АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело № 2033/1-431/11 Председательствующий І инстанции:
Производство № 11/2090/2579/2012 ОСОБА_1
Категория:ст.ст.311 ч.1, 307 ч.1, Докладчик: Очеретный С.С.
13 ноября 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе
Председательствующего, судьи - Очеретного С.С.,
судей - Алексеева А.А., Савенко Н.Е.,
с участием прокурора - Криворучко И.И.,
защитников - ОСОБА_2, ОСОБА_3,
осужденного - ОСОБА_4,
рассмотрела в открытом судебном заседании в зале суда в г. Харькове уголовное дело по апелляциям помощника прокурора Фрунзенского района г. Харькова, защитников ОСОБА_5, ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4 на приговор Фрунзенского районного суда г. Харькова, от 07 марта 2012 года.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины, украинец, ІНФОРМАЦІЯ_3, женатый, имеет несовершеннолетних детей: ОСОБА_6, 1995г.р., ОСОБА_7, 2002г.р., не работающий, зарегистрированный: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживающий: г. Харьков, пр-д. Невельского, 12, ранее судимый: 12.12.2008г. Фрунзенским районным судом г. Харькова по ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.15-185 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы. На основании ст.75 УК Украины от отбытия наказания освобожден с испытательным сроком на 2года 6 месяцев, -
осужден: по ч. 1 ст. 311 УК Украины к 2 годам ограничения свободы;
по ч.1 ст.307 УК Украины к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;
по ч.2 ст.307 УК Украины к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без конфискации имущества.
На основании ч.1 ст.70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без конфискации имущества.
В соответствии со ст.71 УК Украины, к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Фрунзенского районного суда г. Харькова от 12.12.2008г., и окончательно назначено 6 лет лишения свободы без конфискации имущества.
Приговором Фрунзенского районного суда от 07.03.2012г. ОСОБА_4 по ч.1 ст.315 и ч.1 ст.309 УК Украины оправдан.
ОСОБА_4 признан виновным в том, что он имея умысел, направленный на незаконное приобретение и хранение прекурсоров для изготовления психотропных веществ, при неустановленных в ходе досудебного следствия обстоятельствах, незаконного приобрел соляную кислоту, которую перенес по месту своего жительства: г. Харьков, проезд Невельского, 12, где незаконно хранил с целью изготовления психотропных веществ.
Преступная деятельность ОСОБА_4 была пресечена сотрудниками милиции, которыми последний 05.01.2009г. примерно в 14-00 часов был задержан в строительном вагончике, расположенном в г. Харькове по ул.Парковой, 8, и у него в присутствии двух понятых был обнаружен и изъят стеклянный флакон, в котором находилась жидкость желтого цвета объемом 24 мл., являющаяся, согласно заключения дополнительной судебно-химической экспертизы №36 от 18.01.2012г., соляной кислотой, относящейся к прекурсорам, которую он незаконно приобрел и хранил с целью использования для изготовления психотропных веществ.
05.01.2009г. в период с 12-00 часов до 13-00 часов ОСОБА_4, имея умысел на незаконное изготовление и хранение психотропных веществ с целью сбыта, а также незаконный сбыт психотропных веществ, находясь в заброшенном строительном вагончике, расположенном по ул.Парковой, 8 в г. Харькове, незаконно изготовил из имеющихся у него ингредиентов около 6 мл. жидкости, содержащей в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин).
Продолжая свои преступные действия, 05.01.2009г. около 13-10 часов ОСОБА_4, находясь в строительном вагончике по вышеуказанному адресу, путем дарения незаконно сбыл ранее ему знакомому ОСОБА_8 медицинский шприц емкостью 2 мл., в котором находилась жидкость желтого цвета объемом 2 мл., часть которой, ОСОБА_8 употребил путем внутривенной инъекции. В этот же день в 13-30 часов возле дома №4 по пр.Косиора в г.Харькове, сотрудниками милиции у ОСОБА_8 был обнаружен и изъят шприц емкостью 2 мл., в котором находилась жидкость желтого цвета объемом 0,7 мл., согласно выводам дополнительной судебно-химической экспертизы №36 от 18.01.2012г., обнаружен метамфетамин, который относится к психотропным веществам, но массу метамфетамина определить не удалось из-за малого количества вещества, которое ему сбыл при вышеуказанных обстоятельствах ОСОБА_4
Кроме того, ОСОБА_4. ранее совершивший преступление, предусмотренное ст.307 ч.1 УК Украины, повторно, 05.01.2009г. примерно в 13-20 часов, находясь в строительном вагончике по вышеуказанному адресу, путем дарения незаконно сбыл ранее ему знакомому ОСОБА_9 медицинский шприц емкостью 2мл., в котором находилась жидкость желтого цвета, объемом 1,5 мл., и которую ОСОБА_4 ввел ОСОБА_9 путем внутривенной инъекции. В этот же день в 14-30 часов в строительном вагончике сотрудниками милиции у ОСОБА_9 был обнаружен и изъят шприц емкостью 2 мл., в котором находилась жидкость желтого цвета объемом 0,2 мл., согласно выводам дополнительной судебно-химической экспертизы №36 от 18.01.2012г., обнаружен метамфетамин, который относится к психотропным веществам, но массу метамфетамина определить не удалось из-за малого количества вещества, которое ему сбыл при вышеуказанных обстоятельствах ОСОБА_4
Впоследствии, преступная деятельность ОСОБА_4 была пресечена сотрудниками милиции, которыми последний 05.01.2009г. примерно в 14-00 часов был задержан в строительном вагончике, расположенном в г. Харькове по ул.Парковой, 8, и у него в присутствии двух понятых были обнаружены и изъяты: медицинский шприц емкостью 2 мл., в котором находилась жидкость желтого цвета объемом 1,4 мл. и стеклянный флакон, в котором находилась жидкость желтого цвета объемом 1,1 мл. Согласно заключения дополнительной судебно-химической экспертизы №36 от 18.01.2012г. в составе жидкостей обнаружен метамфетамин, который относится к психотропным веществам. Масса психотропного вещества (метамфетамина) в пересчете на массу сухого остатка жидкостей составила соответственно 0,0112 грамм и 0,0105 грамм, которое ОСОБА_4 незаконно изготовил и хранил с целью сбыта, повторно.
В апелляциях:
- прокурор, принимающий участие в суде апелляционной инстанции, частично поддержал апелляцию прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции, и просит приговор суда изменить, ссылаясь на то, что суд в нарушение требований ч.4 ст.67 УК Украины при вынесении приговора признал обстоятельством отягчающим наказание совершение преступления повторно, что предусмотрено в самой статье, а поэтому, по мнению прокурора, это обстоятельство нельзя признавать еще раз отягчающим обстоятельством.
- защитник ОСОБА_5 просит приговор суда первой инстанции отменить, а уголовное дело прекратить в виду отсутствия в действиях ОСОБА_4 состава преступлений, предусмотренных ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 УК Украины, ссылаясь на то, что судом не полностью исследованы, по его мнению, противоречивые доказательства, не дан им полный анализ, что при вынесении приговора суд в мотивировочной части указал отягчающее ответственность обстоятельство совершение преступления повторно, однако указанное отягчающее обстоятельство не должно учитываться, так как ОСОБА_4 не виновен.
Также судом не в полной мере исследованы данные о личности ОСОБА_4, а именно: наличие в паспорте ОСОБА_4 регистрационной прописки в г. Харькове, наличие и воспитание двоих несовершеннолетних детей, их материальное содержание, его плохое состояние здоровья.
- защитник ОСОБА_3 просит приговор суда первой инстанции отменить, а уголовное дело прекратить в виду отсутствия в его действиях состава преступлений, предусмотренных ст.ст.307 ч.1, 307 ч.2, 311 ч.1 УК Украины, ссылаясь на то, что суд привлек к ответственности невиновное лицо. Считает, что действия ОСОБА_4 должны квалифицировать по ст.307 ч.1 УК Украины, если при этом будут собраны бесспорные доказательства его вины. Ссылается на то, что, суд не принял во внимание и не учел исключительно положительные данные о личности ОСОБА_4 при вынесении приговора.
- осужденный ОСОБА_4 просит приговор районного суда отменить, а уголовное дело прекратить из-за отсутствия в его действиях состава преступления, освободив его из-под стражи в зале суда, ссылаясь на незаконность и необоснованность судебного решения, и что приговор вынесен с обвинительным уклоном, с использованием, по его мнению, сомнительных доказательств. Его, показания и доводы о невиновности судом оставлены без надлежащего внимания.
Считает, что вышеуказанные действия декреминилизированные постановлением Кабинета Министров Украины от 27.07.2011 года №796, в виду исключения кустарно-изготовленного препарата из псевдоэфедрина как из списка №1 так и №2 перечня наркотических средств психотропных веществ и препаратов, а поэтому в его действиях отсутствует состав преступления.
Заслушав доклад судьи, пояснения прокурора, поддержавшего частично апелляцию прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции, и считавшего апелляции осужденного ОСОБА_4, защитника ОСОБА_3 и адвоката ОСОБА_5 необоснованными; осужденного ОСОБА_4, защитника ОСОБА_3 и адвоката ОСОБА_5, поддержавших свои апелляции, проверив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей приходит к следующему.
Выводы суда первой инстанции о виновности ОСОБА_4 в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждены и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которым дана соответствующая оценка в приговоре.
Доводы апеллянтов о том, что ОСОБА_4 психотропных веществ не изготавливал и их никому не сбывал, несостоятельны и опровергаются следующими доказательствами по делу.
Так, показаниями свидетеля ОСОБА_8 подтверждено, что ОСОБА_4 05.01.2009 года сбыл ему без оплаты психотропное вещество в медицинском шприце, изготовленное из псевдоэфедрина «винт». В этот же день на проспекте Косиора в г. Харькове его остановили работники милиции и изъяли шприц с остатками психотропного вещества.
Протоколом осмотра от 05.01.2009года подтверждено, что 05.01.2009 года в присутствии понятых, у ОСОБА_8 в правом наружном кармане брюк был обнаружен и изъят медицинский шприц с жидкостью светло-желтого цвета, которая со слов ОСОБА_8, является наркотиком «винт», который ему передал ОСОБА_10 (Т1 л.д.30).
Согласно заключению судебно-химической экспертизы, жидкость, представленная на исследование и изъятая у ОСОБА_8, содержит в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первинтин) и является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, массой сухого остатка 0,0199 грамм (Т1 л.д.115-116).
Обстоятельства обнаружения и изъятия у ОСОБА_8 шприца с психотропным веществом 05.01.2009 года, подтвердили свидетели ОСОБА_11 и ОСОБА_12 понятые при выполнении данного следственного действия.
Показания ОСОБА_8 о том, что он безвозмездно приобрел у ОСОБА_10 психотропное вещество 05.01.2009года, являются достоверными, подтверждаются другими доказательствами по делу, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку в приговоре.
Показаниями свидетеля ОСОБА_9, данных им на досудебном следствии, которые суд признал достоверными о том, что ОСОБА_4 05.01.2009года в строительном вагончике на ул. Парковой, 8 в г. Харькове, изготовил психотропное вещество и угостил как ОСОБА_8, так и его сделав ему инъекцию в подмышечную часть левой руки.
Сам осужденный ОСОБА_4 в ходе досудебного следствия подтверждал тот факт, что он в вагончике на ул. Парковой изготавливал психотропное вещество «винт»и угощал им как ОСОБА_8, так и ОСОБА_9, и данные показания не противоречат показаниям свидетелей и материалам уголовного дела. Кроме того, у него в присутствии понятых был обнаружен и изъят стеклянный флакон, в котором находилась жидкость желтого цвета, являющаяся соляной кислотой, и медицинский шприц емкостью 2 мл., в котором находилась жидкость желтого цвета.
Протоколом осмотра от 05.01.2009 года подтверждено, что 05.01.2009года в присутствии понятых, у ОСОБА_4 был обнаружен полимерный пакет, который он держал в правой руке, внутри пакета было обнаружено и изъято медицинский шприц с жидкостью желтого цвета и стеклянный флакон с жидкостью желтого цвета (Т1 л.д.21).
Заключением дактилоскопической экспертизы № 10 от 15.10.2009 года подтверждается, что след пальца, откопированный со шприца, изъятого у ОСОБА_4, оставлен указательным пальцем левой руки ОСОБА_4 (Т1л.д. 95-96).
Заключением дактилоскопической экспертизы № 9 от 16.01.2009 года, подтверждается, что след пальца откопированный со шприца, изъятого у ОСОБА_9, оставлен большим пальцем левой руки ОСОБА_4В.(Т1 л.д.85-86).
Заключением дополнительной судебно-химической экспертизы № 2468 от 05.01.2012 года, согласно которой в составе жидкостей, представленных на исследование, изъятых у ОСОБА_9, ОСОБА_8 и ОСОБА_4, обнаружен метамфетамин, который относится к психотропным веществам, жидкость (объект №4) является соляной кислотой.
Масса психотропного вещества( метамфетамина) в пересчете на массу сухого остатка жидкостей, представленных на предварительное исследование, составила 0,0112 грамм (объект № 2, изъят у ОСОБА_4В.), 0,0105 грамм ( объект № 3, изъят у ОСОБА_4В.), массу метамфетамина в объектах № 1,5, изъятых у ОСОБА_9 и ОСОБА_8 определить не представилось возможным ( Т3 л.д. 239-340).
Заключением химической экспертизы № 98 от 21.01.2009 года, жидкость, находившаяся в шприце и флаконе, изъятых у ОСОБА_4, является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, содержащей в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первинтин), вес сухого остатка которого составляет 0,1979 грамм, а представленная на исследование жидкость, является соляной кислотой, которая относится к прекурсорам, объемом 24 мл.(Т1 л.д. 121-122).
В ходе судебного следствия ОСОБА_4 свою вину не признал, пояснив, что оговорил себя, так как к нему применяли недозволенные методы ведения следствия.
Суд проверял доводы ОСОБА_4 в части того, что к нему применялись недозволенные методы ведения следствия, однако они не нашли своего подтверждения в судебном заседании. Согласно постановления прокуратуры Фрунзенского района г. Харькова от 20.04.2011 года и 11.11.2011 года не подтвердился факт применения к нему недозволенных методов ведения следствия.
Не нашло своего подтверждения в ходе судебного рассмотрения дела довод осужденного о том, что при изъятии психотропных веществ не было понятых. Этот довод опровергается показаниями понятых ОСОБА_12, ОСОБА_11, а также показаниями свидетеля ОСОБА_9, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку.
Доводы апелляции прокурора, принимавшего участия в суде первой инстанции о необоснованном, по его мнению, оправдании ОСОБА_4 по ч. 1 ст. 315 УК Украины, являются несостоятельными, так как суд первой инстанции правильно указал в приговоре, что органы досудебного следствия не предоставили доказательства того, что 05.01.2009 года ОСОБА_4 склонял ОСОБА_9 путем предложений, уговоров к потреблению изготовленного им психотропного вещества метамфетамина. Кроме того судом первой инстанции было установлено, что ранее ОСОБА_9 в том числе и з ОСОБА_4 употреблял психотропное вещество. При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора в этой части нет, и прокурор, принимающий участие в апелляционной инстанции не поддержал апелляцию в этой части.
Доводы апеллянтов защитника ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4 о том, что ОСОБА_4 должен быть освобожден от уголовной ответственности, в связи с исключением из списков №1 и №2 кустарно изготовленных препаратов из псевдоэфедрина несостоятельна.
Постановлением Кабинета Министров Украины от 27.07.2011 года № 796 из списков № 1и № 2 особо опасных наркотических и психотропных веществ, оборот которых запрещен, была исключена позиция «кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаналамина (ФПА, норефедрина) или препаратов их содержащих».
Согласно таблицы № 2 «Небольшие, крупные и особо крупные размеры психотропных веществ, находящихся в незаконном обороте», утвержденной приказом Министерства охраны здоровья Украины №188 от 01.08.2000года (зарегистрированного в Министерстве юстиции Украины 16.08.2000года за №513/4734), метамфетамин (первинтин) относится к веществам, оборот которых запрещен.
Таким образом, исключение из списков №1 и №2, таблицы №1, термина «кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаналамината (ФПА, норефедрина) или препаратов их содержащих»не исключает уголовную ответственность за незаконные операции с метамфетамином, который содержится в кустарно изготовленном веществе, которое ОСОБА_4 незаконно хранил с целью сбыта и сбыл ОСОБА_8 и ОСОБА_9
В порядке ст.365 УПК Украины, коллегия судей считает необходимым отменить судебное решение в части осуждения ОСОБА_4 по ч.1 ст.311 УК Украины.
В соответствии с требованиями ч.1 ст.49 УК Украины лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения им преступления и до дня вступления приговора в законную силу истекли сроки, предусмотренные данным законом.
Согласно приговора, суд признал виновным и осудил ОСОБА_4 за совершение 05.01.2009года незаконного приобретения, хранения прекурсоров с целью использования для изготовления психотропных веществ (ч.1 ст.311 УК Украины).
Однако, исходя из положений ст.12 УК Украины, на момент рассмотрения дела судом истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности за указанное преступление. Следовательно, срок привлечения ОСОБА_4 к уголовной ответственности по ч.1 ст.311 УК Украины истек 05.01.2012 года.
При таких обстоятельствах коллегия судей, в соответствии с требованиями статей 11-1, 376 УПК Украины, считает, что приговор суда в отношении ОСОБА_4 подлежит отмене, на основании ч.1 ст.49 УК Украины уголовное дело в этой части следует прекратить, а осужденного освободить от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности.
Кроме того, апелляция прокурора в части того, что суд необоснованно признал обстоятельством отягчающим наказание - совершение преступления повторно, подлежит удовлетворению.
Согласно требований Пленума Верховного Суда Украины №7 от 24.10.2003года с изменениями от 10.12.2004года «О практике назначения судами уголовного наказания»в п.4, указано, что в случае, если какое-либо обстоятельство, указанное в ч.1 ст.66, ч.1 ст.67 УК Украины, предусмотренное в статье Особенной части этого Кодекса как признак преступления, влияющий на его квалификацию, суд при назначении наказания не может еще раз учитывать его как смягчающее либо отягчающее наказание обстоятельство.
Таким образом, коллегия судей считает необходимым исключить из приговора суда первой инстанции данное обстоятельство, как отягчающее ответственность обстоятельство для ОСОБА_4
Наказание осужденному ОСОБА_4 назначено в соответствии с требованиями ст.65 УК Украины с учетом степени тяжести совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, данных о его личности, что он ранее судим, в период отбытия наказания с испытанием совершил новое преступление, имеет постоянное место жительства, по месту жительства характеризуется положительно, имеет двоих несовершеннолетних детей.
С учетом этих данных суд пришел к обоснованному выводу, что исправление ОСОБА_4 невозможно без изоляции от общества назначил ему наказание в пределах предусмотренных санкциями ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 УК Украины, принимая во внимание положения ст.ст.70, 71 УК Украины. По убеждению коллегии судей также наказание является соразмерным содеянному и данным о личности виновного.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.362, 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
Апелляцию помощника прокурора Фрунзенского района г. Харькова удовлетворить частично, а апелляции защитников ОСОБА_5, ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4 оставить без удовлетворения.
Приговор Фрунзенского районного суда г.Харькова от 07 марта 2012года в отношении ОСОБА_4 по ч.1 ст.311 УК Украины отменить и на основании ч.1 ст.49 УК Украины уголовное дело в этой части прекратить, освободив его от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности..
Исключить из мотивировочной части указанного приговора признак повторности как обстоятельство отягчающее наказание.
Считать ОСОБА_4 осужденным к наказанию, назначенному судом первой инстанции по ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 УК Украины и на основании ст.70 УК Украины по совокупности преступлений к лишению свободы на 5 лет 6 месяцев без конфискации имущества, а также по совокупности приговоров на основании ст.71 УК Украины к 6 годам лишения свободы без конфискации имущества.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий:
Судьи: