Справа №487/7839/14-к 23.09.2015 23.09.2015 23.09.2015
Провадження № 11-кп/784/615/15 Головуючий суду 1-ої інстанції: ОСОБА_1
категорія: ч.2 ст. 382 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000057 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.06.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маринівка Доманівського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , за ч.2 ст.382 КК України.

Учасники судового провадження.
Прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисник ОСОБА_10

обвинувачений, стосовно якого

ухвалено виправдувальний вирок ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 виправдано за ч.2 ст. 382 КК України на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи апелянта.
Апелянт вважає, що в порушення вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, ст. 7 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів, суд належно не дослідив усіх доказів сторони обвинувачення та обставин кримінального провадження, у своєму рішенні не навів показання свідків у справі, не провів їх детального аналізу, та не зазначив, чому не бере їх до уваги. Зокрема, суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , письмовим відповідям державного виконавця ОСОБА_7 ліквідатору ТОВ «Югелеватор», в яких у письмовій формі продемонстрував свій прямий умисел, направлений на невиконання рішення суду, показанням спеціаліста PC ММУЮ ОСОБА_12 та іншим нормативним документам, а саме: посадовій інструкції, матеріалам виконавчого провадження, витягам з державних реєстрів тощо, які вказують на неправомірність дій ОСОБА_7 .

Також, судом не дано оцінку ухвалі господарського суду Миколаївської області від 11.03.2014, винесеної за клопотанням ліквідатора ТОВ «Югелеватор» після закінчення державним виконавцем ОСОБА_7 виконавчих проваджень без зняття відповідно накладених арештів. Не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження доводи суду про те, що закінчення виконавчого провадження у зв`язку із визнанням боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури не створює для державного виконавця обов`язку щодо вчинення дій, спрямованих на скасування арешту. При цьому апелянт посилається на мотивування судового рішення у якому зазначено, що відповідно ч.1 ст.38 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом, скасовується арешт, накладений на майно боржника, визнаного банкрутом, чи інші обмеження щодо розпорядження майном такого боржника. На думку апелянта, вище зазначена ухвала суду про звільнення майна боржника від обтяжень конкретизує обов`язок осіб, визначений Законом про банкрутство, та може слугувати підставою для відповідальності цих осіб за невиконання рішення суду.

Зазначає, що за загальним правилом зняття заборон та арештів із майна боржника в порядку ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» є безумовним, стосується будь-яких органів ї посадових осіб, у тому числі органів реєстрації та нотаріусів, не потребує подальшого винесення окремих судових рішень, а також сплати додаткових коштів.

Також апелянт вказує на порушення судом вимог ч.2 ст.319, ч.2ст.349 КПК України, тобто суд не виніс ухвалу про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді. Вирішуючи питання щодо дослідження обсягу доказів після заміни судді, суд видалився до нарадчої кімнати, після виходу з якої своє рішення не оголосив.
Також зазначає, що в порушення вимог ч.12 ст. 290 КПК України суд допустив відомості, що містились в матеріалах, які представлені стороною захисту як докази, без здійснення відкриття цих матеріалів стороні обвинувачення. Зокрема, стороною захисту надано як докази: витяги судових рішень з Єдиного державного реєстру судових рішень, висновок службової перевірки УДВС ГУЮ в Миколаївській області, матеріали семінару з питань банкрутства для суддів господарських судів України, проведеного у вересні 2014 року за ініціативою Центру комерційного права, які не надані стороні обвинувачення для ознайомлення. На думку апелянта, це свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Зазначає, що оскаржуваний вирок судом у залі судового засідання не оголошено, копію вироку стороні обвинувачення в порушення вимог ч. 6 ст. 376 КПК України надано лише 26.06.2015р. В порушення вимог ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку не прийнято рішення щодо речових доказів і документів, а саме: матеріалів виконавчого провадження .N22947575 та не вказано про порядок отримання копій вироку та інші відомості.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що перебуваючи на підставі наказу № 713-л від 10.08.2011 на посаді старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ в Миколаївській області, являючись представником влади, будучи службовою особою, в порушення вимог Закону України «Про державну виконавчу службу», не вжив заходів щодо своєчасного, повного і неупередженого примусового виконання судового рішення, а саме ухилився від виконання постанови господарського суду Миколаївської області від 19.11.2013 у справі № 915/693/13, в якій ТОВ «Югелеватор» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, а також зазначено про скасування арешту, накладеного на майно банкрута.

Так, 10.12.2013, отримавши вказану вище постанову господарського суду Миколаївської області, на підставі п.7 ч.1 ст.49 та ст.50 Закону України «Про виконавче провадження», виніс постанову про закінчення виконавчого провадження, проте накладений відділом примусового виконання рішень УДВС ГУЮ в Миколаївській області арешт на майно ТОВ «Югелеватор» не зняв, проігнорувавши вимоги ч.2 ст.60 Закону України «Про виконавче провадження», чим затягнув процедуру зняття арешту з майна зазначеного підприємства на чотири місяці.

На думку органу досудового розслідування, своїми протиправними діями ОСОБА_7 підірвав авторитет і престиж органу державної влади України, а саме відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ в Миколаївській області.

Зазначені вище дії ОСОБА_7 досудовим слідством були кваліфіковані за ч. 2 ст. 382 КК України, як умисне невиконання службовою особою постанови суду, що набрала законної сили.

Вислухавши пояснення обвинуваченого, дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, суд прийшов до переконання, про недоведеність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч.2 ст. 382 КК України.

Таке рішення суд обґрунтував тим, що аналіз положень Закону України від 22.12.2011 року «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та внесених вказаним законом змін до Закону України «Про виконавче провадження», а саме: в п 7 ч.1 ст. 49 та ч.1 ст. 50 Закону, вказує на те, що закінчення виконавчого провадження у зв`язку з визнанням боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури не створює для державного виконавця обов`язку щодо вчинення дій спрямованих на скасування арешту.

Суд зазначив, що за таких обставин дії ОСОБА_7 цілком відповідали вимогам закону і в тому числі положенням ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження», що само по собі свідчить про відсутність у нього прямого умислу направленого на невиконання рішення суду, а відповідно і відсутність в його діях складу злочину передбаченого ч.2 ст.382 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Апеляційний суд заслухавши доповідача, прокурорів на підтримку апеляційної скарги, захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим і просили залишити його без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, прийшов до таких висновків.

Відповідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України , істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 415 передбачено підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а саме якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Порушень даних норма кримінального процесуального закону апеляційним судом не встановлено.

Так, у своїй апеляції прокурор вказує на порушення судом вимог ст.370, 374 КПК України, а саме: відсутність оцінки судом показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , спеціаліста ОСОБА_12 , письмових доказів у справі: зокрема матеріалів виконавчого провадження №29475755, письмових відповідей обвинуваченого Вакули на запити ліквідатора ТОВ «Югелеватор» ОСОБА_11 , витягів з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, Реєстру іпотек, Реєстру обтяжень рухомого майна, копії книги вхідної кореспонденції ВПВР УДВС ГУЮ в Миколаївській області, постанови господарського суду Миколаївської області від 19.11.2013р. у справі №915/693/13, ухвали господарського суду Миколаївської області від 11.03.2014р. Проте таке твердження не відповідає змісту та суті судового рішення.

У вироку зазначено, що суд взяв до уваги як показання обвинуваченого, так і письмові докази, що є в матеріалах справи.

Із змісту викладених у вироку показань обвинуваченого вбачається, що він не заперечує обставини, викладені у обвинуваченні, а також у письмових доказах та показаннях свідків сторони обвинувачення щодо його відмови від виконання постанови господарського суду Миколаївської області від 19.11.2013р. у справі №915/693/13 в частині зняття арешту з майна боржника. Тобто, у цій частині надані стороною обвинувачення докази підтверджують ті обставини, які обвинуваченим не оспорюються і які він підтвердив у своїх показаннях суду. З урахуванням наведеного, відсутні підстави для висновку про те, що суд не взяв до уваги докази сторони обвинувачення.

Більш того, при апеляційному розгляді справи, апелянтом не наведено переконливих доводів про те, що ці докази дійсно впливають на правильність висновку суду.

Крім того, ухвалою господарського суду Миколаївської області від 11.03.2014, на яку є посилання в апеляції прокурора, за клопотанням ліквідаторів у відповідності з вимогами ст. 38, 40 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» знято арешт майна ТОВ «Югелеватор», накладений постановами відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Миколаївській області, що підтверджує компетенцію саме господарського суду у вирішенні цього питання.

Фактично Вакула не погоджувався із висновком органу досудового слідства про правові підстави виконання ним постанови господарського суду Миколаївської області від 19.11.2013р. у справі №915/693/13 в частині скасування арешту майна. Тобто у судовому засіданні сторона обвинувачення зобов`язана була доказати умисну неправомірність дій судового виконавця, яка полягала у його відмові виконати зазначене рішення суду. Проте на спростування наведених стороною захисту доводів законності дій Вакули сторона обвинувачення послалася лише на загальні норми Закону «Про державну виконавчу службу» та ч.2 ст.60 Закону України «Про виконавче провадження», яка регламентує порядок зняття арешту судовим виконавцем, але за інших підстав, ніж ті, які зазначені у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 ..

Із матеріалів кримінального провадження і змісту вироку суду вбачається, що судом об`єктивно та з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини справи, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, а його висновки належно мотивовані наведеними нормами Закону України «Про виконавче провадження», правомірне застосування яких Вакулою апелянтом не спростовано.

Тому, відсутність у вироку переліку доказів сторони обвинувачення та не зазначення їх окремої оцінки хоч формально не відповідає вимогам ст.370 КПК України, проте не вплинула на законність прийнятого судом рішення.

Відсутні також підстави для висновку про неповноту судового розгляду, оскільки судом допитано всіх осіб, заявлених стороною обвинувачення та долучено надані письмові докази. Щодо повторного допиту свідка ОСОБА_11 , про що йдеться у апеляції прокурора, то при вирішенні цього питання суд мотивовано взяв до уваги, що даний свідок з питань заявлених прокурором вже допитувався у суді, тому підстав для його повторного допиту не було. Не наведено таких підстав прокурором й у суді апеляційної інстанції.

Апеляційний суд не вбачає порушення положень ч.12 ст. 290 КПК України в частині долучення до матеріалів справи представлених стороною захисту, а саме витягів судових рішень з Єдиного державного реєстру судових рішень, висновок службової перевірки ГУЮ в Миколаївській області, матеріали семінару з питань банкрутства для суддів господарських судів України, проведеного у вересні 2014 року за ініціативою Центру комерційного права, про що йдеться у апеляції.

Так, висновок службової перевірки ГУЮ в Миколаївській області датований 05.09.2014р., тобто після закінчення досудового розслідування, вже під час судового розгляду. Копія акту службової перевірки вручена прокурору, що апелянтом не оспорювались.

Інші, надані документи не відповідають критеріям доказів у справі, визначеним ст. 84 КПК України, так як не містять фактичних даних, які встановлювали б наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Не відповідають дійсності твердження апелянта щодо порушення судом ч.2 ст.319, ч.2 ст.349 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання вбачається, що після заміни судді, у судовому засіданні у відповідності з вказаними вимогами кримінального процесуального закону, 26.12.2014р., вислухавши думку сторін суддя виніс ухвалу про недоцільність проведення судового розгляду спочатку та здійснювати повторно процесуальні дії, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, а обмежитись повторним допитом обвинуваченого, спеціаліста ОСОБА_12 та дослідженням матеріалів кримінального провадження(а.с.43).

У апеляційному суді прокурор ОСОБА_15 пояснив, що він не був присутній при оголошенні даної ухвали суду, з матеріалами судового провадження не ознайомлювався, а його твердження про порушення судом вимог ст.319 КПК України ґрунтуються лише на тому, що оголошення ухвали суду не зафіксовано на технічному носії інформації.

Відсутні в матеріалах провадження будь які дані про те, що інша сторона кримінального провадження була присутня при оголошенні ухвали суду.

З журналу судового засідання вбачається, що 26.12.2014р. після обговорення обсягу та порядку дослідження доказів суд видалився до нарадчої кімнати. Наступне судове засідання розпочато 13.02.2014р. (а.с.188-195).

Разом з тим, у відповідності з вимогами ч.4 ст.107 КПК України, у разі не прибуття у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

З урахуванням наведеного, твердження прокурора про порушення судом вимог ч.2 ст.319, ч.2 ст.349 КПК України апеляційний суд вважає голослівними, а відсутність на носії інформації оголошення вище вказаної ухвали суду, за відсутності всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, не можуть вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З цих же підстав, апеляційний суд вважає, що відсутність на носії інформації оголошення судом вироку суду не являється порушенням вимог ст.376 КПК України.

Крім того, з урахуванням відсутності прокурора при проголошенні вироку, є безпідставними його твердження про порушення судом вимог ч.6 ст.376 КПК України щодо негайного вручення прокурору копії судового рішення.

Щодо відсутності зазначення у резолютивній частині вироку рішення про речові докази і документи та порядку отримання копії вироку, то такі недоліки можуть бути усунуті у порядку, передбаченому ст.537 КПК України за клопотанням осіб, зазначених у ч.1 ст.539 КПК України, у тому числі і прокурора.

Таким чином, доводи прокурора про допущення судом першої інстанції істотного порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, апеляційний суд визнає непереконливими, а рішення суду визнає законним та обгрунтованим.

Поряд з цим вказуючи у апеляційній скарзі про порушення кримінального процесуального закону при судовому розгляді провадження, прокурором не порушувалось питання про їх усунення судом апеляційної інстанції. Тоді як ці порушення не є безумовною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного підстави для задоволення апеляції прокурора та скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.06.2015 року, яким ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України виправдано на підставі п.3 ч.1ст.373 КПК України за недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: