Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005475 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва і захисника ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13.10.2014 року ОСОБА_7 визнаний винним у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України і йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, окрім житла.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів і про відшкодування процесуальних витрат.

_______________________________________
Справа № 11-кп/796/242/2015
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його діянь, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.69 КК України, яка не підлягає застосуванню, що потягло за собою призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

Як зазначає прокурор, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, однак поза увагою залишилося те, що ОСОБА_7 вчинив тяжке кримінальне правопорушення, а так само об`єкт посягання, яким є правовий режим обігу наркотичних засобів, використання яких дозволяється на території України лише з метою застосування у медичній практиці, науково-дослідній роботі, експертній чи оперативно-розшуковій діяльності або з навчальною метою в порядку, встановленому законом. До того ж, за твердженням апелянта, суд належним чином не вмотивував застосування положень ст.69 КК України, оскільки не зазначив, яким чином наявність обставин, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити і до призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України застосувати положення ст.75 КК України, звільнивши її підзахисного від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Захисник не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його діянь, однак вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є надто суворим. Вказує, що суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують. Між тим, ОСОБА_7 , щодо якого було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, працевлаштувався, і за місцем роботи характеризується позитивно, одружився, чим довів, що став на шлях виправлення. Дружина обвинуваченого є вагітною, мати пенсіонер, яка хворіє, і вказані особи потребують допомоги. А тому, як вказує захисник, висновки суду про неможливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, необґрунтовані.

Захисник ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просить залишити її без задоволення і наводить доводи, аналогічні викладеним в її апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; доводи захисника ОСОБА_6 і обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги захисника і проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши докази, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що скарга прокурора задоволенню не підлягає, а скаргу захисника слід задовольнити частково, з наступних підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

18 липня 2014 року близько 18 години ОСОБА_7 , який знаходився за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , зателефонував ОСОБА_9 , який діяв на підставі ст.5 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними, з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Реалізовуючи злочинний умисел, того ж дня близько 20 години ОСОБА_7 за місцем свого проживання зустрівся з ОСОБА_9 і незаконно збув йому за 120 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він незаконно зберігав при собі з метою збуту у згортку з газети, масою (у перерахунку на суху речовину) 2,79 г.

Крім того, 24 липня 2014 року близько 14 години ОСОБА_7 , який знаходився за місцем проживання за вказаною раніше адресою, зателефонував ОСОБА_9 , який діяв на підставі ст.5 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними, з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Реалізовуючи злочинний умисел, того ж дня близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_7 за місцем свого проживання зустрівся з ОСОБА_9 і повторно незаконно збув йому за 120 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він повторно незаконно зберігав при собі з метою збуту у згортку з газети, масою (у перерахунку на суху речовину) 2,45 г.

Після цього 24 липня 2014 року близько 18 години працівниками Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві на підставі ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 22.07.2014 року за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 було проведено обшук, під час якого було виявлено і вилучено грошові кошти, отримані за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у згортку з газети та поліетиленовому пакеті масою (в перерахунку на суху речовину) 3,40 г і 6,78 г, загальною масою 10,18 г, який ОСОБА_7 повторно незаконно зберігав з метою збуту.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, є вірною.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, необґрунтоване застосування положень ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Судом відповідно до вимог ст.65 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, зокрема, позитивні характеристики, сімейний стан, наявність матері пенсійного віку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, дав послідовні показання з пред`явленого обвинувачення і таким чином активно сприяв розкриттю злочину. А тому суд правильно врахував як обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття, а також відповідно до вимог ч.2 ст.66 КК України визнав обставиною, що його пом`якшує, те, що до кримінальної відповідальності обвинувачений притягується вперше.

Встановивши таким чином декілька обставин, що пом`якшують покарання, і, відповідно, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а так само відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції, з урахуванням особи винного, обґрунтовано дійшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, і належним чином умотивував своє рішення про застосування положень ст.69 КК України, що спростовує доводи прокурора про протилежне.

До того ж, посилаючись на елемент складу кримінального правопорушення, як то об`єкт (встановлений з метою захисту здоровя населення правовий режим обігу наркотичних засобів), що нібито залишилося поза увагою суду, прокурор оперує загальнотеоретичними поняттями, що є недоречним.

Сам же факт вчинення ОСОБА_7 тяжкого злочину не може бути в даному випадку перешкодою для такого рішення суду першої інстанції.

Правильним є рішення суду і про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю, окрім житла, тобто про конфіскацію частини майна, що передбачено ч.1 ст.59 КК України.

Так, квартира АДРЕСА_2 є приватизованою і належить на праві спільної сумісної власності обвинуваченому та його матері ОСОБА_11 . А тому додаткове покарання у виді конфіскації всього майна створить труднощі останній в користуванні та володінні житлом, погіршить її майнове становище і суперечитиме розумінню справедливості.

Отже, для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи доводи захисника про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає їх слушними.

Згідно з ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, обґрунтовуючи питання про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі навіть нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції не врахував положень ч.2 ст.50 КК України, згідно з якою покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, і не навів переконливих мотивів того, що саме в умовах ізоляції від суспільства буде досягнута мета призначеного кримінального покарання.

Однак поза увагою суду, крім викладеного раніше, залишилося те, що після вчинення кримінального правопорушення обвинувачений працевлаштувався, працював експедитором у ТОВ Кубера-2000 і позитивно характеризується за місцем роботи, проживає разом з матірю, яка є пенсіонером за віком і страждає на хронічні захворювання, а також змінив сімейний стан, зареєструвавши шлюб, що свідчить про намагання стати на шлях виправлення. До того ж, на даний час дружина обвинуваченого ОСОБА_12 є вагітною, що підтверджується відповідною довідкою. А тому перебування вказаних осіб на утриманні обвинуваченого колегія суддів також визнає обставиною, що пом`якшує покарання, згідно з ч.2 ст.66 КК України.

Таким чином, зважаючи на наявність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з огляду на конкретні обставини справи, відсутність тяжких наслідків, особу винного, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 із застосуванням ч.1 ст.69 КК України більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.307 КК України, а саме, обмеження волі.

Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети.

Між тим, підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, як про це ставиться питання захисником, колегія суддів не вбачає, а тому його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 основне покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до обмеження волі на строк 3 /три/ роки з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час тримання під вартою з 13 жовтня 2014 року по 22 січня 2015 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні обмеження волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою скасувати. Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3