Справа № 170/625/14-к Провадження №11-кп/773/351/15 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.364-1 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 жовтня 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000138 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Любомльського районного суду від 17 червня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кропивники Шацького району Волинської області, проживає по АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, непрацюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч.1 ст.3641 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень з позбавленням права обіймати посади керівника підприємства, установи, організації в юридичних особах приватного права на строк 1 (один) рік.
На підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
У задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової і моральної шкоди відмовлено за безпідставністю заявлених вимог.
У задоволенні цивільного позову ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової і моральної шкоди відмовлено за безпідставністю заявлених вимог.
У задоволенні цивільного позову ТОВ «АС-ІНВЕСТМЕТГРУП» до ОСОБА_8 про відшкодування майнової і моральної шкоди відмовлено за безпідставністю заявлених вимог.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, Апеляційний суд Волинської області, -

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що будучи призначеним згідно з протоколом №9 засідання наглядової ради приватного акціонерного товариства «Шацьке ремонтно-транспортне підприємство» (далі ПАТ «Шацьке РТП») від 03.12.2012 року та з наказом №28-к від 04.12.2012 на посаду директора ПАТ «Шацьке РТП» і, тим самим, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, наділеною Статутом ПАТ «Шацьке РТП» організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в січні-лютому 2013 року вчинив зловживання своїми повноваженням при наступних обставинах.
Протоколом №2 засідання наглядової ради ВАТ «Шацьке РТП» від 17.04.2009 року (далі Протокол №2) вирішено здійснити закрите розміщення облігацій товариства в кількості 5600 штук номінальною вартістю 1000 гривень кожна.
Пунктом 3.8 Протоколу №2 передбачено, що виплата відсотків по облігаціям здійснюється емітентом в національній валюті через уповноваженого емітентом платіжного агента - ВАТ «Перший інвестиційний банк» за його місцем знаходження у місті Києві, Московський проспект, 6. Виплата відсоткового доходу здійснюється на підставі зведеного облікового реєстру рахунків власників облігацій, який складається депозитарієм на момент закінчення операційного дня, що передує дню початку відповідної виплати відсоткового доходу за облігаціями та надається емітенту на день початку відповідної виплати відсоткового доходу за облігаціями. Право на отримання коштів при виплаті відсотків за облігаціями мають особи, які є власниками облігацій згідно зведеного облікового реєстру на дату початку відповідної виплати.
10.06.2009 року між ВАТ «Шацьке РТП» та ВАТ «Перший інвестиційний банк» укладено Договір про обслуговування випуску цінних паперів №0-02/09 (далі Договір №0-02/09).
В порушення пункту 3.8 Протоколу №2 та положень Договору №0-02/09, з якими був достовірно обізнаний, при наявності заборгованості по виплаті відсоткового доходу перед власниками облігацій ОСОБА_8 умисно, всупереч інтересам юридичної особи приватного права прийняв управлінське рішення щодо перерахування коштів в сумі 282334,27 гривні лише власникам облігацій ОСОБА_12 , ТОВ «Інноваційно-промислові системи», ТОВ «Бізнес Група Енергія», яке було проведено з особового рахунку ПАТ «Шацьке РТП» № НОМЕР_1 у ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», а саме:
?10.01.2013 року на особовий рахунок № НОМЕР_2 ТОВ «Бізнес Група Енергія» в сумі 610,79 гривні;
?10.01.2013 року на особовий рахунок № НОМЕР_3 ТОВ «Інноваційно-промислові системи» в сумі 18785,27 гривні;
?25.01.2013 року на особовий рахунок № НОМЕР_4 ОСОБА_12 в сумі 153396,14 гривні;
?11.02.2013 року на особовий рахунок № НОМЕР_5 ОСОБА_12 в сумі 20000 гривень;
?11.02.2013 року на особовий рахунок № НОМЕР_3 ТОВ «Інноваційно-промислові системи» в сумі 89542,07 гривні.
Такими діями із загальної суми виплачуваних відсотків по облігаціях в сумі 282334,27 гривні ОСОБА_8 заподіяв майнові збитки іншим власникам облігацій: ОСОБА_10 на суму 27056,55 гривні, ОСОБА_11 на суму 43290,5 гривні, ТОВ «АС ІНВЕСТМЕНТГРУП» - на суму 70569,19 гривні, а всього на загальну суму 140916,25 гривні, що згідно з приміткою до ст.364 КК України становить істотну шкоду.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Волинської області, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення.
Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.3641 КК України та призначити покарання у виді 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в юридичних особах приватного права на 1 рік.
Прокурор посилається на те, що призначивши ОСОБА_8 за ч.1 ст.3641 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 17000 гривень, тобто більшому, ніж передбачено санкцією статті на час ухвалення вироку, суд застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.
Крім того, суд безпідставно звільнив ОСОБА_8 від призначеного покарання, оскільки той у кримінальному провадженні №0000006 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.191 КК України, закінченому у 2014 році, і двохрічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.3641 КК України не минув.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та виправдати його у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст.3641 КК України.
Посилається на те, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом не взято до уваги ряд обставин та доказів, які свідчать про відсутність в його діях складу злочину.
Вважає, що порушення вимог п.3.8 протоколу емісії у вигляді не виплати відсотків по облігаціях через уповноваженого платіжного агента ним допущено не з власної ініціативи чи умислу, а з вини уповноваженого платіжного агента ПАТ «Перший Інвестиційний банк» і в його діях відсутня об`єктивна сторона інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Крім того, обвинувачений зазначає, що відсутня також суб`єктивна сторона злочину у вигляді обов`язкового одержання неправомірної вигоди ОСОБА_12 , ТзОВ «Бізнес Група Енергія» та ТзОВ «Інноваційно-промислові системи», оскільки вони є власниками облігацій і мали право на отримання по них відсотків.
Заслухавши доповідача, який виклав суть оскаржуваного вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, прокурора, який апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області підтримав, а апеляційну скаргу обвинуваченого заперечив, представника потерпілого, який апеляційну скаргу обвинуваченого заперечив, а апеляційну скаргу прокурора підтримав частково, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга заступника прокурора Волинської області підлягає до задоволення.
Висновок суду про вчинення ОСОБА_8 злочину, при вказаних у вироку обставинах, ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав відповідну юридичну оцінку.
Кваліфікація судом дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.3641 КК України є правильною.
Твердження ОСОБА_8 про те, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.3641 КК України, які аналогічні доводам, викладеним в його апеляційній скарзі, були предметом ретельного дослідження в суді першої інстанції і з обґрунтуванням спростовані з наведенням у вироку переконливих мотивів.
Докази, якими суд обґрунтував свій висновок про вчинення ОСОБА_8 злочину, є належними, допустимими і достатніми для прийняття судового рішення.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про те, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів визнає безпідставними.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.3641 КК України, підтверджується протоколом засідання наглядової ради ПАТ «Швацьке РТП» від 03.12.2012 року №9 та наказом від 04.12.2012 року №28-к згідно яких його було призначено виконуючим обов`язки директора товариства з 04.12.2012 року (т.4 а.с.44-45).
Як убачається із Статут ПАТ «Шацьке РТП» директор товариства наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями (т.1 а.с.177-199), а тому ОСОБА_8 є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.3641 КК України.
Той факт, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ТОВ «АС-Інвестментгруп» були власниками облігацій, мали право на отримання відсотків по них і не отримали їх у встановленому судом розмірі, а кошти рішенням ОСОБА_8 були перераховані лише власникам облігацій ОСОБА_13 , ТОВ «Бізнес Група Енергія», ТОВ «Інноваційно-промислові системи», підтверджується зазначеними у вироку доказами і фактично в поданих апеляційних скаргах не заперечується.
Судом встановлено, що кошти для виплати відсоткового доходу на рахунок ПАТ «Перший Інвестиційний банк» не перераховувались, не депонувались і не повертались у ПАТ «Шацьке РТП».
Суд прийшов до правильного висновку, що одностороння відмова ОСОБА_8 від послуг ПАТ «Перший Інвестиційний банк» як платіжного агента не відповідає абз.1 п.3.8 Протоколу №2, п.10.5 Договору №0-02/09, повноваженням обвинуваченого як директора товариства, що передбачені Статутом ПАТ «Шацьке РТП».
Незаконна відмова від послуг платіжного агента і свідоме перерахування коштів лише певним власникам облігацій свідчить про умисність дій обвинуваченого, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про відсутність об`єктивної і суб`єктивної сторони інкримінованого йому злочину колегія суддів визнає безпідставними.
Законних підстав для скасування вироку і закриття провадження за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.3641 КК України, колегія суддів не вбачає.
В той же час доводи заступника прокурора Волинської області про те, що суд неправильно призначив ОСОБА_8 покарання та безпідставно звільнив останнього від призначеного покарання є обґрунтованими.
Згідно із ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Статтею 5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи не має зворотної дії в часі.
Ці положення законодавства залишились поза увагою суду.
Так, на час закінчення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.3641 КК України діяла редакція даної норми закону, санкція якої передбачала покарання у виді штрафу від п`ятисот до двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років.
Відповідно до редакції ч.1 ст.3641 КК України (згідно Закону №1261-VII від 13 травня 2014 року), яка діяла на час ухвалення щодо ОСОБА_8 вироку, санкція даної норми закону передбачає покарання у виді штрафу від ста п`ятдесяти до чотирьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арешту до трьох місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років та зі спеціальною конфіскацією.
Отже, максимальний розмір покарання у виді штрафу, який можливо призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.3641 КК України, становить 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, або 6800 гривень.
Призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.3641 КК України у виді штрафу в розмірі 17000 гривень, суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, колегія суддів дійшла висновку, що суд також безпідставно звільнив на підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до ч.3 ст.49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюється окремо за кожний злочин.
У кримінальному провадженні №0000006 ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.191 КК України, закінченому в 2014 році, дворічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності не минув, а тому ОСОБА_8 не підлягає звільненню від призначеного покарання на підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.
Оскільки при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому відповідно до вимог ст.ст.409, 413, 420 КПК України вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та звільнення від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині апеляційним судом свого вироку.
При призначенні ОСОБА_8 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, немає.
Покарання ОСОБА_8 апеляційний суд призначає у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в юридичних особах приватного права.
Таке покарання відповідатиме ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 420 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області задовольнити.

Вирок Любомльського районного суду від 17 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності скасувати і в цій частині ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.3641 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 400 (чотириста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 (шість тисяч вісімсот) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в юридичних особах приватного права на строк 1 (один) рік.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4