .

ОСОБА_7 , вибігши з двору домогосподарства, зневажливо ставлячись до загально прийнятих правил поведінки в суспільстві, знаходячись в громадському місці, порушуючи громадський порядок, висловлюючись брутальною лайкою, діючи з особливою зухвалістю, вихопивши з кишені своєї одежі розкладний ніж, що мався у нього, рукояткою ножа наніс удар по дзеркалу заднього виду автомобіля, тим самим пошкодивши його.

Після того, як ОСОБА_8 та ОСОБА_10 стали пред`являти ОСОБА_7 претензії з приводу вчинених ним дій, ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії, незважаючи на присутність сторонніх осіб, став погрожувати ножем ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , тим самим змусивши їх відступити від автомобіля.

Незважаючи на прохання ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та сторонніх осіб, ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії, тримаючи в руках ніж, підкидаючи його вгору, тим самим демонстративно показуючи свою зверхність та зневагу, наніс удар ножем в капот автомобіля, висловлюючись при цьому брутальною лайкою.

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_7 став висловлювати свої наміри спалити автомобіль після чого став прямувати до домогосподарства.

Скориставшись цим, ОСОБА_8 став намагатись відкрити автомобіль, але це помітив ОСОБА_7 та, взявши з двору домогосподарства металевий лом, прогнав ОСОБА_8 від автомобіля та, продовжуючи свої хуліганські дії, діючи з особливою зухвалістю, не реагуючи на присутність сторонніх осіб, демонструючи свою зверхність та зневагу до присутніх, став наносити по автомобілю удари металевим ломом, тим самим пошкодивши автомобіль.

Внаслідок нанесених ударів ОСОБА_7 ножем та ломом по автомобілю в автомобілі було пошкоджено лобове скло, скло 4 х дверей, ліве дзеркало, лівий задній ліхтар, панель даху, праве переднє крило, капот, у зв`язку з чим потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно матеріальні збитки на суму 7978,97 грн.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від захисника адвоката ОСОБА_6 в якій ставиться питання про скасування вироку та закриття провадження по справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 1 КК України.

Захисник мотивує свої апеляційні вимоги тим, що причиною незаконного засудження ОСОБА_7 є те, що суд допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи.

Захисник вказує, що суд не дав належної оцінка поясненням обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 приїхали до місця його проживання з метою з`ясування стосунків з приводу його неналежної поведінки відносно їм знайомої ОСОБА_11 в ході чого останні стали наносити удари ОСОБА_7 . Внаслідок цих дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . ОСОБА_7 вимушений був захищатись, в тому числі і з застосуванням металевого лому, в ході чого він не навмисно пошкодив автомобіль на якому ОСОБА_8 та ОСОБА_10 приїхали до його помешкання для з`ясування взаємостосунків.

В підтвердження таких мотивів апеляційної скарги, захисник вказує, що вказані пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 знаходять своє підтвердження в поясненнях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 які не були прийняті судом до уваги як такі, що спростовують обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним хуліганських дій.

На думку захисника, вказані пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 знаходять своє підтвердження і в наявності у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, що були заподіяні йому ОСОБА_8 та ОСОБА_10 під час його побиття.

Також, на думку захисника, вказані пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 знаходять своє підтвердження і при дослідженні протоколу огляду місця події, з якого судом було встановлено, що автомобіль, на якому приїхали ОСОБА_8 та ОСОБА_10 був виявлений не на проїжджій частині вулиці, а на узбіччі біля домоволодіння де проживає ОСОБА_7 , що підтверджує факт прибуття ОСОБА_8 та ОСОБА_10 до ОСОБА_7 для з`ясування з ним взаємостосунків та спростовує факт пошкодження ОСОБА_7 автомобіля під час його руху мимо подвір`я домоволодіння де проживає ОСОБА_7 .

Захисник вказує, що суд, обвинувачуючи ОСОБА_7 у вчиненні хуліганських дій, не врахував наявність неприязних взаємостосунків між ним та потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які виникли з приводу того, що останні прибули до ОСОБА_7 з метою з`ясування з ним взаємостосунків з підстав його неналежної поведінки відносно ОСОБА_11 , що на думку захисника, виключає висновки суду про вчинення ОСОБА_7 хуліганських дій вчинених з особливою зухвалістю.

Захисник також вважає, що наявність конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , який відбувався в присутності сторонніх осіб, не утворює в діях ОСОБА_7 хуліганства з мотивів прояву неповаги до присутніх сторонніх осіб, оскільки, на думку захисника, сам конфлікт був спровокований ОСОБА_8 та ОСОБА_10 та відбувався на грунті неприязних взаємостосунків між останніми та ОСОБА_17 , що виникли між ними внаслідок неправомірної поведінки ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

За наведених обставин захисник вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 1 КК України, так як в діях ОСОБА_7 відсутній умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку суду та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 про часткову підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_6 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про підтримку апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону які перешкодили суду ухвалити законний вирок по справі, що у відповідності до ч. 1, ч. 2 п. 5 ст. 412; ст. 415 КПК України, є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Так, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є потерпілими у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 (а. с. 19 29 Т. 1), у зв`язку з чим, у відповідності до ст. ст. 56; 57 КПК України, вказані особи у кримінальному провадженні наділені відповідними правами та обов`язками, в тому числі підтримувати пред`явлене обвинувачення у випадку зміни прокурором обвинувачення в якому ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а. с. 79 Т. 4), прокурором, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, в порядку ст. 338 КПК України було змінено обвинувачення ОСОБА_7 .

За зміненим обвинуваченням прокурор кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 296 ч. 1 КК України, як грубе порушення ОСОБА_7 громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, тобто поставив питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність ОСОБА_7 за менш тяжке кримінальне правопорушення.

У відповідності з ст. 338 КПК України суд, в разі зміни прокурором обвинувачення за наведених обставин, зобов`язаний був з`ясувати у потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 чи були вручені їм копії обвинувального акту та роз`яснити їм про їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому ОСОБА_7 обсязі.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом виконані не були, що, у відповідності до ст. 412 ч. 1 КПК України, є істотним порушенням вимог цього закону яке перешкодило суду ухвалити законний вирок по справі.

Колегією суддів встановлено, що суд 7 квітня 2015 року, встановивши про зміну прокурором обвинувачення, шляхом пред`явлення ОСОБА_7 менш тяжкого обвинувачення, листом від 7 квітня 2015 року повідомив про це потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_10 та роз`яснив їм право підтримувати раніше пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення (а. с. 85 Т. 4) .

В той же час суд, отримавши повідомлення (а. с. 87 Т. 4) про отримання вказаного листа за адресою проживання потерпілого ОСОБА_10 не ним, а його матір`ю, не звернув на це увагу, тим самим, фактично не повідомивши потерпілого ОСОБА_10 про зміну прокурором обвинувачення ОСОБА_7 , шляхом пред`явлення ОСОБА_7 менш тяжкого обвинувачення та, не роз`яснивши потерпілому ОСОБА_10 про його право підтримувати раніше пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, порушив вимоги ст. 338 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою визнання вироку суду незаконним у зв`язку з порушенням прав ОСОБА_10 як потерпілого по справі.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд також допустив порушення вимог ст. 318 КПК України, оскільки безпідставно розглянув справу без участі потерпілого ОСОБА_10 .

Так, колегією суддів було встановлено, що в судове засідання потерпілий ОСОБА_10 викликався, шляхом направлення відповідного виклику до місця проживання ОСОБА_10 .

Незважаючи на те, що судом було встановлено про відсутність потерпілого ОСОБА_10 по місцю його проживання у зв`язку з навчанням, суд не вжив належних заходів про повідомлення потерпілого ОСОБА_10 про час та місце розгляду справи судом і не з`ясував у нього про можливість здійснення судового розгляду без його участі.

Таке порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів також знаходить істотним та таким, що тягне за собою визнання вироку суду незаконним у зв`язку з порушенням прав ОСОБА_10 як потерпілого по справі.

Також суд, встановивши про зміну прокурором обвинувачення, шляхом пред`явлення ОСОБА_7 менш тяжкого обвинувачення, в ході судового розгляду 23 квітня 2015 року повідомив про це потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та роз`яснив їм право підтримувати раніше пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ст. 296 ч. 4 КК України.

Незважаючи на те, що потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримували раніше пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, а саме за ст. 296 ч. 4 КК України, суд всупереч вимогам ст. ст. 56; 338 КПК України, здійснив судовий розгляд справи за зміненим прокурором обвинувачення, а саме за ст. 296 ч. 1 КК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що також є підставою для визнання вироку суду незаконним.

Колегія суддів вважає, що та обставина, що потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 після завершення судового розгляду в частині дослідження обставин вчинення кримінального правопорушення погодились про зміну обвинувачення ОСОБА_7 , не дає підстав для висновку про наявність згоди вказаних потерпілих на зміну прокурором обвинувачення ОСОБА_7 , оскільки фактично вказані потерпілі погодились на зміну обвинувачення після завершення судом дослідження обставин обвинувачення та з підстав уникнення затягування судового розгляду матеріалів., встановивши, що їх право підтримувати раніше пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення судом забезпечено не було.

Колегія суддів вважає, що за наведених обставин відмови потерпілих підтримувати обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 296 ч. 4 КК України, не давало суду підстав для закінчення судового розгляду матеріалів по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 296 ч. 1 КК України.

На думку колегії суддів, суд, здійснюючи судовий розгляд за зміненим прокурором обвинуваченням, також допустив порушення вимог ст. 338 КПК України ще й за таких обставин.

Так, 7 квітня 2015 року, прокурор державний обвинувач по справі змінив обвинувачення ОСОБА_7 , склавши обвинувальний акт, який погодив з Роменським міжрайонним прокурором, яким пред`явив ОСОБА_7 обвинувачення за ст. 296 ч. 1 КК України (а. с. 79 Т. 4).

22 квітня 2015 року заступник Роменського міжрайонного прокурора в порядку ст. 37 КПК України замінив прокурора, який підтримував державне обвинувачення за ст. 296 ч. 1 КК України, відносно ОСОБА_7 , поклавши обов`язки на іншого прокурора підтримувати державне обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 296 ч. 4 КК України (а. с. 88 Т. 4).

Колегія суддів вважає, що такі обставини обвинувачення ОСОБА_7 є неконкретними, що позбавляло суд прийняти рішення по матеріалам провадження, у зв`язку з чим ухвалений по справі вирок не може вважатись законним ще й з цих підстав.

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду за наведених підстав та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, тим самим частково задовольняючи апеляційну скаргу захисника, в той же час не вирішує апеляційні вимоги захисника про перевірку висновків суду першої інстанції щодо встановлення вини ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням та юридичної кваліфікації його дій, оскільки питання наявності чи відсутності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому дій та їх юридичної кваліфікації належить вирішувати суду першої інстанції при новому судовому розгляді. У зв`язку з цим колегія суддів в цьому апеляційному провадженні не має права наперед висловлювати свою думку щодо наявності в матеріалах провадження доказів в обгрунтування чи спростування вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів, враховуючи вимоги ст. 331 КПК України, вважає необхідним зауважити, що на даний час вона позбавлена можливості вирішити питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 чи скасування його тримання під вартою, виходячи з того, що відносно ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався, а ОСОБА_7 на даний час перебуває під вартою, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі призначеного йому за попереднім вироком.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Недригайлівського районного суду Сумської області, від 25 травня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 296 ч. 4 КК України в Недригайлівському районному суді Сумської області в іншому складі суддів.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

.

.