Справа №
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

11.02.2016 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого та старшого прокурора прокуратури міста Мукачево ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 30 жовтня 2015 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Доробратово Іршавського району, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючий експедитором в ТОВ «ДіД Україна», раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Речові докази - мобільний телефон марки «Nokia», сім карту мобільного оператора зв`язку «МТС», гаманець, носову хустинку, зимову куртку та штани червоного кольору з маркуванням «Народна» та грошові кошти в розмірі 376 грн., дві купюри номіналом 100 грн., із серійним номером МК 0228999, ВА 6560811, одна купюра номіналом 50 грн., із серійним номером ПВ 7238474, три купюри номіналом 20 грн., із серійним номером МР 9844336, ЕВ 6081715, МН 1144649, чотири купюри номіналом 10 грн., із серійним номером МВ 2001875, НЗ 3368492, ПЕ 90883335, КЗ 5601306, дві купюри номіналом 5 грн., із серійним номером НЗ 7365844, НЄ 2150104, сім купюр номіналом по 2 грн., із серійним номером ПБ 1379883, РВ 0816955, ЕА 9799093, ПЗ 7084856, ПВ 4239980, ПВ 2720799, НЗ 2466164, дві купюри номіналом 1 грн., із серійним номером БВ 0088674, ПВ 0713184 повернуто ОСОБА_6 , а дві купюри номіналом 100 грн., із серійним номером ГЕ 6712560, ГХ 1563199 ухвалено залишити в бухгалтерії Мукачівського МВ УМВС України в Закарпатській області; поліетиленовий пакет з психотропною речовиною «метамфетамін» вагою 0,0970 грам та вагою 0,0490 грам, змиви з правої та лівої руки ОСОБА_6 та контрольний змив ухвалено знищити; а дві флешкарти «MicroCD та дваDVD-R диски», відеокасету марки «Panasonik» - залишити при матеріалах кримінального провадження.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 984, 72 грн. процесуальних витрат за проведення хімічних експертиз та експертизи спеціальних хімічних засобів.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 13 січня 2015 року близько 15 год. 08 хв. на вул.Маргітича в м.Мукачево, що є місцем масового перебування громадян, умисно, з корисливих спонукань, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін», шляхом продажу за 300 грн., незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_9 , згорток із металевої фольги сріблястого кольору, в середині якого містилася крісталічна речовина білого кольору, яка згідно висновку старшого експерта НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області №18/23 від 17.01.2015 року, містить психотропну речовину «метамфетамін» - обіг якого обмежено, вагою 0,0970 грам, після чого дана психотропна речовина була вилучена працівниками міліції.
Крім того, ОСОБА_6 23 січня 2015 року близько 16 год. 30 хв. на вул.Пряшівська-бічна, 2 «Б» в м.Мукачево на території АЗС «Народна», що є місцем масового перебування громадян, умисно, повторно, з корисливих спонукань, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін», шляхом продажу за 450 грн., незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_9 ,згорток із металевої фольги сріблястого кольору, в середині якого містилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку старшого експерта НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області №18/54 від 24.01.2015 року, містить психотропну речовину «метамфетамін» - обіг якого обмежено, вагою 0,0490 грам, після чого ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, а дана психотропна речовина була вилучена.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а ОСОБА_6 в інкримінованому злочині виправдати. В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження. Заперечує факт збуту ОСОБА_6 . ОСОБА_9 психотропної речовини 13.01.2015 року та 23.01.2015 року, оскільки таке не підтверджується матеріалами кримінального провадження, а в основу вироку покладено докази, які отримані з порушенням вимог КПК України. Вказує, що судом не дано оцінки законності проведення оперативних закупок за даними епізодами обвинувачення та, що мало місце підбурювання ОСОБА_6 до вчинення злочину легендованою особою, який виконував доручення правоохоронних органів. Стверджує, що 23.01.2015 ОСОБА_6 фактично продав ОСОБА_9 подріблені таблетки аспірину замість психотропної речовини, відтак його дії слід кваліфікувати як шахрайство. Окрім того ставить під сумнів, що проїзна частина об`їзної дороги біля якої розташована АЗС, є місцем масового перебування громадян. Захисник звертає увагу й на позитивну характеристику підзахисного, його працевлаштованість, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, дружину, тещу та її сестру інваліда.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, зазначає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На думку апелянта, судом першої інстанції при ухваленні вироку належним чином не враховано особу обвинуваченого та факт вчинення ним тяжкого злочину. Зазначає, що ОСОБА_6 є суспільно-небезпечною особою, схильною до вчинення злочинів, у вчиненому не розкаявся, давав неправдиві покази, а тому просить вирок Мукачівського міськрайонного суду від 30.10.2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Крім того, прокурор вказує, що судом першої інстанції при винесенні вироку в порушення п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №22 від 22.12.1995 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не зазначено в якій частині майно підлягає конфіскації, а також безпідставно повернуто обвинуваченому арештоване майно та кошти.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, промову захисника, який просив задовольнити його апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , провівши за клопотанням прокурора часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга старшого прокурора прокуратури міста Мукачево ОСОБА_8 та апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних мотивів.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та які оціненісудом відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції зазначені вимоги закону в повній мірі виконані не були, при судовому розгляді справи залишилися нез`ясованими обставини, які мають значення для правильного її вирішення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.
Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні 13.01.2015 року та 23.01.2015 року незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, вчинений повторно, в місцях масового перебування громадян.

Суд першої інстанції визнав доведеним винуватість ОСОБА_6 у скоєнні в обох випадках інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікував його дії за ст. 307 ч. 2 КК України. Як видно із матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ґрунтуються на пред`явлених стороною обвинувачення даних оперативних закупок психотропної речовини, висновках судово-хімічних експертиз, показаннях понятих та свідків.

Однак, дослідженими колегією суддів за клопотанням прокурора доказами, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин 13.01.2015 року не підтверджуються сукупністю достовірних та достатніх доказів.

Так, допитаний судом першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та вказав на провокацію злочину з боку правоохоронних органів. Стверджував, що 13.01.2015 року ОСОБА_10 (легендована особа) дзвонив йому декілька разів і пропонував придбати наркотичну речовину, зустрівшись з ним, він взяв гроші та пообіцяв придбати іншим разом, хоча намірів таких не мав і цього не зробив. Згодом, ОСОБА_10 і надалі наполягав на придбанні для нього наркотичної речовини і він вирішив обдурити ОСОБА_10 . Для цього зустрівся з ним по вул.Пряшівській на території АЗС «Народна», де ОСОБА_10 передав йому гроші. Згодом, ОСОБА_10 прийшов на територію вказаної АЗС за речовиною і він передав йому замість наркотичної речовини подріблену таблетку аспірину, де і був затриманий працівниками міліції.

Доводи ОСОБА_6 , який заперечував збут ОСОБА_9 психотропної речовини «метамфетаміну» 13 січня 2015 року суд першої інстанції до уваги не взяв, посилаючись на докази, які зібрані у кримінальному провадженні в процесі проведення негласних оперативно-розшукових дій ще до початку судового слідства.

Проте, дослідивши докази винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин 13.01.2015 року, у відповідності до ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що його вина за цим епізодом обвинувачення є недоведеною, а правова кваліфікація дій за ч.2 ст.307 КК України неправильною, виходячи з наступного.

За висновком суду першої інстанції доведеність вини ОСОБА_6 по епізоду обвинувачення, що мав місце 13.01.2015 року ґрунтується на:

-протоколі огляду грошових коштів від 13.01.2015 р. у сумі 300 грн., купюрами номіналом по 100 грн. для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин у ОСОБА_11 (т.1 а.к.п.119);

-протоколі огляду покупця від 13.01.2015 року, згідно якого в праву кишеню куртки ОСОБА_9 надано вказані вище грошові кошти в сумі 300 грн. для проведення ним оперативної закупки ( т.1 а.к.п.122-123);

-протоколі вручення спеціальних технічних засобів від 13.01.2015 року (т.1 а.к.п.124) ;

-протоколі про результати проведення оперативної закупки від 13.01.2015 року , згідно якого в результаті оперативної закупки, у ОСОБА_9 з лівої кишені куртки вилучений поліетиленовий кульок з фольговим згортком, в середині якого знаходиться кристалічна речовина. (т.1 а.к.п.125-126);

-висновку екпрерта від 17.01.2015 року №18/23, згідно якої кристалічна речовина, яку 13.01.2015 року було вилучено у особи з легендованими даними ОСОБА_9 містить психотропну речовину, обіг яких обмежено метамфетамін, вагою 0,0970 грам. (т.1 а.к. п..130-135).

Проте ці докази у кримінальному провадженні не можна визнати допустимими та достатніми для визнання вини ОСОБА_6 у вчинення злочину за цим епізодом обвинувачення.

Так, Кримінальний процесуальний кодекс України визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій (глава 21 КПК України).

Відповідно до вимог ст.9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобовязані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, 13.01.2015 року була проведена оперативна закупка наркотичних засобів, психотропних речовин легендованою особою ОСОБА_9 у гр.. ОСОБА_11 , про що свідчать дані протоколу огляду грошових коштів (т.1 а.к.п.119). Відповідно до протоколу про результати проведення оперативної закупки від 13.01.2015 року такий складено в присутності начальника ОБНОН Мукачівського МВ ОСОБА_12 та ст..о/у ОБНОН Мукачівського МВ ОСОБА_13 , згідно якого в результаті оперативної закупки у ОСОБА_9 вилучено поліетиленовий кульок з фольговим згортком в середині якого знаходиться біла кристальна речовина, яка після огляду, була упакована у спеціальний пакет експертної служби МВС України № 1382860, який опечатаний та підписаний учасниками оперативно-розшукових заходів та покупцем (т.1 а.к.п.125-156). Згідно постанови від 14.01.2015 року така речовина визнана речовим доказом у кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за №0000133 від 14.01.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (т.1 а.к.п.127)

При проведенні цих оперативно-розшукових та негласних (слідчих) дій, зокрема вилученні наркотичної речовини у ОСОБА_9 поняті, як особи, присутність яких відповідно до вимог ст.223 КПК України є обов`язковою при проведення таких дій, були відсутні.

Проте, згідно висновку експерта від 17.01.2015 року №18/23 та його змісту вбачається, що «на експертизу надійшов стандартний полімерний пакет білого кольору з літографованим написом: «1283860 Україна МВС ЕКСПЕРТНА СЛУЖБА..» 250х160 мм. На пакеті були підписи понятих, учасників та рукописний напис». Однак, як видно з протоколу про результати проведення оперативної закупки від 13.01.2015 року, вилучений в результаті її проведення поліетиленовий кульок з фольговим згортком, в якому міститься біла кристалічна речовина, був упакований у спеціальний пакет експертної служби МВС України №1382860, який опечатаний та підписаний тільки учасниками оперативно-розшукових заходів та покупцем і даних про підписи понятих не містить.

Таким чином, дослідженими апеляційним судом доказами встановлено, що після вилучення у ОСОБА_9 білої кристалічної речовини, така належним чином не опечатувалась і відповідний пакет з нею підписами понятих не скріплювався, хоча у висновку експерта вказано, що такий пакет надано на дослідження з підписами понятих.

Разом з тим, перевіркою зазначених доказів не встановлено будь-яких даних про осіб, що могли бути залучені при проведенні 13.01.2015 року цих процесуальних дій.

Крім того, згідно з протоколом про результати проведення оперативної закупки від 13.01.2015 року, таку розпочато о 15 год. 25 хв., в той час як ОСОБА_6 інкриміновано вчинення незаконного збуту ОСОБА_14 психотропної речовини 13.01.2015 року - близько 15 год. 08.хв.

На вказані недоліки досудового слідства суд першої інстанції не звернув увагу та не вжив заходів до повної, всебічної та об`єктивної перевірки зазначених обставин.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України докази, які отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, є недопустимими.

Оскільки стороною обвинувачення під час судового та апеляційного розгляду кримінального провадження не надано достовірних та допустимих доказів на підтвердження законності результатів проведення оперативної закупки легендованою особою ОСОБА_9 у ОСОБА_6 наркотичних засобів 13.01.2015 року, зважаючи на засади змагальності та презумпції невинуватості, колегія суддів дійшла висновку, що фактичні дані, що містяться в протоколах від 13.01.2015 року: огляду грошових коштів, огляду покупця, воучення спеціальних технічних засобів, про результати проведення оперативої закупки - є недопустимими доказами, зібраними з порушенням вимог КПК України, а тому не можуть були покладені в основу доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні незаконного збуту особливо психотропної речовини за цим епізодом.

В зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів щодо вчинення ОСОБА_6 13.01.2015 року незаконного збуту психотропної речовини «метамфетамін» ОСОБА_9 за обставин, зазначених в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, доводи викладені в апеляційній скарзі сторони захисту в цій частині є обґрунтованими, а вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження в частині епізоду незаконного збуту ОСОБА_6 психотропної речовини «метамфетамін», що мав місце 13.01.2015 року за недоведеністю винуватості особи.

Разом з тим, доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним незаконного збуту психотропної речовини ОСОБА_9 , що мав місце 23.01.2015 року, колегія суддів вважає не обгрунтованими та безпідставними, виходячи з наступних підстав.

Як видно з вироку суду першої інстанції, винність ОСОБА_6 в скоєнні ним вказаного незаконного збуту психотропної речовини «метамфетамін» підтверджена низкою ретельно досліджених судом першої інстанції доказів, яким дана вірна правова оцінка.
Так, будучи допитаним в суді першої інстанції, ОСОБА_6 не заперечував спілкування з ОСОБА_9 з приводу придбання для нього психотропної речовини та стверджував, що 23.01.2015 року зустрівшись з ним на території АЗС на вул..Пряшівській, отримав від ОСОБА_9 гроші за придбання психотропної речовини, однак вирішив його обдурити. Для цього помістив у фольгу з під сигарет подрібнену таблетку «Аспірину», яку і передав ОСОБА_9 замість наркотичної речовини, після чого був затриманий працівниками міліції.
Цій позиції обвинуваченого суд першої інстанції дав належну оцінку і обґрунтовано визнав, що така спрямована на ухилення від відповідальності.
З матеріалів кримінального провадження видно, що судом першої інстанції з дотриманням, передбачених процесуальним законом положень судового розгляду справи, досліджено усі наявні докази по даному епізоду обвинувачення, дано їм належну правову оцінку.

Так, легендована особа, яка проводила контрольну закупку ОСОБА_9 , будучи допитаним в судовому засіданні місцевого суду детально розповів про обставини проведення цієї закупки. Вказував, що попередньо домовившись з ОСОБА_6 про придбання наркотичної речовини, 23.01.2015 близько 15 год. 30 хв. передав йому гроші, а згодом цього ж дня на території АЗС ОСОБА_6 передав йому згорток з наркотичною речовиною, який потім видав працівникам міліції.
Як видно з вироку, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні цього епізоду обвинувачення підтверджено також письмовими доказами та наведеними показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які були безпосередньо допитані в судовому засіданні.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, організація контрольної закупки була проведена на підставі відповідної санкціонованої прокурором постанови (т.1 а.к.п.139). При проведенні оперативної закупки 23.01.2015 року були складені відповідні процесуальні документи, що узгоджується з вимогами ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», п.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність», з яких вбачається, що ОСОБА_14 в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_15 було видано гроші для її закупки, а одразу після її проведення в нього в присутності уже інших понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 вилучено згорток з металевої фольги в якому знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, яку було вилучено та упаковано згідно з вимогами КПК України до пакету експертної служби МВС України за №0484287 (т.1 а.к.п.139-140).
З висновку експерта № 18/54 від 24.01.2015 року видно, що речовина, яку 23.01.2015 року вилучено у особи з легендованими даними ОСОБА_9 надана на дослідження упакованою і за підписами понятих містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, вагою 0,0490 грам. (т.1 а.к.п.144-149).
За обставинами проведення контрольної закупки 23.01.2015 року безпосередньо судом був допитаний в якості свідка ОСОБА_18 , який був присутній як понятий при проведенні огляду місця події та послідуючому вилученні у ОСОБА_14 згортка з фольги з порошкоподібною речовиною. Він у повній мірі виклав обставини правопорушення, які сторони кримінального провадження і суд вважали за необхідне дослідити. З цих же питань судом першої інстанції був допитаний і свідок ОСОБА_17 .
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_15 підтвердили свою присутність в якості понятих при проведенні помічення грошових купюр та вручення їх покупцеві 23.01.2015 року.
Під час затримання ОСОБА_6 працівниками міліції, в нього було знайдено і вилучено грошові кошти, серед яких знаходились грошові купюри з номерами, які співпадають з номерами грошових купюр, виданих легендованій особі для проведення контрольної закупки (т.1 а.к.п. 150-154).
Даючи оцінку доказам, покладеним в обґрунтування вироку за цим епізодом, колегія суддів апеляційного суду вважає, що усі вони є належними й достовірними та у своїй сукупності викривають ОСОБА_6 в інкримінованому йому діянні за вказаним епізодом обвинувачення. Будь-яких підстав сумніватись в допустимості доказів у колегії суддів апеляційного суду немає.
Доводи, наведені захисником обвинуваченого в апеляції стосовно відсутності паспортів, упередженості та залежності понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_17 від працівників міліції, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки останні на момент їх участі у слідчих діях не були працівниками правоохоронних органів та залежними від них. Кримінальний процесуальний Закон не містить обмежень щодо участі громадян в якості понятих при проведенні декількох слідчих дій, тому сумніви захисту про такі факти не переконують суд у їх заінтересованості в результатах цього кримінального провадження. Особи свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 були встановлені, вони попереджалися про кримінальну відповідальність, приводилися судом до присяги та процесуального обов`язку свідка.

Не виявлення при затриманні ОСОБА_6 слідів наркотичних засобів на його руках, одязі чи інших речах та не проведення обшуку по місцю його проживання, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , не спростовує законність, суть та результати проведених слідчих дій та доведеність вини останнього у цьому обвинуваченні.
Доводи апеляційної скарги з приводу порушення права на захист ОСОБА_6 , що на думку захисника ОСОБА_7 виразилося у ненаданні йому висновку експерта по результатам експертного дослідження вилучених інших таблеток у ОСОБА_6 спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема відповіддю прокурора міста Мукачево від 25.09.2015 року №67-141-15 з посиланням на положення ст.290 КПК України.

Доводи захисника обвинуваченого про те, що негласні слідчі дії проводилися без достатніх на те підстав, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки як видно з матеріалів кримінального провадження видно, що фіксування збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 23.01.2015 року проводилось на підставі ухвали апеляційного суду (слідчого судді) та постанови заступника прокурора міста Мукачево від 16.01.2015 року. Результати контролю за вчиненням злочинів у відповідності до ст. 256 КПК України були використані стороною обвинувачення в якості доказів і стороною захисту вони не оспорювались.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що по відношенню до ОСОБА_6 мала місце провокація збуту наркотичних засобів, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до положеньст. ст. 6, 11 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність", законом передбачено реалізація моделі стимулювання протиправної поведінки, зокрема, у сфері незаконного обігу наркотичних речовин.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, що і встановив суд першої інстанції, правоохоронні органи лише контролювали дії агента, спрямовані на викриття особи, яка, за оперативною інформацією здобутою у законний спосіб, «вчиняла тяжкі злочини, пов`язані із збутом наркотичних засобів». Захисником ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не зазначено в чому полягають порушення вимог законодавства України при проведенні оперативної закупки 23.01.2015 року, а тому, з врахуванням наведених мотивів, ці доводи відхиляються апеляційним судом, як необґрунтовані. В протоколі огляду місця події від 23 січня 2015 року зазначено усіх осіб, які брали в них участь, маються їхні підписи, заяви від цих осіб про неправильність слідчих дій, порушення норм КПК не надходило.
Посилання захисника ОСОБА_7 на те, що проведена оперативна закупка від 23.01.2015 року є провокацією, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки суд першої інстанції проаналізував відповідні фактичні й правові обставини, які б могли допомогти відрізнити провокацію від законної форми слідчих дій, спрямованих на викриття злочинних дій особи по незаконному обігу наркотичних речовин. Проведені під час досудового розслідування негласні слідчі дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, що мала місце 23.01.2015 року проведені відповідно до вимог КПК України, а отримані докази є належними та допустимими.
Таким чином, докази, покладені судом в обґрунтування вироку по даному епізоду, повністю і детально між собою узгоджуючись, викривають обвинуваченого в інкримінованому йому діянні, що мало місце 23.01.2015 року.
Разом з тим, колегія суддів вважає такими , що заслуговують на увагу , доводи викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 в частині того , що дії обвинуваченого за епізодом незаконного їх збуту психотропної речовини 23.01.2015 року невірно кваліфіковані ще за ознакою вчинення незаконного збуту в інших місцях масового перебування громадян, оскільки територія АЗС як пожежо-небезпечний об`єкт, місцем масового перебування громадян вважатись не може.

Відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Приймаючи до уваги те, що колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку і закриття кримінального провадження за епізодом незаконного збуту ОСОБА_6 психотропної речовини «метамфетамін», що мав місце 13.01.2015 року та з урахуванням доведеності факту збуту ОСОБА_6 психотропної речовини «метамфетаміну» 23.01.2015 року, дії ОСОБА_22 за цим епізодом підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст.307 КК України на ч. 1 ст.307 КК України, як незаконний збут психотропної речовини, за вітсутності ознаки повторності.

Оскільки злочинні дії ОСОБА_6 підлягають перекваліфікації за більш м`яким кримінальним законом, покарання йому також має бути призначено в межах санкції цього закону, з урахуванням тяжкості злочину, особи обвинуваченого та даних, що його характеризують, наведених у вироку суду першої інстанції та встановлених апеляційним судом..

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.307 КК України колегія суддів відповідно до вимог ст.50, ст.65 КК України враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, позитивну характеристику за місцем проживання та відсутність судимостей обвинуваченого, наявність у нього на утриманні двох малолітніх дітей.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства із звільненням його від відбування визначеного судом покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 та прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні із скасуванням в частині обвинувачення та перекваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_6 , з призначенням нового покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та старшого прокурора прокуратури міста Мукачево ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду від 30 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити. В частині його засудження за епізодом незаконного збуту психотропної речовини «метамфетамін», що мав місце 13.01.2015 року вирок - скасувати, а кримінальне провадження у цій частині - закрити за недоведеністю винуватості особи..

Дії ОСОБА_6 перекваліфікувати з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України.

За ч.1 ст.307 КК України ОСОБА_6 призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановити іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію за місцем проживання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Судді: