АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/154/15 Справа № 196/439/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

виправданого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою процесуального керівника прокурора прокуратури Царичанського району Дніпропетровської області ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2014 року

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Царичанка Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого у буд. АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

05 лютого 2013 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч.2 ст.309 КК України.

Як вбачається з вироку суду, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_9 , будучи засудженим 05 лютого 2013 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за скоєння злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, обвинувачувався у повторному придбанні, виготовленні та зберіганні без мети подальшого збуту 280,658 г. наркотичної речовини канабіс, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Обґрунтовуючи своє рішення про виправдання обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив, що дані з витягу з кримінального провадження № 0000109 від 19 лютого 2014 року про правову кваліфікацію діяння особи підозрюваного за частиною 1 статті 309 КК України (а.п. 31) суперечать обвинувальному акту від 25 березня 2014 року, згідно з яким ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України. При цьому постанову про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 від 20 березня 2014 року та повідомлення про підозру від 20 березня 2014 року, які зазначено у реєстрі матеріалів досудового розслідування (а.п.5), суду не надано.

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол обшуку помешкання ОСОБА_9 , оскільки ухвалу слідчого судді про проведення обшуку та сам обшук проведено в рамках іншого кримінального провадження № 0001123 від 24 вересня 2013 року. В порушення вимог частини 3 статті 236 КПК України копія ухвали слідчого судді перед проведенням обшуку ОСОБА_9 не вручалася, всупереч вимогам частини 8 цієї статті заяви ОСОБА_9 про те, що виявлені в ході обшуку банка з порохом та банка і пакет з речовиною рослинного походження йому не належать, до протоколу обшуку не внесено. Крім того, суд зазначив, що в порушення вимог частини 3 статті 107 КПК України не було процесуально оформлене перенесення відеозапису обшуку на оптичний диск, оригінальний примірник технічного носія зафіксованої процесуальної дії в матеріалах кримінального провадження відсутній. Ще однією підставою для визнання недопустимим доказом протоколу обшуку помешкання ОСОБА_9 суд визнав показання понятого ОСОБА_11 , який не володіє українською мовою, підписав протокол без попереднього ознайомлення з ним.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість у якості доказу у кримінальному провадженні висновку експерта № 70/10-438 від 12 березня 2014 року у зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження постанови про призначення судово-хімічної експертизи об`єктів, які було вилучено у ході обшуку помешкання ОСОБА_9 .

Зняття відбитків пальців рук ОСОБА_9 не було оформлено процесуально, постанова про призначення дактилоскопічної експертизи в матеріалах кримінального провадження відсутня. З цих підстав суд визнав недопустимим доказом висновок експерта № 19/01-16 від 13 березня 2014 року.

З урахуванням з`ясованих в ході судового розгляду вищезазначених обставин з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_9 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, тому обвинувачений підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, процесуальний керівник прокурор прокуратури Царичанського району Дніпропетровської області ОСОБА_6 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор вказує на те, що в порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині виправдувального вироку суд не зазначив формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_12 і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Крім того, на думку прокурора, формулювання виправдання ОСОБА_9 у резолютивній частині вироку не відповідає вимогам п.1 ч.4 ст.374 КПК України.

Вважає, що без належної перевірки та оцінки всіх зібраних у провадженні доказів у сукупності суд передчасно дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_9 . В порушення вимог ст.94 КПК України суд однобічно та упереджено, на користь виправданого, дослідив обставини кримінального провадження, що, на думку прокурора, свідчить про істотне порушення судом вимог ст.370 КПК України. Прокурор не погоджується з висновками суду щодо ненадання постанови від 20 березня 2014 року про перекваліфікацію ознак складу кримінального правопорушення та повідомлення про підозру від 20 березня 2014 року, оскільки зазначені процесуальні документи, згідно ст.84 КПК України, не являються доказами у кримінальному провадженні. Не відповідають матеріалам кримінального провадження і висновки суду про недопустимість протоколу обшуку та відеозапису даної процесуальної дії. Суд першої інстанції не взяв до уваги, що ухвалу слідчого судді про проведення обшуку винесено в рамках іншого кримінального провадження, яке відкрито відповідно до вимог ст. 214 КПК України у разі встановлення ознак кримінального правопорушення слідчим, результати обшуку та вилучення у ОСОБА_9 предметів, обіг яких заборонено, стали підставою для відкриття нового кримінального провадження за попередньою правовою кваліфікацією за ч.1 ст. 309 КК України. Суперечать протоколу обшуку висновки суду про невручення ОСОБА_9 копії ухвали слідчого судді про проведення обшуку,оскільки отримання зазначеного документу підтверджено особистим підписом ОСОБА_9 . Суд першої інстанції неправильно трактував положення частини 3 статті 88 КПК України щодо зобов`язання сторін надання оригіналів документів. Відеозапис обшуку не є документом, тому залучення до матеріалів кримінального провадження оптичного диску з відеозаписом, який відповідає протоколу обшуку, не є порушенням закону. У зв`язку з викладеним, висновки суду щодо недопустимості протоколу обшуку як доказу є необґрунтованими. Також судом порушено вимоги ст. 409 КПК України щодо з`ясування всіх обставин, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, не перевірено обставини походження хімічної та дактилоскопічної експертиз, що призвело до необґрунтованого та передчасного визнання висновків зазначених експертиз недопустимими доказами. Крім того, суд, вийшовши за межі судового розгляду, безпідставно поставив питання про відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей щодо подальшої долі вилученої при проведені обшуку банки з порохом. Зауважує, що зазначення суду про визнання висновків судово-хімічної та дактилоскопічної експертиз недопустимими доказами не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, прокурор вказує на істотні порушення кримінального процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, а саме: із дев`яти судових засідань тільки на двох дисках зафіксовано хід судового розгляду належним чином, інші диски містять неякісні записи, непридатні для прослуховування.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурорів ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які кожен окремо підтримали доводи апеляції прокурора та просили скасувати вирок суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, міркування обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржуване рішення щодо ОСОБА_9 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Перевіркою доводів апеляції прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог частини 5 статті 27 КПК України встановлено, що вони є обґрунтованими з огляду на наступне.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть обов`язкове скасування постановленого рішення у справі, згідно з п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції. Із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що переважна більшість технічних записів фіксування кримінального провадження непридатна для прослуховування, що тягне за собою недійсність відповідних процесуальних дій під час судового розгляду кримінального провадження. Зі змісту апеляції прокурора вбачається, що він заперечує проти визнання результатів фіксування судового розгляду чинним, тому доводи прокурора щодо незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження є обґрунтованими, свідчать про істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Окрім того, колегією суддів встановлено, що долучені до матеріалів кримінального провадження журнали судових засідань (а.п. 139-140, 147-148) не відповідають вимогам ст. 108 КПК України. Вони непридатні до читання, через відсутність інформації щодо проведення процесуальних дій у відповідному судовому засіданні та прийнятих судом рішень суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність та обґрунтованість судового рішення. Зазначені обставини фактично свідчать про відсутність журналу судового засідання, що відповідно до вимог пункту 7 статті 412 КПК України також є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке безумовно тягне за собою скасування судового рішення.

Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду і повернення справи на новий судовий розгляд.

Оскільки підставами для скасування вироку суду стали істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляції прокурора щодо інших порушень кримінального процесуального закону підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу процесуального керівника прокурора прокуратури Царичанського району Дніпропетровської області ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2014 року, згідно з яким ОСОБА_9 виправдано за ч.2 ст.309 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, скасувати. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
_______________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4