АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/103/15 Справа № 206/5556/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2015 року, щодо

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Хорошево, Синельниківського району, Дніпропетровської області, раніше не судимого, -

засудженого:

-за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;

-за ч. 1 ст. 115 КК України до 13 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років з конфіскацією ? частини належного йому майна.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Дубовик, Васильківського району, Дніпропетровської області, в силу ст. 89 КК України не судимого, -

засудженого за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? належного йому майна.

Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди, заподіяної злочином - задоволено частково, а про відшкодування моральної шкоди задоволено в повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 разом на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріального збитку, грошові кошти в сумі 1565 грн. 53 коп.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріального збитку, грошові кошти в сумі 8365 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 100000 грн., а всього 108365 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В с т а н о в и л а:
Згідно вироку суду ОСОБА_10 та ОСОБА_12 засуджені за те, що вони 16 вересня 2011 року приблизно о 05:00 годин, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходилися біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_1 , де побачили автомобіль ЗАЗ 110206 «Таврія», д.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_15 , яким за дорученням керував ОСОБА_16 і реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом ОСОБА_10 , вступив у попередню змову з ОСОБА_12 і згідно відведеної йому ролі, шляхом пошкодження ножем замка на передній лівій (водійській) двері вказаного автомобілю і проникли в салон автомобіля.

Перебуваючи у вказаному автомобілі ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою в групі з ОСОБА_12 , спробував завести двигун, однак у цей момент їх дії були викриті потерпілим ОСОБА_16 . Після чого вони вийшли з автомобіля з наміром залишити місце злочину. Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не змогли довести свої злочинні дії до кінця з причин, які не залежали від їх волі і не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця.

Крім того ОСОБА_10 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, в той же день приблизно о 05:10 годин усвідомлюючи, що його дії з співучасником викриті, з метою сховатися і усунути перешкоду у вигляді потерпілого ОСОБА_16 , який наближався до співучасників злочину, вступив з ним у фізичну боротьбу, в ході якої наніс кілька ударів рукою по голові потерпілого, а ОСОБА_12 наніс кілька ударів рукою і ногами по тілу потерпілого. У зв`язку з чим на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, пов`язаних зі спробою нанесення потерпілим ударів ОСОБА_10 , у останнього раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме умисне вбивство ОСОБА_16 .

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_10 , виходячи за рамки злочинної змови з ОСОБА_11 , наблизився до потерпілого ОСОБА_16 , діючи умисно, бажаючи настання смерті ОСОБА_16 , умисно, ножем, завдав один удар в життєво важливий орган, а саме в область серця ОСОБА_16 .

В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_16 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудей з пошкодженням серця, від яких потерпілий ОСОБА_16 помер.

В апеляції засуджений ОСОБА_12 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим та просить його скасувати. На його думку судове слідство проведено не повно та однобічно, зокрема, суд не прийняв до уваги показання свідків захисту, суд постановив вирок на підставі показань співробітників міліції та на непрямих доказах, яким дав неналежну оцінку. Зазначає, що суд не прийняв до уваги, що показання, які він давав на досудовому розслідуванні він давав під фізичним та психологічним тиском.

В апеляції засуджений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальну справу у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину. Зазначає, що він даного злочину не вчиняв, а висновки суду не відповідають фактичним обставинами справи. Вважає, що суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , які мають істотні розбіжності та суперечності. Вважає, що суд безпідставно відмовив в задоволенні його клопотання про виклик та допит в якості свідків лікарів швидкої допомоги та всіх лікарів, які чергували у день подій в лікарні, в яку доставили потерпілого. Посилається на істотне порушення кримінально-процесуального закону, а саме, на порушення права на захист, яке, на його думку, виразилось в призначенні йому нового захисника на безоплатній основі, про якого він не заявляв клопотання. Вважає, що суд необґрунтовано відмовив в задоволенні його заяв про відвід судді та прокурора.

В апеляції захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу щодо його підзахисного ОСОБА_12 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Вважає, що судовий розгляд проведений неповно, оскільки суд під час нового судового розгляду не виконав вказівки апеляційного суду при скасуванні попереднього виправдувального вироку у справі, зокрема в частині належної оцінки показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_9 . Зазначає, що для перевірки показань даних свідків суду необхідно було допитати як свідків лікарів міської лікарні № 6 та лікарів швидкої допомоги на предмет, чи повідомляв потерпілий ОСОБА_16 своєму сину ОСОБА_9 про обставини, за яких він отримав ножове поранення.

На його думку, суд повинен був критично оцінити показання свідка ОСОБА_19 , оскільки він неодноразово змінював свої показання. Вказує на порушення норм кримінально-процесуального закону при огляді місця злочину та при проведенні відтворення обстановки та обставин події за участі ОСОБА_10 та при складанні протоколів даних слідчих дій, внаслідок чого суд не міг посилатись на цей протокол як на доказ. Вважає, що визнавальні показання ОСОБА_12 , які він надавав в ході досудового розслідування в силу ст. 74 КПК України 1960 року, не можуть визнаватись доказом, оскільки не підтверджуються іншими доказами кримінальної справи. Крім того, посилається на висновки судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_16 , який спростовує висновки суду та сторони обвинувачення щодо бійки між потерпілим та засудженими і спростовує показання засуджених на досудовому слідстві, що вони наносили удари в область обличчя потерпілого. Зазначає, що показання його підзахисного, в частині того, що ОСОБА_10 наніс удар ножем і заховав його в свій карман, не підтверджуються матеріалами справи, зокрема висновками імунологічної та молекулярно-генетичної експертиз, згідно яких не виявлено слідів крові на одягу засуджених. Вважає, що суд необґрунтовано послався на висновки експертиз по виявленим на місці злочину пляшці та трьом недопалкам, на яких встановлені потожирові сліди, належні ОСОБА_20 та біологічні сліди ДНК ОСОБА_21 , відповідно. Вважає, що суд безпідставно критично оцінив показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_20 та ОСОБА_23 і вказує, що показання цих свідків є послідовними, стійкими і достовірними та повністю виправдовують засудженого ОСОБА_12 . Також зазначає, що невинуватість ОСОБА_20 також підтверджується фотографіями щодо ОСОБА_20 , які свідок ОСОБА_22 зробила на свій мобільний телефон за декілька годин до часу вчинення злочину, які забезпечують ОСОБА_20 алібі на час скоєння злочину. Крім того, захисник посилається на порушення на досудовому слідстві права на захист засудженого ОСОБА_20 в частині відмови останнього від захисника.

В апеляції захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та постановити свій, яким визнати невинним та виправдати ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю вини у вчинені злочину. Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим внаслідок істотного порушення кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Посилається на аналогічні з доводами захисника ОСОБА_8 , порушення вимог процесуального закону при проведенні огляду місця події та складанні протоколу даної слідчої дії. Вважає, що не може бути належним доказом та використано як речовий доказ розкладний ніж, який вилучено у ОСОБА_24 . Зазначає, що відповідно до висновків судово-медичних експертиз потерпілого ОСОБА_16 , відсутні тілесні ушкодження від ударів, які були нанесені руками і ногами ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , і наводить аналогічні доводи з доводами захисника ОСОБА_8 щодо недостовірності показань засуджених, які вони давали на досудовому слідстві і які суд поклав в основу вироку. На його думку, суд безпідставно послався у вироку на показання свідка ОСОБА_17 , оскільки останній декілька разів їх змінював. Вважає, що вина ОСОБА_10 не підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами і за наявності суперечливих доказів та сумнівів, суд повинен був визнати його підзахисного невинуватим та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вини у вчинені злочину.

Розглянувши апеляції, вислухавши думку обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляції і вважали вирок суду незаконним та необґрунтованим і просили його скасувати, а кримінальну справу закрити, думку прокурора, який вважав апеляції засуджених та їх захисників необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення, дослідивши матеріали справи в межах поданих апеляцій, обговоривши доводи, викладені в апеляціях та в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що подані апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи в частині недоведеності вини обвинувачених в інкримінованих їм злочинах, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження та інші матеріали кримінальної справи, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченими злочинів і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Вина обвинувачених у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, підтверджується зібраними та ретельно дослідженими судом доказами, які узгоджуються та доповнюють друг друга, а саме:

Показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що про події злочину йому відомо зі слів матері, а також зі слів батька і які викладені у вироку суду. Крім того пояснив, що приблизно через 10 хвилин після нанесення його батьку ножового поранення він приїхав і побачив, що стояла машина швидкої допомоги і виносили на ношах батька. Його батько був в повній свідомості, він відразу почав з ним розмовляти. Ще якийсь час машина швидкої допомоги стояла біля під`їзду, батькові надавали першу допомогу і він з ним розмовляв. Він все підтвердив і сказав, що нападник на нього молодий чоловік був світловолосий, в темних штанах, чорній сорочці, краватці. Другий був теж молодий, приблизно одного віку з першим, темноволосий, коротко стрижений, у світлій спортивній кофті. По приїзду в лікарню № 6 він перебував з батьком, виносив його з машини швидкої допомоги в операційну. Пояснив, що у батька не було ножа в машині.

Показаннями свідка ОСОБА_19 вбачається, що приблизно 16 вересня 2011р. близько 5 годин, він почув пару сигналів машини, вийшовши на балкон, подивився на свою машину і на навколишні машини і побачив, що на автомобілі сусіда «Таврії» пару раз моргнув аварійний сигнал і поворотники. Він почав придивлятися і помітив в машині сусіда якийсь рух, підпалювання сірників або запальнички. По мобільному телефону він подзвонив сусідові, сказав, що в його автомобілі знаходяться сторонні люди. Після цього, він знову вийшов на балкон спостерігати. Потерпілий вийшов з під`їзду і підходив до свого автомобіля. Наближаючись до автомобіля потерпілий сказав: «Що ви тут робите? Це що, ваш автомобіль?». Після чого, відкрились водійські двері і в напрямку потерпілого вийшов чоловік і був зроблений удар в сторону потерпілого, як поштовх, потім він почув, що відкрилася ще одна двері, і він почув кроки. Потім почалася бійка, він почув крик сусіда: "Вова, мене штрикнули ножем". Злочинців було двоє чоловік. Той, який завдав удару ОСОБА_16 , був одягнений у темному одязі, а другий, який тікав, був одягнений у світлий одяг. Як йому здалося, на вид вони були середнього зросту і худорлявої комплекції.

Показаннями свідка ОСОБА_18 , яка підтвердила показання свідка ОСОБА_19 і доповнила, що коли чоловік вибіг на вулицю, вона вийшла на балкон і спостерігала за подіями з балкона. У якийсь момент вона відволіклася, а коли подивилася, то побачила, що від машини відбігає двоє чоловіків. Потім чоловік зайшов у квартиру і вона побачила, що він тримається лівою рукою за лівий бік і на білій футболці кров`яна пляма. Вона запитала, що сталося, він розповів. Вона зателефонувала синові, на гучному зв`язку він сказав, щоб вона відразу батька розпитувала про все. Він сказав, що якийсь хлопець, якого він не знає, вдарив його ножем. Як він його описав, хлопець був нижче його за зростом, світловолосий, був одягнений у темний одяг: брюки і сорочку з краваткою. Другий хлопець був темноволосий, коротко стрижений у світлій спортивній кофті. Такі описи відразу дав її чоловік. В автомобілі у чоловіка ножа не було.

Показаннями свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , з яких вбачається, що 16 вересня 2011 р. вони отримали інформацію, що біля будинку АДРЕСА_1 нанесли ножове поранення ОСОБА_16 . Пізніше повідомили, що в лікарні він помер. На місці злочину виявлений мобільний телефон, через який вийшли на брата власника мобільного телефону, який повідомив його дані і місце роботи ОСОБА_10 , якого забрали з ДЕПО № 3, де він працював. По дорозі в РВ ОСОБА_10 розповів, що сталося. Йому потрібно було доїхати з Придніпровська додому на вул. Холодільну і він намагався заводити машину. З ним був ОСОБА_12 . У цей час вийшов власник автомобіля і сталася бійка. Мобільним телефоном довелося скористатися для встановлення та затримання другого злочинця. У РВ від ОСОБА_28 прийнята явка з повинною, ОСОБА_10 подзвонив ОСОБА_12 і вони затримали ОСОБА_12 , який також дав свідчення.

Свідок ОСОБА_29 пояснив, що у вересні 2011р. надійшло повідомлення про ножове поранення ОСОБА_16 . Він з групою поїхав на місце події. Запросили понятих. Оглядали "Таврію" темно-синього кольору. У салоні автомобіля був бруд і попіл. Біля автомобіля виявлено сліди боротьби, пляшка та мобільний телефон. На передньому сидінні знайшли ключі, футляр, а на задньому коробку з під сигарет. Все було опечатано. Протокол був зачитаний вголос. У протоколі було все відображено правильно. Поняті обурювалися, що довго його писали, потім поставили підписи на протоколах і бирках. Біля автомобіля було 5 недопалків, які збігалися з пачкою сигарет, які лежали на задньому сидінні автомобіля. Мобільний телефон бачили всі учасники огляду місця події.

Протоколом огляду місця події з план-схемою і фото-таблицею від 16 вересня 2011р. вбачається, що на місці злочину виявлено пошкодження замка водійських дверей автомобіля у вигляді деформації серцевини замка, біля водійських дверей є сліди боротьби у вигляді ліній і натоптаннь на ґрунтовому покритті, в 20см від бампера виявлена ??скляна пляшка з етикеткою "Балтика-7", на відстані 40см мобільний телефон Соні Еріксон з № НОМЕР_2 . Крім того, в радіусі 2,5 м від передньої лівої сторони автомобіля розкидані 4 недопалка. Знайдені предмети вилучені (т. 1 а.с. 7-19).

Показаннями свідка ОСОБА_30 , який підтвердив обставини та хід проведення огляду місця події, вказані в протоколі огляду і пояснив, що всі речі, які вилучались, були поміщені в пакети. У протоколі огляду все вказано правильно, оскільки він використовував при цьому вимірювальні прилади.

Показаннями свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які пояснили, що у вересні 2011р. вони були понятими при огляді місця події, а саме місця біля свого під`їзду будинку АДРЕСА_1 . На місці події, недалеко, приблизно в 1,5 м від автомобіля, на землі лежав мобільний телефон. Протокол був складений на місці події, вони його підписали.

Протоколом огляду ножа та фото-таблиці до нього від 16 вересня 2011р. вбачається, що бригадир трамвайного ДЕПО ОСОБА_33 виявив розкладний ніж в трамваї №1 285, в кабіні якого спав ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 24-25).

Показаннями свідка ОСОБА_33 , який пояснив, що в той день близько 9 годин він зайшов у роздягальню і побачив співробітників міліції, які обшукували ящик ОСОБА_10 . Потім у вагоні на підлозі він знайшов складаний ніж і передав начальнику цеху ОСОБА_34 . ОСОБА_10 в роботі використовував ніж, так як зачищав дроти.

Показаннями свідка ОСОБА_35 , згідно яких приїжджали співробітники Самарського РВ за ОСОБА_10 . По ОСОБА_10 було видно, що ніч він провів бурхливо. Виїхавши, співробітники міліції залишили номер телефону. Приблизно через 1,5 години прийшов ОСОБА_36 і сказав, що знайшов у вагоні, в кабіні водія, розкладний ніж. ОСОБА_10 щодня використовує ніж у роботі, оскільки працює з проводами. У кабіну міг потрапити тільки обслуговуючий персонал або бригадир. Він зателефонував у міліцію про виявлення ножа. Співробітники міліції в присутності понятих склали протокол про вилучення ножа.

Показаннями свідків ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , які пояснили, що приймали участь як поняті при огляді ножа, де працівники міліції показали розкладний ніж, який лежав на столі в кабінеті начальника цеху. При цьому стало відомо, що цей ніж був виявлений бригадиром ОСОБА_36 у вагоні трамвая, де спав ОСОБА_10 . Був складений протокол виїмки ножа, який вони підписали.

Обом свідкам у судовому засіданні був пред`явлений протокол виїмки ножа від 16 вересня 2011р, які без окулярів впізнали свої підписи.

Явкою з повинною від 16 вересня 2011р. ОСОБА_10 , згідно якої 16 вересня 2011р., перебуваючи в автомобілі темного кольору, який не належить останньому, завдав удар ножем в тулуб незнайомій людині, після чого він з ножиком зник з місця події (т. 1 а.с.38).

Показаннями засудженого ОСОБА_10 , які він надавав в ході досудового слідства і в яких він визнавав вину та повно і послідовно надавав пояснення про обставини вчиненого ним злочину (т.1 а.с. 56-58).

Протоколом проведення відтворення обстановки і обставин події за участі засудженого ОСОБА_10 , який у той же день 17 вересня 2011р. після його допиту в якості підозрюваного, в ході якого останній показав на місці, що у дворі будинку АДРЕСА_1 вказав у присутності понятих механізм нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 , механізм і спосіб проникнення в автомобіль «Таврія», а також де знаходився і які дії виконував ОСОБА_12 (т.1 а.с. 60-65).

У судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_39 показав, що в 2011р. він та ще одна жінка були залучені в якості понятих і були очевидцями, як ОСОБА_10 під час відтворення обстановки та обставин подій злочинів, за участі захисника, розповів, що був у машині «Таврія» на водійському сидінні і в руках у нього був ніж. Потім він побачив людину, що наближався і завдав йому удар ножем. Засуджений описував дії і того, з ким він був. Все зафіксовано в протоколі, який він підписав.

Показаннями свідка ОСОБА_40 , яка підтвердила, що її попросили бути понятою при слідчій дії по АДРЕСА_1 . Засуджений ОСОБА_10 добровільно і спокійно розповідав, як усе відбувалося, як він розкривав машину, як вони вдвох сіли в машину, потім показував, як підійшов власник до машини, відкрив двері і ОСОБА_10 вдарив його ножем.

Протоколом очної ставки між засудженими від 19.09.2011 р., в ході якої ОСОБА_12 визнавав свою провину, дав такі ж детальні свідчення про скоєні злочини і викривав підсудного ОСОБА_10 , який підтвердив показання ОСОБА_12 , заперечуючи тільки, що ніж належить йому (т.1 а.с. 103-109).

Протоколом відтворення обстановки та обставин події від 20 вересня 2011р. із засудженим ОСОБА_12 , який у присутності понятих ОСОБА_41 і ОСОБА_42 розповів про механізм нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 , механізм і спосіб проникнення в автомобіль, а також де знаходився і які дії виконував ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 113-126).

Обставини, які зазначені в протоколі відтворення обстановки та обставин події, в судовому засіданні в суді першої інстанції повністю підтвердив свідок ОСОБА_43 .

З протоколу відтворення обстановки та обставин скоєння злочину від 14.10.2011р. за участю ОСОБА_10 , як обвинуваченого, проведеного в присутності експерта ОСОБА_44 , інших понятих і захисника, вбачається, що ОСОБА_10 погодився на проведення зазначеної слідчої дії і показав, що 16 вересня 2011р. в 5:00, перебуваючи по вул.Космонавтів в м.Дніпропетровську спільно з ОСОБА_12 , будучи в салоні автомобіля ЗАЗ 110206 «Таврія», ОСОБА_12 повідомив його про наближення потерпілого і він почав виходити. При виході з автомобіля він штовхнув потерпілого і останній нахилився, намагаючись його обійняти. Тоді він твердо став на ноги і кулаком руки вдарив потерпілого у вухо. Коли він вийшов з автомобіля, то ніж був у нього в руці і він штовхнув потерпілого цією рукою один раз. Потерпілий падав, він злякався і почав тікати, а в цей час підійшов ОСОБА_12 (т.1 а.с. 220-225).

Протоколом очної ставки від 14.10.2011 р., яка була проведена в присутності захисника між ОСОБА_10 і ОСОБА_45 , при проведенні якої ОСОБА_10 дав свідчення і розповів як він сів за кермо автомобіля «Таврія» по вул. Космонавтів, 6 у м.Дніпропетровську та відкрив пасажирські двері для ОСОБА_12 , як побачив що наближається чоловік і штовхнув його в груди рукою, в якій знаходився ніж (т.1 а.с.226-229).

Висновком судово-медичної експертизи № 1854-196-е від 20.10.2011р., за яким описані виявлені ушкодження у вигляді колото-різаної рани м`язів під мечеподібним відростком за своїм характером прижиттєві, могли утворитися в терміни які зазначені в медичній карті стаціонарного хворого № 1027411 міській клінічній лікарні № 6, могли бути заподіяні плоским колючо-ріжучим предметом з шириною леза близько 2 см на рівні занурюючою частиною, довжина раньового каналу дорівнює 6-7 см (т.1 а.с. 166-178).

Експерт ОСОБА_46 , допитаний в судовому засіданні, підтвердив висновок експерта і показав, що ОСОБА_16 помер би без хірургічної операції, а що стосується слідів від ударів, то гематом на тілі потерпілого могло не утворитися. Що стосується наявності другого раньового каналу, то він міг утворитися від одного удару ножем в результаті руху леза ножа.

З висновку судово-трасологічної експертизи № 68/02-194 від 10.11.2011 р. вбачається, що на футболці, яка належить ОСОБА_16 є ушкодження, які утворилися внаслідок розрізу. Дані ушкодження утворені ножем, який належить ОСОБА_10 , вилученого 16.09.2011р. в цеху трамвайного ДЕПО № 3, розташованого за адресою: м.Дніпропетровськ по вул. Войцеховича, 67 (т.2 а.с. 212-218).

Висновком судово-імунологічної експертизи № 856 від 10.11.2011 р., згідно якому на пляшці, вилученій в ході огляду місця події по АДРЕСА_1 , виявлено потожирові накладення, які належать ОСОБА_12 (т.2 а.с. 234-237).

Висновком молекулярно-генетичної експертизи № 61 від 25.11.2011 р. встановлено, що на трьох недопалках, вилучених на місці скоєння злочину, походження ДНК біологічних слідів від ОСОБА_10 (т. 3 а.с. 18-23).

А також іншими доказами, зібраними у кримінальній справі та дослідженими в ході судового слідства.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку показанням засуджених, а саме - невизнанню ними своєї вини і повному запереченню своєї причетності до скоєних злочинів. Таку позицію засуджених колегія суддів розцінює як форму реалізації їх права на захист, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та спробу уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Так, у колегії суддів не виникає жодних сумнівів в доведеності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм злочинах.

