Справа №473/2956/15-к 23.12.2015 23.12.2015 23.12.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/802/15 Головуюча у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.1 ст.115 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 грудня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 :
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115, ч.4 ст.187 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок скасувати частково, кримінальне провадження за ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115 КК України закрити в зв`язку з не встановленням достатніх доказів винуватості обвинуваченого, за ч.4 ст.187 КК України призначити ОСОБА_6 мінімальне покарання.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок скасувати, призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції.
У доповненнях до апеляційної скарги обвинуваченого, захисник ОСОБА_10 , з якої укладеного договір про надання правової допомоги після постановлення оскаржуваного вироку, просить вирок скасувати, постановити новий, яким перекваліфікувати вчинене ОСОБА_11 з ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115 на ч.1 ст.121 КК України, призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнити обвинуваченого від його відбування з випробуванням, відповідно до ст.75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки.
За ч.4 ст.187 КК України просить провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання:
- за ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115 КК України у виді 10 років позбавлення волі;
- за ч.4 ст.187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В обвинуваченні за ч.1 ст.357 КК України ОСОБА_6 виправдано за відсутністю складу злочину.
Вирішено питання про речові докази.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає вирок за ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115 КК України незаконним, оскільки не ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження.
Стверджує, що у ОСОБА_6 не було умислу на умисне позбавлення життя ОСОБА_12 , оскільки, згідно показів обвинуваченого, як на досудовому розслідуванні, так і в суді, з потерпілим до події він перебував у дружніх стосунках, тілесні ушкодження завдав ОСОБА_12 , діючи в умовах самооборони, а майном заволодів, коли залишав будинок потерпілого.
Вказує, що тяжкість, характер і локалізація тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого, свідчить, що майже всі вони поверхневі та локалізовані не в життєво важливих областях (в правій половині грудної клітини), що, на думку апелянта, свідчить про те, що поранення спричинялись обвинуваченим не з метою умисного позбавлення життя потерпілого, а спонтанно під час обоюдної бійки.
Вважає висновок суду, що ОСОБА_6 побачивши, як ОСОБА_12 подає ознаки життя, з метою доведення злочинного умислу на умисне вбивство до кінця, вдарив потерпілого в область кадику, не відповідає дійсності, нічим не підтверджений та ґрунтується лише на показах самого потерпілого, оскільки судово-медичним експертом не виявлено жодних тілесних ушкоджень на передній частині шиї потерпілого.
Залишаючи будинок ОСОБА_12 , ОСОБА_6 був впевнений, що потерпілий живий, оскільки перевірив пульс останнього, який був в наявності, про що підтвердив і сам ОСОБА_12 .
Не відповідає дійсності і висновок, що лише через своєчасно надану допомогу з боку ОСОБА_13 потерпілому смерть останнього не настала, тому як, згідно показів самої ОСОБА_13 , ОСОБА_12 самостійно через город прийшов до її подвір`я і вона лише обробила видимі рани і викликала швидку допомогу.
Крім того зазначає, що ОСОБА_6 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, працює на залізниці, проживає у цивільному шлюбі та має на утриманні дитину-інваліда.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вважає вирок суду упередженим, постановленим з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального закону, судове слідство проведеним неповно, з наданням судом неправильної оцінки досліджених доказів.
Вказує, що за протоколом огляду місця події від 20.06.2015 р. там виявлено викрутку з чорною ручкою, проте в протоколі про проведення слідчого експерименту від 28.07.2015 р. свідок ОСОБА_14 пояснив, що ніж та викрутку, знайдені ним у спортивній сумці, він викинув у рів, що є протиріччям.
Стверджує, що у будинку потерпілого перебував за особистим запрошення останнього та з його ініціативи, тому умислу на спричинення ОСОБА_12 будь-якої шкоди в нього не було, стосунки з потерпілим були не ворожі, а дії відносно потерпілого були наслідком панічного, шокового стану та не мали умислу на скоєння розбійного нападу.
Крім того, вказує що має позитивні характеристики, працює, проживає разом з цивільною дружиною, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався.
У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 посилаючись на роз`яснення п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 р. «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоровя особи», зазначає про відсутність у діях ОСОБА_6 замаху на вбивство потерпілого, оскільки замах може бути вчинено лише з прямим умислом (винний бажає настання смерті), а якщо лише допускає її настання або взагалі діє з неконкретизованим умислом щодо тяжкості шкоди здоров`ю, що і мало місце, на переконання сторони захисту, з боку обвинуваченого, дії останнього слід перекваліфікувати на умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння (ч.1 ст.121 КК України) - за наслідками, які фактично заподіяні.
Стосовно розбійного нападу, поєднаного із заподіянням умисних тяжких тілесних ушкоджень, вважає відсутнім цей склад злочину (ч.4 ст.187 КК України), тому як майном потерпілого ОСОБА_6 не заволодів, а лише взяв його з метою приховання слідів бійки, а після чого все майно викинув. Це ж стосується і пластикової картки «Ощадбанку», яку обвинувачений у потерпілого не вимагав.
Не доведеним також є і умисел на позбавлення життя потерпілого шляхом нанесення удару рукою в області кадику ОСОБА_12 , оскільки останній плутався в поясненнях у суді щодо послідовності дій обвинуваченого - обливання водою потерпілого, нанесення йому удару по кадику, а потім і слів самого ОСОБА_12 : «Уходи, я сам дойду», що свідчить про спотворення потерпілим події, що сталася.
Не згоден захисник і з оцінкою судом висновку експерта (відсутність ушкоджень на передній частині шиї потерплого) та висновком суду, що смерть ОСОБА_12 не настала лише через своєчасно надану йому допомогу з боку сусідки ОСОБА_13 .
Також, обвинувачений залишив будинок потерпілого, коли той був живий і у свідомості, що не заперечував і сам ОСОБА_12 у суді.
Цивільний позов про стягнення моральної шкоди захисник вважає не доведеним потерпілим, крім того зазначає, що при визначенні розміру матеріальних збитків та суми моральної шкоди ОСОБА_12 називав ці суми, відповідаючи на навідні запитання головуючої у справі, що вказує на упередженість суду при розгляді провадження та постановленні вироку.
Щодо покарання, посилається на те, що обвинувачений раніше не судимий, щиро покаявся, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, нарікань з боку сусідів не має, отже у провадженні є достатньо підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.ст.69,75 КК України.
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 20 червня 2015 року, біля 6 години ранку, перебуваючи у приміщені будинку потерпілого ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , в нього виник намір скоїти розбійний напад на потерпілого з метою заволодіння майном останнього, шляхом застосування насильства, небезпечного для його життя та здоровя, та умисного позбавлення життя ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 здійснив напад на ОСОБА_12 , почавши наносити йому удари ножем, викруткою, ножицями, руками та ногами по голові і тулубу, чим спричинив тілесні ушкодження в комплексі у вигляді колото-різаних ран, а саме однієї рани на межі лобної та тім`яної області голови, двох ран по передній і лівій боковій поверхні грудної клітини, однієї рани по передній поверхні правої половини грудної клітини від рівня 3-го до 6-го міжребір`я по близько грудної лінії, двох ран по задній поверхні лівої кісті, колотих ран, а саме двох ран в правій скроневій області голови, однієї рани в завушній області з права, восьми ран по задній поверхні шиї, п`яти поверхневих ран у завушній області зліва, однієї рани в області лівого передпліччя по передній поверхні, п`яти ран по зовнішній поверхні правого плеча, двох ран по зовнішній поверхні лівого плеча, трьох ран по передній поверхні правої половини грудної клітини в верхній частині, рани по передній поверхні правої половини грудної клітини в нижній частині на рівні 9-го ребра по середньо-ключичній лінії, яка йде до бокової поверхні грудної клітини, двох ран по тильній поверхні правої кісті, двох ран по задній поверхні правого передпліччя, двох поверхневих ран в області між пальцьової складки між 1 і 2 пальцями по долонній поверхні, двох ран по передній поверхні правого передпліччя у нижній і середній третині, двох ран по внутрішньої поверхні лівого передпліччя, рани по внутрішній поверхні лівого стегна в нижній третині, синців навколо деяких ран, проникаючого колотого поранення правої половини грудної клітини з правостороннім пневмотораксом та масивної підшкірної емфіземи з права, з яких проникаюче колоте поранення правої половини грудної клітини з розвитком пневмотораксу і підшкірної емфіземи відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, а інші ушкодження - до категорії легких тілесних, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Продовжуючи реалізацію злочинного наміру, ОСОБА_6 заволодів належними ОСОБА_12 майном: спортивною сумкою чорного кольору, вартістю 350 грн., сорочкою з довгими рукавами, вартістю 250 грн., підковдрою, вартістю 250 грн., двома наволочками на суму 200 грн., двома футболками на суму 500 грн., рушником, вартістю 150 грн., спортивним рюкзаком чорного кольору, вартістю 350 грн., джинсами синього кольору, вартістю 400 грн., мобільним телефоном «Lenovo A 680», вартістю 1400 грн., в якому знаходилась флеш-картка micro SD, об`ємом 16 Гб., вартістю 150 грн., сім-картка мобільного оператора «МТС», вартістю 10 грн., та сім-картка мобільного оператора «Life», вартістю 10 грн., пластиковою карткою банку «Ощадбанк», на рахунку якої перебували грошові кошти у сумі 1430 грн., а також грошима у сумі 600 грн., в результанті чого спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 6050 грн.
В цей час ОСОБА_6 , побачивши, що ОСОБА_12 подає ознаки життя, з метою доведення злочинного умислу на умисне вбивство останнього до кінця, вдарив потерпілого рукою в область кадику та пішов, залишивши останнього у будинку, який закрив на замок, а ключ від дверей викинув до сміттєвого баку.
Однак, злочинний намір ОСОБА_6 на заподіяння смерті ОСОБА_12 не був доведений до кінця незалежно від його волі, оскільки після того, як він залишив приміщення будинку потерпілого, будучи впевненим, що останній помре, ОСОБА_12 опритомнів і зміг вибратись з приміщення будинку на подвір`я, де був виявлений ОСОБА_13 , яка своєчасно надала допомогу потерпілому, в результаті чого смерть останнього не настала.
Ці дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.4 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном із заподіянням потерпілому тяжких тілесних ушкоджень (розбій), і за ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115 КК України, як закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство).
Крім того, згідно обвинувального акту, у цьому провадженні ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що 20 червня 2015 року, біля 6 години, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_12 у АДРЕСА_2 , таємно викрав посвідчення оператора дефектоскопічного візка № НОМЕР_1 на імя ОСОБА_12 , в якому перебував приміський квиток № НОМЕР_2 на безкоштовний проїзд по дільниці Одеської залізниці між станціями Помашна та Колосівка, якими у подальшому розпорядився на власний розсуд.
Ці його дії кваліфіковані досудовим слідством за ч.1 ст.357 КК України, як викрадення офіційних документів, вчинене в особистих інтересах.
За цим обвинуваченням ОСОБА_6 виправдано у зв`язку з відсутністю складу злочину.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційних скарг, а ОСОБА_6 - своєї скарги у межах вимог, викладених у доповненнях до його скарги захисником ОСОБА_9 , думку прокурора про залишення оскаржуваного вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст.370 ч.2 КПК України).
Однак, цих вимог кримінального процесуального закону у чинному провадженні суд не дотримався.
Так, згідно з положеннями ч.1 ст.337 КПК України, межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Винятки з цього правила передбачені ч.ч.2,3 цієї статті, відповідно до яких за межі обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, може вийти прокурор, а також суд за власною ініціативою за наявності відповідних підстав.
Зокрема, ч.3 ст.337 КПК України передбачено право суду вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Ухвалюючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_6 за ч.4 ст.187, ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115 КК України, суд 1-ї інстанції водночас змінив обставини вчиненого замаху на умисне вбивство, викладені в обвинувальному акті, що суперечить зазначеним вище положенням ч.ч.1,3 ст. 337 КПК України.
Так, мотивувальна частина вироку містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в якому судом суттєво змінені (доповнені) викладені в обвинувальному акті обставини кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до п.1 ч.1 ст.91 КПК України, а саме, подія кримінального правопорушення (зокрема, обставини вчинення злочину).
Сутність зміни судом цих обставин полягає у доповненні обвинувачення у замаху на умисне вбивство наступним його формулюванням: «Після чого ОСОБА_6 , побачивши, що ОСОБА_12 подає ознаки життя, з метою доведення злочинного умислу на умисне вбивство останнього до кінця, вдарив потерпілого рукою в область кадику та пішов, залишивши останнього в будинку, який закрив на замок, а ключ від дверей викинув до сміттєвого баку».
Таке формулювання в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 (а.п.4-5) відсутнє.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про зміну обвинувачення прокурором у суді (відсутня копія відповідної постанови).
Не вбачається здійснення такої процесуальної дії і за змістом журналу судових засідань (а.п.18,29-33,47-48,108-113).
Отже, районний суд за власною ініціативою виклав у вироку обставини вчинення кримінального правопорушення, які за обвинувальним актом не були інкриміновані обвинуваченому.
Ці обставини, зокрема, оспорюються апелянтами у скаргах на постановлений щодо ОСОБА_6 обвинувальний вирок.
Крім того, як видно із змісту обвинувального акту, ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у тому, що спочатку він вчинив розбійний напад на потерпілого з метою заволодіння його майном, а потім під час сварки, виниклої на ґрунті особистих неприязних стосунків, вчинив замах на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 .
Однак, ці різні за складом злочини вчинені обвинуваченим в один і той же час, в одному місці та одними і тими ж діями (знаряддя злочину, механізм заподіяння, локалізація та кількість тілесних ушкоджень, їх тяжкість).
У вироку ж суд об`єднав суб`єктивну та об`єктивну сторони складу злочинів, а про мотив вбивства взагалі не зазначив, що унеможливлює апеляційний перегляд вироку через неконкретність викладення обставин обвинувачення, які визнані судом доведеними.
Згідно з положеннями ч.1 ст.412 КПК України, вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому є підставами для скасування вироку, відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України.
За вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ї інстанції і призначає новий судовий розгляд, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, пов`язані зі зміною судом фактичних обставин кримінального правопорушення та неконкретністю обвинувачення.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад кримінального провадження полягає у тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин.
Тому, хоча у даному кримінальному провадженні встановлені порушення, передбачені ч.1 ст.412 КПК України, але враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та недотримання судом 1-ї інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п.2 ч.1 ст.7 КПК України), ухвалений щодо ОСОБА_6 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж районному суді, але в іншому складі суду.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевірялись апеляційні доводи обвинуваченого та захисників по суті ухваленого судового рішення, однак, їх апеляційні вимоги підлягають частковому задоволенню як такі, що містять, зокрема, вимогу про скасування вироку.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченого - тримання під вартою, апеляційний суд не знаходить підстав для його зміни чи скасування, оскільки за наявними обставинами провадження з боку ОСОБА_6 існують ризики, передбачені п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК України, ступінь яких на даний час не зменшилась.
Разом з тим, з огляду на те, що вирок стосовно виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.357 КК України ні прокурором, ні потерпілим не оскаржується, а також, з урахуванням меж апеляційного розгляду, встановлених ч.1 ст.404 КПК України, правові підстави для апеляційного перегляду вироку у цій частині, у тому числі і для скасування виправдування, відсутні.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 вересня 2015 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 у частині засудження за ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115, ч.4 ст.187 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції в іншому складі суду.
Цей же вирок у частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.357 КК України - залишити без зміни.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий
Судді: