ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни
24 грудня 2015 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ
у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000001, за касаційними скаргами першого заступника прокурора Кіровоградської області та захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 липня 2015 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новомиколаївка Новоукраїнського району Кіровоградської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
якого визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 365 (в редакції Закону України від 21 лютого 2014 року), ч. 1 ст. 366 КК України, та кримінальне провадження щодо якого за ч. 3 ст. 364 КК України закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК Україниу зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и в:
до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернулись перший заступник прокурора Кіровоградської області та захисник ОСОБА_5 із касаційними скаргами на вищевказане судове рішення щодо ОСОБА_6 .
У касаційних скаргах:
- прокурор порушує питання про скасування вироку та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, суд допустився помилки при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК України як перевищення влади та службових повноважень, тоді як диспозицією статті передбачено кримінальну відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, а також безпідставно призначив додаткове покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна за злочин, що не є корисливим;
- захисник, не оспорюючи висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 366 КК України, зазначає вимогу про зміну вироку шляхом виключення із обвинувачення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, перекваліфікації з ч. 1 ст. 365 на ч. 1 ст. 367 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів у межах фактично відбутого покарання. На обґрунтування своїх вимог посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та даним про його особу внаслідок суворості. Зазначає, що вирок суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, апеляційним судом не виконано вказівок, зазначених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 листопада 2014 року, враховано докази, які є недопустимими, оскільки отримані під час незаконного затримання ОСОБА_6 без участі захисника. Вказує на відсутність у матеріалах провадження вироку місцевого суду. Зазначає, що судом не перевірено наявність у ОСОБА_6 права відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» здійснювати оперативно-розшукові дії, що мало місце в даному випадку, а тому вчинене слід кваліфікувати як службову недбалість. Вважає безпідставною одночасну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 та ч. 2 ст. 307 КК України. Посилається на неправильне призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

За вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27 червня 2013 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;
- за ч. 3 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 365 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки та зі сплатою штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.;
- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки та зі сплатою штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.
Вирішено питання про речові докази та стягнення процесуальних витрат.

Апеляційний суд Кіровоградської області, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора та частково задовольнивши апеляційну скаргу захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вирок місцевого суду щодо нього скасував в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 364 КК України, кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 365 КК України та в частині призначення покарання та ухвалив свій вирок.
Даним вироком ОСОБА_6 засуджено до покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання капітан міліції;
- за ч. 1 ст. 365 КК України в редакції Закону України № 746-VIІ від 21 лютого 2014 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у видіпозбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ строком на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання капітан міліції.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

За вироком місцевого суду ОСОБА_6 , який обіймав посаду старшого оперуповноваженого кримінальної міліції у справах дітей Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області, визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
ОСОБА_6 , діючи умисно, зловживаючи службовим становищем та владою, наданою йому як працівнику міліції, використав соє службове становище всупереч інтересам служби, а саме: незаконно придбав у невстановленому місці та у невстановлений час особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який 20 жовтня 2012 року, близько 12:00 год. перевіз до домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , в якому на той час проживала неповнолітня ОСОБА_9 . Користуючись тим, що в силу неповнолітнього віку остання не повною мірою може усвідомлювати значення щодо законності своїх дій, а також розраховуючи на те, що остання побоїться суперечити працівнику міліції, збув неповнолітній ОСОБА_9 шляхом передачі вказаний наркотичний засіб, при цьому роз`яснивши, що його потрібно передати комусь із однолітків, з якими вона спілкується, які він в подальшому, як працівник міліції, виявить та вилучить з метою поліпшення особистих показників розкриття та профілактики злочинів, ввівши неповнолітню ОСОБА_10 в оману, що його та її дії не є провокацією вчинення злочину, а є правомірними, оскільки таким чином вона посприяє працівникам міліції виявити осіб, які вживають наркотичні засоби, пообіцявши при цьому, що в діях, пов`язаних зі збутом наркотичних засобів, її викрито не буде.
Цього ж дня в післяобідній час, точний час встановити не вдалося, неповнолітня ОСОБА_9 , виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_6 , передала вказані наркотичні засоби своєму знайомому ОСОБА_11 , який є учнем ПТУ №40 м. Новоукраїнка, про що за допомогою засобів телефонного зв`язку повідомила ОСОБА_6 , як це було обумовлено з останнім.
Того ж дня у проміжку часу з 16:30 год. по 16:45 год. передані ОСОБА_6 наркотичні засоби, були виявлені та вилучені у ОСОБА_11 у кількості 16,426 г, поблизу центрального ринку по вул. Леніна в м. Новоукраїнка при його особистому огляді, проведеному працівниками Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 .
Продовжуючи свої незаконні дії ОСОБА_6 22 жовтня 2012 року, в післяобідній час, точний час не встановлено, на власному автомобілі Сherrу SQR, номерний знак НОМЕР_1 , для створення видимості проведення огляду місця події, вивіз ОСОБА_11 на околицю м. Новоукраїнка на територію поблизу ставу, що розташована наприкінці вул. Дзержинського, пояснивши ОСОБА_11 , що під час фотографування йому потрібно рукою вказувати на земельну ділянку де росла трава, що останній і зробив, після чого ОСОБА_6 , відзняв два кадри на телефон, які в подальшому роздрукував та долучив до протоколу огляду місця події.
Прибувши до Новоукраїнського РВ ОСОБА_6 склав завідомо неправдивий офіційний документ протокол огляду місця події, датований 21 жовтня 2012 року з записом про те, що його складено за участі ОСОБА_11 , у якому зазначено неправдиві дані, які за своїм змістом повністю не відповідають дійсності, а саме, що ОСОБА_11 під час проведення огляду місця події вказав на місце, де нібито він нарвав рослини конопель, а також те, що понятими при проведенні цієї слідчої дії залучалися громадяни ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які насправді в цей час утримувалися в ІТТ Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області, відбуваючи покарання у вигляді адміністративного арешту, і до проведення вказаного огляду місця події не залучалися. При цьому зобов`язав адмінарештованих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 проставити свої підписи у вказаному протоколі огляду місця події, записавши їх як понятих, що останні і зробили на вимогу ОСОБА_6 . Після цього ОСОБА_6 на зворотній сторінці протоколу навпроти прізвища ОСОБА_11 проставив підпис від його імені з наслідуванням його підпису та сам підписав складений ним протокол.
Надалі зібрані ОСОБА_6 матеріали з штучно створеними та викривленими обставинами вчинення злочину ОСОБА_11 були передані до слідчого відділу Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області, за результатами розгляду яких слідчим ОСОБА_16 порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_11 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та в подальшому щодо нього було обрано міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 спричинено негативні наслідки у вигляді дискредитації державного органу виконавчої влади, підриву престижу працівника правоохоронного органу, порушення гарантованого статтями 32, 62 Конституції України права свободи пересування та законного притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_5 , який підтримав свою касаційну скаргу та частково прокурора в частині доводів щодо неправильного призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу прокурора та вважав, що судове рішення підлягає зміні, заперечив проти доводів захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені у скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування судових рішень при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При перевірці матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції установлено, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші його обставини вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Відповідно до ч. 2 ст 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються у тому числі: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 не відповідає.
Так, апеляційним судом у вироку викладено тільки формулювання обвинувачення, яке було визнано доведеним у суді першої інстанції, разом із цим кваліфікація дій ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції була змінена. При цьому у вказаному вироку не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного доведеним судом апеляційної інстанції, за яке визнано ОСОБА_6 винуватим та засуджено.
За таких обставин вирок апеляційного суду не може бути визнано законним і обґрунтованим.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід урахувати викладене в ухвалі, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини кримінального провадження, перевірити доводи сторони захисту у тому числі щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , твердження прокурора про неправильне формулювання рішення суду про кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 365 КК України, та безпідставне призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у тому числі з огляду на правові позиції Верховного Суду України, викладені, зокрема, у постанові від 04 квітня 2011 року по справі № 5-1кс11, і залежно від установлених обставин постановити законне та обґрунтоване судове рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.
Крім цього, апеляційному суду слід вказати за статтями закону України про кримінальну відповідальність у якій редакції обвинувачено ОСОБА_6 .
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433-436, 438 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити раніше обраний судом першої інстанції у виді особистого зобов`язання.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3