Справа №468/1915/14-к 02.02.2015 02.02.2015 02.02.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
провадження № 11-кп/784/107/15 Головуючий у 1-й інстанції:
Категорія: ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 лютого 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 26.11.2014 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Баштанка, Миколаївської області, не одруженого, працюючого слюсарем у ФОП ОСОБА_8 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 13.10.2010 року за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі;

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Баштанка, Миколаївської області, не одруженого, учня Баштанського професійного ліцею, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимий,

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_10

обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_9

захисники: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в частині звільнення їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України - скасувати та ухвалити новий, яким визнати винними ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та призначити їм покарання:

ОСОБА_13 - за ч.2 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі на 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

ОСОБА_9 - за ч.1 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на 1 (один) рік;

- за ч.2 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду 1-ї інстанції:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки. З покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:

· за ч.1 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на 1 (один) рік;

· за ч.2 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки. З покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Узагальненні доводи апеляційної скарги:
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду в частині звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням є незаконним, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, яке полягає у безпідставному застосуванні до обвинувачених положень ст.75 КК України, а також призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів. Апелянт посилається на те, що хоча судом і враховано особи обвинувачених, але не надано їм належної оцінки, а саме: обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий за аналогічний злочин та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, однак на шлях виправлення не став і за короткий період часу вчинив три злочини з корисливих мотивів. Таким чином, необхідно вважати, що після закінчення іспитового строку, за попереднім вироком, не досягнуто мети перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 , а застосування положень ст.75 КК України за цим вироком унеможливлює досягнення виправлення обвинуваченого, яке не буде пов`язане з позбавленням волі.

Також, що стосується обвинуваченого ОСОБА_7 , то судом першої інстанції аналогічно не повно надано оцінку особі обвинуваченого, оскільки він раніше судимий за вчинення тяжкого корисливого злочину, але на шлях виправлення не став та вчинив три аналогічні за тяжкістю злочини, тобто не зробив для себе належних висновків та продовжив злочинну діяльність. Таким чином, застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України за цим вироком, свідчить про неможливість виправлення останнього без позбавлення волі.

Апелянт вважає, що звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від основного покарання з випробуванням може створити умови для вчинення ними нових злочинів упродовж іспитового строку.

Обставини справи, встановлені судом 1-ї інстанції:
Судом першої інстанції встановлено, що 08.09.2014 року в м. Баштанка Миколаївської області ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , за пропозицією останнього, вступили між собою в злочинну змову на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за попередньою змовою почали їздити на автомобілі ВАЗ 21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 по м. Баштанка та шукати автомобіль з метою його викрадення. Близько 24:00 години 08.09.2014 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в дворі багатоквартирного будинку по АДРЕСА_3 , помітили автомобіль ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 23500 грн., що належав ОСОБА_14 , який вони вирішили викрасти. З метою реалізації спільного злочинного наміру, направленого на викрадення транспортного засобу, ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_7 через незачинені двері проник в салон вказаного автомобіля, де шляхом з`єднання дротів замка запалення запустив двигун автомобіля, та незаконно заволодівши ним, почав рухатися за маршрутом, який вказував ОСОБА_7 Рухаючись попереду на автомобілі ВАЗ 21099, доїхали до лісового насадження, розташованого біля с. Червона Зірка, Баштанського району, де й залишили викрадений автомобіль, чим заподіяли ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 23500 грн.

09.09.2014 року в м. Баштанка Миколаївської області ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за пропозицією останнього повторно вступили між собою в злочинну змову на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за попередньою змовою почали їздити на автомобілі ВАЗ 21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 по м. Баштанка та шукати автомобіль з метою його викрадення. Близько 01.00 години 09.09.2014 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в дворі багатоквартирного будинку по АДРЕСА_4 , помітили автомобіль ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартістю 17740 грн., що належав ОСОБА_15 , який вони вирішили викрасти. З метою реалізації спільного злочинного наміру, направленого на викрадення транспортного засобу, ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_7 через незачинені двері проник в салон автомобіля, де шляхом з`єднання дротів замка запалення запустив двигун автомобіля, та незаконно заволодівши ним, почав рухатися за маршрутом, який вказував ОСОБА_7 , рухаючись попереду на автомобілі ВАЗ 21099. Вказаними діями обвинувачені заподіяли ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 17740 грн.

Крім того, 09.09.2014 року в м. Баштанка Миколаївської області та ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за пропозицією останнього повторно вступили між собою в злочинну змову на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, близько 01:30 години 09.09.2014 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на майданчику біля магазину «Будівельні матеріали» по вул. Баштанської республіки, 42 м. Баштанка помітили автомобіль ВАЗ-2102, реєстраційний номер НОМЕР_4 , вартістю 12800 грн., що належав ОСОБА_16 , який вони вирішили викрасти. З метою реалізації спільного злочинного наміру, направленого на викрадення транспортного засобу, ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_7 через незачинені двері проник в салон автомобіля і знайденим в салоні ключем замка запалення запустив двигун автомобіля, та незаконно заволодівши ним, почав рухатися за маршрутом, який вказував ОСОБА_7 , рухаючись попереду на раніше викраденому ними автомобілі ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_3 , доїхали до лісового насадження, розташованого біля с. Червона Зірка, Баштанського району, де й залишили викрадений автомобіль, чим заподіяли ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 12800 грн.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скоїли злочини, передбачені ч.2 ст.289 КК України.

Крім того, 09.09.2014 року близько 03.20 годин у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на здійснення крадіжки автомагнітол з автомобілів, якими він та ОСОБА_7 цього дня незаконно заволоділи та залишили в лісовому насадженні біля с. Червона Зірка, Баштанського району. Реалізовуючи свій умисел на вчинення крадіжки чужого майна, ОСОБА_9 на велосипеді приїхав до лісового насадження, розташованого біля с. Червона Зірка, Баштанського району Миколаївської області, де шляхом вільного доступу, з корисливою метою, таємно викрав із салону автомобіля ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_3 , автомагнітолу вартістю 700 грн., що належала ОСОБА_15 , а також таємно викрав із салону автомобіля ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_2 , автомагнітолу «FAVORIT F8030», вартістю 700 грн., яка належала ОСОБА_14 , чим заподіяв потерпілим особам матеріальну шкоду в розмірі вартості викраденого майна.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України.

Обставини справи встановленні апеляційним судом:
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги; пояснення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та додатково надані матеріали і обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Винність обвинувачених ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України за обставин, викладених у вироку суду, правильність кваліфікації їх дій, та встановлених судом фактичних обставин справи, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині ніким з учасників провадження не оскаржувалась.

Покарання обом обвинуваченим судом призначено у відповідності до вимог ст.ст. 65,66 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ними злочинів, даних щодо їх особистостей та наявності обставин, які пом`якшують їх покарання.

Врахувавши вказані обставини та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинувачених, суд правильно призначив їм покарання в мінімальних межах санкції статті, що передбачає відповідальність.

Додатково надані апеляційному суду документи щодо обох обвинувачених є лише даними про їх особи і апеляційний суд не вбачає підстав враховувати їх як обставини, які пом`якшують покарання обом обвинуваченим.

Разом з тим, застосувавши до обох обвинувачених положення ст. 75 КК України і звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням, суд допустив невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним щодо осіб обвинувачених, в результаті чого остаточно призначене їм покарання з застосуванням ст. 75 КК України за своїм видом є явно несправедливим через його м`якість, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

У відповідності до вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попередження нових злочинів.

Як встановлено судом обидва обвинувачених раніше притягувались до кримінальної відповідальності.

Так, ОСОБА_9 10.06.2013року був засуджений Баштанським районним судом за ст. 289 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Всього через декілька місяців після закінчення іспитового строку він знову став на шлях вчинення злочинів, вчинивши три епізоди корисливих злочинів з метою отримання доходів і власного збагачення.

Обвинувачений ОСОБА_7 13.10.2010 року був засуджений Баштанським районним судом за ст. 186 ч.2 КК України до 2 років обмеження волі, але належних висновків для себе не зробив і з метою свого збагачення став на шлях вчинення корисливих злочинів, кількість яких теж складається з трьох епізодів і при цьому не вживаючи ніяких заходів щодо свого працевлаштування.

Викладені обставини свідчать про небажання обох обвинувачених стати на шлях виправлення, їх антисоціальну поведінку та можливість продовжувати свою злочинну діяльність, що повністю спростовує висновки суду щодо можливості виправлення обох обвинувачених без їх ізоляції від суспільства.

Тому вирок суду в частині звільнення обох обвинувачених від відбування покарання є незаконним і підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставному застосуванні ст. 75 КК України.

Доводи обвинувачених і їх захисників про відсутність підстав для притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 289 КК України не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Не надані вони і апеляційному суду. А крім того, вирок суду в цій частині а ні обвинуваченими, а ні їх захисниками не оскаржувався.

В зв`язку з погіршенням становища обвинувачених вирок суду 1-ї інстанції в цій частині слід скасувати, постановивши новий вирок апеляційного суду, виключивши застосування до обох засуджених ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд апеляційної інстанції,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області стосовно ОСОБА_9 , 1995 року народження та ОСОБА_7 , 1991 року народження в частині застосування до них ст. 75 КК України скасувати, постановивши в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- за ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації належного йому майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскацією належного йому майна.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації належного йому майна.

В іншій частині цей же вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Головуючий:
Судді: