АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1954/15 Головуючий 1-ої інстанції: Справа: № 612/191/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК
УХВАЛА
Іменем України
08 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 17 серпня 2015 року, у відповідності з яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Долгівка Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з неповною середньою освітою, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 18 лютого 2014 року Близнюківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2-х років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
засуджено:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_8 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді трьох місяців позбавлення волі за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 18 лютого 2014 року і остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у вигляді позбавлення волі строком три роки шість місяців.
ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, перебуваючи на іспитовому строку за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 18 лютого 2014 року за ч.3 ст.185 КК України, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та скоїв новий умисний тяжкий злочин за наступних обставин.
05 січня 2015 року ОСОБА_8 , перебуваючи в домоволодінні ОСОБА_9 та розпиваючи з останнім спиртні напої, попередньо домовилися про спільне таємне викрадення дизельного палива з приміщення майстерні приватного сільськогосподарського підприємства «Україна».
У цей же день, 5 січня 2015 року, близько 19 годин 00 хвилин співучасники злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, взявши з собою дві пусті пластикові каністри об`ємом по 20 літрів кожна, в які планували злити викрадене дизельне паливо, прийшли до приміщення майстерні ПСП «Україна», розташованого за адресою: вул. Гагаріна, б.24 с. Башилівка Близнюківського району Харківської області.
З метою полегшення вчинення злочину та з метою усунення перешкоди у вигляді навісного замка на вхідних дверях до майстерні, ОСОБА_8 за допомогою молотка, який він спеціально взяв з собою для його використання в якості знаряддя злому, збив навісний замок з вхідних дверей майстерні та разом з ОСОБА_9 таємно прослідували всередину приміщення.
Перебуваючи в приміщенні майстерні, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 почули, як до майстерні почав наближатися охоронець та побачили світло ліхтаря останнього. Розуміючи, що вони можуть бути помічені охоронцем та усвідомлюючи неможливість реалізації до кінця свого умислу на таємне викрадення дизельного палива з причин, що не залежали від їх волі, не вчинивши усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, вони таємно покинули місце скоєння злочину.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 могли б завдати матеріальної шкоди ПСП «Україна» на загальну суму 676 грн., відповідно до довідки про вартість 1 л. дизельного палива, яке станом на 05 січня 2015 року коштувало 16 грн. 90 коп.
Крім того, ОСОБА_8 05 січня 2015 року, перебуваючи в домоволодінні ОСОБА_9 та розпиваючи з останніми спиртні напої, попередньо домовилися про спільне таємне викрадення дизельного палива з приміщення майстерні приватного сільськогосподарського підприємства «Україна».
У цей же день, 05 січня 2015 року, приблизно 19 годин 00 хвилин, співучасники злочину, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, взявши з собою дві пусті пластикові каністри об`ємом по 20 літрів кожна, в які планували злити викрадене дизельне паливо, прийшли до приміщення майстерні ПСП «Україна», розташованого за адресою: вул. Гагаріна, б.24 с. Башилівка Близнюківського району Харківської області.
З метою полегшення вчинення злочину та з метою усунення перешкоди у вигляді навісного замка на вхідних дверях до майстерні, ОСОБА_8 за допомогою молотка, який він спеціально взяв з собою для його використання в якості знаряддя злому, збив навісний замок з вхідних дверей майстерні та разом з ОСОБА_9 таємно прослідували всередину приміщення.
Перебуваючи в приміщенні майстерні, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 почули, як до майстерні почав наближатися охоронець та побачили світло ліхтаря останнього. Розуміючи, що вони можуть бути помічені охоронцем та усвідомлюючи неможливість реалізації до кінця свого умислу на таємне викрадення дизельного палива з причин, що не залежали від їх волі, не вчинивши усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, вони таємно покинули місце скоєння злочину.
Після цього ОСОБА_8 з викраденим майном таємно покинув місце скоєння злочину і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Таким чином, ПСП «Україна» було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 679 грн. 00 коп.
Матеріали відносно ОСОБА_9 за фактом замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення майстерні ПСП «Україна» виділені в окреме провадження.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вищевказаний вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України за попередньою змовою із ОСОБА_9 , зазначивши, що вказаний злочин ОСОБА_8 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали провадження стосовно якої виділені в окреме провадження.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, захисника обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення цієї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Положення ч. 3 ст. 370 КПК України передбачають, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Враховуючи, що судове слідство щодо ОСОБА_9 не проводилося у зв`язку з виділенням матеріалів провадження стосовно нього в окреме провадження та оголошенням його в розшук, посилання суду у вироку щодо ОСОБА_8 про вчинення останнім злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 є істотним порушенням кримінального процесуального закону, в тому числі загальних засад судочинства, а саме, передбаченого п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини і підлягає виключенню з вироку.
Оскільки, виключення з вироку цього посилання суду не погіршує становища обвинуваченого, суд апеляційної інстанції відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України змінює вирок, задовольняючи апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 17 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_9 .

Вважати, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України за попередньою змовою з особою, матеріали провадження стосовно якої виділені в окреме провадження.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді: