Справа № 206/4574/2012
Провадження №11/772/74/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2015 рокум. Вінниця

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Вінницької області

в складі:

Головуючого : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю :
прокурора : ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
потерпілих : ОСОБА_7 , ОСОБА_8
засудженого : ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією з доповненнями засудженого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.07.2015 року , яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кислицьке Томашпільського району Вінницької області, українця, громадянина України, освіта вища, розлученого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_2

раніше судимого:
- Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області 10.11.2008 року за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.,

засуджено за ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави за проведені експертизи судові витрати у сумі 2 234, 04 грн.

Цивільний позов заявлений потерпілим ОСОБА_10 на суму 6 250 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 6 250 грн.

Цивільний позов заявлений ОСОБА_11 на суму 3 840 грн., в рахунок відшкодування матеріальної шкоди задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 3 840 грн.

Цивільний позов заявлений представником ТОВ «Культтовари» ОСОБА_12 на суму 2 430, 38 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ «Культтовари» 2 430, 38 грн.

Цивільний позов заявлений представником ТОВ «Явір-Т» ОСОБА_8 на суму 7 789, 60 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ «Явір-Т» 4 306 грн. в решті позовних вимог відмовлено.

Цивільний позов заявлений потерпілим ОСОБА_7 на суму 24 740,72 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 12 000 грн. в решті позовних вимог відмовлено.

Цивільний позов заявлений потерпілим ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди в розмірі 10 000 грн. задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 3 000 грн. в решті позовних вимог відмовлено.

Долю речових доказів вирішено.

Згідно вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 30.07.2015 року ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

10.05.2008 року приблизно о 10:00 год. умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_9 з метою незаконного збагачення та незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи на території складу за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_7 , маючи на меті шахрайським шляхом заволодіти його майном, замовив у ОСОБА_7 12 000 кг цементу по ціні 1 грн. за 1 кг цементу, на загальну суму 12 000 грн. та отримав у нього рахунок на суму 12 000 грн. для проведення оплати у безготівковій формі в банківській установі за цемент, який мав намір придбати. В подальшому, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, 18.06.2008 приблизно о 11:00 год., достовірно знаючи, що кошти за придбаний цемент на рахунок ОСОБА_7 не перерахував, запевнивши останнього про проведення оплати за цемент, який мав намір у нього придбати, надавши доручення на своє ім`я та скориставшись відсутністю у ОСОБА_7 можливості перевірити надходження коштів на його рахунок, таким чином повідомивши неправдиву інформацію та ввівши в оману ОСОБА_7 шахрайським шляхом отримав у останнього 12 000 кг цементу на загальну суму 12 000 грн., який реалізував, отриманими коштами розпорядився на власний розсуд. З ОСОБА_7 ОСОБА_9 не розрахувався, спричинивши йому матеріальну шкоду на суму 12000 грн..

Крім того, ОСОБА_9 17.06.2008 приблизно о 11:00 год., умисно, з корисливих спонукань з метою незаконного збагачення та незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи на території складу за адресою: АДРЕСА_4 , який орендує фізична особа - підприємець ОСОБА_11 , запевнивши останнього про проведення розрахунку за придбаний у нього товар, достовірно знаючи, що кошти за придбаний цемент на рахунок ОСОБА_11 не перерахував, таким чином повідомивши неправдиву інформацію та ввівши в оману ОСОБА_11 , шахрайським шляхом отримав у останнього 4 тони цементу, вартістю по 960 грн. за 1 тону цементу, всього на загальну суму 3 840 грн., після чого, отриманий цемент ОСОБА_9 реалізував, отриманими коштами розпорядився на власний розсуд, а з ОСОБА_11 не розрахувався, спричинивши йому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Також, ОСОБА_9 10.10.2008 приблизно о 10:00 год. умисно, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення та незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи в АДРЕСА_5 , з корисливих спонукань, маючи на меті шахрайським шляхом заволодіти майном приватного підприємця ОСОБА_10 , запевнивши останнього про проведення розрахунку за придбаний у нього товар, таким чином повідомивши неправдиву інформацію та ввівши в оману ОСОБА_10 , уклав з ним договір купівлі-продажу борошна в кількості 3000 кг по ціні 1,75 грн. за 1 кг на суму 5250 грн., згідно якого повинен був розрахуватися за придбану продукцію з ОСОБА_10 , протягом семи днів. Після чого, не маючи на меті проводити розрахунок за вказаний товар, обманним шляхом заволодів 3 000 кг борошна, яке отримав у ОСОБА_10 та в подальшому реалізував його в м. Жмеринка Вінницької області по значно нижчій ціні, отримані кошти використав на власні потреби та з ОСОБА_10 не розрахувався, заподіявши йому матеріальну шкоду на суму 5250 грн.

Крім того, ОСОБА_9 маючи намір на заволодіння чужим майно шляхом обману 26.09.2008 в ранковий час приїхав до торгового відділу ТОВ «Культтовари», що розташований по вул. К. Маркса, 54 в м. Вінниці, де повідомив менеджера товариства ОСОБА_13 про намір придбати по безготівковому розрахунку побутову хімію на суму 2 430 грн. 38 коп. Після чого, ОСОБА_9 наказав ОСОБА_13 виписати на його ім`я рахунок для проведення про плати через установу банку. Під приводом здійснити про плати, останній залишив приміщення ТОВ «Культтовари». В подальшому, доводячи свою злочинну діяльність до кінця, приблизно о 13:00 год. ОСОБА_9 на автомобілі ВАЗ 21101 д.з. НОМЕР_1 повернувся до ТОВ «Культтовари», де зловживаючи довірою ОСОБА_13 , заздалегідь знаючи, що про плати за побутову хімію ним не здійснена, шляхом обману, діючи повторно надав їй платіжку по рахунку виписаного останньою, чим переконав ОСОБА_13 в про платі за товар. Остання не пересвідчившись про надходження коштів на рахунок ТОВ «Культтовари» виписала на ім`я ОСОБА_9 видаткову накладну № РН-0002282, відповідно до якої останній зі складу № 2 отримав 180 пачок прального порошку «Гала» вагою 450г на суму 723 грн. 60 коп., 2 пачки прального порошку «Аріель» вагою 6000г на суму 156 грн., 2 пачки прального порошку «Бонукс» вагою 4500г на суму 76 грн. 80 коп., 3 пачки прального порошку «Аріель» вагою 4500г на суму 165 грн. 60 коп., 5 пляшок миючого засобу «Гала бальзам», ємністю 1000г на суму 37 грн. 20 коп., 5 пляшок миючого засобу «Гала», ємністю 1 л на суму 37 грн. 20 коп., 2 відра з кришкою на 12 л на суму 110 грн. 40 коп., 2 дошки кухонні прямокутні «Батлер» на суму 30 грн. 62 коп., дошку кухонну з ручкою «Батлер», вартістю 16 грн., дошку кухонну з ручкою «Батлер», вартістю 22 грн. 82 коп., 10 шт. серветок «Казкова» на суму 9 грн. 20 коп., 2 пляшки засобу для чищення «Бреф клінер», ємністю 500 мл на суму 11 грн. 74 коп., 2 пляшки засобу для чищення «Бреф Пауер», ємністю 500 мл на суму 36 грн., 2 пляшки засобу для чищення «Бреф Пауер», ємністю 750 мл на суму 36 грн., 90 пачок прального порошку «Гала» вагою 450 г на суму 491 грн. 40 коп., 72 пачки прального порошку «Бонукс» вагою -50 г на суму 259 грн. 20 коп., 17 пачок прального порошку «Аріель», вагою 450г на суму 112 грн. 03 коп., бак з кришкою ємністю 40 л, вартістю 98 грн. 57 коп., на загальну суму 2 430 грн. 38 коп. Завантаживши побутову хімію в автомобіль ВАЗ 11101 д.з. НОМЕР_1 ОСОБА_9 залишив територію ТОВ «Культтовари». В подальшому вище вказаним товаром розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Культтовари» матеріальну шкоду на суму 2 430 грн. 38 коп.

Також, ОСОБА_9 маючи намір до швидкої наживи шляхом обману 02.03.2009 перебуваючи в м. Києві уклав з ТОВ «КПП «М`ясні делікатеси» договір № 46П, відповідно до якого ТОВ «ККП» М`ясні делікатеси» повинно поставити ОСОБА_9 у м. Вінницю м`ясну продукцію ТОВ « Фабрика Кулінарна» на суму 19 тис. 975 грн. 52 коп., а останній готівкою проплатити за неї. 04.03.2009 року ТОВ «КПП «М`ясні делікатеси», згідно умов договору поставила в м. Вінницю та передало у власність ОСОБА_9 20 кг пельменів «Домашні» вагові, на суму 189 грн. 60 коп., 20 пачок пельменів «Домашні» по 0,5 кг на суму 106 грн. 40 коп., 20 кг пельменів «Сибірські» вагові на суму 243 грн. 60 коп., 20 шт. равіолі з м`ясом курки на суму 172 грн. 60 коп., 20 кг зразів з грибами, на суму 243 грн. 80 коп., 20 кг зразів з капустою на суму 190 грн. 60 коп., 20 кг зразів з м`ясом на суму 252 грн. 60 коп., 5,3 кг ковбаси «Дитячої Преміум» 1/г на суму 131 грн. 18 коп., 12,5 кг ковбаси «Лікарська особлива» 1/г в натуральній синюзі на суму 349 грн. 50 коп., 10,55 кг ковбаси «Любительська пріма» в натуральній синюзі в/г на суму3 08 грн. 38 коп., 9,1 кг ковбаси молочної «Делікатесна» 1с на суму 208 грн. 57 коп., 5 кг ковбаси «Вершками» на суму 119 грн. 40 коп., 18,39 кг шинки курячої на суму 466 грн. 19 коп., 20,1 кг шинки свинної на суму 566 грн. 22 коп., 5,85 кг сардельок «Столичні» на суму 107 грн. 99 коп., 5,25 кг сардельок «Карапуз» на суму 97 грн. 39 коп., 14,41 кг сардельок «Чумацькі» на суму 155 грн. 77 коп., 10,45 кг сосисок «Пікантних» на суму 287 грн. 69 коп., 16,1 кг сосисок «Телячі» в/г на суму 420 грн. 69 коп., 10,1 кг шпикачок «Селянської» на суму 202 грн. 30 коп., 14,83 кг ковбаси «Гуцульська» на суму 243 грн. 36 коп., 28,7 кг ковбаси «Дрогобицької» на суму 1 104 грн. 95 коп., 10,8 кг ковбаси «Домашня смажена» 1г на суму 420 грн. 77 коп., 20 кг ковбаси «Краківська делікатесна» на суму 716 грн. 80 коп., 14,9 кг ковбаси «Свинної» 1/г на суму 542 грн. 21 коп., 15,3 кг ковбаси «Салями Столичні» на суму 485 грн. 32 коп., 127 кг ковбаси «Для гриля» на суму 417 грн. 96 коп., 15,1 кг ковбаси «Гамбурзької» на суму 534 грн. 24 коп., 21,3 кг буженини «Домашня» на суму 1 091 грн. 63 коп., 22,3 кг ошийка « Козацький» на суму 1 207 грн. 99 коп., 1,95 кг балика «Посольського» на суму 116 грн. 77 коп., 28,85 кг грудинки «Силянської» на суму 1 187 грн. 75 коп., 16,20 кг балика «Фаворит» на суму 949 грн., 16 кг окорока «Слов`янський» на суму 706 грн. 24 коп., 7,51 кг зельца «Домашній» на суму 144 грн. 57 коп., 9,35 кг шиї «Королівська» на суму 489 грн. 75 коп., 20,75 кг ковбаси «Дарницька варена» на суму 270 грн. 17 коп., 20,15 кг ковбаси «Брестської» на суму 193 грн. 04 коп., 23,20 кг ковбаси «Мінської» на суму 241 грн. 74 коп., 21,3 кг ковбаси «Придніпровської» на суму 187 грн. 44 коп., 15,65 кг сосисок «Молочних особливих» на суму 176 грн. 53 коп., 41,5 кг сосисок для хот-дога на суму 397 грн. 57 коп., на загальну суму 19 тис. 975 грн. 52 коп. В подальшому, ОСОБА_9 реалізуючі свій умисел на заволодіння м`ясною продукцією, зловживаючи довірою працівників ТОВ «ККП`Мqqqясні делікатеси», шляхом обману, діючи повторно, під приводом здійснення сплати за продукцію по безготівковому і рахунку переконав останніх відвантажити привезені йому вироби з м`яса в морозильну камеру орендовану ним по АДРЕСА_6 , чим завдав ТОВ «ККП» М`ясні делікатеси» матеріальну шкоду на суму 19 тис. 975 грн. 52 коп. М`ясною продукцією ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_9 маючи намір шляхом шахрайства на заволодіння чужим майном, 04.04.2012 року під приводом купівлі металу приїхав до ТОВ «Явір- Т», що розташований по вул. Пархоменко, 1-А в м. Вінниці, де шляхом обману, виступаючи як добросовісний покупець, виписав рахунок № 135/195 від 04.04.2012 року на придбання арматури діаметром 14 мм в кількості 1т на суму 8 306 грн. 60 коп. Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_9 переконав бухгалтера ТОВ «Явір-Т» ОСОБА_14 здійснити проплату за 519 кг металу по безготівковому розрахунку, а за 481 кг арматури розрахуватись готівкою. Отримавши від ОСОБА_14 рахунок на 519 кг арматури на суму 43606 грн. 60 коп. ОСОБА_9 під приводом здійснення оплати через установу банку залишив приміщення ТОВ «Явір-Т». 05.04.2012 року ОСОБА_9 доводячи свою злочинну діяльність до кінця, достовірно знаючи, що гроші за 519 кг арматури на розрахунковий рахунок НОМЕР_2 ТОВ «Явір-Т» не перераховані, зателефонував до вище вказаного товариства та умисно повідомив, що ним було проплачено за метал вагою 519 кг, чим ввів ОСОБА_15 в оману. В подальшому, ОСОБА_9 зловживаючи довірою останнього, шляхом обману, діючи повторно переконав ОСОБА_15 відвантажити йому 1 т арматури на суму 8 306 грн. 60 коп. та доставити її до с. Степанівка, Вінницького району, Вінницької області, де заздалегідь домовився з гр. ОСОБА_16 збути його останньому за гроші в сумі 6 тис. грн. При цьому запевнив ОСОБА_15 , що розрахується за 481 кг з водієм вантажівки, яка доставить метал. Останній будучи впевнений в перерахуванні грошей в сумі 4306 грн. 60 коп. за 519 кг арматури та готівкової оплати за 481 кг металу, відпустив ОСОБА_9 1 тону арматури, яку в подальшому доставили в с. Степанівку та передали останньому у власність. ОСОБА_9 маючи намір до швидкого збагачення передав арматуру у власність ОСОБА_16 отримавши за це 6 000 грн., з яких сплатив водієві за 481 кг металу гроші в сумі 4215 грн., чим завдав ТОВ «Явір-Т» матеріальну шкоду на суму 4306 грн. 60 коп.

Засуджений ОСОБА_9 , не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу з додатками до неї, просив змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.07.2015 року в сторону пом`якшення та призначити йому остаточне покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, посилаючись на те, що при призначенні найбільш суворого виду покарання судом першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України необґрунтовано, чому інший вид покарання, передбачений санкцією ч.2 ст.190 КК України, не буде необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів засудженим .

Судом при призначенні покарання не враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання ( щире каяття, на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи) та відсутність обставин, що його обтяжують. Відповідно, навіть враховуючи даний факт призначення максимальної міри покарання, передбаченої санкцією статті є несправедливим.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, захисника ОСОБА_6 , який просив змінити ОСОБА_9 вид та міру покарання, врахувавши те, що ОСОБА_9 вину визнає, розкаявся, відшкодував шкоду потерпілим, те, що на його утриманні неповнолітні діти, а також стан здоров`я, засудженого ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляцію, від клопотання про застосування ЗУ « Про амністію у 2014 році» відмовився, потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили не позбавляти волі засудженого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляція з доповненнями підлягає частковому задоволенню з наступних підстав .

Відповідно ст.365 КПК України ( в редакції 1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог частини першої статті 299 і статті 301 -1 цього Кодексу докази не досліджувалися, не перевіряються.

Кваліфікація дій ОСОБА_9 та доведеність вини за ч.2 ст.190 КК України в апеляції з доповненнями не оспорюється .

Відповідно ст.0 КК України рішення суду про призначення покарання, з поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Виходячи із положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що впливають на покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується призначеного ОСОБА_9 покарання, то колегія суддів вважає, що воно є надто суворим та підлягає пом`якшенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_9 вчинив злочин, який відповідно ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, позитивно характеризується за місцем проживання ( а.с.69 т.3) , обставиною , що відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання є визнання вини, обставин , що відповідно ст.67 КК України обтяжують покарання судом не встановлено, претензій від потерпілих у справі про відшкодування заподіяних збитків немає, оскільки шкоду потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 відшкодовано повністю, потерпілому ОСОБА_7 частково.

Крім того, згідно заяв потерпілі просили не позбавляти волі ОСОБА_9 та суворо не карати.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є надто суворим та за своєю сутністю буде лише карою за вчинені злочини.

Тому колегія суддів знаходить за можливе пом`якшити ОСОБА_9 призначене покарання у виді позбавлення волі, змінивши його на обмеження волі, що буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого.

Відповідно ч.1 п.1 ст.373 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадку пом`якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого;

На підставі ч.1 п.1 ст.373 КПК України постановлене судове рішення щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання підлягає зміні, а призначене покарання пом`якшенню.

Крім того, з вступної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 30.07.2015 року підлягає виключенню вказівка, що ОСОБА_9 раніше судимий :

- 09.07.1993 року Староміським районним судом м.Вінниці за ст..72 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік ;

10.08.1999 року Староміським районним судом м.Вінниці за ч.2 ст. 148-5, ч.2 ст.172, ст..42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки , оскільки в силу ст. 89 КК України за вищевказаними вироками він є особою, яка не має судимості.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК в редакції 1960 року п. 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.07.2015 року щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України змінити в частині призначення покарання, визначивши ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі .

В решті вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_9 з під варти з залу суду у зв`язку з відбуттям строку покарання.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4