УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ

у складі:

головуючого ОСОБА_8.,
суддів ОСОБА_9 і ОСОБА_10.,
за участю прокурора захисника ОСОБА_11, ОСОБА_5,
розглянувши в судовому засіданні 27 серпня 2015 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду

м. Києва від 24 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2013 року засуджено

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком 2 роки, та у відповідності до ст. 49 КК України справу в цій частині закрито;

за ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком 3 роки та спеціального звання - майора міліції.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи службовою особою та працюючи на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління МВС України в м. Києві, достовірно знаючи, що ОСОБА_7 перебуває за межами кордону України, та 29 липня 2009 року спливає трирічний строк притягнення останнього до кримінальної відповідальності, за попередньою змовою групою осіб, зловживаючи владою та всупереч інтересам служби, умисно, в особистих інтересах - створюючи видимість дотримання вимог КПК України при провадженні досудового слідства у кримінальній справі № 06-7160, у липні 2009 року, в невстановленому місці, надав невстановленій особі постанову про притягнення як обвинуваченого від 22 червня 2009 року, в якій остання, на прохання ОСОБА_6, виконала підпис від імені ОСОБА_7 Крім того, на прохання ОСОБА_6, вказана особа надрукувала заяву, яку підписала від імені ОСОБА_7 щодо відсутності заперечень про направлення кримінальної справи відносно останнього для її закриття у зв'язку із закінченням строків давності.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6, склав офіційний документ - протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_7, до якого власноручно вніс завідомо неправдиві відомості, про те, що він, нібито

22 липня 2009 року, в приміщенні слідчого управління ГУ МВС України в м. Києві, кабінеті № 522, в період часу з 14 год. 6 хв. до 14 год. 15 хв., допитав як обвинуваченого ОСОБА_7, та власноручно вніс запис до протоколу допиту про те, що від проведення допиту та підпису протоколу допиту обвинувачений відмовився.

Крім того, 29 липня 2009 року, в приміщенні ГУ МВС України по вулиці Володимирська, 15 м. Києва, у кабінеті № 522, склав офіційний документ - постанову про порушення клопотання про закриття кримінальної справи в зв'язку з закінченням строків давності, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_7 нібито не заперечує проти закриття кримінальної справи відносно нього в зв'язку з закінченням строків давності.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 підшив до матеріалів кримінальної справи № 06-7160 вищевказані підроблені документи, та 29 липня 2009 року видав їх шляхом направлення кримінальної справи до прокуратури міста Києва, де її було погоджено і скеровано до Печерського районного суду м. Києва.

Ухвалою суду апеляційної інстанції вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 364 КК України скасовано, а провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину. У порядку ч. 2 ст. 365 КПК України вирок у частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 28 і ч. 1 ст. 366 КК України змінено, його звільнено на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності. В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Зазначає, що апеляційним судом безпідставно закрито кримінальне провадження за ч. 3 ст. 364 КК України, оскільки в результаті злочинних дій ОСОБА_6 було завдано істотної шкоди як правам, свободам та інтересам потерпілого ОСОБА_7, так і інтересам держави в особі Міністерства внутрішніх справ України. Крім того, внаслідок вчинення службового підроблення, ОСОБА_6 створив видимість належної та правомірної роботи правоохоронного органу та незаконного закінчив провадження у справі щодо ОСОБА_7 із направленням справи до суду, в результаті чого отримав відповідну немайнову вигоду для себе.

У запереченні потерпілий ОСОБА_7 просить скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримання скарги, думку захисника про відсутність підстав для задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи прокурора у касаційній скарзі про те, що висновок апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, суперечить вимогам закону, колегія суддів вважає слушними.

Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року, на який послався у своєму рішенні апеляційний суд, усуває кримінальну відповідальність лише за діяння, передбачені ч. 3 ст. 364 КК України. Разом із тим, частини 1 та 2 цієї норми закону не декриміналізовано.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує таку відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Підставою зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі згідно з ч. 1 ст. 5 КК є скасування злочинності діяння або пом'якшення кримінальної відповідальності за таке діяння.

Статтею 364 КК у редакції Закону України від 05 квітня 2001 року, за якою обвинувачувався ОСОБА_6, передбачалася кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам.

Крім того, ст. 364 КК України містила кваліфіковані (ч. 2) та (ч. 3) склади зловживання владою або службовим становищем, які за своїм змістом включають усі ознаки основного складу злочину і, крім того, містять вказівку на певні обставини, які законодавець вважає такими, що обтяжують відповідальність.

Так, частина друга зазначеного Закону передбачала відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило настання тяжких наслідків, а частина третя - за дії, передбачені частинами першою або другою, якщо їх вчинив працівник правоохоронного органу.

Зазначеним вище Законом від 21 лютого 2014 року у ст. 364 КК України внесено зміни:

- до абзацу першого частини першої слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи»;

- частину третю виключено;

- в абзацах першому та другому пункту 1 примітки до статті цифри «365» виключено.

Таким чином, цей Закон, виключивши кваліфікований склад ( ч. 3) зловживання владою або службовим становищем зі змісту ст. 364 КК України, не скасував злочинності діяння, а лише пом'якшив його.

Оскільки працівник правоохоронного органу за своїми функціональними та посадовими ознаками відноситься до представників влади, тобто згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою, то він є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

При формулюванні висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_6 мотиву одержання будь-якої неправомірної вигоди судом не було враховано вимоги Закону України "Про засади запобiгання i протидії корупції".

Так відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 вказаного Закону неправомiрна вигода - це грошовi кошти або iнше майно, переваги, пiльги, послуги, нематерiальнi активи, якi обiцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те пiдстав. За урахуванням нормативного визначення неправомiрної вигоди, пiд такою вигодою необхiдно розумiти як вигоду матерiального, так i вигоду нематерiального характеру (переваги, пiльги, послуги, нематерiальнi активи тощо). Тобто, нормативна категорiя "неправомiрна вигода" охоплює собою будь-яку вигоду нематерiального чи негрошового характеру, яку винна особа одержує без законних на те пiдстав.

При цьому апеляційним судом у зазначеному контексті не дано оцінки інкримінованим ОСОБА_6 діям по закінченню провадження у кримінальній справі відносно ОСОБА_7 та направленню цієї справи до прокуратури м. Києва для подальшого скерування її до суду.

Закриваючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 364 КК, суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки вчиненому злочину, за який було засуджено ОСОБА_6, і дійшов передчасного висновку про необхідність закриття справи в цій частині.

Ураховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог ст. 377 КПК України 1960 року, вона є невмотивованою, а висновки цього суду - передчасними та зробленими без належної оцінки усіх обставин справи й наявних доказів.

За таких обставин наведені порушення колегія суддів вважає такими, які істотно вплинули на правильність прийняття рішення по суті, що є безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду з направлення справи на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно постановити рішення з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального та кримінального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 394-396 КПК України 1960 року, п. п. 11, 15 розділу XI «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10