Справа № 463/4137/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/868/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000043 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки: м. Горохів Волинської області, громадянки України, українки, з вищою освітою, на час інкримінованих дій працюючої на посаді директора ПП «Компанія «Оксиген-АБ», на даний час перебуваючої у відпустці по догляду за дитиною до трьох років, одруженої, на утриманні малолітня дитина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

- за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця: с. Луг Рахівського району Закарпатської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, не працюючого, на час інкримінованих дій був засновником Приватного підприємства «Компанія «Оксиген-АБ», не одруженого; раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
- за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки: м. Львова, українки, з середньою освітою, на час інкримінованих дій працюючої на посаді головного бухгалтера Приватного підприємства «Компанія «Оксиген-АБ», на даний час не працюючої, одруженої, раніше не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 ,
- за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_12

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_12 поданої в інтересах потерпілого та цивільного позивача ПП «Компанія «Оксиген-АБ» та адвоката ОСОБА_11 поданої в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2015 року, -

встановила:

вироком Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2015 року ОСОБА_6 визнано винною у скоєнні злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Обрано покарання ОСОБА_6 за ч.5 ст. 191,69 КК України у виді4 (чотири) роки позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк покарання засудженій ОСОБА_6 рахувати з часу звернення вироку до виконання і взяття під варту обвинуваченої.
До вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
ОСОБА_9 визнано винною у скоєнні злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Обрано покарання ОСОБА_9 за ч.5 ст. 191, 69 КК України у виді 3 (три ) років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк покарання засудженій ОСОБА_9 рахувати з часу звернення вироку до виконання і взяття під варту обвинуваченої.
До вступу вироку в законну силу ОСОБА_9 залишено запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст. 191 КК України та його виправдати.
Цивільний позов по справі задоволено частково. Стягнуто солідарно із ОСОБА_6 , ОСОБА_9 в користь ПП «Компанія «Оксиген-АБ» 267 тис. грн. для покриття збитків іншому співвласнику підприємства ОСОБА_13 . В решті в задоволенні позову відмовлено за безпідставністю.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно вироку суду, обвинувачена ОСОБА_6 працюючи на посаді директора ПП «Компанія «Оксиген-АБ», за попередньою змовою у групі осіб із ОСОБА_14 , яка працювала на посаді головного бухгалтера ПП «Компанія «Компанія «Оксиген-АБ», будучи службовими особами, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, діючи всупереч вимог статуту даного підприємства, а саме в порушення підпункту «и» пункту «4.8.» статуту ПП «Компанія «Оксиген АБ» яким визначено, що до виключної компетенції зборів засновників підприємства відноситься затвердження правочинів про відчуження майна підприємства на суму, що становить тридцять і більше відсотків майна підприємства, порушуючи норми Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», без скликання загальних зборів підприємства та отримання згоди засновників ПП «Компанія «Оксиген-АБ», незаконно перерахували з поточного рахунку ПП «Компанія «Компанія «Оксиген-АБ» № НОМЕР_1 , відкритого у ЛОДАТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Львові (МФО 325570), на рахунок ОСОБА_6 як фізичної особи № НОМЕР_2 , відкритий у ЛФ ТОВ «Укрпромбанк» (МФО 385457), 19 березня 2008 року грошові кошти у сумі 353 тис.грн. на підставі підробленого ОСОБА_6 та ОСОБА_9 платіжного доручення № 05 від 19.03.2008 та 19 травня 2008 року на підставі підробленого ОСОБА_6 та ОСОБА_9 платіжного доручення № 9 від 16.05.2008 - грошові кошти у сумі 181 тис.грн. Внаслідок цього ОСОБА_6 привласнила, а ОСОБА_15 розтратила чуже майно ПП «Компанія «Компанія «Оксиген-АБ» в особливо великих розмірах, а всього грошових коштів на загальну суму 534 тис. грн.
Таким чином, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_15 вчинили злочин передбачений ч.5 ст. 191 КК України.
Згідно вироку, суд вважає, що жодними доказами органом досудового слідства, а також після відмови від обвинувачення прокурором потерпілим у справі не доведено вину ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину передбаченого ст. 191 ч.5 КК України.
На вирок суду адвокат ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу в інтересах потерпілого та цивільного позивача ПП «Компанія «Оксиген-АБ» в якій просить винести рішення, яким вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2015 р. змінити:призначити гр. ОСОБА_6 покарання, передбачене санкцією ч. 5 ст. 191 КК України, призначити гр. ОСОБА_9 покарання, передбачене санкцією ч. 5 ст. 191 КК України, визнати гр. ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.Задовольнити заявлений Приватним підприємством «Компанією «Оксиген-АБ» цивільний позов у повному обсязі.
В обґрунтування вказує, що неповнота дослідження доказів в суді призвела до винесення судом вироку, в якому наявні висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_8 зобов`язаний був добросовісно користуватись своїми корпоративними правами і не мав права вилучати із обороту Підприємства кошти у будь-якому розмірі без рішення Зборів Засновників, тобто без відома іншого Засновника, тому в судовому засіданні в суді першої інстанції представник потерпілого не погодився на зменшення об`єму обвинувачення і підтримав його в частині обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 191 КК України.
Вважає неправильним застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарань обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_9 неправильним, оскільки суд, призначив обвинуваченій ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, за наявності лише однієї обставини, що пом`якшує покарання, призначаючи покарання нижче від найнижчої межі обвинуваченій ОСОБА_9 , у суду не було підстав розглядати як обставину, що пом`якшує покарання, наявність у неї на утримання тяжко хворого чоловіка, так як її чоловік - обвинувачений ОСОБА_8 - має власні джерела до існування.
Наголошує на тому, що суд безпідставно відмовив у задоволенні цивільного позову в частині суми 267 тис. грн., істотно порушивши вимоги кримінального процесуального законодавства, а саме нормативні вимоги ст. ст. 56. 58. 61. 63 КПК України, оскільки діями обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_9 збитки заподіяні не співвласнику Приватного підприємства «Компанії «Оксиген-АБ» ОСОБА_13 , а саме Підприємству, крім того ці збитки Підприємству заподіяні й діями самого ОСОБА_8 .
На вирок суду адвокат ОСОБА_11 подав в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 апеляційну скаргу в якій просить винести рішення, яким вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 змінити, визнавши їх невинуватими у скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.191 КК України та відмовити у задоволенні цивільного позову.
В обґрунтування вказує, що винесений вирок є незаконним та необгрунтованим щодо засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , оскільки суд у мотивувальній частині вироку не вказав докази, на яких грунтується висновок суду, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за попередньою домовленістю та об`єднані спільним умислом, зловживаючи своїм службовим становищем скоїли злочин шляхом привласнення та розтрати майна підприємства ПП Компанія Оксиген АБ, а послався лише на аудиторський висновок від 30 листопада 2012 року і відкинув висновок судово-економічної експертизи.
Зазначає, що належних доказів щодо незаконності дій ОСОБА_6 та бухгалтера ОСОБА_9 в судовому засіданні аудитор ОСОБА_16 , співзасновник підприємства ОСОБА_17 та свідки сторони обвинувачення ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не представили.
Вказує, що фактично жоден з перевірених судом першої інстанції та наведений у вироку доказ не підтверджує зазначене обвинувачення. Висновки суду про доведеність вини не відповідають встановленим обставинам справи.
Підкреслює, що під час судового слідства встановлено, що доказів вини ОСОБА_6 і ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України приватним обвинуваченням суду не представлено, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Наголошує, що цивільний позов не може бути задоволений у звязку з тим, що він не є належно обгрунтованим, у зв`язку з відсутністю вини ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 .
На апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 подану в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29.05.2015 р. адвокат ОСОБА_12 подав заперечення в яких зазначив, що всупереч твердженням апелянта вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, повністю доведена матеріалами, зібраними під час досудового розслідування та перевіреними у судовому засіданні, а також документами додатково долученими до справи стороною приватного обвинувачення в суді першої інстанції. Суд правомірно послався в описово-мотивувальній частині вироку на п. 4.8 Статуту Приватного підприємства «Компанія «Оксиген-АБ», відповідно до якого до виключної компетенції Зборів Засновників відноситься, зокрема, затвердження правочинів про відчуження майна Підприємства на суму, що становить тридцять і більше відсотків майна Підприємства.Факт перевищення вказаного «ліміту» визнаний самою обвинуваченою ОСОБА_6 під час допиту в судовому засіданні 18.06.2014 р. Відповідно до балансів Підприємства на 31.03.2008 р. та 31.06.2008 р., копії яких долучені до матеріалів справи представником сторони приватного обвинувачення в судовому засіданні, станом на початок відповідних звітних періодів (квартал) вартість необоротних і оборотних активів (майна) підприємства становила 596,5 тис. грн. Таким чином, 30 відсотків вартості майна Підприємства становили 178,95 тис. грн. Обидві суми, перераховані обвинуваченими з поточного рахунку ПП «Компанія «Оксиген-АБ» (353000 грн. і 181000 грн.) перевищують зазначене число.
Вказує, що долучений до матеріалів справи так званий «лист» засновників про передачу обвинуваченою ОСОБА_6 на підприємство коштів у сумі 534000 грн. у присутності ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 не може розглядатись як документ, що підтверджує повернення обвинуваченою коштів. Крім цього, згаданий вище «лист» засновників вимогам, які пред`являє до первинних документів бухгалтерського обліку ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», не відповідає.
Зазначає, що кошти в сумі 534 тис. грн., перераховані з поточного рахунку ПП«Компанії «Оксиген-АБ» № НОМЕР_1 , відкритого у ЛОДАТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Львові, на особистий рахунок ОСОБА_6 № НОМЕР_2 , відкритий у ЛФ ТОВ «Укрпромбанк», не можуть розглядатись інакше як майно підприємства.
Оскільки матеріалами справи доведена вина обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, яким завдано майнову шкоду Приватному підприємству «Компанія «Оксиген-АБ», суд відповідно до вимог ч. 2 ст. 127 КПК України правомірно прийняв рішення за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні про стягнення завданої шкоди з винних осіб.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив подані апеляційні скарги, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу подану адвокатом ОСОБА_11 , а апеляційну скаргу подану адвокатом ОСОБА_12 заперечили, думку адвоката ОСОБА_12 , який підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п. 2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження судове провадження по кримінальному провадженню №0000043 про обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 здійснено та ухвалено судове рішення колегією суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні, в суді першої інстанції.