При цьому колегія суддів звертає увагу на показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що побачивши, як один з двох чоловіків наніс удар справа потерпілому і останній повідомив, що його вдарили ножем. Даний свідок зразу побіг на допомогу, тому не бачив подальших подій на подвір`ї, а згідно з протоколом огляду місця події (т. 1 а.с. 7-19) біля передньої двері водія на землі виявлені сліди боротьби у вигляді подряпин ґрунту, натоптаннь, що підтверджує фактичні обставини злочину щодо бійки засуджених з потерпілим, про що давав показання засуджений ОСОБА_12 на досудовому слідстві.
Крім того, потерпілий ОСОБА_9 , зі слів батька, повідомив, що його били невідомі. Зазначеним доказам суд дав належну оцінку і правильно послався на них у вироку.
Судом першої інстанції усунено неповноту судового слідства в частині встановлення механізму заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень допитом судово-медичного експерта ОСОБА_47 для встановлення достовірності показань ОСОБА_10 в ході відтворення обстановки та обставин події злочину, який правильно описав механізм заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, а також експерт пояснив, за яких обставин на тілі ОСОБА_16 могли утворитися два раньові канали, що не суперечить показанням ОСОБА_10 , чому на місці злочину не було виявлено слідів крові та на тілі потерпілого інших тілесних ушкоджень.
Колегія суддів зауважує, що висновками молекулярно-генетичної та імунологічної експертиз про те, що на пляшці з-під пива, яку було вилучено з місця події у безпосередній близькості від автомобілю потерпілого (згідно протоколу огляду місця події на відстані 20 см від автомобіля), виявлено сліди поту, які могли належати як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 235-237), а також на двох недопалках сигарет, крім одного, який залишений ОСОБА_10 , походження ДНК з біологічних слідів ОСОБА_10 не виключається (т. 2 а.с.19-27).
Позиція сторони захисту щодо застосування до засуджених недозволених методів ведення слідства є аналогічною з позицією в суді першої інстанції, якій суд надав належну оцінку у вироку та навів достатні та переконливі мотиви в їх спростування.
Перевіряючи показання ОСОБА_10 та ОСОБА_12 про застосування до них з боку працівників міліції недозволених методів ведення слідства суд зазначив, що їх показання були предметом прокурорських перевірок, за результатами яких були прийняті рішення про відмову в порушенні кримінальної справи у відношенні працівників міліції (т. 4 а.с. 101-102).
Також, згідно протоколів огляду особи на предмет наявності тілесних ушкоджень, які було складено у день затримання в порядку ст. 115 КПК України кожного з засуджених, відповідно до яких 16 вересня 2011 року о 16 годині 15 хвилин (т. 1 а.с. 50) у ОСОБА_10 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден на обох ногах нижче колін, які, зі слів ОСОБА_10 , він отримав при падінні за місцем роботи 16 вересня 2011 року; 19 вересня 2011 року о 17 годині 15 хвилин ОСОБА_12 пояснив, що виявлені у нього тілесні ушкодження у вигляді шраму на лівому ліктьовому суглобі були отримані у результаті падіння чотири місяці тому. Інших тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 та у ОСОБА_10 , у тому числі які він начебто отримав при падінні на вулиці в ніч з 15 на 16 вересня 2011 року, виявлено не було.
Також, колегія суддів звертає увагу, що упродовж всього досудового слідства, у присутності двох захисників (адвокатів), та в судовому засіданні Самарського районного суду м. Дніпропетровська, за участю захисника-адвоката, у період з 27 грудня 2011 року по 20 січня 2012 року ОСОБА_10 визнавав вину та давав послідовні показання про обставини вчинення злочинів.
Тобто обвинувачений ОСОБА_10 визнавав свою вину в інкримінованих злочинах і надавав відповідні показання, в тому числі і за таких обставин, які об`єктивно виключають можливість застосування недозволених методів ведення слідства і такі показання є послідовними та узгоджується з іншими доказами по справі.
Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції правильно критично оцінив показання свідків ОСОБА_45 , ОСОБА_48 та ОСОБА_49 про непричетність ОСОБА_12 до вчинення злочинів.
На думку колегії суддів, такий висновок суду є правильним, оскільки із матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_12 був затриманий тільки 19 вересня 2011 року, тобто через три дні після вбивства ОСОБА_16 , перебував вдома, мав можливість бачитися з ОСОБА_50 . Також за висновком технічної експертизи встановити, яка істинна дата та час створення фотографій № 16092011 та № 16092011 (1), які знаходяться у пам`яті мобільного телефону «Нокия Е51», що належить ОСОБА_45 , не є можливим у зв`язку з тим, що дата та час, що фіксуються у метаданих графічних файлів, залежить від даних дати та часу, що встановлені користувачем у певний період його використання (т. 5 а.с. 151-154).
Більше того, у судовому засіданні досліджена довідка оператора зв`язку щодо обробки технічної інформації абонентських номерів НОМЕР_3 ( ОСОБА_12 ), НОМЕР_4 ( ОСОБА_45 ), НОМЕР_5 ( ОСОБА_48 ).
Версія сторони захисту, яка ґрунтується на показаннях засудженого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_45 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 про те, що з 03 години 30 хвилин до 8 години 30 хвилин ОСОБА_12 знаходився вдома, був із матір`ю, з квартири не виходив, ОСОБА_45 також була у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 була предметом дослідження в суді першої інстанції і отримала належний правовий аналіз.
За даними матеріалів справи у вересні 2011 року ОСОБА_12 мешкав за адресою: АДРЕСА_3 . Проте, довідка оператора зв`язку щодо обробки технічної інформації абонентських номерів та картографічне зображення реєстрації абонентів спростовують версію, визнану судом достовірною та такою, що підтверджує алібі ОСОБА_12 , оскільки в період часу з 03 години 36 хвилин до 07 години 27 хвилин абонент ОСОБА_12 знаходився в районі вул. Агнії Барто, ОСОБА_48 та ОСОБА_45 у цей період часу перебували у районі вул. Агнії Барто та вул. Космонавтів, але не за місцем мешкання ОСОБА_45 (т. 5 а.с. 207-210). Згідно з матеріалами кримінальної справи на час вбивства ОСОБА_16 . ОСОБА_12 проживав зі своєю матір`ю за різними адресами (т. 1 а.с. 98, 132, 152, т.2 а.с. 176).
Крім того, згідно інформації про телефонні з`єднання абонента ОСОБА_45 № НОМЕР_4 з абонентом ОСОБА_48 № НОМЕР_5 та абонентом ОСОБА_12 № НОМЕР_3 встановлено, що після 04 годин 16 вересня 2011 року у ОСОБА_45 були багаторазові з`єднання з абонентом ОСОБА_48 , а в 07 год. 01 хв. останній телефонував і ОСОБА_12 (т. 5 а.с. 207-210).

З огляду на вищевикладене, доводи засуджених та їх захисників, що судове засідання проведено неповно, одностороннє, з обвинувальним ухилом, колегія суддів розцінює як безпідставні. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, протоколу судового засідання, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінальної справи, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину засуджених, так і тим, на які сторона захисту посилалась як на докази, що спростовують обвинувачення.

Крім того, при вирішенні питання про закінчення судового слідства, головуючий у суді першої інстанції виясняв думку учасників судового розгляду про необхідність дослідження ще якихось доказів, про можливість закінчення судового розгляду та переходу до судових дебатів. Всі учасники судового розгляду, в тому числі і сторона захисту, відповідних клопотань не заявляли та не заперечували щодо переходу в наступну стадію судового розгляду.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників щодо недоведеності вини обвинувачених, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистого тлумачення апелянтами норм матеріального та процесуального закону та аналізу і переоцінки одиничних непрямих доказів. При цьому, вказані учасники провадження, оцінюють і тлумачать такі докази на свій лад, вибірково, спотворюючи їх зміст та відособлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Колегія суддів звертає увагу, що вказані злочини були скоєні в умовах неочевидності, зокрема рано вранці, вчиненого в стані сильного алкогольного сп`яніння, що зумовило деякі розбіжності та несуттєві неточності в показах засуджених, які в ході всього провадження по справі постійно змінювали свої покази, тим самим намагаючись уникнути відповідальності за скоєний злочин.

Обставини, які підлягають доказуванню у даній категорії справ, повністю встановлені та підтверджуються доказами, дослідженими в ході судового слідства.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам кримінальної справи не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, які в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення.

Що стосується доводів апеляції засудженого ОСОБА_10 щодо неналежної оцінки судом першої інстанції показань потерпілого та свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_18 , з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінальної справи.

Доводи сторони захисту щодо необхідності виклику і допиту всіх лікарів швидкої допомоги, які були на чергуванні в день подій, колегія суддів приходить до висновку, що вони необґрунтовані, оскільки відсутність показань вказаних осіб не тягне за собою істотну неповноту судового слідства, обставини, про які вони могли б повідомити, встановлені іншими доказами кримінальної справи, а з огляду на межі доказування, такі дії не є необхідними і будуть породжувати зайву тяганину в розгляді кримінальної справи.

Під час апеляційної перевірки вироку колегією суддів не було встановлено порушення права на захист, на яке посилається засуджений ОСОБА_10 , всі процесуальні дії та прийняті рішення відповідають вимогам ст.ст. 44, 47 КПК України 1960 року. Також не встановлено підстав для відводу/самовідводу головуючого, когось із суддів або прокурора.

Статтею 56 КПК України 1960 року передбачені обставини, що виключають участь судді, суду в кримінальній справі. В ході судового розгляду суд першої інстанції у відповідності до ст. 57 КПК України 1960 року вирішив заяву засудженого ОСОБА_10 про відвід судді.

Крім того, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, (далі ЄСПЛ), як джерело права, встановлюючи, чи було в даному випадку порушення права на неупереджений суд, ЄСПЛ вказав у постанові від 01 жовтня 1982 по справі Пьерсак, що неупередженість «може бути перевірена різними способами»: відмінність має бути проведено між суб`єктивним підходом, тобто спробою встановити особисту упередженість даного судді в даній справі, і об`єктивним підходом, тобто визначенням того, чи були надані гарантії, достатні, щоб виключити розумні сумніви в даному відношенні». Далі ЄСПЛ зазначив, що особиста безсторонність судді презумується, поки не доведено протилежне, і встановив, що в даній справі таких доказів заявник Суду не представив.

Таким чином, в ході апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено достатніх підстав, які б свідчили про об`єктивні або суб`єктивні ознаки упередженості складу суду або когось із суддів, які розглядали дану кримінальну справу. У зв`язку з наведеним відповідні доводи засудженого ОСОБА_10 є необґрунтованими.

На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання судом першої інстанції враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, які є умисними, відповідно до ст. 12, 24 КК України відносяться до категорії умисних, особливо тяжких злочинів (ч. 1 ст. 115 КК України), за який передбачено покарання до 15 років позбавлення волі, та замаху на тяжкий злочин (ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України).

Злочин, який вчинив ОСОБА_10 , направлений проти закріплених Конституцією України природних та не відчужених прав людини: право на життя і має підвищений рівень суспільної небезпеки.

При призначенні міри покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів і дані про особи засуджених, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Судом першої інстанції встановлено, що засуджені психічними захворюваннями не страждали і не страждають. Ці обставини підтверджені висновками проведених на досудовому слідстві судово-психіатричних експертиз №285 від 28.102011г. і №293 від 1.11.2011р. (т.2 а.с.150-152, 160-163).
Суд першої інстанції врахував, що засуджений ОСОБА_10 раніше не судимий, працює, не має батьків, проживає з жінкою в цивільному шлюбі. Засуджений ОСОБА_12 в силу ст. 89 КК України не судим, проживає в родині матері, працює. Засуджені молодого віку, на медичному обліку у психіатра і нарколога не перебувають, характеризуються в побуті і за місцем роботи позитивно.
До обставин, що обтяжують покарання суд правильно відніс вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння, обставин, пом`якшуючих покарання - не встановлено.
Також судом першої інстанції встановлено та обґрунтовано враховано при призначенні покарання засудженому ОСОБА_12 , що до нього раніше було застосована ст. 75 КК України за злочин, який він здійснив у період розгляду даної кримінальної справи в суді.
Враховуючи наведене, а також характер вчинених злочинів, їх підвищену суспільну небезпечність, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення засуджених можливе тільки за умови ізоляції їх від суспільства, обравши для цього достатній строк покарання для досягнення мети покарання, в тому числі й кари.

Таке покарання, на думку колегії суддів, слід вважати достатнім, справедливим, співрозмірним і відповідає принципу Конвенції із захисту прав людини та основоположних свобод, - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.

Разом з тим, в ході апеляційного провадження було встановлено неналежне виконання судом першої інстанції вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України, яке полягає в наступному.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до Загальної частини цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років. Максимальний строк покарання за санкцією даної статті становить 8 років позбавлення волі. Таким чином, покарання за замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України засудженим не може бути призначено більше 5 років 3 місяців, у зв`язку з чим вирок в даній частині підлягає зміні, а призначене покарання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України - пом`якшенню.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, в розумінні ст. 370 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України та пунктами 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляції засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Згідно ч. 2 ст. 365 КПК України 1960 року вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 08 липня 2015 року в частині призначення покарання ОСОБА_51 змінити.

Вважати ОСОБА_13 засудженим:
-за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці з конфіскацією ? частини належного йому майна;

-за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 13 (тринадцять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_51 покарання у виді позбавлення волі строком на 13 (тринадцять) років з конфіскацією ? частини належного йому майна.

В іншій частині вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2015 року щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3