АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

12 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальну справу за апеляцією зі змінами прокурора ОСОБА_8 , який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 липня 2010 року, -
в с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець
м. Києва, громадянин України, зареєстрований в
АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -
визнаний винуватим та засуджений:
- за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 212 КК України (в редакції Закону України від 15.04.2008 р.) на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки;
- за ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 205 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001 р.) на 2 роки обмеження волі;
- за ч.3 ст. 357 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001 р.) на 2 роки 6 місяців обмеження волі;
- за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 358 КК України (в редакції Закону України від 11.06.2009 р.) на 2 роки три місяці позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 358 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001 р.) на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків, з іспитовим строком на 3 роки.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судове рішення щодо якого не оскаржується.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 25.11.2010 вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині покарання змінено: виключено з призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 212 КК України та, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.
Ухвалою ВССУ від 07.06.2011 ухвалу скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 06.10.2011 ОСОБА_7 призначено судово-психіатричну експертизу.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 24.10.2012 вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінено: виключено з призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 212 КК України та, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.
Ухвалою ВССУ від 21.05.2013 ухвалу скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 24.10.2013 вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 205, ч.3 ст. 357, ч.3 ст. 358, ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 358 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001) скасовано і на підставі п.п.1, 2, 3 ч.1 ст. 49 КК України справу щодо ОСОБА_7 закрито у зв`язку із закінченням строків давності, із звільненням його від кримінальної відповідальності.
Постановлено ОСОБА_7 вважати засудженим вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.07.2010 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 212 КК України (в редакції Закону України від 15.04.2008).
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.07.2010 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінено: виключено з призначеного йому покарання за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 212 КК України (в редакції Закону України від 15.04.2008) та визначеного на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків.

Ухвалою ВССУ від 01.07.2014 ухвалу скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у пособництві умисному ухиленні від сплати податків, скоєними за попередньою змовою групою осіб, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, фіктивному підприємництву, тобто створенню суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, в незаконному заволодінні паспортами, в пособництві вчиненню підроблення документів, які видаються підприємством, установою, організацією та надають права і звільняють від обов`язків, з метою їх подальшого використання, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, та у використанні завідомо підроблених документів, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , вирок відносно якого набув законної сили, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , у вересні-жовтні 2007 року домовилися з метою здійснення в подальшому спільної діяльності, спрямованої на умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, знайти фізичну особу, яка за матеріальну винагороду погодилася б підписати складені ОСОБА_9 необхідні реєстраційні та установчі документи підприємства, а також зареєструвати на власне ім`я суб`єкт підприємницької діяльності в органах державної влади і не мати надалі жодного відношення до діяльності створеного нею підприємства.

Такою особою була обрана ОСОБА_10 , яка разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 склала протокол загальних зборів засновників ТОВ «Артеріол-CT» про створення зазначеного товариства та призначення ОСОБА_10 його генеральним директором, акт прийому-передачі майна для формування статутного капіталу та статут вказаного товариства, які після підписання ОСОБА_11 за її довіреністю були передані для реєстрації.

07 листопада 2007 року ТОВ «Артеріол-CT» було зареєстровано Солом`янською районною у м. Києві державною адміністрацією, поставлено на податковий облік та зареєстровано платником податку на додану вартість в державній податкові інспекції у Солом`янському районі м. Києва, та йому відкрито банківські рахунки у філії ВАТ «МТБ» і АТ «УКРІНБАНК».

Надалі ОСОБА_10 жодної участі у діяльності ТОВ «Артеріол-CT» не брала.

Приблизно у листопаді 2007 року ОСОБА_7 у невстановленому слідством місці віддав ОСОБА_9 отримані від ОСОБА_10 установчі, реєстраційні та банківські документи товариства «Артеріол-CT», а також програмно-технічні засоби для використання системи «клієнт-банк», а ОСОБА_9 у невстановлених слідством осіб отримав виготовлену ними на його прохання печатку ТОВ «Артеріол-CT». В результаті зазначених дій ОСОБА_9 отримав можливість здійснювати діяльність від імені службових осіб ТОВ «Артеріол-CT», використовувати банківські рахунки підприємства для здійснення грошових операцій з метою умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

В період з грудня 2007 року до жовтня 2008 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Артеріол-CT», відкритий у філії ВАТ «МТБ» у м. Києві, надходили гроші як оплата нібито придбаних у ТОВ «Артеріол-CT» товарів, робіт і послуг від суб`єктів підприємницької діяльності: ТОВ «Солюшен Компані», ПП «Теріус І Ко», ТОВ «Квадро Плюс» та ТОВ «Авто-панно», створених або придбаних ОСОБА_9 з метою прикриття незаконної діяльності щодо умисного ухилення від сплати податків ТОВ «Артеріол-CT». Ціна таких товарів, робіт і послуг включала в себе суму ПДВ.

Надалі ОСОБА_9 , а інколи з ОСОБА_7 , а інколи і сам ОСОБА_7 знімали з банківського рахунку ТОВ «Артеріол-CT» перераховані гроші, отримуючи їх у касі філії ВАТ «МТБ» у м. Києві на підставі підроблених грошових чеків та підробленого паспорта на ім`я громадянина України ОСОБА_12 з фотографією ОСОБА_7 .

При цьому усвідомлюючи, що отримані на банківський рахунок ТОВ «Артеріол-CT» суми грошових коштів є валовими доходами підприємства і включають в себе ПДВ, достовірно знаючи, що вказане товариство є платником відповідних податків і зобов`язане у передбачені законом строки подати до органу державної податкової служби за місцем свого знаходження податкову декларацію, в період із грудня 2007 року по жовтень 2008 року не сплачено жодних сум податкових зобов`язань.

Так, у грудні 2007 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Артеріол-CT» у філії ВАТ «МТБ» у м. Києві надійшли 376 659 гри, з урахуванням суми ПДВ у розмірі 62 776,50 грн. Однак ОСОБА_9 , склавши та надавши до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва від імені генерального директора ТОВ «Артеріол-CT» ОСОБА_10 неправдиві та підроблені податкові декларації підприємства з податку на прибуток за 2007 рік та з ПДВ за грудень 2007 року, які свідчили про відсутність зобов`язань підприємства перед бюджетом зі сплати вказаних податкових платежів унаслідок нездійснення господарської діяльності, не нарахував і не сплатив суми ПДВ за грудень 2007 року в розмірі 62 776,50 грн.

За таких самих обставин не нараховано та не сплачено:

- за січень 2008 року суми ПДВ у розмірі 3011,16 грн.;

- за лютий 2008 року суми ПДВ у розмірі 52 498,5 грн.;

- за перший квартал 2008 року суми ПДВ у розмірі 162 483,54 грн., а також за березень 2008 року - суми ПДВ у розмірі 54 477,16 грн.;

- за квітень 2008 року суми ПДВ у розмірі 105 149,83 грн.;

- за травень 2008 року суми ПДВ у розмірі 157 654,16 грн.;

- за перше півріччя 2008 року суми ПДВ у розмірі 649 602,50 грн., а також за червень 2008 року - суми ПДВ у розмірі 256 878 грн.;

- за липень 2008 року суми ПДВ у розмірі 144 885,33 грн.;

- за серпень 2008 року суми ПДВ у розмірі 189 025 грн.;

- за 9 місяців 2008 року суми ПДВ у розмірі 485 548,33 грн., а також за вересень 2008 року суми ПДВ у розмірі 54 528,33 грн.;
- за 2008 рік суми податку на прибуток в розмірі 216 783,33 грн., а також за жовтень 2008 року - суми ПДВ у розмірі 173 426,66 грн.
Таким чином, вчинено умисне ухилення від сплати податків за період із грудня 2007 року по жовтень 2008 року на суму 2 867 199,32 грн. (податку на прибуток - на суму 1 592 888, 32 грн., ПДВ на суму 1 274 311 грн.), що призвело до фактичного ненадходження до бюджету за вказані звітні періоди коштів на зазначену суму, яка більш як у 5 000 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.
Крім того, приблизно в липні-листопаді 2007 року ОСОБА_9 , з метою прикриття незаконної діяльності, у невстановленому слідством місці придбав у невстановлених слідством осіб реєстраційні та установчі документи ТОВ «Аграрно-промислова спілка «Бобровиця», які використав та 27 листопада 2007 року здійснив державну реєстрацію змін до цих документів в Печерській районній державній адміністрації м. Києва, що полягали у зміні повного найменування вказаної юридичної особи на ТОВ «Солюшен Компані» та складу засновників юридичної особи, включивши до їх числа замість виведених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , яку крім того, поза її волею, було призначено на посаду генерального директора ТОВ «Солюшен Компані».
Надалі ОСОБА_9 у невстановлених слідством осіб отримав виготовлену ними на його прохання печатку ТОВ «Солюшен Компані» та за невстановлених досудовим слідством обставин здобув програмно-технічний комплекс «клієнт-банк» цього товариства для використання банківського рахунка, відкритого цьому підприємству в АБ «АвтоЗАЗбанк» у м. Києві, шляхом застосування системи електронних платежів.

Крім того, ОСОБА_9 повторно приблизно в листопаді-грудні2006 року на Севастопольській площі у м. Києві, придбав реєстраційні, установчі та банківські документи ТОВ «Квадро Плюс» та печатку цього підприємства у ОСОБА_16 , який раніше був співзасновником та директором вказаного підприємства, чим фактично набув право власності на вказаний суб`єкт підприємницької діяльності, а 28 листопада 2006 року здійснив державну реєстрацію змін до її установчих документів у Голосіївській районній державній адміністрації м. Києва, які полягали у зміні складу засновників юридичної особи шляхом включення ОСОБА_17 до складу замість виведених ОСОБА_16 та ОСОБА_18 .
Згідно з протоколом установчих зборів засновників підприємства ОСОБА_17 призначено на посаду генерального директора ТОВ «Квадро Плюс», що сталося поза його волею. Згодом, 01 листопада 2007 року було здійснено державну реєстрацію змін до установчих документів ТОВ «Квадро Плюс» у Голосіївській районній державній адміністрації,
В АБ «Банк регіонального розвитку» в м. Києві ОСОБА_9 отримав програмно-технічний комплекс «клієнт-банк» ТОВ «Квадро Плюс» для використання банківського рахунка цього підприємства.
У подальшому ОСОБА_9 , згідно попередньої домовленості з ОСОБА_7 та ОСОБА_19 , приблизно у вересні 2007 року, створили ТОВ «Авто-панно», генеральним директором якого призначили ОСОБА_19 та яке 20 вересня 2007 року Шевченківською районною у м. Києві державною адміністрацією було зареєстровано. В подальшому це підприємство було взято на податковий облік, зареєстроване платником ПДВ в ДШ у Шевченківському районі м. Києва, а також йому відкрито банківські рахунки в АБ «АвтоЗАЗбанк» та ТОВ «БМ-банк» у м. Києві зі встановленням системи «клієнт-банк» для розрахункового обслуговування з використанням системи електронних платежів.
У свою чергу ОСОБА_9 отримав у невстановлених досудовим слідством осіб виготовлену ними на його прохання печатку ТОВ «Авто-панно».

В результаті використання зазначених підприємств для перерахування грошей на розрахунковий рахунок ТОВ «Артеріол-СТ» ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ухилився від сплати податків на загальну суму 2 867 199, 32 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим заподіяно великої матеріальної шкоди державі.

Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 незаконно заволоділи паспортами, а саме приблизно навесні 2007 року ОСОБА_9 з метою підроблення документа прибув до офісного приміщення ПП «Хага» за адресою: вул. Жуковського, 20 у м. Києві, де від директора ОСОБА_20 незаконно отримав паспорт на ім`я громадянина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданий Фастівським МРВ ГУ МВС України в Київській області, який ПП «Хага» отримало у заставу від колишнього працівника, котрий залишив документ у зв`язку з боргами перед підприємством.
Приблизно взимку 2008 року ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 напередодні отриманий тим у невстановлених слідством осіб паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виданий Славутицьким MB ГУ МВС України в Київській області, з метою подальшого його підроблення.
Крім того, ОСОБА_9 у невстановлений слідством час у невстановленому слідством місці ОСОБА_7 передав попередньо здобутий ним у невстановлених слідством осіб паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_22 ,ІНФОРМАЦІЯ_4 , виданий Ніжинським MB УМВС України в Чернігівській області, з метою його подальшого підроблення.
Також ОСОБА_9 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, організував і керував підготовкою та підробленням документів, які видаються підприємством, установою, організацією та надають право і звільняють від обов`язків, а ОСОБА_7 виступав пособником йому у цих діях, оскільки після незаконного заволодіння ОСОБА_9 за сприяння ОСОБА_7 паспортами на імена ОСОБА_23 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . ОСОБА_7 надавав ОСОБА_9 свої фотографії, а той передав їх разом із паспортами невстановленій слідством особі для заміни в цих документах дійсних фотографій шляхом переклеювання, що і було зроблено.
В подальшому ОСОБА_7 , використовуючи підроблені документи, після перерахування на банківський рахунок ТОВ «Артеріол-CT» грошей, з метою їх отримання на підставі підробленого паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_23 , якому директор зазначеного товариства ОСОБА_10 нібито надала довіреність представника ТОВ «Артеріол-CT» з питання знімання та отримання грошових коштів за чековою книжкою з вклеєною фотокарткою ОСОБА_7 та складенні ОСОБА_9 грошових чеків ТОВ «Артеріол-CT» від імені ОСОБА_24 про видачу готівки ОСОБА_25 , внісши до них відомості про дату заповнення грошового чеку, паспортні дані ОСОБА_23 , цілі витрат та суму грошей, що підлягає видачі, підробивши в них підпис ОСОБА_10 та проставивши відбиток печатки ТОВ «Артеріол-CT» у грошових чеках разом з ОСОБА_9 за період з 18 грудня 2007 року по 15 жовтня 2008 року, отримав грошові кошти на суму біля 8 млн. грн.

Отриману готівку з рахунку ТОВ «Артеріол-CT» в касі філії ВАТ «МТБ» в м. Києві ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 використовували для надання діючим суб`єктам підприємницької діяльності послуг із незаконного переведення безготівкових грошей у готівку.
Крім того, з метою ухилення від сплати податків за отримані на банківський рахунок ТОВ «Артеріол-CT» суми грошей, ОСОБА_9 знаходячись за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 та в інших невстановлених слідством місцях, повторно, склав завідомо неправдиві податкові декларації підприємства з податку на прибуток та ПДВ за звітні періоди з грудня 2007 року по вересень 2008 року, які свідчили про нездійснення ТОВ «Артеріол-CT» будь-якої фінансово-господарської діяльності, і відповідно про відсутність жодних зобов`язань зі сплати податків до бюджету, підробивши в них підпис від імені ОСОБА_10 та надав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва, що звільняло ТОВ «Артеріол-CT» від обов`язку сплати до бюджету належних сум податкових зобов`язань підприємства за відповідні звітні періоди.
Крім того, приблизно у 2006 році ОСОБА_9 у невстановленому місці у невстановленої слідством особи отримав підроблені печатки ЗАТ «Поліграфіст» та ТОВ «Ремпромпобутсервіс», а також ксерокопії підроблених свідоцтв про право власності на майнові комплекси та нежилі приміщення, що нібито належали вказаним підприємствам. Все це він планував у подальшому використати для виготовлення підроблених документів, які б засвічували наявність взаємовідносин, які стосуються оренди нежитлових приміщень, із вищезазначеними підприємствами у інших суб`єктів підприємницької діяльності (що є необхідним для проходження державної реєстрації останніх, реєстрації їх в органах державної статистики та взяття на облік в органах державної податкової служби, Пенсійного фонду України та фондах соціального страхування) з метою в подальшому використати підроблені документи для документального підтвердження місцезнаходження таких суб`єктів господарювання за відповідними адресами.
Приблизно в період із серпня 2007 року по листопад 2008 року ОСОБА_9 за місцем свого проживання та в інших невстановлених слідством місцях, діючи на прохання ОСОБА_26 (щодо оплачуваної допомоги в отриманні юридичних адрес новоствореним суб`єктам підприємницької діяльності), усвідомлюючи фактичну неможливість взаємовідносин суб`єктів підприємницької діяльності із ЗАТ «Поліграфіст» і ТОВ «Ремпромпобутсервіс» з приводу оренди в останніх нежитлових приміщень та незаконність перебування в його розпорядженні підроблених печаток указаних підприємств та ксерокопій підроблених свідоцтв про належність підприємствам на праві власності об`єктів нерухомості, а також достовірно знаючи про фактичне ненадання ЗАТ «Поліграфіст» і ТОВ «Ремпромпобутсервіс» будь-яких об`єктів нерухомості в орендне користування ТОВ «Таурус-15», ТОВ «Черпа», ТОВ «Водолій-П», ТОВ «МТК «Фортекс» та ТОВ «На коня!», однак розуміючи, що підроблення документів з приводу оренди нежитлових приміщень вищезазначеними підприємствами за тими чи іншими адресами надає право здійснювати їх державну реєстрацію, використовуючи попередньо отримані у невстановленої слідством особи підроблені печатки та документи повторно склав підроблені фінансово-господарські документи про взаємовідносини ЗАТ «Поліграфіст» із ТОВ «Таурус-15», ТОВ «Черпа», ТОВ «Водолій-П» та ТОВ «МТК «Фортекс», а також документи про взаємовідносини ТОВ «Ремпромпобутсервіс» з ТОВ «На коня!», підробивши в них підписи від імені службових осіб ЗАТ «Поліграфіст» та ТОВ «Ремпромпобутсервіс» і проставивши відповідні відбитки підроблених печаток суб`єктів підприємницької діяльності. Надалі ОСОБА_9 надавав їх ОСОБА_26 для проходження ним державної реєстрації зазначених підприємств, отримуючи за це грошову винагороду в розмірі приблизно 80-100 дол. США за кожний пакет документів.
Зокрема, ОСОБА_9 підробив і збув ОСОБА_27 : договір оренди нежилого приміщення від 15 серпня 2007 року, укладений нібито між ЗАТ «Поліграфіст» (орендодавцем) та ТОВ «Таурус-15» (орендарем) та акт прийому-передачі 15 серпня 2007 року нібито орендованого нежилого приміщення загальною площею 19,7 кв. м за адресою: вул. Миколи Островського, 58 у м. Києві; договір оренди від 12 жовтня 2007 року, укладений нібито між ЗАТ «Поліграфіст» (орендодавцем) та ТОВ «Черпа» (орендарем) та акт прийому-передачі від 12 жовтня 2007 року нібито орендованого нежилого приміщення загальною площею 17 кв. м за тією ж адресою; договір оренди від 12 жовтня2007 року, укладений нібито між ЗАТ «Поліграфіст» (орендодавцем) і ТОВ «Водолій-П» (орендарем) та акт прийому-передачі від 12 жовтня 2007року нібито орендованого приміщення загальною площею 17 кв. м за тією ж адресою; договір оренди нежилого приміщення від 23 листопада 2007 року та додаткову угоду до договору оренди нежилого приміщення від 23 листопада 2007 року, а також договір оренди нежилого приміщення від 23 листопада 2008 року, укладені нібито між ЗАТ «Поліграфіст» (орендодавцем) і ТОВ «МТК «ФОРТЕКС» (орендарем) та акт приймання-передачі від 24 листопада 2007 року нібито орендованого нежилого приміщення загальною площею 17 кв. м за тією ж адресою; договір оренди нежилого приміщення від 01 квітня 2008 року, укладений нібито між ТОВ «Ремпромпобутсервіс» (орендодавцем) і ТОВ «На коня!» (орендарем) та акт прийому-передачі від 01 квітня 2008 року в оренду нежилого приміщення загальною площею 11,3 кв. м за адресою вул. Бастіонна, 1/36 ум. Києві.

В подальшому ОСОБА_27 використав підроблені ОСОБА_9 документи при проходженні державної реєстрації ТОВ «Таурас-15», ТОВ «Черпа», ТОВ «Водолій-П», ТОВ «МТК «ФОРТЕКС» та ТОВ «На коня!».

В апеляції зі змінами прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання. Постановити в справі новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.3 ст.27, ч.1 ст.205, ч.3 ст.357, ч.5 ст.27, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України покарання:
- за ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України (у редакції КК України від2011 року) у виді штрафу у розмірі 168 660 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією майна, належного ОСОБА_7 ;
- за ч.5 ст.27, ч.2 ст.358 КК України (у редакції КК України 2011 року) із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- за ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України (у редакції КК України від2011 року) у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ч.5 ст.74 та ст.49 КК України звільнити останнього від покарання за ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України.
- за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 років і 6 місяців обмеження волі. На підставі ч.5 ст.74 та ст.49 КК України звільнити останнього від покарання за ч.3 ст.357 КК України.
- за ч.3 ст.358 КК України (у редакції КК України 2011 року) у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.5 ст.74 та ст.49 КК України звільнити останнього від покарання за ч.3 ст.358 КК України.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання призначити ОСОБА_7 у виді штрафу у розмірі 168 660 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією майна, належного ОСОБА_7 . У решті вирок суду залишити без змін.
Апелянт, не оспорюючи висновків суду щодо винуватості засудженого в інкримінованих йому злочинах, посилається на неправильність застосування кримінального закону, яке виразилося у застосуванні судом при постановлені вироку кримінального закону, зокрема додаткової міри покарання засудженому ОСОБА_7 , який не підлягає застосуванню (ст.371 ч.2 КПК України). Суд у порушення вимог ст.55 КК України та п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків, які (обов`язки) останній фактично не виконував та відповідних посад фактично не обіймав.
З 17.01.2012 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», відповідно до якого пом`якшено покарання за вчинення ряду злочинів в тому числі ст.ст.205, 212 КК України. Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. За таких підстав, покарання призначене ОСОБА_7 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України підлягає зміні з позбавлення волі на штраф.
Крім того, на даний час закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ст.ст.27 ч.5, 205 ч.1, ст.357 ч.3 КК України та ст.358 ч.3КК України (у редакції до змін07.04.2012, у зв`язку з чим, по вказаним статтям від підлягає звільненню від покарання.
Також, під час судового слідства встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, свою вину у інкримінованих злочинах визнав повністю, щиро розкаявся, являється інвалідом III групи. За таких підстав апелянт вважає, що при наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, можливо призначити ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.27, ч.2 ст.358 КК України (у редакції КК України 2011 року) із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію зі змінами, засудженого та захисника, які частково підтримали апеляцію, провівши часткове судове слідство та судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в апеляції, судова колегія вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за фактичних обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, доведена наявними в справі доказами, ретельно дослідженими та перевіреними в судовому засіданні, з наданням всебічної та об`єктивної оцінки їм у вироку.
Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України (в редакції Закону України від 5.04.2001 р.), ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції Закону України від 15.04.2008 р), ч. 3 ст. 357 КК України (в редакції Закону України від 5.04.2001 р.), ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001 р.) є правильною.
При цьому слід зазначити, що відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих діянь, правильність їх юридичної кваліфікації, як апелянтом, так і будь-ким з учасників даного процесу, не заперечуються.

Покарання ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України в редакції статей на момент постановлення вироку.

Разом з тим, як правильно зазначає прокурор в апеляції, без достатніх на те підстав, суд застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, а тому колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий вирок щодо ОСОБА_7 з призначенням йому реального покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України, із застосуванням до нього інших положень закону, які впливають на кримінальну відповідальність за вчинене.

При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до вимог ст. 376 КПК України 1960 р., апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.
Так, стаття 11-1 КПК України 1960 р. встановлює порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, але за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 49 Кримінального кодексу України.
Виходячи з цього та приймаючи до уваги, що з дня вчинення засудженим ОСОБА_7 злочинів невеликої та середньої тяжкості минуло відповідно два, три і п`ять років і вирок у цій частині не набрав законної сили, керуючись вимогами ст. 376 КПК України 1960 р., вирок суду першої інстанції щодо його засудження за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України, ч. 3 ст. 357 КК України, ч. 3 ст. 358 КК України та ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України, усі в редакції Закону України від 5.04.2001 р., підлягає скасуванню, а справа за вказаним обвинуваченням на підставі п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України - закриттю у зв`язку із закінченням строків давності, зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, тим самим частково задовольнивши апеляцію прокурора, який не ставив питання про закриття справи та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 358 КК України.

Що стосується доводів зміненої апеляції прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 212 КК України, то колегія суддів з ними погоджується, оскільки з 17.01.2012 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», відповідно до якого пом`якшено покарання за вчинення ряду злочинів, в тому числі передбаченого ст. 212 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. За таких підстав, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України підлягає зміні з позбавлення волі на штраф.
Разом з тим, штраф у розмірі 168 660 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, зазначений прокурором в апеляції, не може бути застосований до ОСОБА_7 , оскільки санкція ч.3 ст. 212 КК України відповідно до Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» знову була змінена в бік пом`якшення основного покарання до штрафу у розмірі від п`ятнадцяти до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Оскільки злочинні дії засудженим вчинено до набрання чинності цим законом, в період з вересня-жовтня 2007 року по жовтень 2008 року, вказаний закон підлягає обов`язковому застосуванню, а отже доводи апеляції прокурора про застосування положень ч.ч. 2, 5 ст. 53 КК України, згідно з якими штраф не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, задоволенню не підлягають.

Разом з тим, заслуговують на увагу та підлягають задоволенню доводи апеляції прокурора про безпідставність застосування до ОСОБА_7 додаткової міри покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих обов`язків, оскільки він такою діяльністю фактично не займався.
Так, відповідно до вимог ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає неможливим збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Як зазначено у п. 17 Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року (з доповненнями 2008 р.), якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК не потрібно.

Проте, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків, яких засуджений, як співучасник вказаного злочину, фактично не виконував і відповідних посад не обіймав, що є незаконним.

Таким чином, новим вироком ОСОБА_7 підлягає засудженню за вчинений злочин, передбачений ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 212 КК України, з призначенням йому покарання відповідно до вимог діючого законодавства.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, стан його здоров`я, позитивну характеристику, відсутність на спеціальних обліках, однак такого, що має хронічні захворювання, з приводу чого йому встановлена інвалідність ІІ групи.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття та стан його здоров`я.
Обтяжуючих покарання обставин не встановлено.
Враховуючи сукупність об`єктивних та суб`єктивних передумов вчинення злочину, другорядну роль ОСОБА_7 у його вчиненні, співучасть якого виразилась у пособництві і те, що після його вчинення він протягом 7 років будь-яких протиправних дій не вчиняв, до кримінальної відповідальності не притягувався, потребує постійного лікування, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до нього положення ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченого санкцією ч.3 ст. 212 КК України, яке на думку колегії суддів, буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 362, 365, 366 КПК України в редакції 1960 року, п.15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Змінену апеляцію прокурора ОСОБА_8 , який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 липня 2010 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині його засудження за: - ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 205 КК України, - ч.3 ст. 357 КК України, - ч.3 ст. 358 КК України та - ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України, а кримінальну справу у цій частині закрити у зв`язку з закінченням строків давності, зі звільненням його від кримінальної відповідальності.
В частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 212 КК України вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 212 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 11 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 191 250 (сто дев`яносто одна тисяча двісті п`ятдесят) гривень в дохід держави, без позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
В решті вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом одного місяця з дня його проголошення.

Судді: _____________ ____________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа: № 11/796/34/2015 Категорія: ст. 212 ч.3 КК України
Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_28
Доповідач: ОСОБА_1