АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-833-П Номер провадження 11/1690/5702/11Головуючий у 1-й інстанції Тімошенко Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України С.Т.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2011 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі :

головуючого судді Томилка В.П.

суддів: Давиденка Е.В., Захожай О.І.

з участю прокурора Акулової С.М.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

та засудженого ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві матеріали кримінальної справи за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 2 червня 2011 року, і постанову Октябрського районного суду м. Полтави від 2 червня 2011 року та за апеляцією захисника в інтересах засудженого з доповненнями на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 2 червня 2011 року, -

Даним вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, раніше судимий:

1/. 13.06.1996 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.3 ст. 140 КК України на 3 роки позбавлення волі;

2/. 10.11.1999 року Київським районним судом м. Полтава за ч.2 ст. 141 КК України на 1 рік позбавлення волі;

3/. 09.11.2001 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.1 ст. 229-6 КК України на 1 рік позбавлення волі; звільнений 1.08.2002 року по відбуттю покарання;

4/. 21.05.2005 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.ч.2,3 ст. 307; ч.2 ст. 317; ч.3 ст. 313, 69, 70 КК України на 5 років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, -

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу у розмірі 8 500 гривень.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21 лютого 2005 року стосовно ОСОБА_4 виконувати окремо.

По справі вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду 16 липня 2007 року близько 18 год. 30 хв. при проведенні санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 у квартирі АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено медичний шприц обємом 10 мл. із залишками рідини, яка згідно висновку експертизи містить особливо небезпечну психотропну речовину кустарно виготовлений препарат з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.367 грама, та медичний шприц обємом 5 мл. із залишками психотропної речовини - кустарно виготовлений препарат з ефедрину.

В апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ставиться питання про скасування вироку суду у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону та призначенням покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок мякості. ОСОБА_4 раніше неодноразово судимий, злочин вчинив в період іспитового строку, а тому вважає призначення засудженому покарання із застосування ст. 69 КК України є недоцільним.

Крім того, суд при призначенні покарання безпідставно не застосував вимоги ст. 71 КК України, а тому просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, а за сукупністю вироків до 6 років позбавлення волі.

В апеляції прокурора на постанову суду ставиться питання про її скасування та направлення справи на новий судовий розгляд посилаючись на те, що досудовим слідством виконані всі можливі слідчі дії, направлені на виконання вказівок суду, викладених в постанові місцевого суду та ухвалі апеляційного суду.

В апеляції захисника в інтересах засудженого з доповненнями ставиться питання про скасування вироку суду у звязку з його не законністю, так як обшук в квартирі, де проживає ОСОБА_4, проводився з явним порушеннями вимог кримінально-процесуального Кодексу, у звязку з чим суд Обгрунтовано не визнав протокол обшуку квартири як доказ по справі. Інші докази вини ОСОБА_4 в справі відсутні, а тому вважає за необхідне вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити за недоведеністю вини ОСОБА_4

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав свої апеляції, доводи захисника ОСОБА_2 про істотні порушення вимог чинного законодавства при проведенні дізнання і досудового слідства, вислухавши захисника ОСОБА_3 та засудженого на підтримку апеляції захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника на вирок суду підлягає до часткового задоволення, а апеляція прокурора на постанову суду підлягає до часткового задоволення.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини засудженого та про відповідність призначеного йому покарання, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд постановив вирок з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Крім того в цій частині вироку вказуються докази , на яких ґрунтується висновок суду про вину засудженого, та вказуються мотиви, з яких суд відкинув інші докази.

Проте цих вимог закону суд не дотримав.

Як вбачається з матеріалів справи суд визнав засудженого ОСОБА_4 винним у незаконному зберіганні 16 липня 2007 року психотропного засобу без мети збуту.

Даний психотропний засіб був виявлений та вилучений в процесі обшуку в квартирі за місцем проживання засудженого.

Свою вину у зберіганні психотропного засобу ОСОБА_5 заперечував з моменту його виявлення і заперечує в апеляції, посилаючись на те, що даний засіб йому підкинули працівники міліції під час обшуку.

Суд, посилаючись на показання свідків, а саме працівників міліції, які проводили обшук, та суперечливі показання допитаних в якості свідків понятих, прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_4

Разом з тим, в мотивувальній частині вироку суд обґрунтувавши своє рішення, вказав, що обшук, в ході якого виявили психотропну речовину, проводився з порушеннями вимог КПК України, а тому прийшов до висновку, що протокол обшуку не є належним доказом по справі.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Враховуючи, що висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_4 ґрунтується на суперечливих доказах, та приймаючи до уваги, що у вироку суд не зазначив чому одні докази, а саме показання працівників міліції, які є заінтересованими особами, взяті до уваги, а доводи засудженого про фальсифікацію справи, а саме протоколу обшуку, який є основним доказом досудового слідства, і який судом визнаний неналежним доказом, відкинув без будь-якого обґрунтування, колегія судді вважає, що вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, які виправдовують обвинуваченого.

Відповідно до ч.7 ст. 374 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обовязковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Як вбачається з матеріалів справи постановою Октябрського районного суду від 13 травня 2008 року кримінальну справу стосовно ОСОБА_4 було направлено прокурору для проведення додаткового розслідування.

Постанова місцевого суду в частині необхідності усунення неповноти досудового слідства залишена без зміни ухвалою апеляційного суду від 30 липня 2008 року.

В процесі додаткового розслідування вказівки суду виконані частково, а деякі не виконані у звязку з тим, що на думку слідчого, їх не можливо виконати.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що в процесі додаткового розслідування органом досудового слідства в повній мірі не виконані вказівки суду про необхідність перевірки посилань слідчого у його поданні до суду про обшук від 26 червня 2007 року, а саме посилання на показання ОСОБА_6, які стали підставою для прийняття рішення про проведення обшуку в квартирі за місцем проживання ОСОБА_4

В процесі апеляційного розгляду справи захистом було надано письмове пояснення ОСОБА_6, в якому заперечується факт дачі нею показань стосовно збуту наркотичного засобу особою, яка проживає в квартирі, де з даних органу дізнання мешкає ОСОБА_4

Не виконані досудовим слідством також вказівки суду і про необхідність перевірки законності оформлення при оперативних закупках порядку видачі грошових купюр особам, які проводили оперативні закупки.

Враховуючи, що місцевий суд поставив під сумнів саме мотиви та процедуру проведення оперативних закупок, у звязку з чим і дав вказівки для їх перевірки, та приймаючи до уваги що дані вказівки, які мають істотне значення для прийняття законного рішення по справі, не виконані при проведенні додаткового розслідування, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність направлення справи в частині обвинувачення ОСОБА_4 у збуті психотропних речовин на додаткове розслідування.

За таких обставин колегія суддів вважає що орган досудового слідства повинен виконати не тільки вказівки суду викладені в оскаржуваній постанові, а і вказівки викладені в постанові суду від 13 травня 2008 року.

Крім того, враховуючи, що обвинувачення ОСОБА_4 за ч.2 ст. 307 КК України та за ч.2 ст. 309 КК України тісно повязані між собою, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового рішення про необхідність виділення справи стосовно ОСОБА_4 за ч.2 ст. 307 КК України в окреме провадження.

У звязку з наведеним колегія суддів вважає за необхідне постанову суду в цій частині скасувати, а кримінальну справу стосовно ОСОБА_4 в повному обсязі направити прокурору м. Полтави для організації додаткового розслідування, в ході якого, з метою повного та обєктивного розслідування справи, виконати вказівки суду та провести інші оперативні заходи та необхідні слідчі дії.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Полтавської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Октябрського районного суду від 2 червня 2011 року задовольнити частково.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Октябрського районного суду м. Полтави від 2 червня 2011 року задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 2 червня 2011 року стосовно ОСОБА_4 скасувати та справу направити прокурору м. Полтави для організації додаткового розслідування.

Постанову Октябрського районного суду від 2 червня 2011 року стосовно ОСОБА_4 змінити.

Постанову Октябрського районного суду м. Полтави від 2 червня 2011 року в частині виділення матеріалів кримінальної справи стосовно обвинувачення ОСОБА_4 за ч.2 ст. 307 КК України в окреме провадження - скасувати.

Постанову Октябрського районного суду від 2 червня 2011 року в частині направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч.2 ст. 307 КК України на додаткове розслідування залишити без зміни.

С У Д Д І:

ОСОБА_1. ОСОБА_7. ОСОБА_8.