Справа №469/1753/13-к 18.11.2015 25.11.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
провадження № 11-кп/784/789/15 Головуючий у 1-й інстанції:
Категорія: ч.3 ст.190, ч.4 ст.368 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Березанського району Миколаївської рбласті та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 31.08.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Зведенівка, Шаргородського району, Вінницької області, не одруженої, працюючої на посаді судді Біляївського районного суду Одеської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;

-виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Ладижин Тростянецького району Вінницької області, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого в сфері надання юридичних послуг, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8

виправдана: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

захисника обвинуваченого: ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг:
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати. Постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України та призначити їй покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду судді на 2 роки та з конфіскацією всього належного їй майна; ОСОБА_6 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України та призначити йому покарання й виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з наданням юридичних послуг та з конфіскацією 1/3 частини належного йому майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить вирок суду в частині визнання його винним скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України, а провадження закрити за відсутністю події кримінального правопорушення.

Короткий зміст судового рішення суду 1-ї інстанції:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України виправдано за п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Узагальненні доводи апеляційних скарг:
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також, що вирок ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінально процесуального законодавства. Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , та змінюючи обвинувачення ОСОБА_6 , суд першої інстанції поклав в основу позицію захисту та відкинув докази обвинувачення. Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції стороною обвинувачення надано докази на підтвердження одержання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 неправомірної вигоди у великому розмірі. Зокрема, на думку прокурора, їх вина підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 , яка працює на посаді помічника судді ОСОБА_7 , та ОСОБА_11 , секретаря судді ОСОБА_7 , які повідомили, що ОСОБА_7 з ОСОБА_6 підтримують дружні стосунки, крім того останній часто приходить до Біляївського районного суду, а також його зацікавленість у отриманні на день раніше встановленого терміну рішень по справам щодо зняття арешту та визнання права власності на транспортні засоби. Крім того, ОСОБА_11 вказала, що розгляд справ, представником позивачів у яких був ОСОБА_12 проводився у кабінеті судді без аудіо запису та у присутності ОСОБА_6 , який не є стороною по справі. Також винність ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтверджується протоколом усної заяви ОСОБА_12 про вимагання у нього грошових коштів у розмірі 22 500 доларів США ОСОБА_7 через посередника ОСОБА_6 (Т.2 а.п.51); протоколом огляду та вручення ОСОБА_12 грошових коштів для передачі їх судді ОСОБА_7 від 16.08.2013 року та 19.08.2013 року (Т.2 а.п.60-64); протоколом огляду та вручення ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 172 200 гривень для передачі судді ОСОБА_7 , частина з яких знайдена під час обшуку у ОСОБА_6 (Т.2 а.п.91-182); протоколом обшуку службового кабінету судді під час якого виявлено та вилучено копії цивільних справ №496/3801/13-ц та №496/4006/13-ц, проекти рішень за вказаними справами (Т2 а.п.184-186, Т.3 а.п.1-50); міні відеокасета «Verbatim» на якій зафіксовано хід та обставини обшуку службового кабінету судді ОСОБА_7 ; протоколом обшуку автомобіля ОСОБА_6 в ході якого виявлено та вилучено банківські карти, 7 030 гривень, 4 супровідні листи Біляївського районного суду та 4 посвідчені копії судових рішень по 2 цивільним справам за позитивний розгляд яких передавались грошові кошти, а самим ОСОБА_6 видано 4 000 гривень (Т.3 а.п.68-74); протоколом обшуку квартири ОСОБА_6 в ході якого виявлено та вилучено 60 000 гривень, квитанції про обмін 40 000 гривень на 5 000 доларів США та їх переведення на банківську карту дружини ОСОБА_6 (Т.3 а.п.78-83); протоколом обшуку будинку судді ОСОБА_7 в ході якого її донька втдала 300 доларів США, які співпадають з врученими грошовими коштами ОСОБА_12 (Т.3 а.п.88-91); протоколом огляду речей вилучених під час проведення обшуку будинку ОСОБА_7 (Т.3 а.п.105-111); протоколом огляду документів та грошових коштів, які вилучені у ОСОБА_6 під час обшуку його автомобіля та квартири (Т.3 а.п.203-250). Зазначеним доказам суд першої інстанції не надав належної оцінки на підтвердження вини ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які повністю підтверджують їх винність в отриманні неправомірної вигоди у великому розмірі, тобто суд безпідставно відкинув вказані доказі і невмотивовано віддав перевагу іншим доказам..

Також прокурор вважає, що рішення прийнято судом першої інстанції за наслідками неповного судового розгляду, оскільки не досліджено обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, а саме: залишено недопитаним ОСОБА_12 , який є ключовим свідком, за заявою якого розпочато кримінальне провадження та який безпосередньо спілкувався та передавав неправомірну вигоду обвинуваченим; не допитано свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , інтереси яких представляв ОСОБА_12 . При цьому, стороною обвинувачення заявлялось клопотання, щодо вжиття заходів про розшук свідків та перенесення розгляду провадження з метою їх повторного виклику та допиту в судовому засіданні, однак судом вказане клопотання було відхилено.

Крім того, прокурор зазначає, що істотним порушенням кримінально процесуального законодавства є ухвалення рішення незаконним складом суду та порушенням правил підсудності. Посилається на те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 направлено до Березанського районного суду Миколаївської області не Вищім Спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а Генеральною прокуратурою України, що суперечить вимогам ст.32 та ст.34 КПК України.

З урахуванням викладеного прокурор вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок суду є незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що під час судового розгляду не було допитано всіх свідків, а саме: ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 . Вказує, що судом першої інстанції не правильно надано оцінку записам, здійсненим ОСОБА_12 під час його розмови з ним та зроблено невірний висновок, що він ввів в оману ОСОБА_12 , щодо наміру передати хабар судді ОСОБА_7 .. Отже суд, не допитавши самого ОСОБА_12 , допустився припущення щодо введення в оману ОСОБА_12 . Також судом не встановлена належність грошових коштів, які ОСОБА_12 передавав йому, а також чи належали кошти позивачам ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , інтереси яких представляв ОСОБА_12 , оскільки останній діяв за їх кошт, але вказані особи, з цього приводу, не були допитані та не з`ясовано мотивів передачі грошових коштів ОСОБА_12 . Крім того, апелянт зазначає, що судом зроблені висновки, щодо відсутності події злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України, тому його дії не вірно перекваліфіковано на ч.3 ст.190 КК України, оскільки в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні докази на підтвердження заволодіння ним чужим майном шляхом обману. ОСОБА_6 стверджує, що грошові кошти ОСОБА_12 передавав йому як винагороду за надання юридичних послуг, що полягали у підготовці позовних заяв та зібранні додаткових до них матеріалів, що вказує на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення. Тому за таких обставин, провадження відносно нього підлягає закриттю.

Узагальнена позиція інших учасників судового провадження:
В своїх запереченнях, на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_17 посилається на те, що доводи обвинувачення є безпідставними, оскільки вони ґрунтуються на показаннях свідків та матеріалах аудіо-відео контролю, які жодним чином не підтверджують змову судді ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в отриманні неправомірної вигоди. Крім того, стороною захисту заявлені свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які спростовують доводи сторони обвинувачення щодо наявності змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на вчинення злочину. Вказує, що доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі жодним чином не підтверджують винність ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а тому в їх діях відсутні ознаки складу кримінального правопорушення.

Обставини справи, встановлені судом 1-ї інстанції:
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 на початку серпня 2013 року, перебуваючи в офісному приміщенні, за адресою: АДРЕСА_1 , обманним шляхом, з корисливих мотивів, навмисно заволодів 4 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України (далі НБУ) становить 31 972 грн., належними ОСОБА_12 - представнику на підставі нотаріально посвідчених довіреностей громадян ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 з правом представляти їхні інтереси у суді.
Вказану суму коштів ОСОБА_12 передав ОСОБА_6 добровільно з метою їх подальшої передачі ОСОБА_6 судді Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_7 у якості частини суми неправомірної вигоди, визначеної у розмірі 285 496, 40 гривень за задоволення нею позовних вимог у цивільних справах, що на той час перебували у її провадженні, і в яких представництво інтересів позивачів здійснював ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_12 помилково вважав, що дії ОСОБА_6 , який представився колишнім помічником судді ОСОБА_7 , узгоджені з суддею, і що між ними існує злочинна домовленість щодо отримання суддею ОСОБА_7 неправомірної вигоди у розмірі 35 000 доларів США, за задоволення нею позовних вимог у зазначених цивільних справах.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_21 помиляється щодо наявності у нього домовленості з суддею ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_6 скористався його помилкою у корисних цілях, і присвоїв собі зазначену суму коштів, якими розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 16 серпня 2013 року під час наступної зустрічі між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , яка також відбувалась в офісному приміщенні останнього, ОСОБА_6 обманним шляхом заволодів 1 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становить 7 993 гривні, належними ОСОБА_12 , які він добровільно передав ОСОБА_6 у якості чергової частини обумовленої суми неправомірної вигоди, для передачі судді ОСОБА_7 .
Також, 19 серпня 2013 року, приблизно о 9:30 годині, під час наступної зустрічі між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , яка відбувалась в офісному приміщенні останнього, ОСОБА_6 обманним шляхом заволодів 8 800 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становить 70 338,40 гривень, належними ОСОБА_12 , які останній добровільно передав ОСОБА_22 у якості чергової частини обумовленої суми неправомірної вигоди, для передачі судді ОСОБА_7
28 серпня 2013 року, приблизно об 11:30 годині, ОСОБА_12 , діючи за раніше досягнутою домовленістю з ОСОБА_6 , зустрівся з останнім поблизу приміщення Біляївського районного суду Одеської області. З метою приховування своїх злочинних дій, ОСОБА_6 запросив ОСОБА_12 до власного автомобіля «Audi A6» державний номер НОМЕР_1 , де окрім нього вже знаходився ОСОБА_19 , почав рух по території Біляївського району Одеської області. Під час зустрічі ОСОБА_6 , обманним шляхом заволодів 167200 гривень, належними ОСОБА_12 , які останній добровільно передав ОСОБА_6 у якості останньої частини обумовленої суми неправомірної вигоди, для передачі судді ОСОБА_7 .
ОСОБА_6 скориставшись, що ОСОБА_12 помиляється про його домовленість із суддею ОСОБА_7 , з корисливих мотивів привласнив зазначену суму грошових коштів, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Вказаними діями ОСОБА_6 обманним шляхом з корисливих мотивів навмисно заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_12 , на загальну суму 277 503,40 гривень, що більш ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є великим розміром.

Цим же вироком, ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Обставини справи встановленні апеляційним судом:
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 ; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 в підтримання своїх апеляційних вимог, та залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення; пояснення виправданої ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирішення апеляційної скарги ОСОБА_6 залишила на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження розслідування по ньому здійснював старший слідчий в особливо важливих справах відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Генеральної прокуратури України.

Після завершення розслідування по вказаному кримінальному провадженню воно супроводжувальним листом від 23.12.2013р., за підписом прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях про корупційні злочини ОСОБА_23 було спрямовано голові Березанського районного суду Миколаївської області для судового розгляду по суті, керуючись при цьому положеннями ст. 32 КПК України.

Проте, відповідно до вимог ч. 2 ст. 32 КПК України кримінальне провадження щодо обвинувачення судді у вчиненні кримінального правопорушення не може здійснюватися тим судом, у якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді. Якщо згідно з частиною першою цієї статті кримінальне провадження стосовно судді має здійснюватися тим судом, у якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді, кримінальне провадження здійснює суд, найбільш територіально наближений до суду, в якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді, іншої адміністративно-територіальної одиниці (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва чи Севастополя).

Вказана норма закону передбачає загальні положення та умови для встановлення територіальної підсудності для спеціального суб`єкту кримінальної відповідальності судді. Тобто, вказана норма закону містить в собі лише вимогу щодо необхідності розгляду справи стосовно обвинуваченого судді іншим судом, навіть в межах юрисдикції різних апеляційних судів.

Сам же порядок направлення кримінального провадження з одного суду до іншого регламентується положення ст. 34 КПК України.

Згідно з вимогами частини третьої вказаної норми закону питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів, а також про направлення провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого вирішується колегією суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановлюється вмотивована ухвала.

Викладене свідчить про можливість направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів лише за вмотивованою ухвалою ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ. Це є виключною прерогативою вказаної судової інстанції і такими повноваженнями на зміну територіальної підсудності, органи прокуратури діючим кримінально-процесуальним законодавством не наділені.

Такі висновки колегії суддів також відповідають рекомендаційним роз`ясненням наданим в порядку ч.4 ст. 32 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» в листі заступника Голови ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ ОСОБА_24 по запиту апеляційного суду.

Таким чином, по вказаному кримінальному провадженню допущено порушення правил встановлення підсудності, що призвело до розгляду справи незаконним складом суду.

Вказані обставини, відповідно до вимог ст. 412 ч.2 п. п. 2,6 КПК України відносяться до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування вироку і у відповідності до вимог ч. 1 п.1 ст. 415 КПК України є також підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи необхідність визначення підсудності по вказаному кримінальному провадженні у встановленому законом порядку, з дотриманням вимог ст. 34 КПК України, розгляд справи в суді першої інстанції слід призначити з підготовчої стадії.

Приймаючи до уваги наявність безумовних процесуальних підстав для скасування вироку суду, інші доводи апеляційних скарг, колегія суддів не розглядає.

Таким чином, посилання прокурора в апеляційній скарзі, в частині порушення правил визначення підсудності є вірними та достатньо обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Березанського районного суду Миколаївської області та обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 31.08.2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати, повернувши матеріали кримінального провадження до Березанського районного суду Миколаївської області на новий розгляд в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: