Справа № 11-364/2011
Категорія ч. 2 ст. 368 КК України
Головуючий у 1 інстанції Тураш В.А.
Суддя-доповідач ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2011 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючої-судді ОСОБА_1,

суддів: Поповича С.С., Фіцака Т.Д.,

з участю: прокурора Ільницького М.С.,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,

потерпілого ОСОБА_4,

представника потерпілого ОСОБА_5,

засудженого ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, представника потерпілого захисника ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_6 на вирок Долинського районного суду від 31 березня 2011 року, -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, на утриманні одна малолітня дитина, працюючий до арешту приватним підприємцем, раніше не судимий, громадянин України,-

засуджений за ст. ст. 15, 368 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з діяльністю арбітражних керуючих строком на два роки з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 залишено раніше обраний тримання під вартою, а строк відбуття покарання постановлено рахувати з 23 жовтня 2008 року.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_4 5000 (пять тисяч) гривень заподіяної моральної (немайнової) шкоди. В частині відшкодування заподіяної матеріальної шкоди відмовлено.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при управлінні МВС України в Івано-Франківській області витрати в сумі 3270 грн. (три тисячі двісті сімдесят) гривень 51 коп. за надані експертні послуги.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи службовою особою, вчинив замах на одержання хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

Як встановив суд, злочин вчинено при наступних обставинах:

20.10.2008 року близько 12 год. керуючий санацією Українсько-Канадського СП ТзОВ "ОСОБА_7 і спілка" арбітражний керуючий ОСОБА_6, будучи службовою особою, який згідно ч.ч. 4,6 ст.17 Закону України " Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" приймає управління боржником, зобов'язаний прийняти в господарське відання майно боржника, організувати ведення бухгалтерського і статистичного обліку та фінансової звітності, діючи умисно, з метою отримання незаконної наживи, достовірно знаючи, що рішенням Вищого господарського суду України йому відмовлено в задоволенні заяви про визнання договорів купівлі-продажу нерухомого майна, укладених між ОСОБА_4 та Українсько-Канадським СП ТзОВ "ОСОБА_7 і спілка," недійсними, зустрівся з потерпілим ОСОБА_4 та поставив перед останнім категоричну вимогу передати йому за неподання касаційної скарги до Верховного Суду України на постанову Вищого господарського суду України від 07.10.2008р. в якості хабара 4000 доларів США, які довірив отримати та передати йому від потерпілого своєму родичу ОСОБА_8, з яким у злочинній змові не перебував.

23.10.2008 року після 13 год. біля входу до магазину "Епіцентр", що в м. Івано-Франківську, ОСОБА_4 зустрівся з ОСОБА_8 і в салоні свого автомобіля передав згідно вказівки ОСОБА_6 для нього гроші в сумі 4000 доларів США, а ОСОБА_8 отримав та прийняв для передачі своєму родичу ОСОБА_6 предмет хабара в сумі 4000 доларів США (20 360 грн.), однак зразу ж був затриманий працівниками УБОЗ УМВСУ в Івано-Франківській області.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості. Також вказує, що судом допущено порушення при призначенні засудженому додаткового покарання, оскільки занадто звужено сферу його застосування. Просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, постановити новий вирок, призначивши засудженому більш суворе покарання, відповідно до позиції державного обвинувача в суді першої інстанції;

- захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_4 вважає, що судом неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_6 за ст.ст.15,386 ч.2 КК України, оскільки в даному випадку має місце закінчений злочин, також суд не врахував думку потерпілого цивільного позивача щодо обрання суворої міри покарання засудженому і безпідставно відмовлено в задоволенні цивільного позову потерпілого в частині стягнення із ОСОБА_6 матеріальної шкоди. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України та засудити до більш суворого покарання у виді позбавлення волі та задовольнити заявлений цивільний позов у справі в повному обсязі.

- засуджений ОСОБА_6 вважає, що судом не повністю враховано дані про його особу, що помякшують покарання та необґрунтовано стягнуто з нього моральну шкоду на користь потерпілого. Просить вирок суду змінити, обравши йому із застосуванням ст. 69 КК України покарання в межах відбутого ним та відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_4

В засіданні апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 підтримав доводи апеляції свого представника та прокурора, вважає, що призначене засудженому покарання є надто мяким і судом неправильно вирішено заявлений ним цивільний позов.

Засуджений ОСОБА_6 пояснив, що кається у вчиненому, що судом не враховано того, що злочин ним був вчинений під контролем правоохоронних органів, і що потерпілий сам не мав можливості дати йому хабар через відсутність коштів. Вважає, що відбутий ним термін покарання є достатнім для його виправлення і перевиховання, просить вирок змінити.

Заслухавши доповідь судді Іванів О.Й., пояснення прокурора Ільницького М.С., який підтримав доводи апеляції прокурора та частково підтримав апеляцію представника потерпілого, просить призначити засудженому більш суворе покарання, відповідно до його (прокурора) позиції як державного обвинувача в суді першої інстанції, заслухавши пояснення потерпілого ОСОБА_4, його представника ОСОБА_5, які просять задовольнити подану ними апеляцію та апеляцію прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, які просять задовольнити апеляцію засудженого, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи та винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтуються на зібраних і належно досліджених у судовому засіданні доказах.

Суд першої інстанції, оцінивши здобуті та перевірені у судовому засіданні докази, прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_6 вчинив замах на одержання хабара, оскільки злочин, передбачений ст.368 ч.2 КК України, вважається закінченим не з моменту предявлення самої вимоги про його давання, а за фактичним одержанням вимагачем хоча б частини хабара.

Як вбачається з матеріалів справи, засуджений, як службова особа, виконав певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержав його з причин, які не залежали від його волі, так як його родича ОСОБА_8, якому ОСОБА_4 передав згідно вказівки ОСОБА_6 для нього гроші в сумі 4000 доларів США, зразу ж було затримано працівниками УБОЗ УМВСУ в Івано-Франківській області.

За наведених обставин суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ст.ст.15, 368 ч.2 КК України як замах на одержання хабара, поєднане з вимаганням хабара.

Тому покликання представника потерпілого в апеляції на неправильну кваліфікацію дій засудженого є необґрунтованим.

Покликання засудженого ОСОБА_10 на суворість призначеного йому покарання і прохання його помякшення, а також вимога апеляцій представника потерпілого та прокурора про призначення засудженому більш суворого основного покарання та розширення сфери застосування додаткового покарання не можуть бути задоволені з наступних підстав.

Призначаючи засудженому покарання суд належним чином дотримався принципів ст. 65 КК України та врахував як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і інші дані, що відповідно до закону впливають на покарання винної особи. Зокрема, судом в повній мірі враховано помякшуючі покарання обставини: незадовільний стан здоровя ОСОБА_6, наявність на його утриманні малолітньої дитини та дружини, яка не працює, що батьки є пенсіонерами, позитивні характеристики, на що також покликається в апеляції засуджений.

З огляду на тяжкість вчиненого злочину, особу винного, з врахуванням обставин справи, при відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано призначив із застосуванням ст. 69 КК України ОСОБА_6 більш мякий вид основного покарання, не зазначеного в санкції ст. 368 ч.2 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчиненню ним нових злочинів. Переконливих доводів про необхідність збільшення строку основного покарання засудженому ОСОБА_6 ні прокурором ні представником потерпілого в апеляціях не наведено.

Доводи апеляції прокурора про те, що визнання засудженим вини і його розкаяння є не щирим, і суд безпідставно врахував їх помякшуючими покарання обставинами, не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_6, хоча і в кінці судового слідства, критично оцінивши свою злочинну поведінку по відношенню до потерпілого, повністю визнав вину і готовий нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Посилання прокурора в апеляції на те, що судом неправильно визначено засудженому додаткове покарання, так як занадто звужено сферу його застосування, і що додаткове покарання повинно бути сформульовано таким чином, щоб засуджений також був позбавлений права займати посади, повязані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій у будь-якій галузі, також є непереконливим, оскільки саме суд визначає, які конкретно посади слід позбавити права обіймати засуджену особу. З огляду на те, що засуджений ОСОБА_6 обіймав посаду арбітражного керуючого, суд підставно позбавив його права займати посади, повязані з діяльністю арбітражних керуючих.

Окрім того, прокурор Ільницький М.С., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у своїй обвинувальній промові, долученій до матеріалів справи (а.с.203-210 т.12), сам просив суд позбавити ОСОБА_6 права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, що й висвітлено у протоколі судового засідання (а.с.239 т.121).

Що стосується доводів апеляції представника потерпілого про необхідність стягнення із засудженого на користь потерпілого 100 000 гривень матеріальної шкоди (втраченої вигоди), то судом правильно відмовлено потерпілому у задоволенні таких вимог, оскільки звернення до судових органів за захистом своїх прав передбачено законодавством, сам факт такого звернення, а також накладення судом арешту на майно для забезпечення позову не вважається заподіянням матеріальних збитків, а питання судових розходів вирішується судом при постановленні рішення по конкретній справі.

З огляду на те, що потерпілому ОСОБА_4 злочинними діями ОСОБА_6, поєднаними з вимаганням хабара, завдано моральної шкоди, суд правильно задовольнив вимоги немайнового характеру потерпілого в частковому обсязі в розмірі 5000 гривень, з врахуванням завданих йому моральних страждань, тому підстав для задоволення заявлених потерпілим вимог про відшкодування моральної шкоди у повному обсязі в сумі 500 000 гривень, про що просить потерпілий, а так само для відмови у задоволенні моральної шкоди, про що ставить питання в апеляції засуджений, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, представника потерпілого - захисника ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Долинського районного суду від 31 березня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_6 - без зміни.

Головуюча О.Й. Іванів

Судді: С.С. Попович

ОСОБА_11