АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/3247/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/518/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 22 жовтня 2015 року апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року, у кримінальному провадженні №0000483відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новокузнецьк Кемеровської області РФ, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не працюючого, раніше не судимого,:
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_13

обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10

потерпіла ОСОБА_7

представник потерпілої ОСОБА_14

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання скасувати, у зв`зку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особам винних. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити кожному покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинувачених.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 більш суворе покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду в частині визнання його винним у вчиненні передбаченого ч.3 ст.187 КК України та кваліфікувати дії обвинуваченого за ст.296 КК України. Крім того, ОСОБА_8 просить задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про допит свідків захисту: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду в частині кваліфікації його дій за ч.3 ст.187 КК України та кваліфікувати дії обвинуваченого за ст..296 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та та закрити кримінальне провадження.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок суду відносно останнього скасувати та ухвалити новий вирок, змінивши кваліфікацію злочину на ч.2 ст.296 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду відносно останнього, постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначити йому покарання, згідно санкції вказаної статті.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 рокуОСОБА_8 та ОСОБА_9 було визнано винними та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 здійснили розбійний напад на магазин «Фероллі», розташований по вул. Першотравневій, 26 в м. Нікополі Дніпропетровської області за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , групою осіб, діючи спільно, з єдиним умислом в досягненні злочинного результату, направленого на напад з метою заволодіння чужим майном, розробили план нападу на один з магазинів в м. Нікополі та розподілили ролі кожного.
Згідно розробленого плану ОСОБА_9 взяв з дому пневматичний пістолет та металеву трубу для залякування потерпілої особи, маски, щоб закрити обличчя, полімерні хомути на труби в кількості 6 шт., які повинні були використати для зв`язування рук. ОСОБА_8 взяв медичний шприц та ампулу медичного препарату «Аменазин», щоб зробити ін`єкцію потерпілій особі, з метою припинення опору.
05 лютого 2014 року приблизно о 16 год. 20 хв., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , групою осіб, діючи спільно, з єдиним умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, підійшли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому по АДРЕСА_3 .
Діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_8 умисно, з метою заволодіння чужим майном, попередньо перед входом до магазину одягнувши заздалегідь приготовлену маску на обличчя, зайшов в приміщення магазину та напав на ОСОБА_7 , яка там знаходилась, завдавши один удар кулаком в обличчя ОСОБА_7 , спричинивши їй різкий фізичний біль.
Після чого, ОСОБА_8 з руки потерпілої ОСОБА_7 вихопив, таким чином заволодів телефоном «НТС One» вартістю 2000 грн., в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_1 вартістю 10 грн. на рахунку якої знаходилося 100 грн., який належить потерпілій ОСОБА_7 загальною вартістю 2110 грн. та передав ОСОБА_9 .
В цей час ОСОБА_9 зачинив замок вхідних дверей магазину з середини, щоб його та ОСОБА_8 злочинні дії не були викриті випадковим свідком.
Після чого, ОСОБА_9 , з метою придушення опору потерпілої ОСОБА_7 , продемонстрував заздалегідь приготовлену металеву трубу, яку поклав на стіл перед потерпілою.
Потерпіла ОСОБА_7 , побачивши в руках у ОСОБА_9 зазначену металеву трубу, реально сприйняла її як загрозу своєму життю і здоров`ю, та злякавшись, не чинила опір нападникам.
Потім, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 поклали потерпілу обличчям на підлогу, де ОСОБА_8 сів на спину потерпілій і став її утримувати за руки, а ОСОБА_9 почав зв`язувати руки та ноги потерпілої ОСОБА_7 , заздалегідь приготовленими хомутами.
Після чого, ОСОБА_9 , зв`язавши потерпілу, для припинення опору намагався зробити їй ін`єкцію медичним шприцем з препаратом «Аменазин», який також був заздалегідь приготовлений та який йому передав ОСОБА_8 , однак не зміг, так як потерпіла ОСОБА_7 почала пручатися та кликати на допомогу.
ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , побачивши, що потерпіла почала опиратися, нанесли декілька ударів кулаками по голові та тулубу потерпілої кожен.
Злочинні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були виявлені співробітниками ПОФ «КрОК», які прибули на місце після спрацювання КТС.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , побачивши, що їх злочинні дії викриті, утримуючи при собі телефон потерпілої, намагались втекти, але біля вказаного магазину були затримані співробітниками ПОФ «КрОК».
В результаті розбійного нападу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинили потерпілій ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синців обличчя, синців лівої вушної раковини, синця лівої завушної області, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я (більше 6, менше 21 доби), тілесні ушкодження у вигляді садна правого передпліччя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та заволоділи майном потерпілої, а саме мобільним телефоном «НТС One» вартістю 2000 грн., в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_1 вартістю 10 грн. на рахунку якої знаходилося 100 грн., який належить ОСОБА_7 , в наслідок чого заподіяли останній матеріальну шкоду на загальну суму 2110 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, зазначає на незаконність вироку суду в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, яке на його думку не відповідає тяжкості скоєного ними кримінального правопорушення та особам винних, через м`якість. Так, судом не було враховано те, що скоєний обвинуваченими злочин відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, шкоду потерпілій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не відшкодували. Судом також не враховано підвищену суспільну небезпеку скоєного обвинуваченими злочину.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпіла ОСОБА_7 вказує на несправедливість вироку суду з огляду на м`якість обраної обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 міри кримінального покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного злочину та особам винних. Потерпіла зазначає на недостатнє врахування судом фактичних обставин скоєного злочину, відповідно до яких двоє дорослих чоловіків міцної статури, в масках на обличчі, в темний час доби зайшли до магазину в якому знаходилась ОСОБА_7 одна, напали на неї та побили, заволоділи майном потерпілої, після чого зв`язали її та намагались ввести препарат аміназин. В обвинувачених з собою був заготовлений мішок та хомути для зв`язування. При цьому, дії обвинувачених були зупинені працівниками охоронної фірми, яких потерпіла встигла викликати.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 зазначає на незаконність вироку суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення. Так захисником обвинуваченого ОСОБА_10 під час судового розгляду кримінального провадження було заявлено ряд клопотань, в тому числі про визнання недійсним самого факту пред`явлення обвинувачення у вчиненні розбійного нападу, які залишені судом поза увагою. Суд фактично провів судовий розгляд за правилами, передбаченими КПК України 1960 року, формально посилаючись на КПК 2012 року. При цьому суд обґрунтував своє рішення первинними показами обвинувачених, які були добуті незаконно та показами потерпілої, які є суперечливими за своєю суттю та потребують додаткової перевірки. Суд у вироку не зазначив чому не прийняв до уваги покази обвинувачених, дані ними під час судового слідства про те, що ніякої змови між ними не було. Крім того, ОСОБА_8 не мав умислу на заволодіння майном потерпілої. Телефон він забрав у потерпілої лише тому, що вона намагалася ним скористатись. Обвинувачений потім віддав телефон ОСОБА_9 який його зламав та викинув. Потерпіла не могла бачити мішок та трубу. Таким чином, в конкретному випадку відсутній розбійний напад з боку обвинувачених, а має місце хуліганство, у скоєнні якого ОСОБА_8 визнав вину та покаявся.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 посилається на незаконність оскаржуваного вироку суду та ставить питання про його скасування та необхідність зміни юридичної кваліфікації його дій на ст..296 КК України. Так, судом першої інстанції належним чином не встановлено об`єкт та об`єктивну сторону кримінального правопорушення, належним чином не досліджено обставини, на підставі яких встановлюється суб`єктивна сторона злочину. Судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотань обвинуваченого про допит свідків, чим позбавлено останнього можливості побудувати повноцінну лінію захисту. Покази свідків підтверджують випадкову зустріч обвинувачених та випадкове знаходження у нього труби, яка фігурує у справі як знаряддя злочину. Суд першої інстанції обґрунтував свої висновки на показах потерпілої, які є суперечливими за своїм змістом. Захисником ОСОБА_10 виявлено ряд порушень кримінального процесуального закону, які судом визнано як малозначні. Безпідставно колегія суддів відмовила і в задоволенні клопотання обвинуваченого про відвід складу суду. ОСОБА_9 також вказує на те, що не мав умислу на здійснення розбійного нападу. В конкретній ситуації мав місце спір між обвинуваченими про дію балаклав на свідомість людини. Таким чином, висновки суду про кваліфікацію дій обвинувачених за ч.3 ст.187 КК України є незаконними.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у разі неможливості зміни юридичної кваліфікації його дій на ст..296 КК України. Так, суд не розглянув клопотання обвинуваченого про допит свідків, та клопотання про перегляд відео дисків з матеріалів кримінального провадження в період ознайомлення з ними. Під час досудового розслідування мала місце фальсифікація матеріалів кримінального провадження. Правоохоронними органами вчинено кримінальне правопорушення, яке полягає в незаконному заволодінні ними мобільним телефоном обвинуваченого.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_8 , зазначає на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку суду. Так, відомості про скоєння кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР за кваліфікацією передбаченою ч.3 ст.186 КК України. З а цією ж статтею обвинуваченим було повідомлено про підозру, однак обвинувальний акт був пред`явлений за ст..187 КК України. Підставою зміни кваліфікації стала постанова слідчого, однак чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено поняття перекваліфікації, а слідчий не має повноважень для здійснення перекваліфікації злочину. Судом не вказано коли і ким виносилася постанова про закриття кримінального провадження за ч.3 ст.186 КК України з внесенням відомостей до ЄРДР та коли і ким виносилася постанова про відкриття кримінального провадження за ст.187 КК України з внесенням відомостей до ЄРДР. З огляду на наведене, судом не вказано в чому полягає несуттєвість порушень вимог ст..ст.287, 279 КПК України стосовно зміни повідомлення обвинуваченим про підозру. Не відповідають дійсності і висновки суду про те, що обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлявся про зміну підозри. За наведених обставин, вирок суду підлягає безперечному скасуванню із закриттям кримінального провадження. Захисник також просить викликати в судове засідання та допитати слідчого СВ Нікопольського МВ ОСОБА_19 на предмет наявності в неї повноважень про винесення постанов про перекваліфікацію, зміну підозри без внесення до ЄРДР.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 , в інтересах ОСОБА_8 , вказує на незаконність та необґрунтованість вироку та необхідність його скасування, виходячи з наступного. Так, з огляду на наявні матеріали провадження, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прийшли до магазину «Фероллі не з метою заволодіння майном та іншими цінностями, а виключно з хуліганських мотивів, що повністю підтверджено висновком судово-медичної експертизи, відповідно до якого потерпілій були спричинені легкі тілесні ушкодження, чого суд не прийняв до уваги. Всі докази по справі зводяться лише до показів потерпілої та відеозапису, наданого потерпілою стороною. Корисливий мотив ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не доведений, що свідчить про необхідність зміни кваліфікації вказаного злочину на ч.2 ст.296 КК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_12 , в інтересах ОСОБА_9 , зазначає на незаконність вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону. Так, суд дійшов висновку про те, що обвинувачені ОСОБА_20 та ОСОБА_21 діяли з корисних мотивів. Проте, обвинувачені спростували факт нападу та корисливий мотив, та пояснили що діяли з хуліганських мотивів, мети, цілі заволодіти майном потерпілої у них не було. Суд не прийняв до уваги зазначені покази обвинувачених, не перевірив їх та не спростував доказами, що є підставою для скасування вироку.
В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілої, обвинувачений ОСОБА_9 просить залишити їх без задоволення, з огляду на неправомірність викладених в них доводів.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої, просив призначити обвинуваченим більш суворе покарання, проти доводів апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників заперечував.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, потерпіла ОСОБА_7 та її представник ОСОБА_14 також наполягали на призначенні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 більш суворого покарання та скасуванні вироку в цій частині, вважаючи доводи апеляційних скарг сторони захисту обвинувачених безпідставними.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їх захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 кожен окремо, наполягали на задоволенні їх апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_7 підлягають задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , в інтересах ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 , в інтересах ОСОБА_9 ,задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України ґрунтується на зібраних у справі доказах, які були перевірені у судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку у вироку, відповідно до вимог ст.374 КПК України.
Правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч.3 ст. 187 КК України також знайшла своє повне підтвердження матеріалами провадження.
На думку колегії суддів, докази, на які послався суд в обґрунтування своїх висновків доведенності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 узгоджуються між собою, а тому повністю спростовують доводи обвинувачених та їх захисників про відсутність у обвинувачених умислу та корисного мотиву на здійснення розбійного нападу, а як наслідок і складу даного кримінального правопорушення.
Так, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в судовому засіданні визнали те, що вони дійсно 05 лютого 2015 року в магазині «Фероллі», який знаходиться на вул. Першотравневій в м. Нікополь, здійснили напад на потерпілу ОСОБА_7 . При цьому, обвинувачений ОСОБА_22 не заперечував факту нанесення потерпілій ударів, а ОСОБА_9 зазначив, що на відеозапису з камер відео спостереження магазину «Фероллі» все зафіксовано та відповідає фактичним діям обвинувачених. Проте, обвинувачені пояснили, що їх дії були вчинені внаслідок спору з приводу дії «балаклав» на свідомість людини, тобто з хуліганських мотивів. Більш того, ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_9 не мали намірів на заволодіння майном потерпілої, чи будь-якими іншими цінностями. Таким чином, обвинувачені стверджували, що в їх діях фактично мало місце грубе порушення громадського порядку, тобто хуліганство.
Незважаючи на такі показання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо вказаних обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність їх вини у вчиненні, за попередньою змовою групою осіб, нападу з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7 , поєднаного з насильством, небезпечним для її життя та здоров`я, оскільки їх винність у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення підтверджується сукупністю зібраних і досліджених в судовому засіданні доказів.
Зокрема, потерпіла ОСОБА_7 суду пояснила, що 05 лютого 2014 року знаходилася сама в магазині «Фероллі» та працювала на комп`ютері. Приблизно хвилин 20-30 на 17 годину, відчинились вхідні двері в магазин, та в приміщення зайшли двоє чоловіків в масках. В руках вони тримали якісь предмети, схожі на металеву трубу та мішок. Один з чоловіків, згодом вона дізналась, що це був ОСОБА_8 , одразу підійшов до неї та вдарив рукою в обличчя, забрав у неї телефон, а другий чоловік зачиняв двері в магазин. Після удару вона встигла натиснути тривожну кнопку охоронної системи, яка знаходиться в магазині. Потім її почали шарпати та витягнувши із-за столу разом з кріслом, скинули на підлогу. Коли вона лежала обличчям до підлоги один з нападників тримав її за голову. Потім їй за спиною почали звязувати руки. В цей час обвинувачені виражались нецензурною лайкою, залякували її, щоб вона не кричала. Лежачи на підлозі, ОСОБА_7 відчула, що їй хочуть щось вколоти. Вона почала чинити опір та кричати. Одразу ж вона почула від обвинувачених, що її потрібно було вбити, щоб не чинила опір. При цьому їй стали наносити удари руками. Потім раптом все зупинилось та обвинувачені вибігли з магазину.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_7 в цілому детально і послідовно на досудовому слідстві і в суді розповідала про обставини вчинених відносно неї злочинних дій, її покази співпадють з показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 працівниками «Крок»; протоколом огляду місця події та вилучення речових доказів, протоколами огляду предметів, висновками судово-медичної та інших, проведених під час досудового розслідування експертиз, та повністю узгоджуються з відеозаписом з камер відео спостереження, які знаходяться в магазині «Фероллі».
Потерпіла ОСОБА_7 підтвердила, конкретизувала та уточнила свої показання і в апеляційному суді.
Деякі розбіжності в показах потерпілої, всупереч твердженням в апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , стосуються не істотних для справи деталей, переконливо пояснюються швидкоплинністю досліджуваних подій і тим, що потерпіла не могла водночас спостерігати всієї картини того, що відбувалось в магазині. Тим більше, що, в будь-якому випадку, потерпіла послідовно розповіла про характер події, її учасників і описувала дії кожного з них.
Таким чином, суд обґрунтовано поклав покази потерпілої в основу вироку, оскільки вони є послідовними і підтверджуються іншими доказами, які суд дослідив в судовому засіданні.
Показання ж ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на які посилаються захисники в апеляційних скаргах, навпаки, були нелогічними, непереконливими, непослідовними, спростовані наведеними у мотивувальній частині вироку доказами, а тому суд правильно їх відхилив як такі, що були дані з метою ухилитися від відповідальності або пом`якшити її. Колегія суддів звертає увагу і на те, що під час досудового розслідування обвинувачені надавали протилежні за своїм змістом покази, які фактично відповідали змісту свідчень потерпілої.
Судом було перевірено доводи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що в ході досудового розслідування вони обмовили себе під тиском працівників міліції, при цьому суд знайшов їх необґрунтованими та належним чином мотивував свої висновки у вироку.

Так, слідчим прокуратури було проведено перевірку щодо застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 морального впливу з боку працівників міліції під час досудового розслідування кримінального провадження за їх обвинуваченням, за результатами якої даний факт не знайшов свого підтвердження, оскільки працівники міліції не вживали будь-яких дій, які явно виходять за межі наданих їм прав чи повноважень.

Результати перевірки було долучено до матеріалів кримінального провадження (т.3 а.кп.157-162).

Крім показів потерпілої та свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які на момент вчинення злочину працювали в охоронній фірмі «Крок» та 05 лютого 2014 року прибули за викликом до магазину «Фероллі», після спрацювання у ньому сигнальної кнопки, вина ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненому злочині підтверджується і іншими, наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, серед якихпротоколи: огляду місця події, план-схем та фототаблиці до нього (т.1 а.п.23-31), відповідно до якого, 05 лютого 2014 року з 17 години 10 хвилин до 18 години 30 хвилин слідчим слідчого відділу в присутності понятих було оглянуто та зафіксовано місце скоєння злочину - приміщення магазину «Фероллі», розташованого по вул. Першотравневій 26 в м. Нікополі Дніпропетровської області та територія біля магазину. На місці скоєння злочину було виявлено та вилучено фрагмент липкої стрічки, моток липкої стрічки, хомути, медичний шприц, мобільний телефон та металева труба, які постановою слідчого визнані речовими доказами. Також було зафіксовано гематоми на обличчі потерпілої ОСОБА_7 , які були спричинені їй в наслідок її побиття при скоєнні обвинуваченими злочину (т. 1а.кп. 23-31); огляду ДВД дисків з камер відео спостереження з магазину «Фероллі», які містять відеозапис від 05 лютого 2014 року (т.1 73-74, 79-81), долучених до матеріалів провадження відповідно до заяв потерпілої ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_26 у якості речових доказів (т.1 а.кп. 75, 82); огляду предмету, зовні схожого на пістолет та пакету з мішком із полімерного матеріалу (т.1 а.кп. 79-81), фрагменту від скляної медичної ампули, виявленими потерпілою та свідком ОСОБА_27 у магазині «Фероллі», огляду речей, наданих добровільно ОСОБА_8 - серед яких 2 флакона «Аміназину», ємністю по 2 мл., медичний шприц ємністю 5 мл (т.2 а.кп. 55-56), та ОСОБА_9 (т.2 а.кп. 11-12); висновками судово-хімічних експертиз одноразового медичного шприца, фрагменту скляної ампули та рідин об`ємом 2 мл., що знаходяться у скляних ампулах, котрі в кожному із випадків містять аміназин, який не відноситься до сильнодіючих та отруйних лікарських засобів, отруйних речовин (т.1 а.кп. 98-100, 110-113, 141-143); висновками балістичної експертизи (а.п.132-134 т.1), пістолету, вилученого 06 лютого 2014 року у магазині «Фероллі»;іншими письмовими матеріалами кримінального провадження.

Крім того, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №58, (а.п.151-153 т.1), у потерпілої ОСОБА_7 виявлені тілесні пошкодження у вигляді черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синців обличчя, синців лівої вушної раковини, синця лівої завушної області, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (більше 6, менше 21 доби), та тілесні ушкодження у вигляді садна правого передпліччя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які могли бути отримані при обставинах, на які вказала потерпіла ОСОБА_7 .
Також, з відеозапису з камер відеоспостереження магазину «Фероллі» вбачається перебіг подій, які мали місце в приміщенні магазину та за його межами 05.02.2014 року, їх тривалість, поведінка осіб, які перебували в магазині, котрі відповідають показам потерпілої та свідків, не заперечуються і самими обвинуваченими. Вказані відеозаписи були переглянуті в судовому засіданні суду першої інстанції.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у провадженні, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у кримінальному провадженні докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Таким чином, судом вірно встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченими і його висновки про винність останніх у скоєнні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, при обставинах вказаних у вироку, а також кваліфікацію дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України колегія суддів вважає законними та обґрунтованими.

Відповідно до ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Висновок суду про узгодженість дій нападників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , який був зроблений виходячи із показів потерпілої та самих обвинувачених, відеозапису з камер відео спостереження, та виявлених під час огляду місця події та огляду речей обвинувачених, предметів в т.ч. в`язаних масок у вигляді шапок, металевої труби, пневматичного пістолету, липкої стрічки, хомутів, шприца з ампулами аміназину, є свідченням попередньої змови на вчинення злочину, в конкретному випадку розбійного неападу.
Колегія суддів вважає такий висновок обґрунтованим, оскільки конкретні дії обвинувачених щодо потерпілої, які полягали в тому, що ОСОБА_8 в масці на обличчі зайшов до магазину та одразу вдарив потерпілу, вихопив з її рук мобільний телефон, в той час як ОСОБА_9 зачиняв двері в магазин, далі нападники поклали потерпілу на підлогу та зв`язали їй руки та ноги, після чого ОСОБА_9 намагався зробити потерпілій ОСОБА_7 ін`єкцію медичним шприцом з препаратом «Аменазин», однак потерпіла пручалася і обвинувачені почали наносити їй удари кулаками в голову і тулуб, після чого їх дії були викриті співробітниками міліції, свідчать про єдність наміру обох співучасників вчинити один і той самий злочин, при цьому кожен із співучасників усвідомлював той факт, що він вчиняє злочин спільно з іншим.
Суб`єктивна сторона розбою характеризується прямим умислом, тобто особа повинна усвідомлювати відкритість своїх злочинних дій. Мета розбою повинна бути спрямована на збагачення за рахунок чужого майна, та мати відверто корисливий мотив його скоєння. Таким чином, для кваліфікації вчиненого як розбою необхідно встановити наявність прямого умислу на звернення чужого майна на свою користь і корисливої мети.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства, незалежно від того, чи вдалося винним заволодіти майном чи ні
На думку колегії суддів, матеріалами справи доведено корисливий мотив скоєного злочину, який полягав у заволодінні грошовими коштами та майном, які повинні були знаходитись в приміщенні магазину «Фероллі». Крім того, в результаті злочинних дій обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 незаконно заволоділи мобільним телефоном потерпілої «НТС One» вартістю 2000 грн., в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного звязку «МТС» № НОМЕР_1 вартістю 10 грн. на рахунку якої знаходилося 100 грн.
Так, відповідно до наявного в матеріалах провадження відеозапису з камер відеоспостереження магазину «Фероллі», вказаним телефоном заволодів ОСОБА_8 та передав його ОСОБА_9 , біля якого під час затримання телефон і знаходився, при цьому у самого ОСОБА_9 під час особистого огляду вилучено фрагменти мобільного телефону потерпілої.
Зазначені факти спростовують доводи обвинувачених та їх захисників про хуліганські мотиви ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , відсутність у них цілі на заволодіння майном потерпілої, корисного мотиву.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, належним чином підготувавшись, використовуючи пневматичний пістолет, металеву трубу для залякування потерпілої, маски, щоб закрити обличчя, полімерні хомути, які були використані для зв`язування рук, медичний шприц та медичний препарат «Аменазин», здійснили розбійний напад на магазин «Фероллі», тобто об`єкт торгівлі. При цьому, фактично злочинні дії обвинувачених були припинені невдовзі після їх початку лише у зв`язку з їх викриттям співробітниками охоронної фірми «Крок», які прибули на місце злочину у зв`язку зі спрацюванням сигнальної кнопки, яку потерпіла ОСОБА_7 встигла натиснути під час нападу.
З огляду на наведене, посилання в апеляційнійних скаргах сторони захисту на хуліганські мотиви скоєного, колегія суддів вважає нелогічними та такими , що позбавлені будь якого підґрунтя, направлені в першу чергу на пом`якшення відповідальності обвинувачених за скоєне.
На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у скоєнні передбаченого ч.3 ст.187 КК України злочину, незважаючи на невизнання останніми своєї провини.
Тому, посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 про те, що провадження по справі необхідно закрити, на підставі п.3 ст.284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлено достатні докази для доведення винуватості обвинувачених в суді і вичерпані можливості їх отримання, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Всі заявлені клопотання обвинувачених та їх захисників в ході розгляду кримінального провадження були предметом розгляду суду першої інстанції і по ним прийнято обґрунтовані рішення, в тому числі відносно заяви про відвід колегії суддів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційному суді відмовився від свого клопотання про допит свідків.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд розглянув кримінальне провадження за вимогами КПК 1960 року, лише формально посилаючись на КПК 2012 року, колегія суддів вважає надуманими, до того ж обвинувачений жодним чином не вмотивував своїх вимог в цій частині.

Твердження ОСОБА_9 про незаконне заволодіння працівниками міліції його мобільним телефоном Самсунг 5830 не знайшли свого підтвердження матеріалами провадження, оскільки постановою слідчого від.05.02.2015 року зазначений телефон було долучено до кримінального провадження у якості речового доказу, та відповідно до квитанції №001877 за підписом старшини ОСОБА_28 передано на зберігання (а.кп. 14). При цьому, постанову слідчого в частині передачі мобільного телефону близьким родичам обвинуваченого виконано не було, а рішення суду про його конфіскацію відповідає вимогам закону.

Крім того, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , в частині ненадання йому під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження для перегляду дисків з відеозаписом з камер відео спостереження магазину «Фероллі». Так, зазначені відеозаписи постановою слідчого були визнані речовими доказами по справі та були відтворені за участю обвинуваченого в залі судового засідання, відповідно до вимог ст.357 КПК України. Ознайомлення ж обвинувачених після ухвалення вироку з речовими доказами діючим кримінальним процесуальним законом не передбачене. До того ж судом була надана вмотивована відповідь обвинуваченому на його клопотання (т..3. а.кп. 228)

Доводи захисника ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_8 , про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час досудового розслідування були предметом розгляду суду першої інстанції, яким за результатами їх розгляду прийнято правомірне рішення.

Так, відповідно до матеріалів провадження, відомості про вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР 05.02.2015 року, як за правовою кваліфікацією, передбаченою ч.3 ст.186 КК України (т.1 а.кп. 4), так і передбаченою ч.3 ст.187 КК України (т.1 а.кп. 2-3). З огляду на результати проведеної судово-медичної експертизи №58, від 05.03.2014 року, відповідно до якої у потерпілої виявлено ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, слідчим, у формі постанови, з посиланням на ст.110 КПК України, прийнято рішення про зміну правової кваліфікації дій обвинувачених з ч.3 ст.186 КК України на ч.3 ст.187 КК України (т.1 а. кп. 5-7).

Захисником ОСОБА_10 в апеляційній скарзі було обґрунтовано зазначено, що нормами кримінального процесуального законодавства (в редакції 2012 року) не передбачено зміну правової кваліфікації дій обвинувачених в формі постанови, яку виносить слідчий.

Проте, доводи захисника ОСОБА_10 в частині того, що органом досудового розслідування були істотно порушені вимоги кримінального процесуального законодавства при визначенні правової кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які є підставами для закриття кримінального провадження, колегія суддів вважає необгрунтованими.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 06.02.2014 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України (т.2 а.кп. 23-25, 80-82).

11.04.2014 року обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було повідомлено про зміну підозри (т.2 а.кп. 45-49, 106-110) з ч.3 ст.186 на ч.3 ст.187 КК України.

Зазначені повідомлення про зміну підозри були вручені обвинуваченим в присутності їх захисника ОСОБА_11 , який своїм підписом затвердив, що повідомлення про зміну підозри було вручено обвинуваченим 11.04.2014 року, що також підтвердили своїми розписками обвинувачені (т.2 а.кп. 52, 111)

Таким чином, органом досудового розслідування були дотримані вимоги ст.279 КПК України, якою передбачено, що у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру, або зміну раніше повідомленої підозри, слідчий, прокурор зобов`язані виконати дії, передбачені ст.278 цього Кодексу.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що повідомлення про зміну підозри не було, оскільки відомості про нього до ЄРДР не вносились, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до заяви потерпілої ОСОБА_7 відомості про скоєння обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР ще 05.02.2014 року і визначена правова кваліфікація дій обвинувачених за ч.3 ст.187 КК України (т.1 а.кп. 2-3), тому підстав для повторного внесення змін до раніше повідомленої підозри за ч.3 ст.187 КК України до ЄРДР, що передбачено ст..278 КПК України, у слідчого не було.

Між тим, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої про невідповідністю призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченим, ближче до мінімальної межі санкції ч.3 ст.187 КК України, не були виконані вимоги ст. 65 КК України, яка передбачає, що суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Так, в п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" вказано, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст.12 КК України), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).
Так, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про призначення кримінального покарання обвинуваченим послався на тяжкість скоєного злочину, позитивні характеристики обвинувачених, а також те, що ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягувались.

Втім, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким та суспільно небезпечним, суспільно корисною працею не зайняті, вину не визнали, у скоєному не покаялись, пом`якшуючі покарання обвинувачених обставини відсутні.

Колегія суддів також звертає увагу на конкретні обставини кримінального правопорушення, зухвалі дії обвинувачених, поєднані із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, які були вчинені з корисних мотивів, групою осіб, з використанням заздалегідь заготовлених предметів, в тому числі металевої труби, пневматичного пістолету, препарату «Аменазин». При цьому, злочинні дії обвинувачених були зупинені співробітниками охоронної фірми, які прибули на місце злочину за викликом потерпілої, котра встигла натиснути «тривожну» кнопку.
В результаті розбійного нападу потерпілій ОСОБА_7 було спричинено легкі тілесні ушкодження.
Також, суттєве значення при вирішенні питання щодо призначення покарання обвинуваченим має думка потерпілої, яка наполягала на призначенні обвинуваченим суворого покарання, як в суді першої так і апеяційної інстанції.
Втім, ці обставини, суд першої інстанції фактично при призначенні покарання обвинуваченим не врахував. В свою чергу, посилання суду на позитивні характеристики обвинувачених, висновків колегії суддів щодо м?якості обраного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання не спростовують.

Призначене покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом першої інстанції, на думку колегії суддів, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, а тому повинно бути більш суворим.
За таких обставин, вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 рокувідносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню, в частині призначеного обвинуваченим покарання, у зв?язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення і особам обвинувачених внаслідок м?якості, на підставі ст. 414КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Обговорюючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особи бвинувачених обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та вважає, що обвинуваченим має бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі, з конфіскацією майна в межах санкції ч.3 ст.187 КК України, однак в менших розмірах, ніж просить в апеляційній скарзі прокурор.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , в інтересах ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 , в інтересах ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 рокувідносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в частині призначеного їм покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кожному покарання за ч.3 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинувачених.

В решті вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити колишній тримання під вартою до виконання вироку.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обчислювати з моменту їх затримання - 19 год. 10 хв. 05 лютого 2014 року.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4