Ухвала
іменем України 10 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000003 за обвинуваченням

ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_6
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця с. Уральське Вільнянського району, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ;

ОСОБА_7
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

уродженця с. Люцерна Вільнянського району, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365; ч. 2 ст. 127; ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 365; ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 162; ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

за касаційною скаргою прокурора на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 12 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 25 травня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції через неправильне застосування кримінального та істотні порушення вимог кримінального процесуального законів, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості. Вказує на неправильне сприйняття обставин вчинення злочинів, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, незаконного виправдання у вчиненні окремих злочинів. Зазначає, що вирок суду містить істотні протиріччя, оскільки дії винних кваліфіковано, в тому числі, за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 365 КК України, але разом з тим у фабулі обвинувачення, яке визнане судом доведеним, суд встановив, що обвинувачені діяли з кваліфікуючою ознакою «під загрозою застосування насильства», що відповідає кваліфікації за ч. 2 ст. 365 КК України. Наголошує на порушенні судом вимог ст. 22, 410 КПК України, яке виразилося у необґрунтованому незадоволенні клопотань про повторний допит потерпілого ОСОБА_9 та дослідження СD-диску з аудіо записом допиту ОСОБА_9 в межах іншого кримінального провадження. Призначене покарання вважає невиправдано м`яким, оскільки засуджені вину не визнали, не розкаялися у вчиненому, давали суду неправдиві свідчення. Вказує, що на зазначені порушення вимог закону апеляційний суд увагу не звернув, відповідей на доводи апеляції прокурора не надав, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. Повідомляє про порушення апеляційним судом вимог ст. 376, 405, 324 КПК України щодо строків виготовлення, оголошення та направлення повного тексту судового рішення.
В надісланих запереченнях захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 судові рішення вважають законними і обґрунтованими, просять залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу і просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 12 січня 2015 року:

ОСОБА_5 засуджено за:

- ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 365 КК України на 2роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки;

- ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 365 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки;

- ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим за сукупністю злочинів, ОСОБА_5 визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання лейтенант міліції.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_6 засуджено за:

- ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 365 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки;

- ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим за сукупністю злочинів, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання лейтенант міліції.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 засуджено за:

- ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 365 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки;

- ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання лейтенант міліції.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_6 , ОСОБА_5 і ОСОБА_7 визнано невинуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 127 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними цих злочинів.

Вирішені питання про речові докази, цивільні позови та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 25 травня 2015 року вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у тому, що вони, будучи оперуповноваженими СКР Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, являючись працівниками правоохоронного органу, постійно виконуючи функції представника влади, діючи як службові особи, вчинили злочини за таких обставин.

14.01.2013 року о 16 год. 10 хв. ОСОБА_5 спільно з оперуповноваженим СКР Вільнянського РВ ОСОБА_7 під час здійснення дій, спрямованих на встановлення осіб, які вчиняють крадіжки на території Вільнянського району, з метою штучного покращення показників роботи з розкриття злочинів, пов`язаних з таємним викраденням невстановленими особами на території Вільнянського району майна громадян, на службовому автомобілі «Таврія», державний номер НОМЕР_1 , під загрозою застосування насильства доставили ОСОБА_9 до службового кабінету № 3 на другому поверсі приміщення Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, розташованого по вул. Бочарова,17 у м. Вільнянськ.

Після того, як ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_5 та ОСОБА_7 про те, що його спільник ОСОБА_13 нібито переховується на горищі свого будинку, ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 посадили ОСОБА_9 до службового автомобіля, поїхали до помешкання ОСОБА_13 , розташованого за адресою в АДРЕСА_4 , де не виявили останнього.

15 січня 2013 року у другій половині дня ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , маючи намір, спрямований на штучне покращення показників роботи шляхом застосування насильства та погроз його застосування,виконуючи доручення слідчого СВ Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_14 від 15.01.2013 року у кримінальному провадженні №0000287 від 14.12.2012 р. за ч. 3 ст. 185 КК України за фактом крадіжки майна ОСОБА_15 з території домоволодіння АДРЕСА_5 щодо перевірки ОСОБА_9 і ОСОБА_13 на причетність до вчинення зазначеного злочину та їх опитування з обставин події, на службовому автомобілі «Таврія» приїхали до буд. АДРЕСА_4 , у якому мешкає ОСОБА_13 .

Після цього ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , шляхом зламу замків незаконно проникли до житла родини ОСОБА_16 , відшукали ОСОБА_13 та із застосуванням насильства, яке полягало у нанесенні ударів та заведення рук за спину, вивели його без верхнього одягу та взуття з будинку, посадили у автомобіль «Таврія» і відвезли у лісосмугу за 1,5 кілометри від с. Українка та 300 метрів до «басейну» водонакопичувальної ями для зрошування полів.

Крім того, 15.01.2013 року приблизно о 17 год. ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, на службовому автомобілі приїхали до буд. АДРЕСА_6 , де мешкає потерпілий ОСОБА_12 . ОСОБА_6 і ОСОБА_7 шляхом застосування насильства та погроз його застосування, вивели ОСОБА_9 з будинку, посадили до вказаного автомобіля, у якому перебував ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_13 і о 18 год. 07 хв. доставили потерпілих до службового кабінету №3 Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, де, перевищуючи свої службові повноваження, у порушення вимог ст. 14 Закону України «Про міліцію», незаконно застосували до потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_13 спеціальний засіб наручники, надівши їх на праву руку ОСОБА_9 та ліву руку ОСОБА_13 . Прикувавши їх один до одного та, застосовуючи погрози застосування насильства, вимагали зізнання у вчиненні крадіжок на території Вільнянського району.

Після цього, ОСОБА_5 , порушуючи вимоги ст. 5 Закону України «Про міліцію» та ст. 29 Конституції України, явно перевищуючи свої службові повноваження, незаконно утримував потерпілого ОСОБА_9 проти його волі та під загрозою застосування насильства у каб. №3 Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області до 13 год. 26 хв. 16 січня 2013 року з метою його зізнання у вчиненні крадіжок.

16.01.2013 року приблизно о 7 год. ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел на отримання зізнання у вчиненні крадіжок, перевищуючи свої службові повноваження, із погрозою застосування насильства змусили ОСОБА_9 визнати вчинення ним низки крадіжок, у тому числі з домоволодіння АДРЕСА_5 , після чого його о 13 год. 26 хв. відпустили.

16.01.2013 року о 15 год. 54 хв. ОСОБА_13 до каб. №3 доставив ОСОБА_6 , де спільно з ОСОБА_7 з метою отримання фіктивних доказів вчинення ним крадіжок погрожували ОСОБА_13 застосувати насильство, внаслідок чого він ще раз визнав себе винним у вчиненні крадіжки майна з домоволодіння АДРЕСА_5 та по АДРЕСА_7 і погодився на пропозицію видати своє власне майно як те, що він нібито викрав.

В той же день приблизно о 20 год. після визнання ОСОБА_13 , внаслідок погроз застосування до нього насильства, вчинення крадіжок та згоди видати своє майно, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за участю слідчого СВ Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_17 вилучили з будинку ОСОБА_13 його речі: радіоприймач, каструлю, сковорідку, попільничку, електропіч, шкатулку, розвідний ключ, напилок, викрутку, кувалду, кирку і лопату.

За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Вказаних вимог закону суд при постановленні вироку не дотримався.

Як убачається з вироку суду, він містить істотні суперечності в частині визнання винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_7 за епізодом вчинення злочину від 14 січня 2013 року щодо потерпілого ОСОБА_9 .

Судом зазначено, що 14.01.2013 року о 16 годині 10 хвилин ОСОБА_5 , спільно з оперуповноваженим СКР Вільнянського РВ ОСОБА_7 під час здійснення дій, спрямованих на встановлення осіб, які вчиняють крадіжки на території Вільнянського району, з метою штучного покращення показників роботи з розкриття злочинів, пов`язаних з таємним викраденням невстановленими особами на території Вільнянського району майна громадян, на службовому автомобілі «Таврія», під загрозою застосування насильства доставили ОСОБА_9 до службового кабінету.
Визнавши за цим епізодом доведеною винність ОСОБА_5 і ОСОБА_7 у перевищенні влади і службових повноважень, чим заподіяно істотної шкоди охоронюваним правам та інтересам окремих громадян, вчинене групою осіб, суд кваліфікував дії цих осіб за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 365 КК України.
Разом з тим, як про це обґрунтовано зазначено у касаційній скарзі прокурора, обвинувачення, яке визнане судом доведеним, містить кваліфікуючу ознаку перевищення влади або службових повноважень під загрозою застосування насильства, що відповідає юридичній кваліфікації за ч. 2 ст. 365 КК України, за якою покарання є більш суворим.
Аналогічна ситуація і з обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по епізоду від 16.01.2013 року о 7 год., які перевищуючи свої службові повноваження, з погрозою застосування насильства змусили ОСОБА_9 визнати вчинення ним крадіжок на території Вільнянського району. Так і по епізоду від 16.01.2013 року о 15 год. 54 хв. у каб. №3 Вільнянського районного відділу міліції, де ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 погрожували застосувати насильство до ОСОБА_13 з метою отримання від нього фіктивних доказів вчинення ним крадіжок. Внаслідок цих погроз застосування до нього насильства, ОСОБА_13 видав своє власне майно, як речові докази.
Суд, всупереч встановленим фактичним обставинам, що засуджені перевищили свої службові повноваження із погрозою застосування насильства до потерпілих, кваліфікував дії тільки ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в цих епізодах за ч. 1 ст. 365 КК України.
Обґрунтованими є і доводи скарги прокурора про м`якість призначеного із застосуванням ст. 75 КК України покарання.

Суд не дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи його законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Згідно з цими засадами, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Суд, призначаючи покарання, не звернув уваги на точні положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначених питань слід належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та враховувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у рішенні.

Звільняючи засуджених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, їх тяжкість, дані про особи винних, їх поведінку під час та після вчинення злочинів, наслідки їх злочинних дій, а тому призначення покарання винним із застосуванням ст. 75 КК України є м`яким.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на дотримання вимог ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, оскільки принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні однакових додаткових покарань суперечить точним положенням цього закону, що також призвело до м`якості призначеного засудженим покарання.

Апеляційний суд формально переглянув вирок за поданими апеляціями, на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, його ухвала є по своїй суті тотожною висновкам суду першої інстанції у вироку.

З огляду на викладене, судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене, перевірити й інші доводи касаційної скарги прокурора щодо рішення суду про виправдання ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 за окремими обвинуваченнями та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 12 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 25 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3