АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
__________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0004579 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Сєвєродонецьк, Луганської обл., громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 03 листопада 2015 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_10

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників - ОСОБА_11 , ОСОБА_12

потерпілого - ОСОБА_13

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 03 листопада 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років кожному, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки кожному, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
В апеляційній скарзі, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна кожному; у решті вирок суду залишити без зміни.
Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і як наслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особам обвинувачених внаслідок м`якості, а також у зв`язку з необґрунтованим звільненням їх від відбування покарання з випробуванням.
Посилається на те, що судом, при застосуванні ст. 69 КК України належним чином не враховано особи винуватих, не наведено обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та помилково зазначено як одну з помякшуючих обставин - активне сприяння у розкритті злочину.
Звільняючи обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, судом не надано правової оцінки тяжкості скоєного кримінального правопорушення, обставинам справи, даним про особи обвинувачених, а також не враховано інші обставини справи, які б свідчили про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання.
Як встановив суд першої інстанції, 10 липня 2015 року, у ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, виник спільний злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу. З цією метою, вони розмістили оголошення в інтернет мережі про обмін грошових валют та по телефону домовилися про зустріч із раніше незнайомим громадянином ОСОБА_13 .
Цього ж дня, близько 12 год. 30 хв., реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою разом із ОСОБА_8 , та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , другий поверх напали на ОСОБА_13 , та застосувавши до нього насильство, спричинили йому тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1975 від 20 серпня 2015 року відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Поваливши ОСОБА_13 на землю, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, заволоділи належним ОСОБА_13 майном, а саме: грошовими коштами в сумі 81 000 грн., мобільним телефоном «DooGeeDG 750» вартістю 2400 грн., в якому знаходилася сім-картки мобільних операторів «МТС» вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходилося 20 грн., та «Київстар» вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходилося 2 грн. та флеш-карта пам`яті об`ємом 16 Гб вартістю 252 грн., чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 83 714 грн.

В подальшому ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з місця злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також вказав на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (п.7 ч.2 ст.412 КПК України), яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд, ухвалення та проголошення судового рішення (ст. 3 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Проголошення судового рішення є обов`язковою складовою судового провадження.

Проголошення вироку полягає у зачитуванні його повного тексту. Законність вироку передбачає крім іншого, дотримання встановленої законом процедури його складання та проголошення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вказаних вимог закону не дотримано.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що вирок ухвалено судом 03 листопада 2015 року, при цьому, технічний носій інформації, на якому зафіксовано проголошення вироку відсутній.

У журналі судового засідання від 03 листопада 2016 року, що міститься у матеріалах кримінального провадження (т.2 а.с.243), зазначено, що фіксація технічним засобом не здійснювалася на підставі ч.1 ст.107 КПК України, оскільки не з`явилися учасники кримінального провадження на проголошення вироку, головуючий-суддя проголосив вирок.

Водночас, як пояснив у суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_12 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , 03 листопада 2015 року на проголошення вироку Печерського районного суду м. Києва стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , сторона захисту та обвинувачені з`явилися, однак, через відсутність вільних залів судових засідань, суддя запросив їх до свого кабінету, де і проголосив вирок, без фіксування технічними засобами.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування вироку суду, з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не вправі вирішувати питання про обґрунтованість викладених у апеляційній скарзі прокурора доводів про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 03 листопада 2015 року, щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3