АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/5223/13-к
Номер провадження: 11кп/791/422/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1,2 ст.190, ч.1 ст.358, Доповідач: ОСОБА_2
ч.1 ст.364, ч.4 ст.368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 серпня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді:ОСОБА_2
суддів: при секретарі: за участю прокурора: за участю обвинуваченого: адвоката: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 16 лютого 2015 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Білозерка Херсонської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, обіймає посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду управління технічного нагляду, охорони праці та пожежної безпеки Державної інспекції сільського господарства в Херсонській області, державний службовець шостої категорії 12 рангу, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 190, ч.1 ст.358, ч.1 ст.364, ч.4 ст.368 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Комсомольського районного суд м. Херсона від 16 лютого 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1,2 ст. 190, ч.1 ст.358, ч.1 ст.364, ч.4 ст.368 КК України і на підставі ст.70 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі строком з позбавленням права обіймати посади представника влади та місцевого самоврядування строком на три роки зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_7 12 рангу державного службовця.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного основного покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов?язки, передбачені п.2,3,4 ст.76 КК України .
Зараховано в строк відбуття покарання час утримання засудженого під вартою з 19.03.2013 року до 21.03. 2013 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за те, що він на підставі наказу Державної інспекції сільського господарства в Херсонській області від 28.02.2012 року №7-К обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду управління технічного нагляду, охорони праці та пожежної безпеки Інспекції , будучи головою Білозерської районної екзаменаційної комісії з приймання іспитів для отримання права на керування тракторами, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньо - будівельними машинами, будучи державним інспектором сільського господарства в Херсонській області, наділеним владними повноваженнями займає відповідальне становище, вчинив умисні, корисливі злочини за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , обіймаючи вищевказану посаду, в один з робочих днів у другій половині липня 2012 року, в денний час, перебуваючи на своєму робочому місці, в приміщенні, яке знаходиться в будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 ,, який бажав отримати посвідчення тракториста - машиніста, повідомивши останньому завідомо неправдиві відомості, що начебто приймання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та видача посвідчень тракториста - машиніста є платною послугою, хоча відповідно до вимог чинного законодавства, приймання таких іспитів та видача таких посвідчень здійснюється безоплатно, та переконавши останнього в необхідності передачі йому грошових коштів у сумі 2400 гривень в якості оплати за вищезазначені дії, внаслідок чого ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 2400 гривень, які останній звернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму та завдавши істотну шкоду як державним інтересам, що полягає у підриві авторитету та престижу Державної інспекції сільського господарства в Херсонській області, яка, є органом державної виконавчої влади, що виразилось у створенні ним у ОСОБА_9 хибної впевненості щодо неможливості безоплатного складання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та безоплатного отримання від представника органу державної влади посвідчення тракториста - машиніста, а також вчиненні з використанням наданої влади злочину, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України, так і охоронюваним законом інтересам ОСОБА_9 у вигляді матеріальних збитків на суму 2400 гривень.
Він же, в один з робочих днів першої половини серпня 2012 року, у денний час, перебуваючи в приміщенні відділу технічного нагляду управління технічного нагляду, охорони праці та пожежної безпеки Державної інспекції сільського господарства в Херсонській області, яке знаходиться в будівлі за адресою: м. Херсон, вул.40 років Жовтня, 136а, умисно, з корисливих мотивів, з метою приховування вищеописаного факту незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 збув останньому шляхом безоплатної передачі отримані ним від невстановленої особи, у невстановленому місці та невстановлений досудовим розслідуванням час, завідомо підроблені інші офіційні документи, які подаються установою і надають права, запевнивши останнього в законності своїх дій - свідоцтво про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації серії12 СВ №404965 від 28.02.2012 року та додаток до вказаного свідоцтва № НОМЕР_1 від 28.02.2012 року, видані Рівненським міжшкільним навчально-виробничим комбінатом у Генічеському районі на ім`я ОСОБА_9 , яке відповідно до пунктів 7, 8, 14 Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.1994 року №217, є документом, що посвідчує проходження професійної підготовки, перепідготовки або підвищення кваліфікації та одержання (підвищення) робітничої кваліфікації і надає право на допуск до складання теоретичного і практичного іспиту та отримання посвідчення тракториста - машиніста, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 у зазначеному навчальному закладі ніколи не навчався.
Крім цього, ОСОБА_7 , обіймаючи вищевказану посаду, повторно, 21.01.2013 року, в денний час, перебуваючи на подвір`ї поблизу будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , в якій знаходиться приміщення, що є його робочим місцем, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 , який бажав отримати посвідчення тракториста - машиніста, повідомивши йому завідомо неправдиві відомості, що начебто приймання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та видача посвідчень тракториста - машиніста є платною послугою, хоча відповідно до вимог чинного законодавства ці дії здійснюються безоплатно, переконав останнього в необхідності передачі йому грошових коштів у сумі 2400 грн. в якості оплати за приймання іспитів та видачі посвідчення тракториста - машиніста, внаслідок чого ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, передав ОСОБА_7 2400 грн., з яких останній 62,70 грн перерахував на банківській рахунок Державної інспекції сільського господарства України у якості оплати вартості бланку посвідчення тракториста - машиніста серії НОМЕР_2 , а решту 2337,30 грн, звернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму , завдавши істотну шкоду як державним інтересам, що полягає у підриві авторитету та престижу Державної інспекції сільського господарства в Херсонській області, яка, є органом державної виконавчої влади, що виразилось у створенні ним у ОСОБА_10 хибної впевненості щодо можливості безоплатного складання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та безоплатного отримання від представника органу державної влади посвідчення тракториста - машиніста, а також вчиненні з використанням наданої влади злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, так і охоронюваним законом інтересам ОСОБА_10 у вигляді матеріальних збитків на суму 2337,30 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , обіймаючи вищевказану посаду, будучи головою Білозерської районної екзаменаційної комісії з приймання іспитів для отримання права на керування тракторами, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньо - будівельними машинами, постійно здійснюючи функції представника влади, займаючи відповідальне становище, умисно, з корисливих мотивів, діючи з умислом щодо одержання неправомірної вигоди для себе шляхом вчинення тотожних діянь, спрямованих на досягнення єдиної мети, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, діючи в інтересах директора ПП «Фикус» ОСОБА_11 , який 16.01.2013 року від імені зазначеного підприємства уклав з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 договори про наміри щодо співпраці, згідно з п.2.1.1. кожного з яких підприємство зобов`язалось організувати і забезпечити за власні кошти отримання необхідної документації на право керування сільськогосподарською технікою (тракторами) для зазначених осіб, а ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ці особи не пройшли професійну підготовку, перепідготовку або підвищення кваліфікації, не одержали робітничої кваліфікації, не мають дипломів кваліфікованих робітників, свідоцтв про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації тракториста - машиніста та знань правил технічної експлуатації машин, тому відповідно до п.3.4. Порядку складання, приймання іспитів для отримання права на керування тракторами, в тому числі саморобними, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньо - будівельними машинами та Вимог до екзаменаційних білетів, затверджених наказом Міністерства аграрної політики України від 06.04.2010 №174, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України за №510/17805, та очолювана ним екзаменаційна комісія за результатами складання ними теоретичних і практичних іспитів з правил дорожнього руху і практичних навичок керування машинами для отримання посвідчення тракториста - машиніста не вправі поставити їм позитивну оцінку «склав», яка відповідно до п.7 Положення про порядок видачі посвідчень тракториста - машиніста, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №217 від 02.04.1994 року (далі Положення), є обов`язковою умовою для видачі посвідчення тракториста - машиніста, а ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , крім того, не мають посвідчень водія (крім категорій А, Al, В1), а тому, відповідно до п.24-1 Положення до складання теоретичних і практичних іспитів з правил дорожнього руху і практичних навичок керування машинами для отримання посвідчення тракториста - машиніста, в один з робочих днів лютого 2013 року (до 21.02.2013р.), у денний час, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні, яке знаходиться в будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , запропонував ОСОБА_11 , який прийняв пропозицію, надати незаконну грошову винагороду за допуск до складання теоретичних і практичних іспитів для отримання посвідчень трактористів - машиністів ОСОБА_16 і ОСОБА_15 та позитивні оцінки «склав» за результатами таких іспитів останнім, а також ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та видачу всім зазначеним особам посвідчень трактористів - машиністів.
27.02.2013 року у ранковий час, ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля «CHEVROLET NІVA», реєстраційний номер НОМЕР_3 , у м.Херсоні на перехресті вул. Ушакова та І.Кулика, одержав від директора ПП «Фикус» ОСОБА_11 передані останнім грошові кошти в сумі 8000 грн. у якості частини обумовленої з ним незаконної грошової винагороди за допуск до складання теоретичних і практичних іспитів на право керування тракторами, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньо - будівельними машинами для отримання посвідчень трактористів - машиністів ОСОБА_16 і ОСОБА_15 та позитивні оцінки за результатами таких іспитів, а також ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та видачу всім зазначеним особам посвідчень трактористів машиністів.
28.02.2013 року у денний час, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, перебуваючи в салоні того самого вищевказаного автомобіля, в смт.Білозерка Херсонської області, на вул. К.Маркса, одержав від директора ПП «Фикус» ОСОБА_11 передані останнім грошові кошти в сумі 1900 грн. у якості частини раніше обумовленої з ним вищевказаної незаконної грошової винагороди.
