АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1706/15 Справа № 206/2973/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2015 року колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
представника позивача ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000224 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська, обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 травня 2014 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Дніпропетровська, не заміжньою, не працюючу, що проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , засуджена 14 жовтня 2013 року Самарським районним судом за ч.5 ст.191 КК України до 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарьских функцій на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженої, на час розгляду справи вирок скасовано, справа направлена на новий судовий розгляд,

визнано винною та призначено покарання за ч.3 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, призначене покарання поглинуто покаранням, призначеним ОСОБА_9 за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 жовтня 2013 року, остаточно ОСОБА_9 визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та конфіскацією всього майна, що належить їй особисто.

Крім того цивільні позови прокурора Самарського району м. Дніпропетровська в інтересах держави залишено без розгляду.

Вироком встановлено, що наказом №422-П від 23.12.2011 року ОСОБА_9 було призначено на посаду контролера-касира відділу касових операцій відділення №175/03 (А) ПАТ АБ Укргазбанк, розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Курсантська, 22. Згідно посадової інструкції, затвердженої директором обласної дирекції ПАТ АБ Укргазбанк 23.12.2011 року, з якою ОСОБА_9 була ознайомлена, контролер-касир виконує операції по видачі та прийняттю готівкових коштів, перерахування, обліку, зберігання готівки та інших цінностей відповідно до вимог нормативно-правових актів НБУ та актів внутрішнього регулювання ПАТ АБ Укргазбанк, виконує операції з видачі та прийняття готівкових коштів, приймає платежі від фізичних та юридичних осіб на користь інших фізичних та юридичних осіб з відображенням касових символів для подальшого їх перерахунку згідно вказаних реквізитів та призначення платежів, перевіряє наявність даних про пред`явника паспорта чи іншого документа, який засвідчує особу отримувача готівки, та їх відповідність, наявність підпису отримувача коштів. Також контролер-касир несе повну матеріальну відповідальність у відповідності з діючим законодавством України на підставі договору про повну матеріальну відповідальність за нестачу грошей та цінностей, а також за невиконання та неналежне виконання своїх посадових обов`язків. Крім того, 23.12.2011 року з ОСОБА_9 був укладений договір про повну матеріальну відповідальність №1044, яким на неї були покладені наступні обов`язки: дбайливо ставитися до переданих їй на зберігання або з іншою метою матеріальних цінностей та вживати заходів щодо запобігання збитків спричинених їх нестачею або псуванням; своєчасно повідомляти Банку про всі обставини, що загрожують забезпеченню схоронності довірених їй матеріальних цінностей; вести облік, складати і представляти у встановленому порядку товарно-грошові й інші звіти про рух і залишки довірених їй матеріальних цінностей; суворо дотримуватися встановлених правил виконання операцій з цінностями та їх збереження; брати участь в інвентаризації довірених їй матеріальних цінностей; не розголошувати ніде, ніколи та ні за яких обставин відомі їй правила, що стосуються збереження цінностей, їхньої видачі, перевезення, охорони та пристроїв сигналізації.

Однак ОСОБА_9 , будучи посадовою та матеріально-відповідальною особою, діючи повторно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, присвоїла і в подальшому розтратила грошові кошти при оплаті фізичними особами збору на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій відчуження легкових автомобілів при постановці на облік в Реєстраційному підрозділі Відділу реєстраційно-екзаменаційної роботи ДАІ по обслуговуванню м. Дніпропетровська та Дніпропетровського району №2, за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Курсантська, 22, що знаходилися у її відданні.

Згідно Закону України Про збір на обов`язкове державне пенсійне страхування від 26.06.1997 року та п.п. 12, 13 Порядку оплати збору на обов`язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого Постановою КМУ від 03.11.1998 року, фізичні особи зобов`язані сплачувати сбір в Пенсійний фонд України в розмірі трьох відсотків від вартості легкового автомобіля при відчуженні даного автомобіля та постановці його на облік.

ОСОБА_9 , будучи посадовою особою, працюючи на посаді контролера-касира відділу касових операцій відділення №175/03 (А) ПАТ АБ Укргазбанк, маючи умисел на привласнення та розтрату грошових коштів, що знаходилися у її віданні у зв`язку із надходженням в касу банка при оплаті фізичними особами збору на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій відчуження легкових автомобілів та реалізуючи його, діючи з корисливих мотивів, в порушення вимог нормативних актів НБУ України, посадової інструкції та положень договору про повну матеріальну відповідальність, зловживаючи своїм службовим становищем, присвоювала грошові кошти, отримані при оплаті фізичними особами в касу відділення №175/03 (А) ПАТ АБ Укргазбанк вказаного збору, що знаходилися в її віданні як касира, не перераховувала їх на розрахунковий рахунок Пенсійного фонду України, незаконно формуючи справи про відміну (ануляцію) вказаних платежів від імені клієнтів, які насправді до банку з заявою про повернення платежу не зверталися та вказані грошові кошти не отримували.

