Провадження № 11-кп/792/610/15
Справа № 669/787/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000134 від 08.06.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на вирок Білогірського районного суду від 21 серпня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, працюючого пастухом в ТОВ „Маяк, раніше судимого:

- 14.05.1997 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.215-3 КК України 1960 року на 2 роки виправних робіт;

- 22.02.1999 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.140, ч.1 ст.145 КК України 1960 року на 3 роки 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 03.10.2001 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.140 КК України 1960 року на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- 17.11.2003 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.125, ч.1 ст.129, ч.4 ст.152 КК України на 10 років позбавлення волі;

- 14.08.2014 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.125 КК України на 1 рік виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 15% заробітку, -

засуджено за:
-ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 80 год. громадських робіт;

-ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі на строк 2 роки.

За умовами ст.71 КПК України обвинуваченому ОСОБА_7 до покарання призначеного за даним вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання у виді 3 місяців виправних робіт за вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 14 серпня 2014 року із розрахунку, що згідно з п.3 ч.1 ст.72 КК України 1 дню обмеження волі відповідають 3 дні виправних робіт, і за сукупністю вироків призначено йому остаточне покарання 2 роки 1 місяць обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і періодично з`являтись для реєстрації.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 06 червня 2015 року біля 12 год., перебуваючи на пасовищі поблизу с.Семенів Білогірського району Хмельницької області, де також з ним випасав худобу ТОВ „Маяк ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин та в процесі суперечки з останнім, яка переросла в бійку, умисно наніс ОСОБА_8 один удар кулаком правої руки та три удари долонею правої руки в область обличчя, в результаті чого потерпілий ОСОБА_8 зазнав фізичного болю та отримав тілесні ушкодження у вигляді садна на правому крилі носа та синця на верхній повіці правого ока, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.
Крім цього, 06 червня 2015 року біля 12 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на пасовищі поблизу с.Семенів Білогірського району Хмельницької області та користуючись відсутністю ОСОБА_8 , в якого під час бійки випали з кишені сорочки грошові кошти в сумі 400 грн. і який, не помітивши цього, повернувся в напрямку с.Семенів, маючи не погашену судимість за вчинення злочину проти власності, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав вказані грошові кошти в сумі 400 грн., розпорядившись викраденими грішми на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.
В своїй апеляції прокурор просив скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вказаний вирок суду слід скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.
Зазначає, що відповідно до висновку експерта від 24.07.2015 року №442 ОСОБА_7 на момент вчинення злочину виявляв психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності з легкими змінами, а тому вважає, що місцевим судом було порушено вимоги вказаної статті КПК України та не залучено захисника до розгляду кримінального провадження.
Стверджує, що поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_7 вироком Білогірського суду від 14.08.2014 року визнано винуватим за ч.2 ст.125 КК України та призначено йому реальне покарання у виді виправних робіт і всупереч вимог закону на підставі ч.4 ст.71 КК України йому за сукупністю вироків визначено остаточну міру покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто його незаконно звільнено від відбування покарання з випробуванням, у тому числі і від невідбутого реального покарання за попереднім вироком.
Акцентує увагу на тому, що застосувавши до ОСОБА_7 ст.75 КК України та, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, судом, всупереч вимог ст.65 КК України, у достатній мірі не враховано, що він вчинив умисні злочини невеликої та середньої тяжкості, під час відбування покарання за аналогічний умисний злочин, судимість за який до цього часу не знята та не погашена, раніше 5 разів притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення умисних тяжких та корисливих злочинів, всі рази відбував реальні міри покарання, у тому числі у виді позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив і продовжує злочинну діяльність.
Незважаючи на наявність пом`якшуючої вини обставини, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину, в даному випадку наявна і обтяжуюча обставина рецидив злочинів, яка всупереч роз`ясненням, що містяться у п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, взагалі не врахована судом першої інстанції при призначенні йому покарання.
Звертає увагу, що в порушення вимог п.2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України, суд першої інстанції, застосувавши ст.75 КК України щодо ОСОБА_7 застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, і призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, на підтримку поданої апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, обвинуваченого, який при вирішенні апеляційної скарги покладається на думку суду, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення в силу наступних підстав.

Згідно з п.3 ч.2 ст.52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.

За умовами п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Місцевий суд, проводячи судовий розгляд та, ухваливши вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , вказаних вимог закону не дотримався.

Так, зокрема, в матеріалах кримінального провадження міститься висновок експерта від 24.07.2015 року №442 про те, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення злочину виявляв психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності з легкими змінами.
Однак, всупереч вимог закону, ні органи досудового слідства, ні місцевий суд не забезпечили участь захисника в судовому процесі, що є істотним порушенням його права на захист.

Крім цього, вказане процесуальне порушення є істотним, що передбачає безумовне скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в Білогірському районному суді.

Вироком Білогірського суду від 14.08.2014 року обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.125 КК України та призначено йому реальне покарання у виді виправних робіт.
Однак, не зважаючи на це, у порушення вимог ч.4 ст.71 КК України обвинуваченому за сукупністю вироків визначено остаточну міру покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто, на думку колегії суддів, його незаконно звільнено від відбування покарання з випробуванням, у тому числі і від невідбутого реального покарання за попереднім вироком.
Враховуючи викладене, під час нового розгляду кримінального провадження слід усунути порушення права обвинуваченого на захист і зважити на доводи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі щодо призначення покарання та прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі.

У зв`язку із наведеним та керуючись ст.ст.407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Білогірського районного суду від 21 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

У кримінальному провадженні №0000134 від 08.06.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст.125, ч.2 ст.185 КК України призначити новий судовий розгляд в Білогірському районному суді в іншому складі суду.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2