19.03.2013 року близько 12.45 год. доводячи до кінця реалізацію вищевказаного умислу, ОСОБА_7 , тотожним способом, перебуваючи в салоні того самого автомобіля, у м. Херсоні поблизу будівлі №23 по Миколаївському шосе у м. Херсоні , одержав від директора ПП «Фикус» ОСОБА_11 , передані останнім грошові кошти в сумі 9000 грн. у якості останньої частини раніше обумовленої вищевказаної незаконної грошової винагороди. Частину одержаних від ОСОБА_11 за вищеописаних обставин грошових коштів на загальну суму 188,10 грн. ОСОБА_7 у період з 12.03.2013 до 19.03.2013 року перерахував на банківській рахунок Державної інспекції сільського господарства України у якості оплати вартості бланків посвідчення тракториста - машиніста, а саме: серії НОМЕР_4 , серії НОМЕР_5 та серії НОМЕР_6 , виданих ним 12.03.2013 року ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на виконання дій, обумовлених одержаною від ОСОБА_11 вищевказаною незаконною грошовою винагородою, а решту одержаних від останнього грошових коштів на загальну суму 18711,90 грн. звернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 16 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати та визнати ОСОБА_7 невинним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених 1,2 ст. 190, ч.1 ст.358, ч.1 ст.364, ч.4 ст.368 КК України та виправдати останнього. Скасувати запобіжний захід та арешт накладений на майно ОСОБА_7 .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат посилається на те, що судом у вирок були покладені дані, що є припущеннями , суд безпідставно прийняв позицію обвинувачення про те, що надані звукові файли містять голос ОСОБА_7 . Крім того вказує, що докази а також покази свідків у даному кримінальному провадженні були сфальсифіковані працівниками міліції. Крім того зазначає, що вилучені змиви рук із рук ОСОБА_7 , висновок експерта про виявлення спеціальної речовини на руках ОСОБА_7 не є належним доказом його вини, оскільки під час огляду місця події, змиви з рук ОСОБА_7 були упаковані не у спеціальний пакет, а у звичайний канцелярський файл-пакет, що не виключає можливість оброблення його заздалегідь спеціальною речовиною аналогічною тій, що оброблялися кошти, що призвело до виявлення на змивах спеціальної речовини, в той час як під час огляду місця події слідів речовини на долонях ОСОБА_7 виявлено не було. Вказує, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинних дій щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не підтверджується жодними доказами, окрім свідчень самих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Також вказує на неправильність кваліфікації дій обвинуваченого в частині заволодіння майном шляхом обману. Крім того наголошує, що свідки та поняті у даному кримінальному провадженні , які були присутні при вчиненні слідчих дій є знайомими і друзями співробітників міліції, які складали зазначені процесуальні документи.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 16 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; ч.2 ст.190 КК України у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; ч.1 ст.358 КК України у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; ч.1 ст.364 КК України (в редакції Закону України від 21.02.2014 року) у вигляді арешту строком 6 місяців з позбавленням права обіймати посади представника влади строком на 3 роки зі штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013 року) у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати представника влади строком на 3 роки з конфіскацією всього майна. На підставі ст..54 КК України позбавити обвинуваченого 12 рангу державного службовця. Відповідно до ст.. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади представника влади строком на 3 роки з конфіскацією всього майна зі штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням 12 рангу державного службовця.
Зазначає, що суд не врахував , що ОСОБА_7 вчинив тяжкий корупційний злочин та одержав неправомірну вигоду та до цього вчиняв корисливі злочини, пов`язані з його службовою діяльністю. Крім того судом першої інстанції не взято до уваги невідшкодування обвинуваченим збитків, завданих його злочинними діями та відсутність будь-яких обставин, що пом`якшують покарання, а також наявність обставин, що його обтяжують і зазначає, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката , пояснення адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які наполягали на доводах апеляційної скарги адвоката, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи учасників судового провадження, викладені ними апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження є обовязковим.

Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, зокрема робочих копій технічних записів та витребуваний у суді архівних копій цих записів звукові файли технічного запису судового засідання 07.10.2014 року на технічних носіях відсутні.

З журналу судового засідання від 07.10.2014 року вбачається, що у цьому судовому засіданні досліджувалися докази, які покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , і достатність яких для доведення вини обвинуваченого ставить під сумнів адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, проте за відсутності технічного запису цього судового засідання колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи учасників судового провадження, викладені ними в апеляційних скаргах .

Згідно з п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадженні відсутній журнал судового засідання та технічний запис на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що відповідно до ст. 415 КПК України тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відсутність технічного запису судового засідання 07.10.2014 р. при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, яким передбачено обов`язкову фіксацію судового засідання судового засідання, ретельно перевірити зібрані у провадженні докази з урахуванням позицій державного обвинувача, обвинуваченого та його захисника, дати їм належну оцінку в їх сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона щодо ОСОБА_7 від 16 лютого 2015 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у тому ж суді в іншому складі.

Ухвала набирає чинності із моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)

копія вірна, суддя ОСОБА_2

Судді: