Номер провадження: 11-кп/785/928/14
Номер справи місцевого суду: 500/5366/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.10.2014 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, апеляційні скарги представника АТ «Райффазен Банк Аваль» та прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 червня 2014 року, яким
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл, Одеської області, росіянин, громадянин України, із середньою-спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
виправданий по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки не доведено, що в діянні є склад кримінального правопорушення;
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України (в редакції 2001 року) та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_8 звільнений від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
Цивільний позов ПАТ«Райффазен Банк Аваль» до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 162 896, 55 доларів США, залишений без розгляду,
та
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Ізмаїл, Одеської області, українець, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, фізичної особи-підприємця, одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 336 КК України (в редакції 2001 року) та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_9 звільнений від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності,
В С Т А Н О В И Л А:
Як вказано в вироку суду, в травні 2007 року, ОСОБА_9 , працюючи на посаді директора ПП «Холод», будучи службовою особою, що здійснює організаційно-розпорядчі функції, у службовому кабінеті, розташованому в АДРЕСА_3 , умисно, використовуючи своє службове становище, склав неправдиві офіційні документи, а саме: довідку про заробітну плату за період з листопада 2006 року по квітень 2007 року на ім`я ОСОБА_8 , та виписку з наказу ПП «Холод» № 8 від 08.11.2004 року про те, що ОСОБА_8 працює в ПП «Холод» на посаді експедитора, в той час як ОСОБА_8 у вказаний період часу на даному підприємстві фактично не працював.
Після цього ОСОБА_9 завірив своїм підписом і печаткою ПП «Холод» вищевказані підроблені довідку про заробітну плату та виписку з наказу і передав їх ОСОБА_8 для подальшого використання за призначенням, який, завідомо знаючи про недостовірність внесених даних до довідки про заробітну плату та виписки з наказу про займану посаду, з метою отримання кредиту в Ізмаїльському відділенні ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» на суму 35 350 доларів США умисно надав вказані підроблені довідку про заробітну плату і виписку з наказу про займану посаду до відділення ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», розташованого в м. Ізмаїлі по просп. Леніна, 20.
Окрім того органами досудового розслідування ОСОБА_8 також обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому в особливо великих розмірах, яке у відповідності до обвинувального акту вчинено за наступних обставин.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, завчасно не маючи наміру повернення Ізмаїльському відділенню ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» кредиту, який мав намір отримати шляхом надання підроблених документів, з метою створення умов за неможливістю його повернення банком шляхом накладення стягнення на заставлене майно квартиру АДРЕСА_4 , при укладенні іпотечного договору від 29.05.2007 р., ОСОБА_8 умисно скрив від нотаріуса факт про наявність на утриманні у нього малолітньої доньки ОСОБА_11 , яка була прописана та мешкала за визначеною адресою, чим порушив п.п. «h, i» ст. 5.1 іпотечного договору, а саме: іпотекодавець стверджує, що за адресою місцезнаходження Предмета іпотеки не проживають та не зареєстровані малолітні діти, яких за законом повинен утримувати Іпотекодавець і що мають право користування Предметом іпотеки. В іншому випадку, інформація, що не відповідає дійсності, вважається недостовірною.
Крім того, 29 травня 2007 року, ОСОБА_8 , в приміщенні Ізмаїльського відділення ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», розташованого в м. Ізмаїлі Одеської області по просп. Леніна, 20, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману, яке виразилось у наданні підроблених документів, а саме: довідки про заробітну плату за період з листопада 2006 року по квітень 2007 року на його ім`я та виписки з наказу ПП «Холод» № 8 від 08.11.2004 р. про те, що він працює в ПП «Холод» на посаді експедитора, в той час як ОСОБА_8 в указаний період часу на даному підприємстві фактично не працював, маючи реальну можливість на повернення кредиту та не маючи намір на його погашення у майбутньому, надав у банк договір іпотеки із завідомо неправдивими відомостями які перешкоджають банку мати можливість накласти стягнення на заставлене майно - квартиру АДРЕСА_4 , уклав кредитний договір № 014/0056/74/75553 та отримав від ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» кредит на суму 35 350 доларів США, що в еквіваленті по відношенню до курсу гривні станом на 29.05.2007 р. становить 178 517,50 грн., що більше ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину (178 517,50 / 200 грн. = 893), чим спричинив ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» матеріальну шкоду в особливо великих розмірах, після чого розпорядився викраденим на свій розсуд.
В апеляційній скарзі представник банка просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у скоєнні злочину, та задовольнити цивільний позов АТ «Райффазен Банк Аваль»
На його думку, суд критично оцінив та не прийняв до уваги пояснення позивача ОСОБА_12 в частині, що висновок про мету ОСОБА_8 не погашати кредит зробили з того, що відповідач подав неправдиві відомості про доходи в момент звернення за кредитом, а саме : довідки про заробітну плату за період з листопаду 2006 року по квітень 2007 року на iмя ОСОБА_8 та виписки з наказу ПП «Холод" № 8 від 08.11.2004 року, про те., що ОСОБА_8 працює в ПП «Холод» на посаді експедитора, в той час як ОСОБА_8 , в указаний період часу на даному підприємству фактично не працював тому як він сплатив частину кредиту, щоб ввести банк в оману, оскільки вказані пояснення відображають позицію представника потерпілого, а не відомості про фактичні обставини події.
Також звернув увагу суду на те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що на момент укладання договору, інформацію про зареєстрованих ociб та ociб, у яких знаходиться в користуванні квартира, банк отримує зі слів покупця, а в подальшому ця інформація перевіряється нотаріусом безпосередньо під час укладання договору. Саме на момент подання заяви про отримання кредиту, нi у домовій книзі, ні у паспорті ОСОБА_13 не було зазначено про те, що він має дитину, яка зареєстрована за адресом квартири, яка є предметом іпотеки. Щодо домової книги, в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , що є нотаріусом пояснила, що при посвідченні договору іпотеки вона оглядала домову книгу, та не могла не побачити ці відмітки.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати відносно виправдання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України, та ухвалити новий обвинувальний вирок у цієї частині. Він вважає вирок не законним та таким, що підлягає скасуванню.
Він вказав, що ОСОБА_15 в 2006 - 2007 роках ніде не працював. Бажаючи незаконно збагатитися, вміло використовуючи можливість отримання кредиту шляхом обману і його не повернення в подальшому, ввів в оману посадових осіб установи «Райффайзен Банк Аваль» і надав їм підроблені документи про місце роботи, посади та одержуваної заробітної плати, а також надав неправдиві відомості про реєстрацію неповнолітніх дітей в квартирі, яку передано банку в заставу, розуміючи при цьому, що надалі банк не зможе звернути стягнення на нерухоме майно в рахунок погашення кредиту.
Заслухав доклад судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, розглянув матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора та представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про необхідність виправдування ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України базується на сукупності великої кількості доказів, досліджених судом першої інстанції, яким надана відповідна оцінка.
Всупереч доводам апеляції в наведених показаннях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , не містяться дані, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 на момент отримання кредиту у ВАТ «Райффайзен банк Аваль», мав мету не виконувати свої зобов`язання та не повертати отриманий від банку кредит.
Показання потерпілого ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_19 не співвідносяться та суперечать сукупності інших доказів, досліджених в судовому засіданні, зокрема показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до яких він надав співробітникам банку всі необхідні документи, показанням свідка ОСОБА_22 згідно з якими відомості про дитину були в домовій книзі, а також в паспортах її та її чоловіка ОСОБА_8 . Крім того, вказані пояснення представника потерпілого та свідка ОСОБА_19 не співвідносяться з показаннями свідка ОСОБА_21 , яка в судовому засіданні пояснила, що із наданих ОСОБА_8 документів вона формувала кредитну справу відповідно до переліку документів, згідно якого потрібна була довідка ЖКГ. Наявність дітей встановлювалася за довідкою ЖКГ і не була підставою для відмови у видачі кредиту, для банку головним було, щоб діти не були зареєстровані за адресою закладеного майна, у зв`язку з чим вони попереджали отримувачів кредиту не реєструвати в цьому житлі своїх дітей. Більше того, наведені пояснення свідка ОСОБА_19 в частині, що на момент укладення кредитного договору в них не було даних про наявність у ОСОБА_8 дитини в повному обсязі спростовуються дослідженими в судовому засіданні документами, зокрема, даними заяви-анкети позичальника ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 160 - 163), з якої вбачається, що в п. 10 розділу 2 «Особисті відомості про позичальника та його сім`ю» ОСОБА_8 зазначив, що у нього на утриманні знаходилася одна дитина, а також даними висновку відділу ОД «Райффайзен Банк Аваль» продаж управління активних операції щодо видачі споживчого кредиту за стандартом продукту «Житло в кредит на вторинному ринку» (т. 1 а.с. 165), згідно якому в графі «наявність утриманців» значиться «так», та зроблений висновок про надання кредиту на запитуваних умовах за умови укладення договору поруки з ОСОБА_23 та ОСОБА_22 .
Крім того як вбачається з копії домової книги вказаної квартири (т. 2 а.с. 67-71) відповідно до якої в ній містяться відмітки про реєстрацію за даною адресою як обвинуваченого ОСОБА_8 так і його дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ., ще з 12.12.2006 року. В судовому засіданні свідок ОСОБА_14 що є нотаріусом, пояснила, що при посвідченні договору іпотеки вона оглядала домову книгу, а тому не могла не побачити ці відмітки.
У зв`язку з викладеним, суд першої інстанції правомірно спростував версію сторони обвинувачення в частині, що ОСОБА_8 не повідомив нотаріуса та працівників банку про наявність у нього дітей, в тому числі зареєстрованих в квартирі, що надавалася в іпотеку.
Суд також на підставі досліджених доказів критично оцінив показання свідка ОСОБА_14 про наявність дітей у ОСОБА_8 і відсутність відмітків в паспортах, оскільки вони не співвідносяться з іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, зокрема, вищезазначеним показанням свідка ОСОБА_22 , відповідно до яких в паспортах її та її чоловіка ОСОБА_8 на момент укладення договорів про купівлю-продаж квартири та іпотечного договору були відмітки про їхню спільну дитину, також відомості про реєстрацію дитини за даною адресою містилися в домовій книзі, оригінал якої оглядався нотаріусом, за даними якої ще з 12.12.2006 року було зареєстроване місце проживання у квартирі, що стала предметом іпотеки, неповнолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Більше того, вказані обставини також підтверджуються оглянутими в судовому зсіданні паспортом ОСОБА_22 , в якому міститься відмітка про наявність дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Таким чином, як правильно зробив висновок суд першої інстанції, з досліджених в судовому засіданні доказів випливає, що стороною обвинувачення правильно зроблений висновок про те, що ОСОБА_8 повідомив банку неправдиві відомості щодо свого заробітку, надавши підроблені довідку про заробітну плату за період з листопада 2006 року по квітень 2007 року та виписку з наказу ПП «Холод» № 8 від 08.11.2004 року про те, що він працює в ПП «Холод» на посаді експедитора, створивши у контрагента, тобто ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» хибне уявлення про вигідність укладеного кредитного договору, проте стороною обвинувачення не надано переконливих доказів, що свідчили б про наявність у ОСОБА_8 на момент надання таких документів та на момент отримання кредиту умислу не повертати отриманні від банку кошти та заволодіти ними, в подальшому не виконуючи зобов`язання щодо їх повернення, а також про те, що він надавав вказані підроблені документи саме з такою метою. Суб`єктивна ж сторона шахрайства характеризується лише прямим умислом та корисною метою.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_8 мав реальну можливість погашати кредит, зокрема за рахунок грошей, отриманих тим від продажу квартир в м. Керч суд справедливо визнав непереконливими, оскільки стороною обвинувачення не спростована версія обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він був вимушений витрачати значний розмір коштів на поточні потреби, у зв`язку з особистими проблемами, пов`язаними, зокрема, із судовими процесами про предмет іпотеки. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 пояснив припинення ним погашення кредиту не стільки відсутністю грошових коштів, скільки невизначеністю правового статусу квартири, яку він придбав, оскільки почалися судові процеси, в результаті яких якість придбаного майна погіршувалася.
Вказана версія обвинуваченого ОСОБА_8 знайшла своє підтвердження в досліджених в судовому засіданні доказах, зокрема, в наданих стороною захисту копіях судових рішень, та у суду були відсутні підстави не довіряти зазначеним показанням обвинуваченого, оскільки вони є послідовними та співвідносяться з сукупністю інших доказів, досліджених в судовому засіданні, натомість стороною обвинувачення вказані обставини не спростовані.
Як свідчать розрахунки заборгованості за кредитним договором №014/0056/74/75553 від 29.05.2007 року, а також копії досліджених в судовому засіданні платіжних доручень, ОСОБА_8 в період з 08.06.2007 року по 28.10.2008 року сплачував кошти за вказаним кредитним договором та сплатив в загальному розмірі тіло кредиту в сумі 1 020,56 доларів США та відсотки в сумі 5 637,44 доларів США, що в повному обсязі відповідає версії обвинуваченого, а також свідчить про те, що мета не повертати грошові кошти, не виконуючи зобов`язання, з`явилася у ОСОБА_8 вже після укладення кредитного договору та часткового погашення кредитних зобов`язань, з об`єктивних причин, що складалися під час його дії, що в свою чергу не позбавляє його обов`язку повернути грошові кошти, однак це вже є цивільно-правовими відносинами.
Таким чином, з урахуванням роз`яснень Пленуму Верховного суду України в постанові №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», відповідно до яких отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про те, що, шахрайство характеризується прямим умислом та корисною метою та є злочином з матеріальним складом, тобто вважається закінченим в момент завдання власнику майна реального та прямого майнового збитку. При цьому корисний мотив полягає в прагненні винного протиправно звернути чуже майно в свою чи іншої особи користь.
З урахуванням невиконання своїх зобов`язань обвинуваченим ОСОБА_8 банк мав можливість задовольнити свої вимоги за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки та за рахунок стягнення коштів з обвинуваченого та з поручителів. Однак, банк до теперішнього часу не реалізував свої можливості, та ані звернувся з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки, ані стягнув борг з обвинуваченого та з поручителів. У зв`язку з цим не має підстав вважати, що в даному випадку на даний час банку завданий реальний та прямий майновий збиток, що є обов`язковою умовою для наявності складу злочину за ч. 4 ст. 190 КК.
Крім того слід зазначити, що доводи апеляційної скарги про неможливість звернення стягнення на предмет іпотеки в зв`язку з наявністю на утриманні у обвинуваченого неповнолітньої дитини спростовується тим, що строк дії кредитного договору та договору іпотеки становить по 29.05.2022 року, а донька обвинуваченого ОСОБА_8 досягне повноліття ІНФОРМАЦІЯ_4 , що не позбавляє банк звернути стягнення на предмет іпотеки.
За таких обставин аналіз зібраних у кримінальному провадженні доказів надав суду можливість дійти висновку про те, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, у зв`язку з чим останнього було законно і обґрунтовано виправдано по цьому обвинуваченню.
Дії ОСОБА_8 за ст. 358 ч. 3 КК України, а також ОСОБА_9 за ст. 366 ч. 1 КК України судом першої інстанції були кваліфіковані вірно.
Покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було призначено на підставі ст.ст. 66, 67 КК України з урахуванням ступені тяжкості вчинених злочинів, осіб винних та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновок суду про необхідність звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від покарання відповідає вимогам ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів з кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги представника АТ «Райффайзен Банк Аваль» та прокурора залишити без задоволення.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 червня 2014 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4