Справа № 744/71/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/676/2015
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників кримінального провадження :

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові в залі суду кримінальну справу за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 18 червня 2015 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 18 червня 2015 року ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Семенівка Чернігівської області, інвалід 3-ї групи,

визнаний винним в скоєнні злочинів, передбачених ст.. 307 ч.2 та 309 ч. 2 КК України і йому призначене покарання:

- за ст. 307 ч. 2 із застосуванням ст. 69 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ст. 309 ч. 2 КК України 2 роки позбавлення волі;

- у відповідності до ст. 70 КК України остаточне покарання призначене в 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що 28 вересня 2014 року близько 16 год. 30 хвилин, він, знаходячись за місцем свого мешкання в буд. АДРЕСА_1 , збув легендованій особі ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс в кількості 2,977 гр. за 100 гривень.

21 жовтня 2014 року він же, знаходячись за місцем свого мешкання, збув легендованій особі ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в кількості 0, 097 гр. за 100 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 за місцем свого мешкання незаконно, без мети збуту зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс в кількості 13, 168 грамів, який у нього було знайдено і вилучено при проведенні обшуку 21 жовтня 2014 р.

Не погодившись з вироком суду, адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про зміну вироку: скасування його за ст. 307 ч.2 КК України і закриття провадження в цій частині у зв`язку з недоведеністю вини його підзахисного в збуті наркотичних засобів, та перекваліфікацію дій ОСОБА_8 . З ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України із пом`якшенням покарання. Апеляційна скарга мотивована наступним:

1. Продовження строку досудового розслідування прокурором Семенівського району відбулось без отримання заперечень на цю процесуальну дію з боку захисника, чим порушено право обвинуваченого на захист.

2. Органами досудового розслідування порушено строк розслідування кримінальної справи і вона направлена до суду через 4 дні після закінчення цього строку;

3. Допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні, в сукупності з записом їхніх телефонних розмов з ОСОБА_8 і час, коли вони спілкувались з обвинуваченим по телефону, спростовує факт проведення оперативно-розшукових заходів з участю легендованої особи ОСОБА_10 , який, на думку автора апеляційної скарги, не міг здійснювати своїх дій у зазначений в протоколах час;

4. Викликає сумнів факт знайдення дома в обвинуваченого грошових купюр, виданих легендованій особі для закупівлі наркотиків, оскільки, на думку адвоката, ці гроші обов`язково повинні були бути витрачені обвинуваченим;

5. Викликає сумнів знайдення на грошових епюрах, одязі та руках ОСОБА_8 слідів спеціальних хімічних речовин;

6. Була порушена процедура проведення обшуку у обвинуваченого;

7. В протокол обшуку записані не всі працівники міліції, які брали в ньому участь;

8. протоколи огляду місця події від 28 вересня та 21 жовтня 2014 року не можна вважати належними доказами, оскільки мали місце порушення при їхньому складанні;

9. протокол відібрання зразків для експертизи від 21 жовтня 2014 р. є недопустимим доказом, оскільки в ньому не вказано часу проведення цієї дії;

10. Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 свідчать про невинуватість ОСОБА_8 ;

11. показання свідка ОСОБА_10 є сумнівними, суперечливими, тому їх слід вважати недопустимим доказом;

12. Показання свідка ОСОБА_15 (понятого) слід вважати недостовірними, оскільки він колишній працівник міліції;

13. Немає доказів про виділення коштів для оперативних закупок у відповідності до інструкції про її проведення, що свідчить про провокацію злочину відносно ОСОБА_16 ;

14. Неправильною є кваліфікація злочинів за ознаками їхньої повторності.

Крім того, в доповненні до апеляційної скарги адвокат вказує на порушення слідчим норм КПК при проведенні огляду місця події кабінету самого слідчого, оскільки, в такому випадку, на думку адвоката, слід було взяти дозвіл у слідчого судді.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурор просив залишити вирок місцевого суду без змін, мотивуючи це тим, що грубих порушень, які б унеможливлювали постановлення законного й обґрунтованого рішення, в ході досудового розслідування та розгляду справи в суді, допущено не було.

В засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_7 просив задовольнити його скаргу з наведених в ній підстав. Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав думку свого адвоката і також просив задовольнити скаргу в повному обсязі. Прокурор просив відмовити в задоволенні скарги у зв`язку з її безпідставністю.

Вислухавши учасників процесу та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. Таке рішення колегія суддів ґрунтує наступним.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 показав, що тривалий час вживає наркотичні засоби, самостійно їх для себе виготовляє, не заперечував, що зберігав їх вдома для власного споживання, проте заперечував факти їхнього збуту іншим особам.

Винність ОСОБА_8 в скоєнні злочинів, за які його засуджено, у повній мірі знайшла своє підтвердження в судовому засіданні низкою доказів, ретельно досліджених судом, яким суд дав відповідної правової оцінки.

Окремі недоліки, допущені під час досудового розслідування, не являються такими грубими порушеннями кримінального процесуального закону, який би унеможливлював постановлення законного й обґрунтованого судового рішення. Так, відсутність зауважень сторони захисту при продовженні строку досудового розслідування не заважали здійснювати захист підозрюваного іншими способами, зокрема, шляхом подачі скарг на дії слідчого, заявлення клопотань. З матеріалів справи вбачається, що при підготовчому судовому засіданні постанова про продовження строку досудового розслідування була оскаржена (т.1 а.с. 14).

Під час направлення кримінальної справи до суду, коли сплинули строки досудового розслідування, ніяких слідчих дій по ній не проводилось і права обвинуваченого ніяким чином не порушувались.

Органами внутрішніх справ у відповідності до Закону України «Про міліцію» та діючим КПК в рамках кримінального провадження з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_8 28 вересня 2014 року була проведена контрольна закупка в нього наркотичних засобів. Для виконання контрольної закупки була залучена легендована особа ОСОБА_10 28 вересня 2014 року були здійснені: помітка грошових купюр спеціальними хімічними речовинами, вручення їх ОСОБА_10 , який перед цим був оглянути на предмет наявності в нього сторонніх предметів, про що складені відповідні протоколи, а серії та номери купюр записані в протоколу вручення грошових коштів (т.1 а.с. 67-70). Після проведення оперативної закупки предмет закупки було вилучено слідчим (т.1 а.с. 71-72). Усі процесуальні дії, як видно з наявних в справі документів, були проведені в присутності понятих та ОСОБА_10 , що унеможливлювало штучне створення доказів обвинувачення.

Аналогічним чином проводились оперативно-розшукові заходи у виді контрольної закупки 21 жовтня 2014 року (т.1 а.с. 73-83).

Отримані в результаті оперативно-розшукових заходів речовини були предметом дослідження, результатами яких є висновки, що ці речовини є наркотичними засобами (т.1 а.с. 88-90, 64-66).

Вказані докази місцевий суд визнав допустимими. З таким висновком погоджується колегія суддів апеляційного суду. Будь-яких вагомих доказів недопустимості доказів місцевому та апеляційному суду надано не було, про що зазначено в даній ухвалі.

21 жовтня 2014 року за місцем мешкання ОСОБА_8 було проведено обшук, про що складено відповідний протокол (т.1 а.с. 94-96). При цьому вилучено наркотичні засоби, факту зберігання яких у себе вдома ОСОБА_8 не заперечував. Зберігання наркотичних засобів в помешканні ОСОБА_8 підтверджено висновком експерта № 1679(х) від 19 листопада 2014 року (т.1 а.с. 99-108).

Питання про визнання даного протоколу обшуку недопустимим доказом заявлялось клопотання при судовому розгляді справи. (т.1 а.с. 249) Суд відхилив це клопотання і визнав протокол обшуку від 21 жовтня 2014 року допустимим доказом, вказавши, що окремі його недоліки не спростовують факту та результатів слідчих дій. З таким висновком погоджується колегія суддів апеляційного суду , оскільки в протокол були внесені учасники обшуку: слідчий, працівник міліції, господарка будинку, обвинувачений ОСОБА_8 та поняті. Не внесення в протокол спеціаліста, який проводив відео зйомку та кількох працівників міліції на думку колегії суддів не являється таким порушенням, яке обмежує права обвинуваченого та являється підставою для визнання доказу недопустимим, оскільки факт та результати цієї слідчої дії належним чином зафіксовані в протоколі.

В ході обшуку в будинку, де проживав ОСОБА_8 було знайдено дві грошові купюри в 10 та 20 грн., серії та номери яких співпадають з серіями і номерами грошових купюр такого ж номіналу, які, згідно протоколів огляду покупця, видавались ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки, про що прямо зазначено у вироку. На думку колегії суддів, цей факт є прямим доказом того, що така закупка насправді відбувалась і гроші за наркотичні засоби ОСОБА_8 отримав.

Наступним доказом отримання грошей є висновок експертизи, згідно якого на грошовій купюрі в 20 грн. виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини жовтого та блакитного кольору, а на купюрі 10 грн. блакитного кольору, що співпадає з даними протоколу помітки грошових купюр. Крім того, на одязі ОСОБА_8 та на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 було знайдено сліди спеціальних хімічних речовин як жовтого так і блакитного кольору, які мають спільну родову належність з контрольних зразків помітки грошових купюр (т.1 а.с. 126-136).

Усі ці докази беззаперечно свідчать, що ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 гроші, виділені для оперативної закупки і збував наркотичні засоби.

Те, що на грошовій купюрі в 20 грн. було зафіксовано нашарування спеціальних хімічних речовин двох кольорів пояснюється тим, що ця купюра була отримана ним під час першої контрольної закупки і перебувала у його власності до моменту обшуку. Оскільки з моменту другої контрольної закупки пройшов певний час, то ОСОБА_8 залишив на цій купюрі сліди спеціальних хімічних речовин двох кольорів.

Твердження автора апеляційної скарги про те, що зазначені вище грошові купюри не могли бути знайдені в будинку обвинуваченого, оскільки той одразу ж мусив їх витратити, не заслуговують на увагу, це твердження є припущенням і нічим не підтверджене.

Колегія суддів апеляційного суду не має підстав вважати проведення обшуку з порушенням норм КПК. Під час та після його проведення ніхто з осіб, які брали в ньому участь, ніяких заяв щодо процесуальних порушень не зробили.

Після проведення оперативних закупок слідчий проводив процесуальні дії, спрямовані на отримання від особи, яка проводила цю закупку ОСОБА_10 закуплених нею наркотичних засобів. Заперечуючи проти вироку, адвокат в апеляційній скарзі та доповненні до неї стверджує про недопустимість доказів протоколів огляду місць подій від 28 вересня 2014 р. та 21 жовтня 2014 р., в ході яких у ОСОБА_10 вилучались наркотичні засоби. Обґрунтовує свою позицію тим, що ці протоколи складала не та особа, яка в них зазначена, а сам огляд кабінету слідчого районного відділу міліції самим же слідчим, який працює в цьому ж відділу міліції, міг бути здійсненим тільки з дозволу суду.

Така позиція автора скарги відхиляється судом як необґрунтована. В протоколах огляду місць події від 28 вересня та 21 жовтня 2014 року зазначено усіх осіб, які брали в них участь, маються їхні підписи, заяви від цих осіб про неправильність слідчих дій, порушення норм КПК не надходило. Щодо необхідності отримання дозволу слідчого судді на такі огляди, то позиція автора скарги не ґрунтується на законі. Для огляду кабінету РВ УМВС в приміщенні, яке належить цьому ж відділу міліції слідчим, який працює в цьому ж відділі міліції, дозвіл слідчого судді не потрібен.

Стороною захисту спростовується законність отримання доказів зразків для експертного дослідження у вигляді змивів з рук ОСОБА_8 (т.1 а.с. 121). Дане питання вже було вирішено в ході розгляду справи в суді першої інстанції і на думку колегії суддів, воно було вирішене правильно. У відповідності до ст. 245 КПК України слідчий має право отримати зразки для проведення експертизи. В даному випадку відбирались саме зразки для експертизи, а освідування, як це наголошує адвокат, не проводилось. Не зазначення часу проведення даної слідчої дії в протоколі не можна вважати таким недоліком, який робить даний доказ недопустимим. До того ж цей недолік був виправлений в засіданні місцевого суду (т.1 а.с. 252) Тому в цій частині апеляційна скарга відхиляється.

На думку колегії суддів, відсутні підстави для визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_10 . Цей свідок був допитаний в судовому засіданні з дотриманням правил допиту легендованих осіб і усі учасники кримінального провадження поставили йому питання, які вважали за потрібне. Те, що ОСОБА_10 не міг в деталях відповісти на деякі додатково поставлені йому питання, не свідчить про неправдивість його показань, оскільки цей свідок окремі дрібні деталі контрольних закупок міг при його допиті в суді не пам`ятати із-за давності часу.

Даючи оцінку показанням цього свідка та співставляючи його з твердженнями апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду наголошує, що адвокатом приводиться як однозначно встановлений факт неможливість дій свідка ОСОБА_10 , оскільки обвинувачений в цей час спілкувався з іншими особами ОСОБА_14 та ОСОБА_12 . Колегія суддів вважає, що спілкування обвинуваченого з цими особами ніяким чином не виключає можливості його спілкуватись ще й з іншою особою ОСОБА_10 , який проводив контрольну закупку наркотичних засобів.

Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не виправдовують ОСОБА_8 , оскільки вони, як це видно з їхніх показань, безпосередніми очевидцями скоєння ним злочинів не були, проте у Корольова на руках знайдені сліди спеціальних хімічних речовин для помічення грошових купюр, що на думку колегії суддів дає йому підстави побоюватись притягнення до кримінальної відповідальності.

Показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 є показаннями з чужих слів, тому обґрунтовано разом з іншими доказами покладені в обґрунтування вироку.

Автором апеляційної скарги не наведено ніяких доказів щодо упередженості або особистої зацікавленості свідка ОСОБА_15 , які покладені в обґрунтування вироку. Цей свідок повідомив суду те, що особисто бачив, будучи залучений як понятий при проведенні слідчих дій. За давністю часу окремих деталей подій він міг не пам`ятати. Те, що він нетривалий час раніше працював в міліції не позбавляє його громадянських прав і обов`язків і не являється забороною бути понятим при проведенні слідчих дій. До того ж свідок ОСОБА_20 в засіданні місцевого суду дав упевнені показання щодо дій працівників міліції при проведенні оперативних закупок та проведенні обшуку, де він був понятим. Ці його показання судом цілком підставно покладені в обґрунтування вироку.

Автором апеляційної скарги безпідставно зроблене посилання на Інструкцію про проведення оперативних закупівель, затвердженої спільним наказом МВС, СБУ та ДПА України від 30 листопада 2001 року. Даний нормативний документ не був оприлюднений в установленому законом порядку, тому суд не вправі посилатись на нього і давати йому оцінку в судовому рішенні, тому апеляційна скарга в цій частині підлягає відхиленню.

З урахуванням того, що колегія суддів вважає доведеним факт збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів двічі 28 вересня та 21 жовтня 2014 року, а зберігання наркотичних засобів у себе вдома він не оспорює, кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України є правильною.

Щодо призначеного покарання, то воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. з урахуванням сіх обставин справи, суд призначив його нижче від найнижчої межі, встановленої законом за дані злочини, без застосування додаткового покарання конфіскації майна. Тому зміні чи скасуванню воно не підлягає.

Порушень норм кримінально-процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування постановленого відносно обвинуваченого судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 419 КПК України , колегія суддів апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 18 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4