АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/47/16 Справа № 175/3793/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

12 лютого 2016 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0000957 за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровського району Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2014 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30 січня 2013 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу на користь держави у розмірі 850 грн.,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.

На зазначений вирок заступником прокурора Дніпропетровського району Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 , були подані апеляційні скарги, в яких:

- прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.2 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності. В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор посилається на те, що при винесенні вироку судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_7 у 2013 році був судимий за ч.1 ст. 309 КК України, тобто є особою, яка постійно вживає наркотичні засоби, що підтверджено і показами ОСОБА_7 у судовому засіданні, не зважаючи на наявність безперечних доказів його вини, свою провину у вчинені вказаних кримінальних правопорушень ОСОБА_7 , взагалі не визнав. Таким, чином судом першої інстанції невірно застосовано принцип призначення покарання та винесено відносно ОСОБА_7 обвинувальний вирок у якому безпідставно застосовано необґрунтовано м`яке покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, що фактично є мінімальним покаранням, яке призначається за вчинення вказаного кримінального правопорушення, тобто призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, який умисно не стає на шлях виправлення.

- обвинувачений, просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений посилається на те, що злочину він не вчиняв, кримінальна справа відносно нього сфабрикована працівниками міліції. В апеляційній скарзі ОСОБА_7 , просить суд звернути увагу на те, що оперативна закупівля проводилась з порушенням закону та за участю закупника, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за вживання наркотичних засобів. Фотозйомка не підтверджує фактичне місце заходження коробки з під чаю в якому знаходились наркотичні засоби, відібрання відбитків пальців на цій коробці фальсифіковано працівниками міліції. Вважає, що відсутність аудіо запису показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та покази понятих ОСОБА_9 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які на погляд засудженого спростовують його винність у скоєнні кримінального правопорушення, є підставами для скасування вироку суду та закрити кримінальне провадження по справі.

Заступником прокурора області ОСОБА_14 були подані доповнення до апеляційної скарги прокурора Дніпропетровського району Дніпропетровської області ОСОБА_8 , в яких він просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на те, що у матеріалах кримінального провадження є в наявності журнал судових засідань за 02.09.13р. та 19.09.13р. (а.с. 40-57), у яких зазначено, що під час судового засідання від 02.09.13р. оголошено обвинувальний акт, допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , 19.09.13р. допитано свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_10 , проте перевірити достовірність зазначених у журналі фактичних даних, зокрема, що саме пояснили обвинувачений та свідки у судовому засіданні неможливо, оскільки відсутні технічні носії інформації про фіксування судового розгляду від 02.09.13р. та 19.09.13р., без відтворення яких неможливо встановити дійсний хід судового розгляду, які процесуальні дії здійснювались судом.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та йому призначено покарання: за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочин, пов`язаний з незаконним обігом психотропних речовин і маючи не зняту й непогашену судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів при наступних обставинах.
Так, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також на їх незаконний збут, при невстановлених органом досудового розслідування обставинах із невстановленого слідством джерела він незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», який з метою подальшого збуту став незаконно зберігати за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 .
Після цього, 10 квітня 2013 року у невстановлений органом досудового розслідування час ОСОБА_18 , перебуваючи за місцем свого проживання у вищеназваній квартирі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу засобу, діючи умисно, з корисливих мотивів, при проведені оперативної закупки наркотичних засобів, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_19 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою в перерахунку на суху вагу 3,203 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , реалізуючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту і з метою збуту, а також на їх незаконний збут, при невстановлених слідством обставинах із невстановленого слідством джерела незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», який з метою подальшого збуту і без мети збуту став незаконно зберігати за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 .
Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, 08 травня 2013 року в період часу з 11 години 20 хвилин до 11 години 44 хвилини він, перебуваючи за місцем свого проживання у вказаній квартирі, діючи умисно, з корисливих мотивів, при проведені оперативної закупки наркотичного засобу, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_19 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою в перерахунку на суху вагу 3,5943 г.
Крім того, 08 травня 2013 року в період часу з 13 години 08 хвилин до 15 години 40 хвилин у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 працівниками міліції виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою в перерахунку на суху вагу 3,4423 г, 4,6124 г, 3,1417 г, 3,0725 г, 3,6411 г і 3,0921 г, який обвинувачений, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, незаконно придбав і зберігав без мети збуту.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_14 та просив задовольнити її в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 , підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу прокурора, просив їх задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково , з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 3 ст. 370 КК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування, за допомогою технічних засобів, кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно ч.6 ст. 170 КК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

При перевірці доводів викладених в апеляційних скаргах, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

В матеріалах кримінального провадження є журнал судових засідань (а.п.40-57, т.2) у якому зазначено, що під час судового розгляду оголошено обвинувальний акт, допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , допитано свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_10 , однак на (а.п. 197, т.2) міститься акт, в якому зазначено, що 20 червня 2014 року при записі судових засідань на компакт-диск було з`ясовано, що відсутні технічні звукозаписи судових засідань за 02 вересня 2013 року та 19 вересня 2013 року. Отже, перевірити достовірність зазначених у журналі фактичних даних, зокрема, що саме пояснювали обвинувачений та свідки у судовому засіданні неможливо, оскільки відсутні технічні носії інформації про фіксування судового розгляду, без відтворення яких неможливо встановити дійсний хід судового розгляду, які процесуальні дії здійснювались судом, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущеним судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 та п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у зв`язку з відсутністю носія фіксації судового провадження, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407,408, 409,413 КПК України, судова колегія,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора з доповненнями та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2014 року відносно ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2014 року відносно ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу залишити тримання під вартою до 14.03. 2016 року.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4