11-кп/775/438/2015(м)
221/3590/14-к

Категорія ч. 3 ст. 187 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 , прокурора прокуратурі Волноваського району Донецької області ОСОБА_9 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 8 вересня 2015 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 8 вересня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецьк, громадянин України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 25 вересня 2014 року приблизно о 17:00 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою із невстановленою особою, з метою заволодіння чужим майном прийшов на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , де погрожуючи мешканці будинку ОСОБА_10 застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, демонструючи сокиру, вимагаючи гроші, став її бити по голові. Сприймаючи погрозу реально, потерпіла побігла до сусідів з метою позичити для передачі ОСОБА_8 100 грн., а останній в цей час проник в її дім, де заволодів мобільним телефоном «FLY DS 103D DUOS» вартістю 269 грн. з сім карткою МТЗ вартістю 25 грн, а після повернення потерпілої, заволодів принесеними грошами у сумі 100 грн., заподіявши їй матеріальну шкоду на загальну суму 394 грн.

В своїй апеляційній скарзі, за її змістом та уточненнях при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту і однобічність судового розгляду просить вирок скасувати з призначенням нового судового розгляду.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що його дії необґрунтовано кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, судовий розгляд проведений з порушенням його прав, без участі потерпілої, свідків, дослідження речових доказів, висновків експертиз та відеозапису слідчого експерименту, про що він заявляв клопотання, звертаючи увагу на те, що він є юридично неграмотною особою та не розуміє української мови.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати з призначенням нового судового розгляду. При цьому, зазначає, що суд дійшов неправильного висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки його доводи про відсутність в його діях складу даного кримінального правопорушення ні якими доказами не спростовуються, не виконані вказівки суду апеляційної інстанції про виклик і допит потерпілої з метою усунення розбіжностей з поясненнями обвинуваченого в суді та письмовими доказами, наданими суду.

Аналогічна за змістом апеляційна скарга прокурора, в якій він додатково зазначив, що розглядом судового провадження за відсутності потерпілої, належним чином не повідомленої про дату час і місце судового засідання, порушені права обвинуваченого на захист.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, його захисника, прокурора, які підтримали всі апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

З кримінального провадження убачається, що воно розглянуто судом першої інстанції вдруге після скасування апеляційним судом 5 березня 2015 року першого вироку від 8 грудня 2014 року з призначенням нового розгляду у зв`язку з істотними порушеннями судом кримінального процесуального і кримінального законів, у тому числі у зв`язку з порушеннями п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. При цьому апеляційний суд зробив висновок, що цей недолік впливає як на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у висунутому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України і у встановленому судом за ч. 3 ст. 186 КК України, який вийшов за межі висунутого обвинувачення, так і на спростування його доводів про обставини вчинення кримінального правопорушення, а також на кваліфікацію його дій. Після повернення кримінального провадження прокурором було змінено обвинувачення на більш тяжке за ч. 3 ст. 187 КК України, за яким суд визнав його винним.

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Вказані норми кримінального процесуального закону судом не дотримані.

Так, з журналу судового засідання та технічного засобу фіксування судового провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_8 заявляв клопотання і наполягав на виклику, допиті потерпілої ОСОБА_10 , свідків, у тому числі її сусіда ОСОБА_11 , який зайняв їй гроші. Його клопотання було задоволено, суд прийняв рішення про вжиття заходів щодо виклику потерпілої та свідків у судове засідання. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження не містяться відомості про їх належне повідомлення у порядку, передбаченому ст.ст. 135,136 КПК України. В порушення зазначених норм кримінального процесуального закону суд обмежився лише отриманими рапортами працівників міліції без додатків у виді пояснень родичів або сусідів про їх відсутність за місцем проживання, і не вирішивши питання про судовий розгляд за відсутністю потерпілої, розглянув кримінальне провадження за новим обвинуваченням за більш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України.

Отже, наведене свідчить про істотне порушення судом вказаних норм кримінального процесуального закону і є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду.

Відповідно до вимог ст.ст. 94, 370 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. Судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначені норми кримінального процесуального закону судом також не дотримані.

У вироку суд лише послався , як на докази вини обвинуваченого, на данні протоколу слідчого експерименту та протоколу огляду місця події, не навівши мотиви та обґрунтування своїх висновків.

Так, встановивши обставини вчинення кримінального правопорушення без допиту потерпілої, показання якої на досудовому розслідуванні є не конкретизовані і не детальні, не перевірені судом і суттєво різняться з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , суд послався у вироку на показання останнього у судовому засіданні та на данні протоколу слідчого експерименту за його участю, зазначивши, що він визнав свою вину повністю. Разом з тим, перевіривши інформацію на носії технічного засобу фіксування судового провадження, убачається, що ОСОБА_8 свою вину не визнав та стверджував, що він циган, не може читати та писати і не володіє українською мовою, оскільки взагалі не навчався у школі, протокол слідчого експерименту підписав під тиском працівників міліції. Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що 27 вересня 2014 року ОСОБА_8 на досудовому розслідуванні був призначений захисник ОСОБА_12 , але у зазначеній слідчий дії, проведеній у той же день, він участі не приймав. До того ж, суд не перевірив доводи обвинуваченого у судовому засіданні про застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування, що він був введений в оману і обумовив себе, що свідчить про неповноту і однобічність судового розгляду, а також про порушення права обвинуваченого на захист (т. 1 а.п. 46-50,52-61).

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у тому числі у зв`язку із здійсненням судового провадження за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Тому на підставі п. 5 ч. 2 ст. 412; п.1 ч.1 ст. 415 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про запобіжний захід щодо обвинуваченого, колегія суддів вважає за доцільне продовжити тримання обвинуваченого під вартою для забезпечення його належної процесуальної поведінки, оскільки він раніше судимий за вчинення корисного тяжкого кримінального правопорушення, обвинувачується у вчиненні також тяжкого кримінального правопорушення, міцних соціальних зв`язків не має, що свідчить про те, що перебуваючи на волі може продовжити злочинну діяльність і переховуватись від суду.

Керуючись ст. ст. 404,405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 8 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати з призначенням нового розгляду у тому ж суді в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити до 4 січня 2015 року включно у Маріупольському слідчому ізоляторі.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4