Апеляційний суд Полтавської області
Справа № 11-345 Категорія: ч.2 ст.307 Т.З.Головуючий у 1-й інстанції Логвинова О.В. Доповідач: Гонтар А.А.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2011 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - Гонтар А.А.

суддів Денисенко Л.М., Мілаша С.П.

при секретарях Федорченко О.В., Звігольській Н.К.

з участю прокурора - Слісаренка Г.О.

засудженого - ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями прокурора Київського району м. Полтави та засудженого ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 31.01.2011 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працюючий, прожив. ОСОБА_3, вул.. Мате Залки, 14, в силу ст..89 КК України не судимий

Засуджений:

-за ч.1 ст.309 КК України на два роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.309 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.307 КК України на пять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст..70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначене остаточне покарання у виді пяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна

Вирішене питання про речові докази.

Згідно вироку суду, вкінці серпня 2009 року, ОСОБА_1, на цвинтарі в с. Івонченці м. Полтава, знайшов декілька кущів дикоростучого маку, вершки яких зірвав, тим самим незаконно, умисно їх придбавши. В подальшому, зазначений наркотичний засіб, переніс до свого флігеля, що за адресою: м. Полтава, вул.. М.Залки,14, де виготовив та незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який в ході огляду 20.10.2009 року був вилучений працівниками міліції.

Крім того, в ході огляду проведеного з письмової згоди ОСОБА_1 за місцем його проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4 близько 03.42 год. 20.10.2009 р., працівники міліції виявили і вилучили особливо небезпечну психотропну речовину кустарно виготовлений препарат з псевдо ефедрину, вагою в перерахунку на суху речовину вагою 0,8037 г, яку в невстановлений час ОСОБА_1 незаконно, повторно виготовив та зберігав без мети збуту.

В невстановлений час, по місцю свого проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, ОСОБА_1, незаконно, повторно, без мети збуту, виготовив невстановлену кількість особливо небезпечної психотропної речовини-кустарно виготовленого препарату з ефедрину, яку незаконно зберігав для власного використання. 28.11.2009 року близько 18.00 год. працівниками міліції під час обшуку по місцю проживання ОСОБА_1 за адресою м. Полтава, вул.. М.Залки,14, виявили та вилучили: медичний шприц обємом 20 мл., заповнений на меншу половину свого обєму особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину в рідині 4,2 мл., становить 0,54 г.; медичний шприц обємом 5 мл., заповнений на меншу половину свого обєму особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, маса якого на суху речовину в рідині 1,81 мл., становить 0,24 г

Крім того, 26.11.2009 року, близько 20.10. год., ОСОБА_1 який раніше вчинив злочини, передбачені ст. 309 КК України, за місцем свого проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, в ході оперативної закупки, незаконно збув за 40 грн. громадянину під вигаданими даними ОСОБА_4, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено кустарно виготовлений препарат з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину в рідині обємом 1,0 мл. дорівнює 0, 12 г.

Повторно, 27.11.2009 року, близько 15.00. год. ОСОБА_5 який раніше вчинив злочини, передбачені ст. 309 КК України, за місцем свого проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, в ході оперативної закупки, незаконно збув за 40 грн. громадянину під вигаданими даними ОСОБА_6 особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено кустарно виготовлений препарат з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину в рідині обємом 0,6 мл. дорівнює 0, 067 г.

Повторно, 27.11.2009 року, близько 15.30. год., ОСОБА_1 який раніше вчинив злочини, передбачені ст. 309 КК України, за місцем свого проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, в ході оперативної закупки, незаконно збув за 40 грн. громадянину під вигаданими даними ОСОБА_7 особливо небезпечну психотропну речовину , обіг якої заборонено кустарно виготовлений препарат з ефедрину , маса якого в перерахунку на суху речовину в рідині обємом 0,6 мл. дорівнює 0, 061 г.

Повторно, 28.11.2009 року, близько 14.35 год. ОСОБА_5 який раніше вчинив злочини, передбачені ст. 309 КК України, за місцем свого проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, в ході оперативної закупки, незаконно збув за 40 грн. громадянину під вигаданими даними ОСОБА_4. особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено кустарно виготовлений препарат з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину в рідині обємом 1,0 мл. дорівнює 0, 12 г..

10.02.2010 року близько 17.00 год. ОСОБА_5, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «11-та школа» по вул. М.Бірюзова, в м. Полтаві, повторно, незаконно придбав, знайшовши, наркотичний засіб канабіс, який був в поліетиленовому пакеті та незаконно зберігаючи його при собі перевіз в громадському транспорті до місця свого проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_5,14,1, де незаконно зберігав без мети збуту.

12.02.2010 року близько 11.00 год. ОСОБА_1, за місцем свого проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, повторно незаконно, без мети збуту, виготовив близько 5 мл. особливо небезпечної психотропної речовини кустарно виготовленого препарату з ефедрину, з яких 3 мл. вжив самостійно шляхом внутрівенної інєкції, а близько 2 мл. незаконно зберігав за вищевказаною адресою для подальшого вживання.

12.02.2010 року близько 14.00 год. під час обшуку за адресою м. Полтава, вул.. М.Залки,14, працівники міліції виявили та вилучили у приміщенні флігеля: поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 144,15 г; медичний шприц обємом 2 мл заповнений особливо небезпечною психотропною речовиною кустарно виготовленим препаратом з ефедрину. Маса кустарно виготовленого препарату з ефедрину в перерахунку на суху речовину в наданій рідині дорівнює 1.132 г. маса кустарно виготовленого препарату з ефедрину в перерахунку на суху речовину, в наданій на попереднє дослідження рідині становила 0.204 г., який ОСОБА_1, повторно, незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.

В апеляції старшого помічника прокурора Київського району м. Полтави ставиться питання про скасування вироку суду в звязку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його мякості. Вважає, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував кількість епізодів збуту, відсутність помякшуючих обставин, особу засудженого, який посередньо характеризується, не працював на момент вчинення злочинів, відсутність у нього критики до скоєного. Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 а ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі; з ч.2 ст.309 КК 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ст..70 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляції засудженого ставиться питання про зміну вироку суду, а саме про скасування вироку суду в частині його засудження за ч.2 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України. Вказує на неповноту та однобічність досудового та судового слідства. Вважає, що суд безпідставно послався лише на показання працівників міліції, які є зацікавленими особами; не прийняв до уваги показання свідків, які відмовились від своїх показань на судовому слідстві та проігнорував його клопотання щодо обовязкового допиту в суді свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора Снісаренка Г.О. який підтримав апеляцію та заперечував проти апеляції засудженого; засудженого, який частково підтримав свою апеляцію посилаючись на те, що він оскаржує вирок суду лише в частині засудження його за ч.2 ст.307 КК України з мотивів наведених в його апеляції та його заперечення проти апеляції прокурора; захисника ОСОБА_2, який заперечував проти апеляції прокурора та підтримав апеляцію засудженого ; перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій; провівши часткове судове слідство вважає, що апеляція засудженого підлягає до часткового задоволення, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі та всебічно, повно і обєктивно досліджених в суді доказах, які детально приведені у вироку.

Хоча засуджений в ході часткового слідства, змінюючи свої показання, не висловив свого чіткого ставлення щодо доведеності судом його вини в скоєнні злочинів, передбачених ч.1,2 ст.309 КК України, колегія суддів вважає, що його вина в інкримінованих злочинах знайшла своє повне підтвердження, а дії правильно кваліфіковано судом.

Так, вина ОСОБА_1 у злочинах, повязаних з незаконним обігом наркотичних та психотропних речовин, вчинених без мети збуту, повністю доведена: перевіреними в суді показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та дослідженими судом показаннями свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16 ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 які підтвердили в суді, що під час огляду та обшуків за місцем проживання ОСОБА_1 20.10.2009 р., 28.11.2009 р. та 12.02.2010 року працівники міліції вилучали зазначені в протоколах оглядів предмети, які в подальшому визнані речовими доказами по справі ( т.1 а.с.8,66, 71,72 73; т.2 а.с. 66,210-212; т.3 а.с.6-9,21,31,51,68-69). Обєктивно це підтверджується дослідженими судом:

- висновками хімічних експертиз № 2324 від 06.11.2009 р., №№ 2325, 2326, 2362 від 12.11.2009 р., згідно яких надані на дослідження предмети являються: особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вагою в перерахунку на суху речовину 0,3487 г; особливо небезпечною психотропною речовиною кустарно виготовленим препаратом з псевдо ефедрину, вагою в перерахунку на суху речовину 0,8037 г; підданою екстракції речовиною коричневого кольору, яка має ботанічні ознаки мак снодійний; рідиною, що містить толуол, який віднесений до прекурсорів; скляною трубкою на внутрішній поверхні якої виявлено особливо небезпечну психотропну речовину кустарно виготовлений препарат з псевдо ефедрину, соляною кислотою, йодом кристалічним, а також лабораторним посудом (т.1 а.с.41,50,56,62, );

- висновками хімічних експертиз №№ 2546, 2547, 2548, 2549 від 28.12.2009 р. згідно яких надані на дослідження предмети являються залишками особливо небезпечної психотропної речовини кустарно виготовленим препаратом з ефедрину які виявлені на внутрішніх поверхнях флакону та шприців, а також на ватному тампоні; рідиною обємом 190 мл з запахом органічного розчинника, що містить толуол, який віднесено до прекурсорів; особливо небезпечною психотропною речовиною кустарно виготовленим препаратом є ефедрину, масою в перерахунку на суху речовину 0,54 г та 0,24 г (т.2 а.с.81-85,92-96,110-112,118-120);

- висновками хімічних експертиз № 457 від 14.03.2010 р. та № 458 від 16.03.2010 р., згідно яких, надані на дослідження предмети являються: речовиною рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 144,15 г; особливо небезпечною психотропною речовиною кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, масою в перерахунку на суху речовину 0,132 г та 0,204 г (т.3 а.с.18-19,28-29).

Посилання ОСОБА_1 на те, що його сусіди-свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в суді заявили про те, що вони вважали вилучену в ході обшуку рослинну речовину, мятою або мелісою ще раз підтверджує, що під час обшуку в їх присутності дійсно була вилучена висушена речовина рослинного походження. Однак, їх субєктивна думка щодо виду цієї речовини в ході досудового слідства була спростована висновком хімічної експертизи, згідно якої вилучена речовина є особливо небезпечним засобом канабісом. Змінені в суді показання цих свідків щодо вилучення під час обшуку пустих шприців спростовуються, як протоколом обшуку, достовірність змісту якого була посвідчена ними, як понятими, так і висновком хімічної експертизи, а також їх власними показаннями, даними на досудовому слідстві та дослідженими судом першої інстанції, як повністю узгоджуються між собою.

З урахуванням викладено, доводи апеляції ОСОБА_1 в цій частині, колегія суддів вважає безпідставними.

На думку колегії суддів, безпідставними є також доводи апеляції ОСОБА_1 щодо його незаконного засудження за ч.2 ст.307 КК України.

Так, з матеріалів справи вбачається, що в ході перевірки оперативної інформації та з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_1 повязаної з незаконним збутом психотропної речовини та наркотичних засобів, було вирішено провести оперативні закупки до участі в яких залучити осіб під вигаданими даними ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 (т.2 а.с.4).

Допитані судом свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_6 повністю підтвердили обставини за яких вони 26-28.11.2009 р. придбавали у ОСОБА_1, за місцем проживання останнього, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено кустарно виготовлений препарат з ефедрину. При цьому вони використовували надані їм працівниками міліції для проведення оперативних закупок «мічені» гроші та пусті шприці. Після придбання у ОСОБА_1, заповнені ним психотропної речовиною шприці передавали працівникам міліції. Такі показання свідків повністю підтверджуються: протоколом помітки грошових купюр в сумі сто шістдесят гривен, які використовувались під час проведення оперативних закупок, актами огляду покупців ОСОБА_4 та ОСОБА_6 та протоколами оперативних закупок(т.2 а.с.5-9,10-11,22-23,50-51).

Допитані в ході часткового судового слідства свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_8 пояснили, що були залучені в якості понятих, як під час проведення оперативних закупок у ОСОБА_1 психотропних речовин, так і під час обшуку 28.11.2009 р. ОСОБА_1 та його помешкання. Повністю підтвердили показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_6 щодо обставин проведення закупок за їх участю. Також підтвердили, що хоча в ході проведення обшуку не було знайдено «помічених» грошових купюр, однак, долоні, внутрішня сторона куртки та задня кишеня штанів в які був одягнутий ОСОБА_1 при освітленні лампою з ультрафіолетовими променями мали блакитне забарвлення. Крім того, повідомили, що вилучались шприці, флакони. Під час обшуку на подвірї було декілька сторонніх чоловіків.

Показання цих свідків узгоджуються з показаннями допитаного судом свідка ОСОБА_20, який, крім того пояснив, що співробітниками міліції було допущено ряд прорахунків, в результаті чого у ОСОБА_1 була можливість знищити чи заховати гроші, які використовувалась під час закупок.

Крім вище зазначеного, доводи апеляції щодо недоведеності вини ОСОБА_1 в незаконному збуті психотропної речовини спростовуються :

- висновком судово-хімічної експертизи № 151 від 04.02.2010 р., згідно якого вилучена 26.11.2009 р. у ОСОБА_4 рідина в медичному шприці є особливо небезпечною психотропною речовиною кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,12 г(т.2 а.с.15-17);

- висновком судово-хімічної експертизи № 2496 від 16.12.2009 р., згідно якого вилучена 27.11.2009 р. у ОСОБА_6 рідина в медичному шприці є особливо небезпечною психотропною речовиною кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,067 г(т.2 а.с.28-31);

- висновком судово-хімічної експертизи № 2497 від 15.12.2009 р., згідно якого вилучена 28.11.2009 р. у ОСОБА_4 рідина в медичному шприці є особливо небезпечною психотропною речовиною кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,12 г(т.2 а.с.55-57);

- протоколом обшуку від 28.11.2009 р. за місцем проживання ОСОБА_1, (т.2 а.с.66);

- висновками судово-хімічних експертиз №№ 2546,2547,2548,2549,2552 від 28.12.2009 р., якими досліджувалось вилучене під час обшуку 28.11.2009 р. помешкання ОСОБА_1, згідно яких - на внутрішній поверхні флакону, ватному тампоні, внутрішній поверхні шприца виявлено залишки особливо небезпечної психотропної речовини кустарно виготовленого препарату з ефедрину, - прозора рідина обємом 190 мл з запахом органічного розчинника містить толуол, який віднесено до прекурсорів, - речовина, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено кустарно виготовлений препарат з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,54 г та 0,24 г (т.2 а.с.81-85,92-96,110-112,118-120,);

- висновком судово-хімічної експертизи № 2545 від 12.01.2010 року, згідно якої на вилучених під час обшуку 28.11.2009 р. у ОСОБА_1 спортивних штанах, чоловічій куртці, марлевих тампонах наявні сліди хімічної речовини (люмінофору). Спеціальні хімічні речовини, виявлені на куртці, штанах, марлевих тампонах співпадають з речовиною, наданою як зразок для порівняння за своїми фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність (т.2 а.с.135-142);

- речовими доказами( т.2 а.с.210-212).

Посилання ОСОБА_1, як на доказ своєї невинуватості, на показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22, які стверджували в суді, що вони не вживають психотропних речовин, їм нічого невідомо з приводу незаконного виготовлення та збуту психотропних речовин ОСОБА_1, якого вони були змушені обмовити під час досудового слідства колегія суддів оцінює критично. Як вбачається з матеріалів справи, зазначені особи 28.11.2009 р. були присутніми на території домогосподарства ОСОБА_1 в той час, як туди зявились працівники міліції для проведення обшуку. Одразу після цього, ОСОБА_22 та ОСОБА_21 були доставлені до Полтавського обласного наркологічного диспансеру, де, в сечі кожного з них було виявлено фенілалкіламіни (т.2 а.с.149,152). В ході досудового слідства, вказані особи будучи допитаними в якості свідків, розповідали про відомі їм обставини виготовлення ОСОБА_1 за місцем свого проживання психотропної речовини «вінт», яку вони у нього придбавали та вживали (т.2 а.с.147-148,150-151). Колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_1 у незаконному збуті психотропної речовини, у сукупності із іншими доказами, доводиться дослідженими показаннями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 на досудовому слідстві, а також дослідженими аналогічними показаннями свідка ОСОБА_10 (т.2 а.с.153-155). При цьому колегія суддів також приймає до уваги постанову, якою 15.01.2010 року відносно ОСОБА_22, ОСОБА_23 та ОСОБА_10 відмовлено в порушенні кримінальної справи за ст.309 КК України (т.2 а.с.203-205).

В той же час, оскільки показання свідка ОСОБА_7 про обставини оперативної закупки за його участю у ОСОБА_1 психотропної речовини неможливо перевірити в суді шляхом його допиту в звязку з тим, що немає даних про місце перебування цієї особи під вигаданими даними, колегія суддів, перевіривши сукупність доказів по справі, вважає за необхідне виключити з вироку місцевого суду епізод від 27.11.2009 р незаконного збуту ОСОБА_1 психотропної речовини особі під вигаданими даними ОСОБА_7, а провадження по справі в цій частині закрити.

Аналізуючи сукупність зібраних по справі доказів, які узгоджуються між собою - місцевий суд прийшов до висновку щодо доведеності вини ОСОБА_1 в інкримінованих йому злочинах . У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані судом за ч.1,2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України.

Призначаючи засудженому покарання місцевий суд, виходячи з вимог ст..65 КК України врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, вважається таким, що не має судимості в силу ст.89 КК України; відсутність обставин, що помякшують та обтяжують покарання. При цьому остаточне покарання за сукупністю злочинів призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Оскільки покарання засудженому призначене із дотриманням вимог ст.ст. 65,70 КК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора та постановлення нового вироку із призначенням більш суворого покарання.

З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію старшого помічника прокурора Київського району м. Полтава залишити без задоволення, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 частково задовольнити.

Вирок суду змінити. Виключити з нього епізод від 27.11.2009 року незаконного збуту ОСОБА_1 особливо небезпечної психотропної речовини , обіг якої заборонено кустарно виготовленого препарату з ефедрину, громадянину під вигаданими даними ОСОБА_7, закриши в цій частині провадження по справі.

В іншій частині вирок Київського районного суду м. Полтави від 31.01.2011 року стосовно ОСОБА_1 залишити без змін.

С У Д Д І :

ОСОБА_24 ОСОБА_25 ОСОБА_26