АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 грудня 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю прокурора ОСОБА_4
підсудного ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_5 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 жовтня 2013року
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,
ОСОБА_5 , уродженця с. Горохолино Богородчанського району Івано-Франківської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, приватного підприємця, не судимого в порядку ст. 89 КК України,
визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ст.192 ч.2 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн.
На підставі ст.ст.49, 74 ч.5 КК України звільнено ОСОБА_5 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Міру запобіжного заходу засудженому до набрання вироку законної сили залишено у виді підписки про невиїзд.
Задоволено цивільний позов потерпілого та стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 1000 грн. моральної шкоди.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_5 заподіяв майнову шкоду у великих розмірах шляхом обману, за відсутності однак шахрайства, за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин:
12 квітня 1998 року за договором позики ОСОБА_5 передав у борг ОСОБА_6 3500 грн., які останній вчасно не повернув.
За рішенням Івано-Франківського міського суду від 22.09.1998 року ОСОБА_7 повинен був відшкодувати ОСОБА_5 за вказаним
Справа №11/794/24/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія:ч.2 ст.192 КК України Доповідач: ОСОБА_1
договором з урахуванням інфляції 4200 грн., на що останній погодився та добровільно, до набрання рішенням законної сили, повернув борг ОСОБА_5 в розмірі 3771 грн. 99 коп. Повернення боргу відбулося шляхом відрахування в жовтні 1998 року вищевказаної суми із грошової допомоги при звільненні ОСОБА_7 у фінансовому відділенні військової частини. А з врахуванням того, що з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_5 раніше з грошового забезпечення було утримано 328,01 грн., то підсудний ОСОБА_5 отримав всю суму боргу, встановленого рішенням суду від 22.09.1998 року.
Однак, 18 липня 2000 року ОСОБА_5 звернувся із заявою до Івано-Франківського міського суду, де повідомив завідомо неправдиві дані про невиконання вищевказаного рішення суду та просив видати дублікат виконавчого листа. Отримавши відмову заступника голови суду у видачі вказаного виконавчого листа за відсутності законних підстав, з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 , він вступив в злочинну змову з невстановленою слідством особою, яка, діючи в користь ОСОБА_5 , ввівши в оману посадових осіб Івано-Франківського міського суду, 09.08.2001 року незаконно виготовила та без належної реєстрації, в порушення встановленого порядку, передала ОСОБА_5 дублікат виконавчого листа відповідно до рішення суду від 22.09.1998 року. Маючи намір довести свій злочинний умисел по заволодінню майном ОСОБА_7 до кінця, ОСОБА_5 передав дублікат виконавчого листа, виданий 09.08.2001 року до Державної виконавчої служби, повідомив державному виконавцю ОСОБА_9 про невиконання судового рішення та вимагав негайно передати його у відділення Ощадного банку України для стягнення грошей з рахунку ОСОБА_7 .
На підставі отриманого дублікату виконавчого листа та усного звернення ОСОБА_5 15.08.2001 року державним виконавцем шляхом розпорядження до відділення Державного Ощадного банку було направлено для виконання дублікат виконавчого листа від 09.08.2001 року по цивільній справі №2-4058/1998 р. про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_5 коштів в сумі 4200 грн.
З вересня 2001 року по травень 2004 року відділенням Державного Ощадного банку з ОСОБА_7 було утримано та передано на рахунок ОСОБА_5 3592 грн. 15 коп., якими останній заволодів шляхом обману, заподіявши потерпілому майнової шкоди у великих розмірах.
На цей вирок засуджений ОСОБА_5 подав апеляцію та доповнення до апеляції, в яких просив скасувати оскаржуване судове рішення та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
При цьому апелянт вказував, що вирок є незаконним у зв`язку з порушенням судом норм матеріального і процесуального законодавства. Його визнано винуватим в скоєнні злочину за ті діяння, які на час вчинення не були кримінально-караними, оскільки йому інкриміновано вчинення дій, що мали місце в липні-серпні 2001року, а кримінальну відповідальність за ст.192 КК України введено з 01.09.2001 року.
Також судом не були допитані свідки, не виконані вказівки Верховного Суду України від 25.11.2009 року та порушено його право на захист, оскільки йому не було забезпечено адвоката.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який вважає, що вирок суду, як законний, слід залишити без зміни, а апеляцію, як необґрунтовану,- без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, провівши судове слідство, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.
У відповідності із ст. 367 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень є: однобічність або неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду викладених у вироку (постанові) фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально - процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно ч.1 ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та мотивів злочину.

У відповідності до ст. 368 КПК України, неповним визнається слідство у суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Зокрема, коли не були допитані певні особи; не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи; коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо.

Як встановлено матеріалами справи, районним судом не виконанні в повному обсязі вимоги ухвали військової колегії Верховного суду України від 25.11.2009 року, в якій зазначено про те, що при новому судовому розгляді потрібно з`ясувати та встановити на підставі якого процесуального документу було видано ОСОБА_5 дублікат виконавчого листа від 17.11.2000 року, встановити обставини зникнення даного дубліката виконавчого листа від 09.08.2000 року.
Вироком Івано-Франківського міського суду від 02.02.2012 року ОСОБА_5 засуджений за ч.2 ст. 192 КК України до штрафу в розмірі 1000 грн. та на підставі ст.ст. 49,74 ч.5 КК України його звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвалою апеляційного суду Івано-Франківської області від 11.05.2012 року вирок Івано-Франківського міського суду від 02.02.2012 року скасовано та справу направлено на новий судовий розгляд, оскільки районним судом не виконанні вимоги ухвали військової колегії Верховного суду України від 25.11.2009 року та оскільки районний суд визначаючи ОСОБА_5 винуватим за ч.2 ст. 192 КК України, зазначив у вироку, що він заподіяв значну майнову шкоду потерпілому шляхом обману, тобто вказав кваліфікуючу ознаку ч.1 ст. 192 КК України.
В порушення норм кримінального Закону вищевказана ухвала апеляційного суду Івано-Франківської області від 11.05.2012 року також районним судом не виконана в цій частині.

Отже, твердження апелянта про те, що судом першої інстанції при новому судовому розгляді знов не були виконані вимоги військової колегії Верховного суду України від 25.11.2009 року заслуговують на увагу.

Крім того, в порушення вимог ст.ст. 257, 306 КПК України суд, порушуючи принцип безпосередності, не допитав в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а оголосив їх покази, які вони давали в ході досудового слідства, якими мотивував у вироці доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину.
Також необгрунтовано було відмовлено підсудному ОСОБА_5 в задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки їх покази могли бути прямо пов`язані з виконанням вказівок апеляційного суду Івано-Франківської області (ухвала від 11.05.2012 року) та Верховного Суду України (ухвала від 25.11.2009 року)
Незважаючи на прикладення зусиль, колегією суддів неможливо усунути вказані недоліки в апеляційному порядку, оскільки неможливо допитати потерпілого та свідків по справі, так, як останні змінили місце свого проживання та роботи, викликати їх в судове засідання апеляційним судом Чернівецької області виявилось неможливим.

Враховуючи те, що судом першої інстанції допущено однобокість, неповнота судового слідства, порушення норм кримінально-процесуального права, що не дозволяє судовій палаті досліджувати докази та обставини, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, в ході якого суду необхідно ретельно дослідити докази, зібрані органами досудового слідства у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону, керівних роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, вимог ухвали військової колегії Верховного суду України від 25.11.2009 року, з врахуванням доводів, викладених в апеляції та доповнення до неї, дати їм належну правову оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення. Також при новому судовому розгляді слід перевірити й інші, викладені в апеляціях, доводи щодо порушення норм кримінально-процесуального Закону.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365-367, 374 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 30.10.2013 року, яким ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 192 КК України скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_2
Копія згідно з оригіналом: суддя