АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 543/280/15-к Номер провадження 11-кп/786/26/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.304 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
законних представників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
адвокатів: ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Оржицького району Полтавської області та потерпілої ОСОБА_13 на вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 7 вересня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Райозеро Оржицького району Полтавської області, житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.1 ст. 304 КК України та виправданий.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , раніше не судимий,-

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та виправданий.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_13 до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , його законних представників та цивільних відповідачів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - відмовлено.

Органами досудового слідства вказані особи обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, які полягають у наступному.

На початку лютого 2015 року, точної дати та часу слідством не встановлено за попередньою змовою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , правомірно перебуваючи у господарстві, яке належить ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , оскільки там проживала ОСОБА_14 (мати ОСОБА_7 ), шляхом вільного доступу до будинку викрали холодильник марки «Кристал-4», вартість якого, згідно висновку про вартість майна № 2603/4 від 26.03.2015 року, становить 360 грн. та пральну машину марки «Донбас», вартість якої згідно висновку про вартість майна № 2603/4 від 26.03.2015 року, становить 381,60 грн. Таким чином, потерпілій ОСОБА_15 було заподіяно збитки на загальну суму 741,60 грн.

Окрім того, ОСОБА_7 наприкінці січня 2015 року, точної дати та часу слідством не встановлено, перебуваючи в АДРЕСА_3 , побачивши речі домашнього вжитку, що знаходились у будинку, який належить ОСОБА_13 вирішив їх викрасти

та шляхом вмовлянь та розповідей про легкість та доступність вчинення кримінального правопорушення, вмовив неповнолітнього ОСОБА_8 , 1999 року народження на вчинення крадіжки. При цьому ОСОБА_7 було достовірно відомо, що останній є неповнолітнім але втягнув його у злочинну діяльність.

Виправдовуючи обвинувачених суд першої інстанції в рішенні посилається на те, що подані стороною обвинувачення докази, що не визнані судом неналежними та недопустимими викликають обґрунтовані сумніви щодо доведеності вини обвинувачених та, відповідно, мають тлумачитись на їх користь. У своїй сукупності вони є недостатніми для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчинені злочинів, передбачених ст. 185 ч.2 та ч.1 ст. 304 КК України та ОСОБА_8 , винуватими у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.185 КК України. Зазначено, що в суді не доведено, що інкриміновані обвинуваченим кримінальні правопорушення вчинені ними.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Оржицького району Полтавської області просить вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 7 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України та ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставин справи.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винними:

- ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.1 ст.304 КК України, призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.304 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Покласти обов`язки визначені відповідно до ст. 76 КК України.

- ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Покласти обов`язки визначені відповідно ст. 76 КК України.

Дослідити обставини вчинення ОСОБА_7 , кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України та ОСОБА_8 , кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме: дослідити журнал судового засідання, звукозапис судового засідання та речові докази надані до суду першої інстанції протокол огляду місця події та технічні паспорти на холодильник марки «Кристалл-4» і пральну машину марки «Донбасс».

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_13 просить вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 7 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України та ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України та ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України визнати винним та застосувати до них відповідну міру покарання. Позовні вимоги за основним позовом та за позовом про збільшення позовних вимог задовольнити повністю.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та направити справу на новий судовий розгляд,обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,та в їх інтересах їх законних представників та адвокатів, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст..62 Конституції України та положень ст..17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданним, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра обвинуваченому не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За правилами ст..91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2 ) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди,завданої кримінальним правопорушенням,а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Відповідно до ст..92КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні,передбачених ст..91 КПК України обов`язок доказування у кримінальному провадженні,передбачених ст..91 КПК України,покладається на прокурора.

В судовому засіданні ОСОБА_7 вину свою не визнав та пояснив,що його мати ОСОБА_14 переїхала проживати в смт. Оржицю за адресою: АДРЕСА_3 . Повідомила, що проживає в будинку де потрібно навести лад,та попросила його приїхати на допомогу. Зазначила, що будинок придбала разом з усім що в ньому знаходиться. Приїхавши до вказаного господарства спитав у матері,що робити з побутовою технікою,на що вона відповіла,що її треба вивезти на смітник. Разом із ОСОБА_8 вирішили найняти автомобіль та здати речі на метало приймальний пункт. Зателефонували ОСОБА_16 , який приїхав та на причин завантажили пральну машину, холодильник та телевізор, які були у несправному стану та не придатні для користування, оскільки були старими. Кошти витратили на продукти харчування. Лупину не вмовляв вивозити речі, він сам вирішив допомогти.

В судовому засіданні ОСОБА_8 вину свою не визнав, що ОСОБА_14 його рідна сестра попросила його допомогти прибрати у будинку по АДРЕСА_3 та пояснила, що вона придбала будинок у якому стала проживати, а господиня будинку сказала, що не потрібні речі слід вивезти із дому на смітник. Вони разом з ОСОБА_7 зібрали металобрухт серед якого був холодильник,пральна машина та інший дріб`язок. Зателефонували ОСОБА_16 , який погодився вивезти дані речі на метало приймальний пункт. Здавши речі купили продукти харчування.

Аналогічні пояснення ОСОБА_17 та ОСОБА_18 надали і суду апеляційної інстанції.

Потерпіла ОСОБА_13 у суді першої інстанції вказала, що їй належить будинок у АДРЕСА_3 . ОСОБА_14 попрохала здати їй вказаний будинок для тимчасового проживання. У даному будинку нею було залишено 9 не працюючих телевізорів, холодильник « Кристал» 1986 року випуску та пральна машинка «Рига» 1993 року випуску, які були у справному стані. Разом з ОСОБА_14 проживали двоє її неповнолітніх дітей. За час проживання виникло питання, що квартиронаймач не сплатила за електроенергію. Прийшовши до свого господарства, побачила вирвані двері та побачила відсутність багатьох речей. Те, що можна було спалити, то те було спалено, а що не горить, то те здали на металобрухт. При спілкуванні з ОСОБА_14 на запитання де поділись речі, остання сказала, що «це зробив її син ОСОБА_7 ». Будинку ОСОБА_14 вона не продавала, речі вивозити з будинку не дозволяла. За яких обставин була вчинена крадіжка вказати не може. Цивільний позов підтримує.

Свідок ОСОБА_14 в місцевому суді вказала, що ОСОБА_7 доводиться їй сином, а ОСОБА_8 є її меншим братом. Влітку 2014 року була вимушена покинути чоловіка та переїхати до будинку, який винайняла у ОСОБА_15 по АДРЕСА_3 . З господинею домовились, що буде проживати та сплачувати за комунальні послуги. У будинок вселилась разом з дітьми 2004 та 2007 року народження. У будинку були холодильник та пральна машина у не робочому стані. Не потрібні речі ОСОБА_13 рекомендувала вивезти на смітник. Коли син ОСОБА_7 приїхав на канікули, попрохала його вивезти холодильник, та пральну машину на смітник. Десь через 7-10 днів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 сказали, що відвезуть дані речі на металобрухт. Чула, як забирали речі та вантажили на автомобіль, але з будинку в цей час не виходила, оскільки хворіла. Знає, що прохали ОСОБА_16 вивезти речі. За здані речі отримали 700 грн., 100 грн. з яких віддали меншій сестрі, а інші кошти використали на різні потреби. Через деякий час прийшла ОСОБА_13 та пред`явила претензії за вказані речі та до повернення їх забрала речі, які належали ОСОБА_14 серед яких була бензопила, що належить її батьку, телевізор, електродуховка, антена та кабель. Наполягає на тому, що ОСОБА_13 їй особисто дала дозвіл на вивезення речей. Синові ОСОБА_7 сказала, що придбала будинок у ОСОБА_13 для того, щоб той з більшим ентузіазмом допомагав по господарству. В дійсності будинок винаймала. Під час допиту у міліції говорила, що дозволила своєму синові вивезти речі, які належать ОСОБА_13 , але чому вказане не було враховано, не знає.

Свідок ОСОБА_19 зазначив, що йому зателефонував чи ОСОБА_8 , чи ОСОБА_7 , які попрохали забрати металобрухт. На причіп завантажили раму від велосипеда, холодильник без дверки та дріт. Дані речі вантажили на причіп о 8 ранку. На питання чиї ці речі, хлопці сказали, що їх. Вказані речі привезли до Норки. За свої послуги по перевезенню отримав 30 грн. Будинок, з якого завантажували речі, належить покійному чоловікові ОСОБА_20 .

Свідок ОСОБА_21 у суді пояснив, що наприкінці лютого 2015 року зустрів ОСОБА_19 та запитав, чи не знає він де взяти побутову техніку, яка була у використанні. Через деякий час вдень приїхав ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які привезли холодильник, якому на вигляд 10-15 років, 2

газові плити, пральну машину «Рига», якій років 20. У подальшому вказані речі відвіз у м. Лубни на метало приймальний пункт. На запитання чи не викрадені вони, хлопці відповіли, що ні. Гроші за речі віддав ОСОБА_17 . З ними була ще якась жінка, яка сиділа у автомобілі ОСОБА_19 , але з

нього не виходила. Справність техніки не перевіряв.

Жоден із допитаних у суді свідків не вказав про те, що крадіжку вчинили саме особи, які в цьому обвинувачуються. Отримавши дозвіл від своєї матері та сестри ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без усвідомлення неправомірності своїх дій перевезли речі домашнього вжитку до особи, яка їх придбала. При цьому їх дії були відкритими, оскільки про те, що вказані речі були доставлені до ОСОБА_21 у світлу пору доби свідчить, як особа, яка їх придбала - ОСОБА_21 , так і свідок ОСОБА_19 , який їх перевозив, зазначивши, що речі вантажили о 8 годині ранку.

Покази потерпілої ОСОБА_15 не містять достовірних даних про те, хто саме вчинив викрадення майна.

Покази обвинувачених, які були дані під час судового слідства узгоджуються з показами свідка ОСОБА_14 , яка вказала, що дала дозвіл на вивезення речей з господарства як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 . Доказів, які б спростовували вказане суду надано не було.

За змістом протоколу огляду місця події, складеного слідчим 01.03.2015 року за участі понятих: ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , оглянуто господарство по АДРЕСА_3 де ОСОБА_15 вказала де знаходились викрадені речі. При цьому потерпіла вказана як та особа, якій під час огляду ставились слідчим питання, але як особа, що приймала участь у огляді даного господарства вона не зазначена, що суперечить положенням ч.3 ст. 104 КПК України, якою передбачено, що протокол складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; 2) описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; 3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Вказаної норми закону при складання протоколу огляду слідчим дотримане не було.

Крім цього, при проведенні огляду місця події не вилучались ніякі речі, документи, відбитки пальців рук чи інше, які могли зберегти на собі сліди злочину, або бути доказом певного факту чи обставин. Вони не були визнані слідчим речовими доказами в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України. Фототаблиці до протоколу огляду містять зображення кімнат будинку та господарських приміщень, які позбавлені будь-якого інформативного характеру для з`ясування обставин вчиненого злочину.

Матеріали справи містять також висновок про вартість майна № 2604 від 26.03.2015 року яким встановлено вартість майна, а саме: пральної машини «Донбас» СМ-2 1993 року випуску станом на 01.01.2015 року у розмірі 381,60 грн., холодильника «Кристал-4», 1986 року випуску у розмірі 360,00 грн. Вказаний висновок суперечить нормі ст. 101 та 102 КПК України, якою передбачено проведення по кримінальному провадженню саме експертизи особою, яка відповідає критеріям, визначеним у законодавстві. Проведена оцінка станом на 01.01.2015 року суперечить матеріалам кримінального провадження, оскільки за обвинувальним актом вказано, що злочин було вчинено на початку лютого 2015 року. Визначення вартості викраденого майна є необхідним для прийняття рішення про притягнення до кримінальної відповідальності осіб, що причетні до вчиненого злочину, оскільки законодавець передбачив мінімальну суму збитків, що завдані злочином з якої наступає кримінальна відповідальність. Долучені до матеріалів справи паспорти на холодильник та пральну машину отримані з невідомого джерела, доказів вилучення їх саме у господаря речей, суду надано не було. Суду не надано постанови про проведення експертизи з якої суд міг би зробити висновок, які саме питання були поставлені експерту чи спеціалісту. Суд не може зробити висновків чи попереджались вказані особи про кримінальну відповідальність при проведенні дослідження. Окрім того, при дачі показів у суді потерпіла ОСОБА_13 зазначила, що у неї було викрадено пральну машинку «Рига», що було також підтверджено і свідком ОСОБА_21 , який придбав вказані речі. Хоча за змістом обвинувального акту вказано, що у потерпілої було викрадено пральну машинку «Донбасе». З урахуванням положень ст. 85 КПК України суд вважає що вказаний доказ (висновок про вартість майна) є недопустими, та являється таким що не може бути використаний при прийнятті рішення по справі.

Інших доказів прокурором долучено до справи не було, слідчий не проводив слідчий експеримент, не з`ясовував та не обглядав місць прийому речей (як у свідка ОСОБА_21 так і у не встановленому місці у м. Лубни).

Щодо обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що воно є не доведеним. За нормами матеріального права, втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність - це певні дії дорослої особи, вчинені з будь-яких мотивів і пов`язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою схилити його до участі у вчиненні злочину або займатися іншою антигромадською діяльністю. Під час судового розгляду суду не було надано будь-яких доказів, які б підтверджували, що повнолітній ОСОБА_7 вчинив дії, які спонукали неповнолітнього ОСОБА_8 вчинити злочин. За змістом показів, які було отримано у суді, встановлено, що ОСОБА_8 добровільно погодився допомогти ОСОБА_7 у перевезенні речей, примусу чи вмовлянь у будь-якому прояві до нього застосовано не було. Вказане заперечили, як обвинувачені, так і жоден із свідків не послався на дану обставину. Жодного письмового доказу з даного приводу суду надано не було.

На переконання суду подані стороною обвинувачення інші докази, що не визнані судом неналежними та недопустимими викликають обґрунтовані сумніви щодо доведеності вини обвинувачених та, відповідно, мають тлумачитись на їх користь. У своїй сукупності вони є недостатніми для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.1 ст. 304 КК України та ОСОБА_8 , винуватими у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 185 КК України. Отже, в суді не доведено, що інкриміновані обвинуваченим кримінальні правопорушення вчинені ними.

Крім того, доводи прокурора в судовому засіданні про те, що справа розглянута не належним складом суду першої інстанції є безпідставним, оскільки в апеляційній скарзі прокурором з даного приводу нічого не заначено, змін та доповнень до апеляції прокурором надано не було.

Згідно протоколу № 11 від 28.09.2012 року зборів суддів Оржицького районного суду Полтавської області на посаду судді, уповноваженого здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, обрано голову суду ОСОБА_24 строком на 3 роки, а в разі його відсутності чи відводу суддю ОСОБА_1 .

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що постановлений вирок є законним, обгрунтованим і справедливим, тому його необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Оржицького району Полтавської області та потерпілої ОСОБА_13 залишити без задоволення, вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 7 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України.

СУДДІ:

_______________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4