АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 666/6881/13-к
Провадження № 11/791/67/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 4 ст. 190 КК України Доповідач: А. Грушицький

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 ,
засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_9 , засудженої ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 04 лютого 2014 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 04 лютого 2014 року засуджено:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Херсона, громадянку України, з середньою освітою, не заміжню, не працюючу, прож. по АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

за ст. 358 ч.3 КК України до 6 місяців арешту, за ст. 190 ч.4 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ст.ст. 15 ч.2, ст. 190 ч. 4 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ст.ст. 14 ч. 1, 190 ч. 4 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ст.ст. 15 ч.3, 190 ч. 4 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором ПП «Пік», прож. по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за ст. 358 ч. 1 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. За ст.ст. 358 ч.2, 190 ч.4, 15 ч.2, 190 ч.4, 15 ч. 3, 190 ч.4, 14 ч.1, 190 ч.4 КК України виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона 14.05.2010 року, знаходячись в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_10 по вул. Леніна, 2 у м. Херсоні, з метою отримання нотаріально завірених дублікатів договорів купівлі-продажу, шляхом надання нотаріусу, використала в якості документу, який посвідчує її особу, завідомо підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 1971 року народження, в який була вклеєна фотографія ОСОБА_7 , а також завідомо підроблену довіреність від імені ОСОБА_12 1970 року народження, на ім`я ОСОБА_11 , завірену консулом Генерального консульства України в Барселоні ОСОБА_13 , відповідно до якої ОСОБА_11 мала право розпоряджатися усім майном ОСОБА_12 , на підставі яких ОСОБА_7 було видано нотаріально завірені дублікати договорів купівлі - продажу нерухомого майна, які мали силу оригінала від 15.12.2006 року і 07.03.2007 року, та підтверджували право власності ОСОБА_12 на квартири АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 .

В подальшому, 21.05.2010 року та 28.05.2010 року ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_14 по АДРЕСА_5 , використала, надавши нотаріусу ті ж самі підроблені паспорт на ім`я ОСОБА_11 та довіреність від імені ОСОБА_12 , на підставі яких нотаріусом ОСОБА_14 були нотаріально завірені договори купівлі-продажу належних ОСОБА_12 квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_6 вартістю відповідно 80000 доларів США, що еквівалентно 634056 та 35000 доларів США, що еквівалентно 277378,5, у відповідності з якими право власності на вказані квартири перейшло від ОСОБА_12 до ОСОБА_15 , внаслідок чого 21.05.2010 року та 28.05.2010 року ОСОБА_15 передав ОСОБА_7 у якості плати за вищевказані квартири гроші на суми 64406 грн. та 27894 грн., таким чином спричинивши ОСОБА_12 матеріальні збитки на суми відповідно 634056 грн. та 277378,5 грн.

Крім того, 02.06.2010 року ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_16 по вул. Горького, 10 у м. Херсоні, 08.06.2010 року, знаходячись в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_17 по вул. Леніна, 31 у м. Херсоні, 11.06.2010 року знаходячись у приміщенні другої державної нотаріальної контори у м. Херсоні по вул. Декабристів, 32 у державного нотаріуса ОСОБА_18 , 23.06.2010 року ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_19 по вул. К.Маркса, 8 у м. Херсоні, з метою отримання нотаріально завірених дублікатів договорів купівлі - продажу, шляхом надання цим нотаріусам, використала ті ж самі підроблені паспорт та довіреність від імені ОСОБА_12 , на підставі яких ОСОБА_7 було видано нотаріально завірені дублікати договорів купівлі - продажу нерухомого майна, підтверджуючі право власності ОСОБА_12 на квартири, розташовані у АДРЕСА_7 , по АДРЕСА_8 та по АДРЕСА_9 та на будинки, розташовані у АДРЕСА_10 та АДРЕСА_11 .

Придбавши право розпорядження будинками, розташованими у АДРЕСА_10 та АДРЕСА_11 , які ОСОБА_20 у подальшому планували продати, довести свій злочинний намір до кінця вона не змогла, оскільки була затримана працівниками міліції 23.06.2010 року, проте іншим майном: квартирами, розташованими у АДРЕСА_7 , по АДРЕСА_8 та по АДРЕСА_9 розпорядилась наступним чином.

Так, 05.06.2010 року ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_14 по АДРЕСА_5 , з метою укладення договору купівлі - продажу нерухомого майна, надала нотаріусу ОСОБА_14 ті ж самі підроблені паспорт та довіреність від імені ОСОБА_12 , на підставі яких приватним нотаріусом ОСОБА_14 було нотаріально посвідчено договір купівлі - продажу квартири, розташованої у АДРЕСА_12 та у відповідності до якого право власності на вказану квартиру перейшло від ОСОБА_12 до ОСОБА_21 , внаслідок чого 05.06.2010 року останній передав їй у якості плати за вищевказану квартиру гроші на суму 277385,5 грн., спричинивши ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 437718 грн.

Вона ж, повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, видаючи себе за ОСОБА_11 , шляхом використання підробленого паспорту громадянки України на ім`я останньої з вклеєною фотокарткою ОСОБА_7 , а також підробленою довіреністю, виданою від імені ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_11 , реалізовуючи свій злочинний умисел, запевнила ОСОБА_22 у вигідності та законності придбання у неї земельних ділянок, розташованих у АДРЕСА_9 та АДРЕСА_8 за 75000 доларів США, що еквівалентно 593467,5 грн., внаслідок чого 17.06.2010 року остання передала їй у якості сплати за вищевказані земельні ділянки гроші на суму 39564,5 грн., спричинивши ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 593467,5 грн.

17.06.2010 року ОСОБА_7 , повторно, знаходячись в приміщенні офісу «ПП Лікарський ОСОБА_23 » у АДРЕСА_13 , з метою укладення попереднього договору про намір укласти договір про відчуження майна, шляхом надання для огляду ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , використала у якості документа, який посвідчує її особу, ті ж самі підроблені паспорт та довіреність, на підставі яких було укладено попередній договір про відчуження нерухомого майна між ОСОБА_11 та ОСОБА_26 .

23.06.2010 року ОСОБА_20 повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою намагалася, шляхом обману, який виразився у тому, що ОСОБА_7 , видаючи себе за ОСОБА_11 , посвідчивши свою особу підробленим паспортом громадянина України на ім`я останньої, з вклеєною фотокарткою ОСОБА_7 , намагалася продати ОСОБА_27 дві земельні ділянки по АДРЕСА_8 та АДРЕСА_9 , між тим не змогли довести свій злочинний намір до кінця, оскільки були затримані ОСОБА_27 на місці злочину.

ОСОБА_28 визнано винним у тому, що він у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, спрямований на протиправне заволодіння нерухомим майном, що належить ОСОБА_29 , придбав завідомо підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в який була вклеєна фотографія ОСОБА_7 , який він у невстановлені слідством час і місце збув ОСОБА_20 для подальшого використання нею при одержанні нотаріально завірених дублікатів договорів купівлі-продажу нерухомого майна.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_30 обвинувачувався у тому, що він 21.05.2010 року та 28.05.2010 року, знаходячись біля нотаріальних контор приватного нотаріуса ОСОБА_14 , за адресою: м. Херсон, вул. Ілліча, 58а; 02.06.2010 року, приватного нотаріуса ОСОБА_16 за адресою: м. Херсон, вул. Горького, 10; 08.06.2010 року, приватного нотаріуса ОСОБА_17 , за адресою: м. Херсон, вул. Леніна, 31; 11.06.2010 року, біля другої державної нотаріальної контори, за адресою: м. Херсон, вул. Декабристів, 32; 23.06.2010 року, приватного нотаріуса ОСОБА_19 , за адресою: м. Херсон, вул. К. Маркса, 8; 23.07.2010 року, біля кафе «Айсберг», розташованого по просп. Ушакова в м. Херсоні повторно, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, спрямований на протиправне заволодіння нерухомим майном, що належить ОСОБА_12 , збув ОСОБА_20 завідомо підроблену довіреність від імені ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , завірену консулом Генерального консульства України в Барселоні ОСОБА_13 № 178/1-527/10 від 16.04.2010 року, відповідно до змісту якої ОСОБА_11 мала право розпоряджатися всім майном ОСОБА_12 , а також завідомо підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в який була вклеєна фотографія ОСОБА_7 , які остання надалі використовувала при отриманні нотаріально завірених дублікатів договорів купівлі-продажу нерухомого майна, що належить гр. ОСОБА_12 , а саме: квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , по АДРЕСА_12 , АДРЕСА_8 ; будинків АДРЕСА_14 і АДРЕСА_15 , двох земельних ділянок, розташованих за адресами: АДРЕСА_9 та АДРЕСА_8 , а також при укладенні попереднього договору про намір здійснити операцію про відчуження нерухомого майна між ОСОБА_11 і ОСОБА_31 , предметом якого були об`єднані земельні ділянки АДРЕСА_16 , в дійсності належать ОСОБА_12 .

Крім того, ОСОБА_30 протягом травня-червня 2010 року умисно, переслідуючи корисливий намір, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 шляхом обману, який виразився в тому, що остання, видаючи себе за ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , засвідчивши свою особистість шляхом надання завідомо підробленого паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , а також свідомо підроблену довіреність від імені ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_11 незаконно придбала право розпорядження належною ОСОБА_12 нерухомістю: квартирами АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , вартістю відповідно 80 000 доларів США, що еквівалентно 634 056 гривень та 35 000 доларів США, що еквівалентно 277 378,5 гривен; квартирою, розташованою за адресою: АДРЕСА_12 вартістю 60 000 доларів США, що еквівалентно 437 718 грн.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_32 , переконала ОСОБА_15 у вигідності і законності придбання у неї квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_17 , що належить ОСОБА_12 , розташованих за адресою: АДРЕСА_18 , приховавши при цьому факт відсутності в неї права власності на зазначене нерухоме майно і використання підроблених документів, в результаті чого спонукала ОСОБА_15 21.05.2010 року добровільно передати їй в якості оплати операції купівлі-продажу вказаних вище квартир гроші в сумах відповідно 64 406 грн. та 27 894 грн.

Таким чином, ОСОБА_30 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , продавши ОСОБА_15 обманним шляхом вищевказані квартири, що належить ОСОБА_12 , заподіяв останній матеріальну шкоду на суму 80 000 доларів США, еквівалентних, згідно курсу НБУ, на день здійснення операції 634 056 грн., та на суму 35 000 доларів США, еквівалентних, згідно курсу НБУ на день здійснення операції, 277 378,5 грн.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_32 , переконала ОСОБА_21 у вигідності і законності придбання у неї за 35 000 доларів США належить ОСОБА_12 квартири АДРЕСА_19 , приховавши при цьому факт відсутності в неї права власності на зазначене домоволодіння і використання підроблених документів.

В результаті вчинення вищевказаних дій ОСОБА_20 створила у ОСОБА_21 хибне уявлення про наявність права власності на предмет угоди і спонукала його 05.06.2010 року добровільно передати їй в якості оплати операції купівлі-продажу вказаної вище квартири гроші в сумі 35 000 доларів США, еквівалентних згідно курсу НБУ 277 385, 5 грн.

Таким чином, ОСОБА_30 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , продавши ОСОБА_21 обманним шляхом вищевказану квартиру, що належить ОСОБА_12 , заподіяв останній матеріальну шкоду на суму 60 000 доларів США, еквівалентних, згідно курсу НБУ на день здійснення операції, 437718 грн.

Крім того, ОСОБА_30 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , шляхом обману, який виразився в тому, що остання, видаючи себе за ОСОБА_11 , засвідчивши свою особистість шляхом надання завідомо підробленого паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , а також завідомо підроблену довіреність від імені ОСОБА_12 , переконала ОСОБА_22 у вигідності і законності придбання у неї земельних ділянок, розташованих за адресами: АДРЕСА_9 та АДРЕСА_8 , що належать ОСОБА_12 , за ціною 75 000 доларів США еквівалентних 593 467, 5 грн., приховавши при цьому факт відсутності в неї права власності на вказані земельні ділянки та використання підроблених документів.

В результаті вчинення вищевказаних дій ОСОБА_20 створила у ОСОБА_24 хибне уявлення про наявність права власності на предмет угоди і спонукала її 17.06.2010 року добровільно передати їй в якості завдатку за плановану надалі угоду купівлі-продажу гроші в сумі 5 000 доларів США, еквівалентних 39 564, 5 грн., усвідомлюючи при цьому, що здійснює недійсну угоду, чим заподіяла покупцеві збитків на вказану вище суму, однак, довести свій злочинний намір, спрямований на незаконне відчуження зазначених вище земельних ділянок та заволодіння всією сумою грошей в розмірі 75 000 доларів США, еквівалентних згідно курсу НБУ на день здійснення операції 593 467,5 грн., до кінця ОСОБА_30 і ОСОБА_20 не змогли з причин, не залежних від їх волі, оскільки покупець ОСОБА_33 за власною ініціативою відмовилася від укладення угоди купівлі-продажу.

Крім того, ОСОБА_30 , повторно, 23.06.2010 року , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , переслідуючи єдиний злочинний намір, спрямований на заволодіння об`єднаним домоволодінням, розташованим за адресою: АДРЕСА_20 , що належить ОСОБА_12 , вартістю близько 80 000 доларів США, еквівалентних, згідно курсу НБУ 632 000 грн., шахрайським шляхом, який виразився в наданні гр. ОСОБА_20 завідомо підробленого паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , а також свідомо підроблену довіреність від імені ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_11 , на підставі яких ОСОБА_20 був виданий нотаріально завірений дублікат договору купівлі-продажу нерухомого майна, що має силу оригіналу від 19.08.2004 року, що підтверджує право власності ОСОБА_12 на будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_10 і нотаріально завірений дублікат договору купівлі-продажу нерухомого майна, що має силу оригіналу від 19.08.2004 року, що підтверджує право власності ОСОБА_12 на домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_21 , які в подальшому планували незаконно продати невстановленим слідством особам, а також намагалася незаконно продати ОСОБА_27 дві земельні ділянки, розташованих за адресами: АДРЕСА_9 та АДРЕСА_8 , належні ОСОБА_12 , приховавши при цьому факт відсутності в неї права власності на вказані земельні ділянки та використання підроблених документів однак, довести свій злочинний намір, до кінця ОСОБА_30 і ОСОБА_34 не змогли з причин, не залежних від їх волі, так як ОСОБА_20 була затримана працівниками міліції 23.07.2010 року.

За вказаними епізодами, за ст.ст. 358 ч.2, 190 ч.4, 15 ч.2, 190 ч.4, 15 ч. 3, 190 ч.4, 14 ч.1, 190 ч.4 КК України ОСОБА_8 виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

У апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вирку суду відносно ОСОБА_8 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально процесуального законодавства, і невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Апелянт просить постановити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст.ст. 358 ч.1, 358 ч.2, 190 ч.4, 15 ч.2, 190 ч.4 14. ч.1, 190 ч.4, 15 ч.3, 190 ч.4, ч.1 ст.70 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу, запобіжний захід змінити на тримання під вартою. Цей же вирок відносно ОСОБА_7 залишити без зміни. На обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор піддає сумнівам висновки суду щодо оцінки судом показань обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також свідків у справі.

У апеляційних скаргах, які є аналогічними за змістом, засудженої ОСОБА_7 , та її адвоката ОСОБА_9 , ставиться питання про пом`якшення призначеного покарання, виходячи з даних про особу засудженої, і з врахуванням її стану здоров`я, а також того, що на її утриманні знаходяться неповнолітня дитина та матір похилого віку. В доповненнях до апеляційної скарги адвоката, та у клопотанні засудженої ОСОБА_7 міститься прохання про застосування відносно неї Закону України «Про амністію у 2014 році»

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на обґрунтування апеляційної скарги, і який наполягав на її задоволенні, апеляцію адвоката ОСОБА_9 , вважав безпідставною, щодо апеляційної скарги ОСОБА_7 покладався на розсуд суду, пояснення та останнє слово засуджених ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 , які не погоджувались з доводами апеляційної скарги прокурора, ОСОБА_7 , просила про задоволення власної апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 не вбачає. Апеляційні скарги засудженої ОСОБА_7 і прокурора вважає підлягаючими частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 про необхідність пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст.69 КК України є безпідставними, оскільки судом, при призначенні покарання ОСОБА_7 , враховано сукупність пом`якшуючих її вину обставин, в тому числі й ті дані про особу, на які посилається у своїй апеляційній скарзі адвокат. Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам закону, і є необхідним та достатнім для її виправлення.

Разом з тим, доводи у апеляційній скарзі, й клопотання засудженої ОСОБА_7 про застосування відносно неї Закону України «Про амністію у 2014 році», є обґрунтованими ф підлягають задоволенню.

На день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році», засуджена ОСОБА_7 , відбула більше ј призначеного їй строку покарання, а тому є суб`єктом ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році», і підлягає звільненню від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі.

Відповідно до ст. 367 КПК України (в редакції 1960 р.) підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 КПК України в редакції 1960 р., при розгляді справи в апеляційному суді є:
1) однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства;
2) невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи;
3) істотне порушення кримінально-процесуального закону;
4) неправильне застосування кримінального закону;
5) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
За змістом норм КПК України, досудове слідство у кримінальній справі має бути проведене у точній відповідності із законом, прокурор та слідчий зобов`язані вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи, її належного спрямування, забезпечення прав усіх учасників справи.

Предметом доказування у кримінальній справі є, зокрема, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, характер і розмір шкоди, заподіяної злочином,тощо.

Перевіривши матеріали кримінальної справи, протокол судового засідання, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність направлення цієї кримінальної справи на додаткове розслідування.

Так, згідно ст. 281 КПК України, в разі неповноти або неправильності досудового слідства, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Однобічним і неповним визнається дізнання, досудове слідство, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильно вирішення справи, зокрема: коли не були опитані певні особи, не витребувані і досліджені документи для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

За ст. 161 КПК України судовий розгляд відбувається на засадах змагальності і суд не може за сторону обвинувачення наводити докази, вибираючи необхідне із всього опису подій, викладених слідчим. Тому наведення доказів в обґрунтування обвинувачення покладається на сторону обвинувачення.

Справа також підлягає поверненню на додаткове розслідування у зв`язку з неконкретністю пред`явленого обвинувачення. Так, зазначаючи у обвинувальному висновку щодо обвинувачених у цій кримінальній справі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , таку кваліфікуючу обставину, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, слідчий та, в подальшому, прокурор жодним чином не зазначають (не конкретизують) в порушення положень статей 26-30 КК України - у чому полягала попередня змова між обвинуваченими, хто яку роль повинен був виконувати, за яких обставин вони попередньо домовилися для вчинення злочинів. Вказані обставини істотно можуть вплинути як на кваліфікацію, так і на розмір покарання (відповідно до положень ст. 29 КК України).

За роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 142 КПК може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Крім того, по справі не дотримані вимоги ст. 223 КПК України про наведення доказів в обвинувальному висновку. Суд не оцінюючи доказів з погляду на їх достовірність, належність, допустимість та переконливість зобов`язаний перевірити посилання на них в обвинувальному висновку, як виконання вимог ст. 223 КПК України. Виконуючи цей обов`язок і не оцінюючи доказів по суті та перевіряючи лише наявність посилань на них слідчим, колегія встановила таке:

Слідчий в обвинувальному висновку не навів жодного доказу для підтвердження наявності, суті та часу попередньої змови обвинувачених на вчинення злочину.

Що стосується вимоги про наведення доказів щодо інших обставин, які підлягають доказуванню за ст. 64 КПК України, то замість наведення доказів слідчий передрукував до обвинувального висновку протоколи допитів свідків не зазначивши, які докази для підтвердження чи спростування яких саме обставин (місце, час, інші обставини вчинення злочину, що мають юридичне значення, кваліфікуючі обставини справи, та обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання) містять ці протоколи допитів. Доказами ж є фактичні дані, які стосуються обставин, котрі підлягають доказуванню.

Посилаючись в обвинувальному висновку на письмові докази (довідки, протоколи обшуків, висновки експертиз, постанови і протоколи виїмок, та ін.) слідчий, знову ж таки, зазначаючи про факт проведення ним таких слідчих дій, не вказав, які ж докази були встановлені при цих слідчих діях, які обставини вони підтверджують чи спростовують, як можуть бути використані в процесі доказування по справі.

В описовій частині обвинувального висновку мають бути наведені докази на підтвердження кожної з обставин, зазначених в ст. 64 КПК України. Враховуючи, що по справі є декілька обвинувачених, і вони обвинувачуються у вчиненні декількох злочинів, докази мають бути наведені щодо кожного обвинуваченого і щодо кожного злочину.
При затвердженні обвинувального висновку прокурор не звернув увагу, що замість наведення доказів слідчий виклав докладний зміст показань кожного з допитаних свідків і потерпілих близько до протоколів допиту, без будь-якого аналізу, без зазначення того, які докази і на підтвердження яких обставин містяться в цих показаннях.
В обвинувальному висновку вимагається не дублювання протоколів допитів, а зазначення того, яку саме обставину підтверджує чи спростовує той чи інший свідок та потерпілий, і наведення з його показань лише тих обставин, які є доказом по справі.
Колегія суддів враховує, що за змістом норм Конституції України та вимог КПК України, саме прокурор повинен довести пред`явлене винній особі обвинувачення, у тому числі шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, при дослідженні висновків експертиз, інших письмових доказів. У матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які дані про те, що прокурору судом вчинялись перепони для реалізації наданих йому повноважень. На наявність таких даних прокурор не посилається в апеляційній скарзі, і не посилався в суді апеляційної інстанції.

Прокурор відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 228 КПК України зобов`язаний був перевірити, чи відповідає обвинувальний висновок вимогам закону, а за ст. 229-231 КПК України при необхідності скласти новий обвинувальний висновок, або повернути справу слідчому для додаткового розслідування. Не зважаючи на те, що слідчий не послався в обвинувальному висновку на жоден доказ, замінивши наведення доказів перераховуванням проведених слідчих дій, та передруковуванням протоколів проведених ним допитів, прокурор свої обов`язки передбачені ст.ст. 228-231 КПК України не виконав.

Вказані істотні порушення кримінально - процесуального законодавства перешкоджають розгляду кримінальної справи в судовому засіданні, позбавляють суд можливості встановити фактичні обставини справи, а тому вимагають повернення справи на додаткове розслідування.

Як встановлено ст. 281 КПК України суд, повертаючи справу на додаткове розслідування, вправі вказати, які слідчі дії повинні бути проведені при додатковому розслідуванні. Користуючись цим правом колегія суддів вважає за необхідне вказати, що при додатковому розслідуванні необхідно виконати вимоги п. 3 ст. 64 КПК України про доказування обставин, що впливають на ступінь тяжкості злочинів, обставин попередньої змови, розподілу ролей, та спрямування умислу попередньої змови кожного з обвинувачених, обставин, що характеризують особи обвинувачених, пом`якшують та обтяжують покарання.

У зв`язку із тим, що справа розглядається за правилами КПК України 1960 року та за відсутності обґрунтованих клопотань сторін про зміну чи скасування запобіжного заходу обвинуваченому, попередньо обраний судом запобіжний захід не підлягає зміні чи скасуванню.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 237, 246 КПК України 1960 року, Законом України «Про амністію у 2014 році», п. 11 Перехідних положень КПК України від 13.04.2012 № 4651-VI, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
апеляційні скарги прокурора, засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, засуджену ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі.

Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 04 лютого 2014 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст. 358 ч.1, 358 ч.2, 190 ч.4, 15 ч.2, 190 ч.4 14. ч.1, 190 ч.4, 15 ч.3, 190 ч.4 КК України повернути прокурору Суворовського району м. Херсона, в порядку ст. 374 КПК України 1960 року, на додаткове розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишити попередній підписка про невиїзд.
Головуючий (підпис) ОСОБА_35
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 10 листопада 2015 року
Ухвала набрала законної сили 10 листопада 2015 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_35