При цьому, як встановлено колегією суддів (т.2 а.с. 145), суддею ОСОБА_1 25 травня 2012 року, в ході досудового розслідування кримінальної справи за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 191 КК України відносно службових осіб ПП «Компанія Оксиген АБ» виносилась постанова, якою задоволено подання старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_22 про надання дозволу на проведення виїмки в ЛОД ПАТ «Райфайзен» у м Львові інформації та документів, що становлять банківську таємницю відносно ПП «Компанія Оксиген - АБ», що в свою чергу унеможливлювало розгляд цим суддею даного кримінального провадження.
Відтак, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції. При цьому, з цих же обставин, слід скасувати ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 24 вересня 2015 року про скасування арешту на житловий будинок, що належить на праві приватної власності ОСОБА_8 та ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 28 травня 2015 року про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченої ОСОБА_6 за злочини передбачені ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції Закону від 07.05.2008 року), а кримінальну справу в цій частині закрито у зв`язку із закінченням строків давності, обвинуваченого ОСОБА_8 за злочини передбачені ч. 3 ст. 358 КК України, (в редакції Закону від 07.05.2008 року), а кримінальну справу в цій частині закрито у зв`язку із закінченням строків давності, обвинувачену ОСОБА_9 , за злочини передбачені ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, а кримінальну справу в цій частині закрито у зв`язку із закінченням строків давності.
При новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції повинен повно і всебічно дослідити обставини справи, звернути увагу на доводи, які викладені апеляційних скаргах та постановити в справі законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_12 поданої в інтересах потерпілого та цивільного позивача ПП «Компанія «Оксиген-АБ» та адвоката ОСОБА_11 поданої в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 24 вересня 2015 року, ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 28 травня 2015 року - скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4