Ухвала іменем україни

23 грудня 2014 року м. Київ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого-судді ОСОБА_47,

суддів: ОСОБА_48, ОСОБА_49,

при секретарі судового засідання ОСОБА_50,

за участю прокурора ОСОБА_51,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 20 травня 2014 року щодо ОСОБА_1,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 лютого 2014 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, уродженку м. Кіровограда, раніше не судиму,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирішено питання щодо заявлених цивільних позовів у кримінальному провадженні, процесуальних витрат та долю речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 20 травня 2014 року ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання за вироком суду на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, у період часу з квітня по листопад 2012 року, у АДРЕСА_1, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами громадян, користуючись послугою доступу до мережі Інтернет, зареєструвавшись на сайті http://www.kidstaff.com.ua/, розмістила об'яву з продажу дитячого одягу та взуття, власником яких у дійсності не була, отримала грошові кошти на банківський картковий на ім'я її сина ОСОБА_2, тобто вчинила заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно.

Так, ОСОБА_1, діючи повторно, шляхом обману та зловживання довірою, знаходячись у м. Кіровограді, заволоділа: 17 квітня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_3 на суму 495 грн; 16 травня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_4 на суму 505 грн; 31 серпня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_5 на суму 757 грн; 08 вересня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_6 на суму 600 грн; 10 вересня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_7 на суму 546 грн; 11 вересня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 на суму 656,50 грн; 11 вересня 2012 року грошовим коштами потерпілої ОСОБА_9 на суму 657 грн; 21 вересня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 на суму 575 грн; 25 вересня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 на суму 1434 грн; 26 вересня 2012 року грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 на суму 690 грн; 26 серпня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_13 на суму 581 грн; 07 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_14 на суму 2280 грн; 09 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_15 на суму 657 грн; 10 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_16 на суму 656,50 грн; 10 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_17 на суму 690 грн; 12 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_18 на суму 475 грн; 12 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_19 на суму 520 грн; 15 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_20 на суму 640 грн; 16 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_21 на суму 350 грн; 16 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_22 на суму 650 грн; 17 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_23 на суму 780 грн; 23 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_24 на суму 657 грн; 24 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_25 на суму 798 грн; 25 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_26 на суму 653,50 грн; 25 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_27 на суму 596 грн; 26 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_28 на суму 690 грн; 26 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_29 на суму 1415 грн; 29 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_30 на суму 687 грн; 30 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_31 на суму 800 грн; 30 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_32 на суму 687 грн; 31 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_33 на суму 687 грн; 31 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_34 на суму 677 грн; 01 листопада 2012 року грошовими коштами потерпілого ОСОБА_35 на суму 798 грн; 01 листопада 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_36 на суму 1363 грн; 02 жовтня 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_37 на суму 440 грн; 02 листопада 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_38 на суму 661 грн; 04 листопада 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_39 на суму 707 грн; 05 листопада 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_40 на суму 797 грн; 07 листопада 2012 року грошовими коштами потерпілого ОСОБА_46 на суму 960 грн; 08 листопада 2012 року грошовими коштами потерпілої ОСОБА_42 на суму 858,50 грн.

У касаційній скарзі прокурор виклала вимогу про скасування судових рішень із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв'язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання внаслідок м'якості. На обґрунтування наведеного вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 190 на ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки вона вчинила кримінальне правопорушення шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислюваної техніки. Як на істотні порушення кримінального процесуального закону прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції, застосовуючи акт амністії не змінив вирок суду щодо ОСОБА_1 та не зазначив долю вироку. При цьому, стверджує, що апеляційний суд неправильно застосував до засудженої положення Закону України «Про амністію у 2014 році», звільнивши її від відбування покарання. Крім того, зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Вирок суду постановлений із дотриманням вимог ст.ст. 370, 373, 374 КПК України, є законним і обґрунтованим. Крім іншого, винуватість засудженої у вчинені кримінального правопорушення обґрунтовано на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Разом із тим, доводи прокурора про неправильну перекваліфікацію судом першої інстанції дій ОСОБА_1 з ч. 3 на ч. 2 ст. 190 КК України не є слушними з огляду на наступне.

Незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуюча ознака шахрайства - спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежать обман чи зловживання довірою. При цьому вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислюваної техніки є неможливим. Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки, то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювана техніка у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном.

Як убачається, обвинувачена ОСОБА_1 використовувала мережу Інтернет для розміщення об'яв щодо продажу товарів, до якої була підключена на законних підставах. При цьому, вона не змінювала роботу мережі, не втручалась до комп'ютерних програм з метою їх зміни та отримання бажаного результату, не спричиняла їх знищення. Крім того, спілкування з приводу продажу товарів вона вела по телефону. Тобто, мережу Інтернет, остання використовувала тільки для поширення недостовірної інформації і, зловживаючи довірою потерпілих, вводила їх в оману.

Таким чином, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 190 на ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненого повторно, з чим і погоджується касаційний суд.

Аналогічні доводи прокурора були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який з наведенням докладних мотивів, визнав їх неспроможними.

За результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність і обґрунтованість вироку, виклавши своє рішення в ухвалі, яка відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, застосовуючи акт амністії не змінив вирок суду щодо ОСОБА_1 та не зазначив долю вироку, є безпідставними, оскільки суд апеляційної інстанції на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнив ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 лютого 2014 року, у зв'язку з чим касаційний суд будь-яких суперечностей у резолютивній частині рішення суду апеляційної інстанції не вбачає, як і не вбачає порушень кримінального процесуального закону.

Крім того, твердження прокурора про неправильне застосування положень Закону України «Про амністію у 2014 році» до ОСОБА_1 колегія суддів вважає безпідставними.

Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляцією захисника ОСОБА_43, звільнив ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», якою регламентовано звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, та не позбавлені батьківських прав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 має на утриманні малолітню, на час вчинення кримінальних правопорушень утримувала й неповнолітню дитину, не позбавлена батьківських прав щодо останніх, вчинений нею злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, визнала вину, щиро розкаялася, активно сприяла розкриттю злочину, частково відшкодувала заподіяну шкоду.

За таких обставин, касаційний суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році».

З огляду на викладене, кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 433-436, 438 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 20 травня 2014 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_47 ОСОБА_48 ОСОБА_49