Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11-82/11
Категорія ст.190 ч.2 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2011 Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді . . . . . . . . . . . ОСОБА_1

суддів . . . . . . . . . . . . .ОСОБА_2, ОСОБА_3

з участю

прокурора . . . . . . . . . .ОСОБА_4

засудженого . . . . . . . . ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 02 грудня 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимий:

31.07.2006 р. за ст. 190 ч.1,ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі, у відповідності ст. ст. 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

11.12.2006 р. ст.186 ч.2, ст. 69, ст. 71 ч.1 на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

22.12.2008 р. звільнений умовно-достроково на 9 місяців 27 днів.

засуджений :

- за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

У відповідності з вимогами ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обовязків:

не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично зявлятись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній підписку про невиїзд.

Речові докази по справі мобільний телефон марки „Нокія 6300 та стартовий пакет „Лайф на якому знаходяться гроші в сумі 2 грн., що передані потерпілому ОСОБА_6

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_5 22 вересня 2010 року близько 14 години в м. Радомишль Житомирської області заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) при наступних обставинах.

Під час розмови в міському парку із знайомим ОСОБА_6, ОСОБА_5 помітив мобільний телефон „Нокія 6300 і у нього виник умисел на заволодіння даним телефоном шахрайським способом. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння даним телефоном ОСОБА_5, зловживаючи довірою ОСОБА_6 попросив у нього телефон, запевнивши, що має необхідність зателефонувати, а коли отримав телефон, то одразу забрав його собі та розпорядився ним на свій розсуд.

Таким чином, підсудний ОСОБА_5 шляхом зловживання довірою заволодів мобільним телефоном ОСОБА_6 „Нокія 6300 вартістю 700 грн., в якому містилась флеш карта памяті вартістю 70 грн. та стартовий пакет мобільного оператора „Лайф вартістю 25 грн. на мобільному рахунку якого знаходились гроші 2 гривні, чим заподіяв ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 797 гривень.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок скасувати за мякістю призначеного покарання та постановити новий вирок за яким визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання 2 роки обмеження волі. Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував особу засудженого який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за аналогічний злочин, про те не став на шлях виправлення.

07.02.2011 року на адресу апеляційного суду від прокурора надійшло доповнення до його апеляції, в якому він просить виключити посилання у мотивувальній частині вироку на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів та усі помякшуючі обставини.

Враховуючи, що вказане доповнення подане, після початку розгляду справи в апеляційному суді, та в ньому ставиться питання про погіршення становища засудженого, що суперечить положенням ст. 355 КПК України, колегія суддів вказане доповнення не розглядає.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який заперечив проти поданої апеляцій та думку прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, при обставинах, викладених у вироку, доведена сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів і автором апеляції не оспорюються, як і не оскаржується правильність кваліфікації дій засудженого.

З даними висновками і оцінкою доказів погоджується й колегія суддів, так як докази вини засудженого, які наведені у вироку, узгоджуються між собою і давали суду всі підстави для прийняття зазначеного рішення у справі, в цій частині.

Разом з тим, на думку колегії суддів судом першої інстанції при вирішенні питання яка саме міра покарання повинна бути призначена підсудному і чи повинен він її відбувати (ст.324 ч.1 п.6 КПК України) не в повній мірі було дотримано вимоги ст.65 КК України та не взято до уваги обставин, які в сукупності не давали суду підстави дійти до висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_5 раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів та відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин середньої тяжкості, по місцю проживання характеризується негативно, як зазначено в характеристиці - неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності /а.с.61/.

Судом при обранні ОСОБА_5 покарання було враховано обтяжуючу покарання обставину повторність, що суперечить ч.4 ст. 67 КК України, оскільки ця обставина є ознакою злочину, що впливає на кваліфікацію дій засудженого, а тому колегія суддів в порядку ст. 365 КК України її з вироку виключає та при визначенні покарання не враховує.

Про те, навіть з врахуванням виключення обтяжуючої покарання обставини, колегія суддів вважає, що застосування судом першої інстанції щодо засудженого ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину та його особі, а тому є явно несправедливим внаслідок його мякості.

За таких обставин, зазначений вирок, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням свого вироку про призначенням ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі.

На переконання колегії суддів таке покарання буде відповідати положенням ст.50 КК України та вимогам ст.65 ч.2 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції на думку колегії суддів слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.365, 366, 378 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а :

апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 02 грудня 2010 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Постановити свій вирок, яким ОСОБА_5 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 2 /двох/ років обмеження волі.

В порядку ст. 365 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання ОСОБА_5 обставину вчинення злочину повторно.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо засудженого залишити попередній підписку про невиїзд.

В решті даний вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справи протягом одного місяця з моменту його проголошення.

С у д д і :