У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря прокурора захисника та засудженогоОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 2 грудня 2015 року матеріали кримінального провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 6 квітня 2015 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, в силу ст. 89 КК України не судимого, -

визнано винуватим та засуджено: за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на 8 років позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 289 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_7 остаточно призначено 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Судом вирішено цивільні позови та долю речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 6 квітня 2015 року вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що на початку 2013 року, більш точної дати і часу під час досудового розслідування не встановлено, без передбаченого законом дозволу він придбав вогнепальну зброю - пістолет «STALKER-MOD.914» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А. промислового виготовлення іноземного виробництва (Туреччина), який є короткоствольною, гладкоствольною ручною зброєю - самозарядним пістолетом, який незаконно зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .
10 серпня 2013 року, приблизно о 9 год., коли ОСОБА_9 на своєму автомобілі ВАЗ 2101 заїхав на територію двору по АДРЕСА_1 , у ОСОБА_7 виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_9 на грунті неприязних стосунків.

З цією метою ОСОБА_10 підійшов до автомобіля ОСОБА_11 і коли той почав відчиняти двері щоб вийти з нього, ОСОБА_10 , застосовуючи пістолет «STALKER-MOD.914» та діючи умисно, з метою заподіяння смерті ОСОБА_11 , зробив один прицільний постріл в область лівого ока, а потім ще один постріл в праве передпліччя. Після цього ОСОБА_11 через передні пасажирські двері виліз з салону автомобіля та почав тікати по ґрунтовій дорозі, а ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою заподіяння смерті ОСОБА_11 , намагався його наздогнати, при цьому зробив прицільний постріл в область спини останнього, але ОСОБА_11 не наздогнав. Таким чином ОСОБА_10 виконав всі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілий втік.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_11 були заподіяні середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді травматичних поранень правого передпліччя, задньої поверхні грудної клітини праворуч, чужорідного тіла грудної клітини, вогнепального сліпого поранення внутрішнього кута лівого ока, відриву нижньої повіки з ураженням зорового нерву, чужорідного тіла лівої гайморової пазухи, перелому нижньої стінки орбіти лівого ока, рубцевої деформація нижнього повіка ліворуч.

В цей ж день, приблизно о 9 год. 15 хв., ОСОБА_10 , знаходячись за місцем свого проживання, сів за кермо автомобіля Адамовського ВАЗ 2101 та за допомогою ключів, що знаходилися у замку живлення, завів його та поїхав в напрямку річки ОСОБА_12 , тим самим незаконно заволодів цим транспортним засобом, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6664 грн.

Знаходячись на відстані 1,5 км від с. Піскунівка Слов`янського району Донецької області, ОСОБА_10 таємно викрав з автомобіля належне ОСОБА_11 майно, а саме: мобільний телефон «SamsungSGH B200» вартістю 166 грн. 25 коп. з сім-карткою до нього, гроші в сумі 700 грн. та інші речі і документи, після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 866 грн. 25 коп.

Після того, як ОСОБА_10 в цей же день було затримано працівниками міліції та доставлено до Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області, він не маючи можливості надалі зберігати при собі пістолет «STALKER-MOD.914» видав його працівникам міліції.

У касаційних скаргах:

захисник ОСОБА_6 просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості, посилаючись на безпідставне засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 та ч. 1 ст. 185 КК України. Оспорюючи винність ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 263 КК України, захисник вважає висновок балістичної експертизи суперечним, а обвинувачення необгрунтованим. Оспорюючи обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України захисник вважає, що настання смерті потерпілого від пострілів з пістолета набоями несмертельної дії неможливе, що на її думку, свідчить про відсутність у ОСОБА_10 умислу на умисне вбивство потерпілого, бо його діями потерпілому були заподіяні лише тілесні ушкодження середньої тяжкості. Оспорюючи обвинувачення за ч. 1 ст. 185 КК України захисник вказує на те, що речі і гроші з автомобіля потерпілого ОСОБА_10 взяв з метою їх збереження, оскільки залишив автомобіль на дорозі в обумовленому з працівниками міліції місці. Також захисник вважає, що ОСОБА_10 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності за заволодіння автомобілем на підставі ч. 4 ст. 289 КК України, оскільки добровільно заявив про вчинене правоохоронним органам по телефону та домовився про зустріч з працівниками міліції з метою повернення автомобіля, якого було повернуто власнику без завдання шкоди;

захисник ОСОБА_8 просить судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, звільнивши від його відбування на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 289 та ч. 1 ст. 185 КК України закрити. З урахуванням відсутні прямого умислу на вбивство потерпілого, здійснення ОСОБА_10 пострілів набоями з еластичною кулею та заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вважає правильною кваліфікацію цих дій за ч. 1 ст. 122 КК. Оскільки ОСОБА_10 здійснив усі залежні від нього дії для повернення автомобіля, про що повідомив працівника міліції, тому на думку захисника, від кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом він підлягав звільненню на підставі ч. 4 ст. 289 КК. Посилаючись на те, що пістолет «STALKER-MOD.914» знаходиться у вільному продажу, був споряджений набоями з еластичною кулею, вважає, що цей пістолет судом необґрунтовано визнано предметом злочину за ч. 1 ст. 263 КК України. Посилаючись на те, що майно та гроші потерпілого ОСОБА_10 взяв з метою їх збереження, тому і за ч. 1 ст. 185 КК України вважає його засудження необгрунтованим. З урахуванням перекваліфікації дій, неправомірної поведінки потерпілого, визнання ОСОБА_10 своєї вини та каяття у вчиненому, наявності на його утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей та дружини, яка знаходиться у відпустці по догляду за новонародженою дитиною, захисник просить призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, від відбування якого звільнити на підставі закону про амністію;

засуджений ОСОБА_7 , за змістом скарги, просить судові рішення щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 122 КК України та застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році». Кримінальне провадження за ч.1 ст. 263 та ч. 1 ст. 185 КК України вважає таким, що підлягає закриттю за відсутністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень, оскільки балістична експертиза містить суперечності, судом не враховано показання експерта про те, що вказана модель пістолета є стартовим пістолем, умислу на привласнення майна потерпілого у нього не було і доказів того, що речі із автомобіля він взяв з корисливих мотивів суду не надано. Не оспорюючи факт заволодіння автомобілем потерпілого, зазначає, що у телефонному режимі він добровільно повідомив працівників міліції і брата потерпілого про місце знаходження автомобіля, матеріальних претензій щодо якого потерпілий до нього не мав, а тому вважає, що підлягав звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України. Заперечуючи винуватість за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України вказує на те, що прямого умислу на позбавлення життя потерпілого він не мав, постріли здійснював зі стартового пістолета набоями несмертельної дії, а тому вважає, що його дії мають бути кваліфіковані за наслідками заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Крім того вказує, що судом не враховано обставин, що пом`якшують покарання, у зв`язку з чим вважає призначене покарання несправедливим внаслідок суворості.

У доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_7 просить судові рішення щодо нього скасувати, посилаючись на відсутність в його діях складу інкримінованих правопорушень та неповноту судового розгляду. Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_6 , яка підтримала свою касаційну скаргу та просила судові рішення скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який також підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , думку прокурора про залишення касаційних скарг без задоволення, а судових рішення щодо ОСОБА_7 без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого та захисників підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог статей 404 та 405 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи апеляції, у тому числі за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК України, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необгрунтованою. Тобто в ухвалі слід проаналізувати всі доводи, зазначені в апеляції, зіставити їх з наявними у провадженні доказами та дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Перевіривши ухвалу апеляційного суду, колегія суддів приходить до висновку про те, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 належним чином не виконані.

Як вбачається із матеріалів провадження, не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор, захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_7 подали апеляції, в яких навели ряд доводів щодо неправильного встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення. істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону. При цьому захисник заперечувала винуватість ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 263 КК України, вказуючи на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки висновку балістичної експертизи, який містить суперечності та не узгоджується з іншими доказами у провадженні; заперечувала обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, посилаючись на відсутність доказів прямого умислу на вбивство потерпілого зі сторони обвинувачення та заподіяння йому лише середньої тяжкості тілесних ушкоджень, у зв`язку з чим правильною вважала кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 122 КК України. Захисник також вважала, що за ч. 1 ст. 289 КК України ОСОБА_10 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності, оскільки вжив усіх заходів для повернення автомобіля потерпілому. В обвинуваченні за ч. 1 ст.185 КК України захисник заперечувала корисливий мотив. Засуджений ОСОБА_10 також заперечував висновки суду першої інстанції про винність та правильність кваліфікації його дій, навівши в апеляції фактично аналогічні доводи захисника. Прокурором також ставилось питання про скасування вироку місцевого суду та постановлення апеляційним судом свого вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вважав, що суд безпідставно не стягнув з ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертиз на користь держави.

Проте, всупереч вимог ст. 419 КПК України, апеляційний суд викладені в апеляції доводи у своїй ухвалі не спростував і докладених мотивів прийнятого рішення не навів, а лише обмежився повторним викладенням зазначених у вироку доказів та наведенням наступних висновків: «Доводи апеляцій адвоката та обвинуваченого про відсутність наміру ОСОБА_7 на заволодіння автомобілем та викрадення майна належного потерпілому, нічим не підтверджуються, а спростовуються наведеними вище доказами. Постріли (неодноразові) зі зброї у життєво-важливі органи - голову, грудну клітину, свідчать про направленість умислу обвинуваченого на позбавлення життя потерпілого. Заяви обвинуваченого про те, що постріли у плече та спину були зроблені не навмисно, спростовуються висновком експерта, наведеним при викладенні доказів, які доводять вину обвинуваченого. Доводи обвинуваченого про те, що належний йому пістолет не є вогнепальною зброєю спростовується висновком експертизи № 646 від 22.10.2013 року… Цивільні позови по справі розв`язані у відповідності з вимогами закону. У відповідності до ст.15 «Закону України «Про судову експертизу» судом обґрунтовано відмовлено в стягненні з обвинуваченого судових втрат за проведення судових експертиз.». Таким чином, в ухвалі не наведено жодного обґрунтованого висновку на спростування доводів апеляцій захисника та засудженого як щодо правильності встановлених фактичних обставин у кримінальному провадженні, так і щодо правильності кваліфікації злочинних дій ОСОБА_7 за кримінальним законом, що унеможливлює виконання касаційним судом своїх повноважень з підстав, передбачених ст. 438 КПК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду, як постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 - направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді провадження з наведенням відповідних мотивів мають бути повно та всебічно перевірені доводи апеляцій захисника і засудженого, які спростовують або ставлять під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів і правильності кваліфікації цих дій за кримінальним законом та ухвалено рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

З урахуванням зазначеного та враховуючи, що скасуванню підлягає ухвала апеляційного суду з призначенням нового апеляційного розгляду, доводи касаційних скарг захисника та засудженого підлягають частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 6 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3