АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 666/1846/14-к
Номер провадження: 11кп/791/853/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді:ОСОБА_2
суддів: при секретарі: за участю прокурора: обвинуваченого: адвоката: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області, апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 10 серпня 2015 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, освіта середня, не одруженого, раніше судимого вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 21.06.2006 року за ч. 3 ст.185 КК України
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України;
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 10 серпня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 обраховано з 13.02.2014 року з моменту затримання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати у кримінальному провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 10.11.2012 року о 22-00 год. за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, знаходячись поряд з під`їздом №1, будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, керуючись корисливим мотивом направленим на відкрите заволодіння чужим майном, шляхом застосування насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , що виразилось у нанесені численних ударів руками по голові та обличчі останньої, в результаті чого спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, синців, крововиливів в м`які тканини голови, які згідно висновку експерта №64 від 17.01.2013 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, відкрито заволодів майном потерпілої, а саме: срібним ланцюжком з хрестиком, 825 проби, вагою 2 грами, вартістю 200 грн., грошовими коштами в сумі 140 грн., жіночою сумкою, вартістю 150 грн., чохлом з банківськими картками «Приватбанк», ключами, навушниками, гребінцем, які матеріальної цінності не представляють. Після чого покинув місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним за власним бажанням, в результаті чого заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 490 грн.

В апеляційних скаргах :

- прокурор, зі змінами внесеними заступником прокурора Херсонської області просить вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м"якості та провадження призначити до нового розгляду у суді першої інстанції .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий за корисливий тяжкий злочин та має непогашену судимість, вину не визнав, що свідчить про те, що обвинувачений є соціально-небезпечною особою, яка не розкаялася у скоєному та схильна до вчинення нових злочинів, а тому зазначає, що призначене покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Заступник прокурора Херсонської області зазначає у змінах до апеляційної скарги , що при ознайомленні із матеріалами кримінального провадження встановлено відсутність на технічному носії інформації технічного запису судового засідання за 07 серпня 2015 року , що є істотним порушенням вимог процесуального закону і підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок скасувати та ухвалити щодо нього виправдовувальний вирок. Зазначає, що суд належним чином не перевірив та не спростував його доводи про непричетність до інкримінованого злочину, не усунув суперечності в показаннях потерпілої, яка постійно давала різні свідчення, показаннях свідків та експертів, чим допустив неповноту судового розгляду та вважає, що докази, які покладені в основу вироку не доводять його вину .

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати, справу направити на новий розгляд .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що суд необґрунтовано посилався на покази потерпілої як на доказ вини обвинуваченого, оскільки сама потерпіла в своїх свідченнях постійно плуталась та не змогла назвати за якими ознаками вона впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила відносно неї злочин. Крім того вказує на те, що суд не виконав вказівку суду апеляційної інстанції після скасування попереднього вироку щодо обвинуваченого, не дав належної оцінки показам обвинуваченого та ухвалив вирок в порушення вимог КПК. Вважає посилання суду по показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 помилковим, оскільки вони не були очевидцями події, а лише були присутніми при складанні процесуальних документів в якості понятих. Вказує, що суд не дав належну оцінку всім доказам, неповно з`ясував обставини провадження, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого ухвалив незаконне та необґрунтоване судове рішення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора зі змінами та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника , пояснення обвинуваченого та його захисника , які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги та частково погодилися із доводами апеляційної скарги прокурора в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як передбачено ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованих процесуальних дій.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції у повній мірі не дотримався.

На долученому до матеріалів судового провадження технічному носії інформації відсутній аудіозапис судового засідання за 07 серпня 2015 року на якому відповідно до журналу судового засідання має бути зафіксований допит свідка ОСОБА_11 , показання якого покладені в основу обвинувального вироку. (а. п. 136)

Зазначене порушення позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити перебіг судового провадження у суді першої інстанції та перевірити відповідні доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, що згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім цього, у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів звертає увагу, що, виходячи з вимог ч. 2 ст. 291, ч. 1 ст. 337 КПК України, в обвинувальному акті мають бути чітко і конкретно сформульовані фактичні обставини, у тому числі спосіб вчинення, і правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому особа обвинувачується та формулювання обвинувачення.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту (т 1 а.п. 2, 3 ) досудовим слідством не сформульовано ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч 2 ст. 187 КК України , що є порушенням вимог ст. 291 КПК України , натомість в обвинувальному акті викладено зміст підозри у вчиненні злочину за ч 2 ст. 187 КК України, що не підтверджує встановлення його винуватості на стадії досудового розслідування та є порушенням передбаченого ст. 42 КПК України права обвинуваченого знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують та здійснювати своє право на захист , що у силу положень ст. 412 КПК України також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції.

Наведене є підставою для скасування оскаржуваного вироку відповідно до вимог п 3 ч 1 ст. 409, п 7 ч 2 ст. 412 КПК України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції .

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності, перевірити доводи обвинуваченого, його захисника та сторони обвинувачення, в тому числі викладені в їх апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

З огляду на приписи ч 2 ст. 415 КПК України та враховуючи, що вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги прокурора про м"якість призначеного покарання є передчасними і судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Враховуючи викладене, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

З огляду на те, що ризики визначені ст. 177 КПК України, які стали підставою для обрання щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не зменшилися, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, його репутацію, колегія суддів вважає за можливе продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого на 60 днів.

Керуючись ст. 404, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 10 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у тому ж суді у іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 на 60 днів, починаючи із 16 грудня 2015 року .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Учасники судового провадження можуть отримати копію ухвали у суді.

Копію ухвали направити учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Судді:

підпис підпис підпис
_____________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна, ухвала набирає законної сили 16 грудня 2015 року

суддя ОСОБА_2