АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/2762/14-к
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/218/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
15 лютого 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 90000784 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 04 грудня 2015 року яким:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.08.2008 року за ст. 186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі, 01.03.2011 року умовно-достроково звільненого на підставі ст. 81 КК України,

засуджено: за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на три місяці.

Запобіжний захід змінити на тримання під вартою після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речовий доказ.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 07 квітня 2014 року о 13.00 годині, знаходячись в м. Каховка Херсонської області по проспекту Ворошилова 26 біля під`їзду № 6, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та його обернення на свою користь, керуючись корисливими мотивами, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів велосипедом марки «Чемпіон», який належить потерпілому ОСОБА_8 чим завдав матеріальні збитки на суму 250 гривень.
Він же, 26 липня 2014 року в період часу з 12.00 години до 13.00 години, повторно, переслідуючи корисливий мотив, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав електродриль марки «Інтерском» та будівельною рівня, довжиною 80 см., чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 330 гривень.
Крім того, він же, 16 вересня 2014 року близько 19 годин 40 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, в метою особистого збагачення, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу за допомогою інструмента відкрутив карбюратор з мопеду «Delta EX 50QT-B» об`ємом двигуна 49,9 см.куб., який знаходився біля будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_3 та у подальшому його викрав, завдавши власнику - потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 300 гривень.
Він же, 17 вересня 2014 року в денний час, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливий мотив, з метою заволодіння чужим майном, повторно, шляхом вільного доступу проник до подвір`я АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав 2 лопати, сапку та граблі, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 на загальну суму 150 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_7 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обґрунтовуючи свої доводи тим, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, оскільки така ознака як повторність є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тому відповідно до ч.4 ст. 67 КК України не може бути врахована судом при призначенні покарання як така, що обтяжує покарання. Просить виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, в дебатах прокурор залишився на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і ці висновки суду в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Водночас, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, наведеними в апеляційній скарзі про те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Частиною 4 ст. 32 КК України передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності. Новий злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, він вчинив під час не знятої та непогашеної судимості за вчинення аналогічного злочину, тому його дії правильно кваліфіковано за ознакою вказаної частини статті як повторність, і підстав ще для визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, при призначенні покарання обвинуваченому у суду не було.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, не можна визнати законним, тому він підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку зазначеної обставини.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 04 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання обставиною, що обтяжує покарання, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 15 лютого 2016 року
Ухвала набрала законної сили 15 лютого 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2