Провадження № 11-кп/792/297/15
Справа № 683/1765/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 травня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 серпня 2014 року в кримінальному провадженні №0000286,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 серпня 2014 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бежецьк Тверської області Російської Федерації, росіянина, громадянина Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, приватного підприємця, одруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, раніше судимого вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 11.06.2012 року, з урахуванням ухвали апеляційного суду Рівненської області від 23.10.2012 року за ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

- засуджено за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- виправдано за фактом зберігання без передбаченого законом дозволу частини пістолета марки «Brawning Mod.1922» (рамка з рукояткою, затвор, спускова тяга, шептало).

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 11.06.2012 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Рівненської області від 23.10.2012 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Перебуває під вартою.

Строк відбуття покарання рахується з 27 серпня 2014 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1769 грн. 04 коп. процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Речові докази: самозарядний пістолет системи Борхарда-Люгера «Р-08» 1937 року випуску, виробництва Німеччини; 25 набоїв, 10 гільз та 10 куль до нарізної стрілецької вогнепальної зброї 9 мм. зразка 08 «Парабелум»; карабін зразка 1938 року, калібру 7,62 мм., виробництва Іжевського механічного заводу; частини пістолета марки «Brawning Mod.1922» (рамка з рукояткою, затвор, спускова тяга, шептало) ухвалено знищити.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він восени 2008 року на вул. 1-Травня в м. Старокостянтинові Хмельницької області безоплатно, незаконно придбав у невстановленої слідством особи пістолет системи Борхарда-Люгера «Р-08» та 38 набоїв до нього, які в подальшому привіз до свого домогосподарства за місцем проживання по АДРЕСА_1 , де зберігав їх без передбаченого законом дозволу.

Крім цього, ОСОБА_7 приблизно зимою 2009 року при невстановлених слідством обставинах та у невстановленому місці придбав карабін марки «Мосіна» калібру 7,62 мм., який перевіз до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де зберігав у підсобному приміщенні без передбаченого законом дозволу.

30 квітня 2014 року близько 19 години вищевказаний пістолет марки «Парабелум П-8» калібру 9 мм., 38 бойових набоїв до цього пістолету калібру 9 мм. та карабін марки «Мосіна» калібру 7,62 мм. ОСОБА_7 помістив до автомобіля марки «Хюндай Матрікс», д.н. НОМЕР_1 , що належить його дружині ОСОБА_9 , яким поїхав в напрямку міста Хмельницького, де зупинився поблизу кафе-бару «Гурман» на автодорозі «Житомир-Чернівці-Тереблече» неподалік с. Григорівка Старокостянтинівського району. Цього ж дня о 20 год. 20 хв. під час огляду вказаного вище автомобіля з відповідного письмового дозволу ОСОБА_7 була виявлена та вилучена працівниками міліції вищевказана вогнепальна зброя та бойові припаси, а саме: пістолет, який згідно висновку експерта №47-6 від 02.06.2014 року є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом системи Борхарда-Люгера «Р-08» 1937 року випуску, виробництва Німеччини; 38 набоїв, які є боєприпасами до нарізної стрілецької вогнепальної зброї 9 мм., зразка 08 «Парабелум» та карабін марки «Мосіна» калібру 7,62 мм., який згідно висновку експерта №48-6 від 05.05.2014 року є нарізною вогнепальною зброєю, карабіном зразка 1938 року, калібру 7,62 мм., № НОМЕР_2 (на затворі) та НОМЕР_3 (на кришці магазинної коробки), виробництва Іжевського механічного заводу.

В своїй спільній апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , вважаючи вирок місцевого суду незаконним, вказують на те, що працівники міліції під час затримання та обшуку засудженого не склали протоколів вказаних процесуальних дій, без перекладача склали протокол огляду місця події, не запропонували запросити на місце події чи до районного відділу міліції адвоката, у районному відділі міліції без перекладача і без захисника у складі оперативних працівників та слідчого, у тому числі письмово, українською мовою опитали і без постанови суду вчинили обшук житла ОСОБА_7 . Також вважають, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку діям засудженого щодо добровільності здачі ним зброї, зважаючи на наявність письмової заяви про добровільну здачу ОСОБА_7 зброї та добровільної її видачі ним самим. Тому просять скасувати вирок місцевого суду та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 263 КК України на підставі ч.3 ст. 263 КК України.

З`ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами, заслухавши доповідача, міркування прокурора про необхідність залишення вироку місцевого суду без змін, обґрунтування засудженого ОСОБА_7 та його захисника на підтримку їх апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із вимогами ст. 9 КПК України під час кримінального провадження слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватися вимог Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших атів законодавства.

За змістом ст.ст. 6, 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та ст. 271 КПК України за наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий злочин, оперативний підрозділ УБОЗ УМВС України в Хмельницькій області зобов`язаний був після отримання інформації про незаконне зберігання та перевезення ОСОБА_7 нарізної вогнепальної зброї (т.2 а.с.7) завести оперативно-розшукову справу і здійснити контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки.

Слідчий відповідно до приписів ст. 214 КПК України після отримання з будь-якого джерела відомостей, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести їх до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається.

Проте зазначених вимог цих законів у даному кримінальному провадженні не було дотримано, що призвело і до порушення права обвинуваченого на захист.

З матеріалів провадження очевидно вбачається, що до затримання ОСОБА_7 оперативні працівники УБОЗ УМВС України в Хмельницькій області мали достатньо часу для здійснення контрольованої та оперативної закупки зброї, але вони лише підбурили обвинуваченого до зупинки саме у тому місці, до якого ними заздалегідь був задіяний відділ швидкого реагування «Сокіл». Такий висновок ґрунтується на тому, що відстань від місця постійної дислокації ВШР «Сокіл» до місця затримання становить понад 40 км., а для його задіяння необхідно здійснити ряд організаційних заходів.

Також встановлено, що фактичне затримання ОСОБА_7 відбулось близько 17 години за участю ВШР «Сокіл». Показання його в цій частині прокурором не спростовані, підтверджені свідком ОСОБА_9 , а свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо обставин затримання давали неконкретні показання та намагались приховати участь спецпідрозділу.

Доказом участі бійців спецпідрозділу «Сокіл» у затриманні ОСОБА_7 є телеграма чергової частини Старокостянтинівського райвідділу міліції на адресу УМВС України в Хмельницькій області (т.2 а.с. 4), а інформація т.в.о. начальника цього управління про їх непричетність до затримання обвинуваченого лише свідчить, що такий спецпідрозділ задіювався незаконно.

Колегія суддів, оцінивши надані прокурором докази, приходить до висновку. що вони є недопустимими.

Частиною 3 статті 214 КПК України дозволено до внесення відомостей до ЄРДР проводити лише огляд місця події, але вони мають негайно вноситись після завершення огляду.

За даними відповідного протоколу в дійсності мав місце огляд не місця події, а іншого володіння особи, який потрібно було проводити за правилами проведення обшуку, тобто лише на підставі ухвали слідчого судді, як того вимагає ч.2 ст. 237 КПК України,і лише після внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

З цих же міркувань незаконним є огляд будинку за місцем проживання ОСОБА_7 та ще й на підставі сфальсифікованого рапорту оперуповноваженого карного розшуку ОСОБА_12 , який проводився іншим слідчим ОСОБА_13 , оскільки на той час слідчий ОСОБА_14 вже протягом декількох годин проводив слідчі дії за участю обвинуваченого.

Пунктом 4 частини 2 ст. 52 КПК України передбачена обов`язкова участь захисника щодо особи, яка не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження, з моменту встановлення цього факту.

Процесуальні дії по фактичному обшуку автомобіля ОСОБА_7 слідчий розпочав 30.04.2014 року о 20 годині 20 хвилин (т.2 а.с.9). На цей час вже було відомо, що затриманий ОСОБА_7 є громадянином Російської Федерації, про що свідчить зміст вже згаданої телеграми Старокостянтинівського райвідділу на адресу УМВС України в Хмельницькій області.

При цьому прокурором не спростовані доводи ОСОБА_7 про те, що він повідомив слідчого про неволодіння ним українською мовою, як і незаконність його утримання в райвідділі міліції протягом тривалого часу (без відповідної реєстрації).

Крім цього, колегія суддів не погоджується із доводами прокурора про розуміння та володіння ОСОБА_7 українською мовою, оскільки ще на досудовому слідстві і слідчий, і процесуальний прокурор визнали за необхідне складати процесуальні документи як українською, так і російською мовами.

У зв`язку із незабезпеченням обов`язкової участі захисника з моменту затримання ОСОБА_7 30.04.2014 року та наявної інформації про його громадянство іншої держави колегія суддів визнає всі докази, що були отриманні до 04.05.2014 року, недопустимими.

Такі висновки відповідають і практиці Європейського суду з прав людини. Зокрема, у справі «Юрій Волков проти України» № 45872/06 від 19.03.2014 року «…Суд, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно має справу з дедалі складнішими положеннями кримінального законодавства, послідовно вказував, що забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантією недопущення жорстокого поводження» У справі «Бортнік проти України» № 39582/04 від 27.01.2011 року «…Суд наголошує на важливості стадії розслідування для підготовки кримінального провадження, оскільки докази, отримані під час цієї стадії, визначають рамки, в яких правопорушення, щодо вчинення якого було пред`явлено обвинувачення, буде розглядатись в суді першої інстанції. Таким чином, пункт 1 статті 6 Конвенції вимагає, як правило, щоб доступ до захисника надавався з першого допиту підозрюваного, здійснюваного працівниками органів внутрішніх справ, якщо неможливо продемонструвати з посиланням на конкретні обставини справи, що існують неспростовні підстави для обмеження такого права. Право на захист буде в принципі непоправно порушено, якщо при засудженні судом використовуватимуться зізнавальні покази, отримані працівниками органів внутрішніх справ під час допиту без участі захисника»

Протягом досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 постійно стверджував, що на пропозицію працівника міліції на ім`я ОСОБА_15 прийняв рішення про добровільну здачу вогнепальної зброї, а тому 30.04.2014 року біля 17 години виїхав з м. Старокостянтинова до м. Хмельницького. Для убезпечення себе від можливого затримання працівниками міліції написав заяву про добровільну здачу цієї зброї, оскільки знав, що органами внутрішніх справ проводиться відповідний місячник.

Про наявність такої заяви було відомо слідчому ОСОБА_14 , про що він показав суду ще першої інстанції, але вилучення її не проводив, оскільки ОСОБА_7 не був затриманий і мав можливість написати її пізніше.

Колегія суддів вважає такі показання слідчого лише припущеннями.

З даних протоколу огляду вбачається, що 17.05.2014 року з автомобіля «Хюндай Матрікс», яким 30.04.2014 року керував ОСОБА_7 , було вилучено його заяву про добровільну здачу пістолета та карабіна.

Прокурором в судовому засіданні не спростовані ці доводи засудженого і не надані докази про те, що ця заява була писана вже після того, як ОСОБА_7 було звільнено з райвідділу. Вилучення ж її відбувалось в період, коли ОСОБА_7 перебував під вартою.

Згідно із ч.3 ст. 263 КК України звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

Пленум Верховного Суду України в п.28 свої постанови «Про практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26.04.2002 року №3 роз`яснив, що під добровільною здачею органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-які із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.

Відповідно до ч.1 ст. 44 КК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

З п. 12 роз`яснення Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року №12 слідує, що у випадках передбачення в нормі Особливої частини Кримінального кодексу України спеціальних підстав звільнення від кримінальної відповідальності за наявності обставин, передбачених конкретною нормою закону, суд зобов`язаний звільнити відповідних осіб від кримінальної відповідальності.

Враховуючи неспростованість стороною обвинувачення вищевикладених показань ОСОБА_7 про виникнення у нього наміру добровільно здати правоохоронним органам вогнепальну зброю ще до моменту затримання, які він послідовно давав як в судовому засіданні першої інстанції, так і в апеляційній інстанції, та з огляду на наявність в матеріалах кримінального провадження його письмової заяви про добровільну здачу ним пістолета та карабіну, датовану 30.04.2014 року, а також і тієї обставини, що на той день ще тривав оголошений місячник по добровільній здачі зброї, колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення останнього від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 263 КК України на підставі ч.3 ст. 263 КК України.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а згідно із ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Виходячи із змісту ч.2 ст. 124 КПК України документально підтверджені витрати на залучення експерта суд стягує з обвинуваченого на користь держави лише у разі ухвалення обвинувального вироку, тому процесуальні витрати за проведення судових експертиз слід віднести на рахунок держави.

Долю речових доказів необхідно вирішити у відповідності до вимог ст. 100 КПК України і передати дозвільній системі УМВС України в Хмельницькій області.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 серпня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК України на підставі ч. 3 ст. 263 КК України а кримінальне провадження №0000286 закрити.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти із зали суду негайно.

Процесуальні витрати за проведення судових експертиз у сумі 1769 грн. 04 коп. віднести на рахунок держави.

Речові докази: самозарядний пістолет системи Борхарда-Люгера «Р-08» 1937 року випуску, виробництва Німеччини; 25 набоїв, 10 гільз та 10 куль до нарізної стрілецької вогнепальної зброї 9 мм. зразка 08 «Парабелум»; карабін зразка 1938 року, калібру 7,62 мм., виробництва Іжевського механічного заводу; частини пістолета марки «Brawning Mod.1922» (рамка з рукояткою, затвор, спускова тяга, шептало) - передати дозвільній системі УМВС України в Хмельницькій області.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2