Так, в період часу з 21.01.2012 року по 28.05.2012 року, ОСОБА_9 , знаходячись на своєму робочому місці у відділі касових операцій відділення №175/03 (А) ПАТ АБ Укргазбанк, розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Курсантська, 22, виконуючи обов`язки контролера-касира, приймала платежі від громадян по сплаті при відчуженні легкових автомобілів збору в розмірі 3% на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій по відчуженню легкових автомобілів, оформлювала платіжні документи про перерахування вказаних грошових коштів УПФУ в Самарському районі м.Дніпропетровська.

Від імені платника ОСОБА_10 через прибуткову касу №5 ПАТ АБ Укргазбанк ОСОБА_9 оформила сплату збору в розмірі 3% на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій по відчуженню легкових автомобілів двома квитанціями від 21.01.2012 року №54.1 в сумі 6480,15 гривень, та №95.1 в сумі 358,35 гривень, а всього на загальну суму 6838,50 гривень.

Від імені платника ОСОБА_11 через прибуткову касу №5 ПАТ АБ Укргазбанк ОСОБА_9 оформила сплату збору в розмірі 3% на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій по відчуженню легкових автомобілів квитанцією №30.1 від 26.04.2012 року в сумі 2738,91 гривень.

Отримавши від клієнтів вказані грошові кошти на загальну суму 9577,41 грн. ОСОБА_9 перерахувала їх на розрахунковий рахунок Пенсійного Фонду України частково, оформивши документи про повернення платежів клієнтам, таким чином привласнила отримані грошові кошти і в подальшому їх розтратила, причинивши Пенсійному Фонду України в особі УПФУ в Дніпропетровському районі Дніпропетровської області збитки на загальну суму 9219,06 гривень.

Вищевказані платіжні документи про сплату при відчуженні легкових автомобілів збору в розмірі 3% на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій по відчуженню легкових автомобілів, оформлені та завірені печаткою ОСОБА_9 були надані до РП ВРЕР ДАІ по обслуговуванню м. Дніпропетровська та Дніпропетровського району №2 для державної реєстрації автомобілів.

Згідно результатів позапланової перевірки РП ВРЕР ДАІ по обслуговуванню м. Дніпропетровська та Дніпропетровського району №2 щодо правильності нарахування та сплати збору на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій відчуження легкових автомобілів, що проведена Управленням пенсійного фонду України в Дніпропетровському районі Дніпропетровської області, при проведенні звірки з виписками Державного казначейства про сплату збору в розмірі 3% на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій по відчуженню легкових автомобілів, які були сплачені через прибуткову касу №5 ПАТ АБ Укргазбанк встановлено, що від платника ОСОБА_10 на спеціальний рахунок Державної казначейської служби надійшли кошти лише у розмірі 358,35грн., збір в сумі 6480,15грн. - відсутній, від платника ОСОБА_11 надходження коштів на спеціальний рахунок Державної казначейської служби відсутнє.

Таким чином, контролер-касир відділу касових операцій відділення №175/03 (А) ПАТ АБ Укргазбанк ОСОБА_9 , будучи матеріально-відповідальною особою, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила та розтратила грошові кошти зі сплати збору на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій відчуження легкових автомобілів, що знаходилися у її віданні, на загальну суму 9219 гривень 06 копійок.

Також, від імені платника ОСОБА_12 через прибуткову касу №5 ПАТ АБ Укргазбанк ОСОБА_9 оформила сплату збору в розмірі 3% на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій по відчуженню легкових автомобілів квитанцією №25.1 від 05.05.2012 року в сумі 7872,50 гривень.

Отримавши від клієнта вказані грошові кошти ОСОБА_9 не перерахувала їх на розрахунковий рахунок Пенсійного Фонду України, оформивши документи про повернення платежу клієнту, таким чином привласнила отримані грошові кошти і в подальшому їх розтратила, спричинивши Пенсійному Фонду України в особі УПФУ Індустріальному районі м. Дніпропетровська збитки на суму 7872,50 гривень.

Вищевказані платіжні документи про сплату при відчуженні легкових автомобілів збору в розмірі 3% на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій по відчуженню легкових автомобілів, оформлені та завірені печаткою ОСОБА_9 були надані до РП ВРЕР ДАІ по обслуговуванню м. Дніпропетровська та Дніпропетровського району № 2 для державної реєстрації автомобілів.

Згідно результатів позапланової перевірки РП ВРЕР ДАІ по обслуговуванню м. Дніпропетровська та Дніпропетровського району № 2 щодо правильності нарахування та сплати збору на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій відчуження легкових автомобілів, що проведена Управленням пенсійного фонду України в Індустріальному районі м. Дніпропетровська, при проведенні звірки з виписками Державного казначейства про сплату збору в розмірі 3% на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій по відчуженню легкових автомобілів, які були сплачені через прибуткову касу №5 ПАТ АБ Укргазбанк встановлено, що від платника ОСОБА_12 надходження коштів на спеціальний рахунок Державної казначейської служби відсутнє.

Таким чином, контролер-касир відділу касових операцій відділення №175/03 (А) ПАТ АБ Укргазбанк ОСОБА_9 , будучи матеріально-відповідальною особою, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила та розтратила грошові кошти зі сплати збору на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій відчуження легкових автомобілів, що знаходилися у її віданні, на загальну суму 7872,50 гривень.

Крім того, від імені платника ОСОБА_13 через прибуткову касу №5 ПАТ АБ Укргазбанк ОСОБА_9 оформила сплату збору в розмірі 3% на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій по відчуженню легкових автомобілів квитанцією №72.1 від 25.05.2012 року в сумі 11391,15 гривень.

Від імені платника ОСОБА_14 через прибуткову касу №5 ПАТ АБ Укргазбанк ОСОБА_9 оформила сплату збору в розмірі 3% на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій по відчуженню легкових автомобілів квитанцією №45.1 від 28.05.2012 року в сумі 9093,42 гривень.

Отримавши від клієнтів вказані грошові кошти на загальну суму 20484,57 гривень, ОСОБА_9 не перерахувала їх на розрахунковий рахунок Пенсійного Фонду України, оформивши документи про повернення платежів клієнтам, таким чином привласнила отримані грошові кошти і в подальшому їх розтратила, причинивши Пенсійному Фонду України в особі УПФУ в Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська збитки на загальну суму 20484,57 гривень.

Вищевказані платіжні документи про сплату при відчуженні легкових автомобілів збору в розмірі 3% на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій по відчуженню легкових автомобілів, оформлені та завірені печаткою ОСОБА_9 були надані до РП ВРЕР ДАІ по обслуговуванню м. Дніпропетровська та Дніпропетровського району №2 для державної реєстрації автомобілів.

Згідно результатів позапланової перевірки РП ВРЕР ДАІ по обслуговуванню м. Дніпропетровська та Дніпропетровського району №2 щодо правильності нарахування та сплати збору на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій відчуження легкових автомобілів, що проведена Управлінням пенсійного фонду України в Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська, при проведенні звірки з виписками Державного казначейства сплату збору в розмірі 3% на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій по відчуженню легкових автомобілів, які були сплачені через прибуткову касу №5 ПАТ АБ Укргазбанк встановлено, що від платників ОСОБА_13 та ОСОБА_14 надходження коштів на спеціальний рахунок Державної казначейської служби відсутнє.

Таким чином, контролер-касир відділу касових операцій відділення 1175/03 (А) ПАТ АБ Укргазбанк ОСОБА_9 , будучи матеріально-відповідальною особою, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила та розтратила грошові кошти зі сплати збору на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій відчуження легкових автомобілів, що находилися у її віданні, на загальну суму 20484,57 гривень.

Всього контролер-касир відділу касових операцій відділення №175/03 (А) ІАТ АБ Укргазбанк ОСОБА_9 , будучи матеріально-відповідальною особою, зловживаючи своїм службовим становищем, в період часу січень - травень 2012 року привласнила та розтратила грошові кошти, що знаходилися у її віданні, на загальну суму 37576,13 гривень.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити свій вирок, яким задовольнити позов прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська та стягнути з ОСОБА_9 завдану державі шкоду в загальній сумі 37576, 13 гривень. В іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх апеляційних вимог, прокурор посилається на те, що вимоги передбачені ч.4 ст.128 КПК України, прокурором дотримані, крім того, зазначає, що судом не вказано, в чому саме виразилася не відповідність позову вимогам ст. 119 ЦПК України, що стало наслідком залишення позову без розгляду, при тому, що позов не було залишено без руху, як то передбачено ст.207 ЦПК України.

Захисник ОСОБА_8 , в своїй апеляції, в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_9 невинною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України. Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує тим, що дії ОСОБА_9 кваліфіковані невірно, оскільки відсутня кваліфікаційна ознака повторність. Суд першої інстанції у вироку не розмежував форми вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України (привласнення, розтрата або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем), не вказав мотив і мету вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, спосіб вчинення та наслідки злочину (кому саме злочином заподіяна матеріальна шкода), а визначаючи ОСОБА_9 посадовою особою, а не службовою особою, не вказав які організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції ОСОБА_9 порушила і використала всупереч інтересам служби для скоєння злочину, не вказав яким способом ОСОБА_9 були вилучені грошові кошти з каси банку та яким чином ОСОБА_9 розпорядилася грошовими коштами, які перебували в її віданні. Також зазначає, що зміна обвинувачення прокурором в суді 18 лютого 2014 року здійснена в порушення вимог ч.1 ст.338 КПК України, без визначених кримінально-процесуальним законом підстав. Крім того вирок ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих в наслідок істотного порушення прав і свобод людини, оскільки документи, які містять банківську таємницю та в подальшому були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, вилучені без відповідного рішення слідчого судді, а тому зазначені документи, на які суд послався, як на докази, ухвалюючи вирок, здобуті з грубим порушенням процесуального закону, однак такі докази судом повинні були бути визнані недопустимими. Також зазначає, що за адресою: вул.Курсантська, 22 в м. Дніпропетровську ПАТ АБ Укргазбанк не зареєстровано, а тому ОСОБА_15 не могла працювати у неіснуючому відділенні. Посилається на те, що судом безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання про застосування ЗУ Про амністію у 2014 році.

Обвинувачена ОСОБА_9 , в своїй апеляції, просить скасувати вирок суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом кримінального процесуального закону та невірного застосування кримінального закону, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Свої апеляційні вимоги обвинувачена обґрунтовує тим, що судом безпідставно відмовлено в застосуванні ЗУ Про амністію у 2014 році. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про виїмку документів, які містять банківську таємницю, у зв`язку з чим, на її думку, докази які здобуті з порушенням вимог КПК не можна вважати допустимими. У вироку не зазначено місце, час, спосіб та мета скоєння злочину, при цьому зазначаючи, що по вул. Курсантській не зареєстровано відділення ПАТ АБ Укргазбанк, а відповідно, на її думку, не встановлено місце скоєння злочину. Крім того обвинувачена вказує, що вона не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України, оскільки не являється службовою або посадовою особою. Прокурор в судовому засіданні змінив обвинувачення з порушенням ст.338 КПК України. Разом з тим, зазначає, що суд призначив їй занадто суворе покарання, без врахування того, що вона раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, ніколи раніше до кримінальної та адміністративної не притягувалась, має на утриманні батьків похилого віку, сама страждає на ряд хронічних захворювань. Також зазначає, що на момент скоєння інкримінованого їй в вину злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, вона знаходилася в службовій залежності від начальника відділення Банку, начальника фінансової служби, начальника відділу касових операцій та не могла самостійно приймати рішення такого роду. При призначенні додаткового покарання, суд в резолютивній частині вироку не зазначив, які конкретно посади вона не може займати, що на її думку, є порушенням вимог ст.55 КК України. Також суд необґрунтовано зазначив при призначенні покарання, що вона раніше судима, оскільки, епізоди за які вона засуджена за попереднім вироком пов`язані з матеріалами цього кримінального провадження.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачена зазначає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження необґрунтовано відмовив їй в задоволенні клопотань щодо виклику в судове засідання свідків, витребування додаткових документів та залучення до матеріалів кримінального провадження письмових доказів. Крім того, вказує на те, що суд в обґрунтування доведеності її вини послався на оригінали квитанцій, але при цьому зазначені квитанції не були предметом вивчення при розгляді кримінального провадження. Також посилається на порушення слідчим її права на захист, оскільки він не роз`яснив їй для чого необхідні були її зразки почерку, у зв`язку з чим вона відмовилась надавати такі зразки.

Разом з тим, обвинуваченою подано клопотання про звільнення її від відбування призначеного покарання на підставі ЗУ України Про амністію у 2014 році, оскільки вона відбула більш як ? частину призначеного покарання, раніше не судима, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалась, має на утриманні батьків похилого віку, 1935 та 1931 років народження, сама страждає на ряд хронічних захворювань, позитивно характеризується за місцем проживання, ніякою загрози для суспільства не становить.

В свої запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника начальник управління Пенсійного фонду України в Амур-Нижньодніпровському районі м.Дніпропетровська та начальник управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровському районі Дніпропетровської області просять в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника відмовити та залишити вирок в цій частині без змін. Підтримали апеляцію прокурора і просили задовольнити цивільний позов у кримінальному провадженні прокурора Самарського району м.Дніпропетровська в інтересах держави та стягнути з обвинуваченої завдану державі шкоду в загальній сумі 37576,13 гривень.

Обвинувачена в своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, просить апеляцію останнього залишити без задоволення, оскільки цивільні позови подані з порушенням норм чинного законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, міркування прокурора ОСОБА_6 та представника ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію прокурора ОСОБА_16 , а апеляції захисника та обвинуваченої вважають необґрунтованими, та вимагали скасувати ворок частково, постановивши свій вирок яким задовольнити позовні вимоги прокуратури Самарського району, а в решті вирок залишити без змін, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляції, а апеляцію прокурора вважають необґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора ОСОБА_17 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, вирок суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з наступних підстав.

Доводи апеляцій засудженої та її захисника в тій частині, де вони вказують на той факт, що як сторона обвинувачення так і суд при розгляді справи залишили поза увагою диспозиції ст.ст.191, 364 КК України та не встановили, які саме ОСОБА_9 , будучи посадовою особою відповідної банківської установи, виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, та в якій формі було вчинено злочин, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_9 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України дійшов до висновку про те, що вона, будучи службовою особою та зловживаючи службовим становищем, привласнила та розтратила чуже майно, яке перебувало в її віданні.

Згідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» та відповідно до яких ст.191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем може бути лише службова особа. Вирішуючи питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в п.1, 2 примітки до ст.364 КК України, де вказано, що службовою особою є особа, яка постійно чи тимчасово обіймає посади в установах, організаціях, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Під організаційно-розпорядчими обов`язками слід розуміти функції щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників (підбір та розстановка кадрів, планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо) на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Адміністративно-господарські обов`язки включають у себе функції з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном, що виявляється у встановленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпеченні контролю за цими операціями тощо.

Встановлено, що обвинувачена ОСОБА_9 працювала в банківських установах на посаді контролера-касира з визначеними в посадовій інструкції обов`язками. Крім того з ОСОБА_9 був укладений договір про повну матеріальну відповідальність.

Відповідно до посадових інструкцій будь-якими організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями вона наділена не була, а договір про повну матеріальну відповідальність таких функцій їй не надавав.

Крім того, колегій суддів звертає увагу на правову оцінку судом першої інстанції дій засудженої, яка відображена при кваліфікації.

Так, суд вказав, що умисні дії ОСОБА_9 виразилися в привласненні і розтраті чужого майна, яке перебувало в її віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, повторно.

Таким чином суд фактично вказав на всі можливі способи заволодіння майном, які передбачені диспозиціями ч.1, 2, 3 ст.191 КК України.

Разом з тим, така позиція суду свідчить про те, що суд так і не встановив, яким же із трьох способів, передбачених кримінальним законом, засуджена заволоділа чужим майном.

Вказана неповнота судового розгляду, коли залишились недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, огрунтованого та справедливого судового рішення, відповідно до ст.ст.409, 410 КПК України, тягне за собою безумовне скасування вироку.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, а клопотань про дослідження обставин справи не надійшло, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які апеляційні підстави для прийняття свого рішення. У зв`язку з чим судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч.6 ст.9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК, зокрема законність, що передбачає, відповідно до ч.2 ст.9 КПК, обов`язкове надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, скасувати вирок суду 1-ї інстанції та призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції.

Інші доводи апеляцій прокурора, засудженої та її захисника, викладені в апеляційних скаргах та заява обвинуваченої ОСОБА_9 , про застосування щодо неї амністії, підлягають перевірці при розгляді справи по суті.

При новому розгляді справи суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі ст.ст.7, 9, 409, 410 КПК України, керуючись ст.ст. 376, 404, 405 КПК України, судова колегія,-
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_18 , засудженої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_19 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 травня 2014 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді