АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1909/2913/2012Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/34/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст.364 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю -

прокурора захисників обвинувачених представника потерпілогоОСОБА_5 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на постанову Кременецького районного суду Тернопільської області від 02 листопада 2015 року, -

в с т а н о в и л а:

Цією постановою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст.364, ч. 2 ст. 190 КК України повернуто прокурору Тернопільської області для проведення додаткового розслідування з мотивів порушення під час розслідування справи вимог ст.22 КПК України та неповноти і неправильності досудового слідства.

Досудовим слідством ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні інкримінованих їм злочинів за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 , працюючи оперуповноваженим в ОВС відділу боротьби з легалізацією доходів організованих злочинних груп УБОЗ УМВС України в Тернопільській області, виконуючи функції представника влади та будучи службовою особою правоохоронного органу, в липні - серпні 2012 року дізнався, що підприємець ОСОБА_11 , який здійснює господарську діяльність в столярному цеху та пилорамі в АДРЕСА_1 , разом з фактичним власником будівель ОСОБА_12 провів власними силами роботи по будівництву господарських приміщень котельні, сушильної камери для деревини та навісу і зазначив в декларації про готовність вказаного об`єкта до експлуатації, зареєстрованій 7 березня 2012 року в інспекції ДАК в Тернопільській області, недостовірні дані про виконання будівельних робіт КМП "Дизайн".

ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що відповідно до п.6 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" передбачена адміністративна відповідальність замовника у вигляді штрафу в розмірі 90 мінімальних заробітних плат, що становить 99 180 гривень за наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, не повідомив керівництво УБОЗ УМВС України в Тернопільській області про виявлений ним факт правопорушення та, не проводячи перевірки за даним фактом, вирішив заволодіти грошовими коштами ФОП ОСОБА_11 в сумі 12 000 гривень за не направлення в інспекцію ДАБК в Тернопільській області матеріалів перевірки про виявлений факт наведення недостовірних даних у поданій ФОП ОСОБА_11 декларації про готовність господарських приміщень котельні, сушильної камери для деревини та навісу в АДРЕСА_1 до експлуатації, якої насправді не проводив, та за не притягнення ОСОБА_11 за вказане правопорушення до адміністративної відповідальності.

В кінці серпня - на початку вересня 2012 року ОСОБА_8 в розмові зі ОСОБА_9 дізнався, що ОСОБА_9 займався підготовкою проектів декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність зазначеного об`єкту до експлуатації, повідомив останньому про виявлений ним факт правопорушення, а саме внесення в зазначену декларацію про готовність об`єкту до експлуатації недостовірних відомостей про виконання будівельних робіт КМП "Дизайн" та запропонував ОСОБА_9 шляхом обману разом з ним заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 12000 гривень. На вказану пропозицію ОСОБА_9 погодився та повідомив, що фінансовими питаннями діяльності столярного цеху з пилорамою та котельнею в с. Бонівка Кременецького району займається власник ОСОБА_12 , грошовими коштами якого в сумі 12 000 гривень необхідно заволодіти.

Діючи відповідно до домовленості, з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_12 , ОСОБА_9 в кінці серпня - на початку вересня 2012 року повідомив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 недостовірну інформацію про факт проведення оперуповноваженим в ОВС відділу боротьби з легалізацією доходів організованих злочинних груп УБОЗ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 перевірки за фактом наведення недостовірних даних у поданій ФОП ОСОБА_11 декларації про готовність господарських приміщень котельні, сушильної камери для деревини та навісу в АДРЕСА_1 до експлуатації. За не направлення ОСОБА_8 матеріалів перевірки в інспекцію ДАБК в Тернопільській області, якої останній насправді не проводив, і за не притягнення ФОП ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за порушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 90 мінімальних заробітних плат, що становить 99180 гривень, ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_8 необхідно дати грошові кошти в сумі 12 000 гривень.

У вересні 2012 року ОСОБА_9 , діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_8 , організував ОСОБА_12 зустріч з ОСОБА_8 , яка відбулась 20 вересня 2012 року поблизу приміщення гіпермаркету "Епіцентр-К" в м. Тернополі по вул. Поліській 7. Під час зустрічі ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння шляхом обману разом зі ОСОБА_9 грошовими коштами ОСОБА_12 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів, зобов`язав ОСОБА_12 дати йому 12 000 гривень за не направлення в інспекцію ДАБК в Тернопільській області матеріалів перевірки про виявлений факт наведення недостовірних даних у поданій ФОП ОСОБА_11 декларації, якої він не проводив, та за не притягнення ОСОБА_11 за вказане правопорушення до адміністративної відповідальності. Також ОСОБА_8 запевнив, що в майбутньому УБОЗ УМВС України в Тернопільській області перевірок за даним фактом проводити не буде.

Ввівши ОСОБА_12 в оману, 24 вересня 2012 року біля 11 години 30 хвилин в приміщенні кабінету столярного цеху з пилорамою в АДРЕСА_1 відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_8 . ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1 2000 гривень за не направлення в інспекцію ДАБК в Тернопільській області матеріалів перевірки про виявлений факт наведення недостовірних даних у поданій ФОП ОСОБА_11 декларації про готовність господарських приміщень котельні, сушильної камери для деревини та навісу в АДРЕСА_1 до експлуатації, яка насправді не проводилась, та за не притягнення ОСОБА_11 за вказане правопорушення до адміністративної відповідальності, чим заподіяли шкоду ОСОБА_11 в розмірі 12 000 гривень та істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, що полягали в підриві авторитету та престижу органів внутрішніх справ.

Обґрунтовуючи своє рішення щодо направлення справи на додаткове розслідування, судом першої інстанції зазначено, що під час досудового слідства постановою слідчого від 09 листопада 2012 року було відмовлено у задоволені клопотання ОСОБА_8 про проведедння фоноскопічної експертизи для визначення ідентичності його голосу з голосами на представлених йому плівках та встановлення належності голосів інших осіб, що є на плівках, а також вирішення питання чи відповідає письмова роздруківка аудіорозмов фактичному аудіозапису, яке, на думку суду, підлягало до задоволення.

Також судом вказано на неналежне виконання прокуратурою Тернопільської області судового доручення від 12 травня 2014 року щодо необхідності встановлення та допиту всіх осіб, які брали участь у розмові ОСОБА_8 із ОСОБА_12 20 вересня 2012 року поблизу гіпермаркету "Епіцентр" в м. Тернополі; виявлення технічного запису, що використовувався для запису досліджуваних експертами фонограм цифровий диктофон; зняття пароля доступу до диктофона; інформації про оновлення нової версії програмного забезпечення диктофона та перебування його на балансі УСБУ.

В апеляції прокурор відділу прокуратури Тернопільської області, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_5 просить вищевказану постанову Кременецького районного суду від 02 листопада 2015 року скасувати як незаконну з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та повернути справу на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що положеннями кримінально-процесуального законодавства суд наділений повноваженнями самостійно вирішити питання, які необхідні для розгляду кримінальної справи та постановлення вироку і зазначені у постанові для виконання органом досудового слідства.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Тернопільської області; міркування прокурора, який підтримав подану апеляцію і, з мотивів викладених у ній, просить постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 листопада 2015 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд; обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , їхніх захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які постановлене судом першої інстанції рішення про направлення вищевказаної кримінальної справи на дослідування вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни; представнкиа потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав думку прокурора щодо незаконності рішення суду першої інстанції; перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.281 КПК України (в редакції 1960 року), яка регламентує порядок направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, повернення справи на додаткове розслідування із стадії судового розгляду допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства і лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

За змістом цієї правової норми та згідно роз`яснення, що міститься в п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 р. N 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», в постанові суду, зокрема, повинно бути зазначено, в чому конкретно виявилась неповнота чи неправильність досудового розслідування, чому суд позбавлений можливості усунути їх в судовому засіданні і які саме обставини мають бути з`ясовані при додатковому розслідуванні. Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в (ст. 3151 КПК України в редакції 1960 року), вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст. 280 КПК України в редакції 1960 року).

Цих вимог закону суд першої інстанції, повертаючи кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на додаткове розслідування, не дотримався.

Зокрема, обґрунтовуючи підстави для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, в мотивувальній частині постанови суд зазначив про те, що по справі призначалася фоноскопічна експертиза, яка не проведена по причині відсутності паролю доступу до вмістимого диктофона та його налаштувань, а також про можливість зняття паролю доступу, за інформацією прокуратури Тернопільської області, у випадку призначення повторної експертизи.

Разом з тим, у вказаній постанові відсутнє будь-яке обґрунтування на предмет того, в чому конкретно виявились неповнота чи неправильність досудового розслідування і чому суд позбавлений можливості усунути їх в судовому засіданні шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 3151 КПК України (в редакції 1960 року), вчинення інших процесуальних дій.

Не виконавши цих вимог, суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про необхідність повернення кримінальної справи на додаткове розслідування.

Також, судом не прийнято до уваги, що відсутність належних доказів обвинувачення, що фактично вбачається з тексту судового рішення, не може бути підставою для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів є неприпустимим. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч. 4 ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) виправдувальний вирок.

Тому, висновок суду про те, що він позбавлений можливості постановити по даній справі як виправдувальний, так і обвинувальний вирок є безпідставним та необґрунтованим.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що постановлене судом першої інстанції рішення про направлення справи на додаткове розслідування є незаконним, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суд повинен вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повно та об`єктивно дослідження обставин справи з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, дати належну оцінку доказам у справі та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. 362, 365, 366, 367 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на постанову Кременецького районного суду Тернопільської області від 02 листопада 2015 року задовольнити.

Постанову Кременецького районного суду Тернопільської області від 02 листопада 2015 року, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст.364, ч. 2 ст. 190 КК України повернуто прокурору Тернопільської області для організації проведення додаткового розслідування скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в Кременецький районний суд Тернопільської області в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2