Справа № 11а-818/ 2010 р. Головуючий у 1 інстанції Слиш А.Т.
Категорія ч.2 ст.389 КК України Доповідач Михайлишин Г.Я.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року грудня 17 дня Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого: Макойди З.М.

Суддів: Михайлишин Г.Я., Калиняк О.М.

з участю прокурора: Войценка А.І.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 04 серпня 2010 року.

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше неодноразово судимого, останній раз 16.11.2005р. Бориславським міським судом Львівської області за ст.185 ч.3, ст.70 ч.4 КК України на 6 років позбавлення волі. Постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 04.02.2009 року невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі замінено на більш м'яке виправні роботи строком на один рік дев'ять місяців вісім днів, з відрахуванням 20% заробітної плати в дохід держави щомісячно,

за ст. 389 ч.2 КК України на два місяці арешту.

Відповідно до ст.ст.71, 72 КК України до визначеного судом покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бориславського міського суду Львівської області від 16.11.2005 року та постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 04.02.2009 року та остаточно, за сукупністю вироків, призначено покарання у виді трьох місяців арешту.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено у вигляді підписки про невиїзд.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винними у тому, що згідно постанови Миколаївського районного суду Львівської області від 04.02.2009 року, йому замінено невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі на більш м'яке виправні роботи в комунальному підприємстві Спортивно оздоровчий комплекс "Нафтовик", що у м. Бориславі Львівської області, строком на один рік дев'ять місяців вісім днів з відрахуванням 20% заробітної плати в дохід держави щомісячно. ОСОБА_1 був прийнятий на роботу сторожем-робітником у КП Спортивно оздоровчий комплекс "Нафтовик" згідно наказу № 3 від 18.02.2009 року.

Достовірно знаючи порядок відбування покарання у виді виправних робіт, ОСОБА_1 1,2,5,6,9 та 10 січня 2010 року, умисно, з метою ухилення від відбування виправних робіт, без поважних причин, не вийшов на роботу, покинувши адміністративну територію м. Борислава та виїхавши в м. Дубно. 04.01.2010 року ОСОБА_1 без поважних причин не з'явився на реєстрацію в органи кримінально виконавчої інспекції.

Крім цього, 2,3,6,7,10,11,14,15,18,19,22,23,26,27,30 і 31 березня 2010 року, а також 3,4,7,8,11 і 12 квітня 2010 року, ОСОБА_1 умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді виправних робіт, без поважних причин не вийшов на роботу в КП Спортивно оздоровчий комплекс "Нафтовик", тобто вчинив протягом місяця більше двох прогулів, допустив переїзд у іншу місцевість без дозволу органів кримінально виконавчої інспекції.

В апеляції /з врахуванням поданих змін/ прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати та скерувати справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. В обгрунтування покликається на те, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог КПК України, які перешкоджали постановленню законного та обгрунтованого вироку. Зокрема суд допустив порушення вимог ч.3 ст. 299 КПК України, не усунув протиріччя, що містяться в довідках щодо відбутого засудженим строку покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.07.2010р. засуджений ОСОБА_1 в судовому засіданні заявив клопотання про призначення йому захисника, покликаючись на відсутність можливості оплатити послуги адвоката /а.с.117/.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 47 КПК України, п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 24.10.2003р. Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, коли за відсутністю коштів підсудний не може запросити захисника, суд зобовязаний в установленому законом порядку призначити йому захисника через адвокатське обєднання.

Проте суд обмежився формальним винесенням постанови у протоколі судових засідань: забезпечити підсудному захист, допустити до участі у справі адвоката в наступне судове засідання.

Передбачене ж законом рішення про призначення захисника в порядку ст. 47 КПК України судом не приймалось і до виконання керівнику адвокатського обєднання не скеровувалось.

Відповідно у наступному судовому засіданні не була забезпечена участь адвоката для захисту інтересів підсудного ОСОБА_1

Не зясувавши відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 24.10.2003р. Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві - чи це не є вимушеною, зумовленою відсутністю адвоката, причина відмови підсудного від захисника, суд розглянув справу без участі захисника, допустивши порушення права засудженого ОСОБА_1 на захист.

Також при розгляді справи суд допустився порушень вимог ч.3 ст. 299 КПК України.

Відповідно до положень даної норми закону суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суду належить зясувати: чи правильно розуміють підсудний та інші учасники зміст фактичних обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позицій та розяснити, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Проте, як вбачається зі змісту протоколу судового засідання, заяви засудженого ОСОБА_1В./а.с.122-124/, суд не зясував: чи вірно він розумів зміст фактичних обставин справи, які не оспорював, чи добровільною й істинною була його позиція, що стосувалось і згоди засудженого з кримінально-правовою кваліфікацією його дій.

Дані питання суду належало зясувати враховуючи і те, що за змістом диспозиції ч.2 ст. 389 КК України субєктом ухилення від відбування виправних робіт визнається особа, яку вироком суду було засуджено саме до цього виду покарання.

Оскільки при прийнятті рішення суд покликався на процедуру, передбачену ч.3 ст. 299 КПК України, порушивши її, а також з врахуванням порушення права засудженого на захист, вирок суду підлягає скасуванню, а справа скеруванню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи суду необхідно виконати вимоги кримінально-процесуального та кримінального закону з метою постановлення законного та обґрунтованого рішення у справі, в тому числі, зясувати питання щодо субєкту злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 04 серпня 2010 року відносно засудженого ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: