Справа № 1322/133/12 Головуючий у 1 інстанції: Ніточко Людмила Йосифівна
Провадження № 11/783/136/13
Категорія:ст.ст.185 ч.3,304 ч.2 КК України Доповідач: Танечник І. І.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого: Танечника І.І.

Суддів: Валько Н.М., Волинця М.М.

при секретарі Мазур-Іванько Ж.В.

з участю прокурора Малиш Н.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в суді першої інстанції

на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 07 вересня 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, гр-н України, раніше несудимий, непрацюючий,

засуджений за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки. На підставі п.п.3,4 ст.76 КК України зобов"язано ОСОБА_1 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з"являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

За ст.304 ч.2 КК України ОСОБА_1 виправданий;

ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, українець, гр-н України, відповідно до ст.89 КК України несудимий, непрацюючий,

засуджений за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки. На підставі п.п.3,4 ст.76 КК України зобов"язано ОСОБА_2 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з"являтися для реєстрації до кримінально-виконавчій інспекції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено попередню - підписку про невиїзд до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання з речовими доказами по справі.

ВСТАНОВИЛА :

за вироком суду ОСОБА_1, за власною ініціативою в групі з ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп"яніння, та малолітнім ОСОБА_3, за попередньою змовою між собою, 03 грудня 2011 року, біля 16 години, з метою вчинення крадіжки чужого майна, шляхом вибиття вхідних дверей, проникли в житловий будинок гр.ОСОБА_4, звідки із кахельної печі таємно викрали чавунну дверку вартістю 170 грн., металеву оборку, вартістю 260 грн., та 4 металеві кухонні плити вартістю 100 грн. кожна, чим спричинили потерпілій ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 830 грн.

Після цього, продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_1 за власною ініціативою, в групі осіб з ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп"ягніння, та малолітнім ОСОБА_3, за попередньою змовою між собою, 03 грудня 2011 року, біля 18 год. в с.м.т.Стара Сіль Старосамбірського району Львівської області, з метою вчинення крадіжки чужого майна, відкривши двері, зачинені на деревяну щеколду, проникли в приміщення сараю, розташованого на подвір"ї житлового будинку ОСОБА_4, звідки таємно викрали 8 металевих кутників довжиною 2,3 метра кожний, загальною вартістю 1177,6 грн. та 10 металевих стовпчиків довжиною 1.10 метра кожний, загальною вартістю 484 крн., чим спричинили потерпілій ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 1661,60 грн., всього разом спричинивши потерпілій шкоду на суму 2491 грн.60 коп.

В апеляції прокурор покликається на те, що ОСОБА_1 обвинувачувався органом досудового слідства як у вчиненні крадіжки чужого майна у групі осіб з проникненням у житло, так і в тому, що він 03.12.2011р. в с.Стара Сіль Старосамбірського району Львівської області, достовірно знаючи, що ОСОБА_3 являється малолітнім, втягнув його у злочинну діяльність, а саме крадіжку з житлового будинку гр.ОСОБА_4 та приміщення сараю, розташованого на подвір"ї біля житлового будинку гр.ОСОБА_4 Виправдання ОСОБА_1 за ст.304 ч.2 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_1 на досудовому слідстві та в судовому засіданні визнав свою вину у вчиненні злочину передбаченого ст.304 ч.1 КК України, а почав заперечувати свою вину лише після зміни прокурором обвинувачення в судовому засіданні із ст.304 ч.1 КК України на ст.304 ч.2 КК України. Однак, малолітній ОСОБА_3 під час досудового слідства і в судовому засіданні підтвердив, що крадіжку з будинку ОСОБА_4 він вчиняв в групі осіб з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ініціативи ОСОБА_1, тобто останній запропонував її вчинити, втягнувши ОСОБА_3 в злочинну діяльність, що відповідає фактичним обставинам справи та змісту постанови Старосамбірського районного суду Львівської області від 07.09.2012 року про застосування примусових заходів виховного характеру відносно ОСОБА_3

Дані обставини стверджуються також показами засудженого ОСОБА_2, який підтвердив, що саме ОСОБА_1 запропонував йому та ОСОБА_3 вчинити крадіжку з будинку ОСОБА_4

Сам засуджений ОСОБА_1 під час досудового слідства і в суді підтвердив, що йому було відомо, що ОСОБА_3 навчається в школі , тобто, що він є неповнолітнім, однак в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_3 є малолітнім, оскільки на час вчинення злочину йому не виповнилось 14 років, а значить ОСОБА_1 повинен нести відповідальність за ст.304 ч.2 КК України.

В своїх доповненнях до апеляції від 14.02.2013 року прокурор у справі зазначає, що з обвинувачення, визнаного судом доведеним необхідно виключити покликання, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили злочини за попередньою змовою з малолітнім ОСОБА_3

Крім цього, необхідно виключити з вироку покликання суду про упущення при зміні обвинувачення прокурором такої кваліфікуючої ознаки, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, оскільки, у новому зміненому прокурором обвинуваченні зазначено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 проникли в житловий будинок ОСОБА_4 Водночас , суд формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним і сам вказав, що засуджені проникли в житловий будинок потерпілої.

В зв"язку з вищенаведеним просить вирок районного суду відносно ОСОБА_1 скасувати та постановити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.3,304 ч.2 КК України та обрати покарання: за ст.185 ч.3 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ст.304 ч.2 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України - остаточне покарання за сукупністю злочинів - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України - звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки, та покласти на засудженого обов"язки, передбачені ст.76 п.2,4 КК України.

Виключити з обвинувачення, визнаного судом доведеним, покликання , що зазначені злочини ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили за попередньою змовою з малолітнім ОСОБА_3

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання суду про упущення при зміні обвинувачення прокурором такої кваліфікуючої ознаки, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність постановлення нового вироку, міркування адвоката і засудженого про правильність виправдання ОСОБА_1 за ст.304 ч.2 КК України та можливості часткового задоволення апеляції прокурора у справі, провівши судове слідство в частині, визначеною постановою попереднього розгляду справи від 15.02.2013 року, перевіривши матеріали справи, доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора у справі підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами вина ОСОБА_1 у скоєнні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, повністю доведена, а його злочинні дії, вчинені за попередньою змовою з ОСОБА_2, кваліфіковані вірно.

Разом з тим, в мотивувальній частині вироку судом першої інстанції помилково зазначено про співучасть у скоєнні даного злочину й малолітнього ОСОБА_3, хоча такий на момент вчинення злочину не був суб"єктом злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, оскільки йому не виповнилося 14 років, тому не міг розглядатися співучасником злочину в розумінні ст.26 КК України.

У зв"язку з чим, покликання суду в цій частині підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.

Підставним є і покликання прокурора про те, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку помилково зазначено, що "при зміні обвинувачення прокурором було упущено таку кваліфікуючу ознаку як крадіжка, поєднана з проникненням у житло" /а.с.302/.

Ознайомившись з постановою про зміну обвинувачення від 10.05.2012 року / а.с.231-235/ колегія суддів прийшла до висновку, що нове обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за своїм змістом полягало, зокрема, й у тому, що вони вчинили таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_4 за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у житло.

За наведеного суд першої інстанції правильно зазначив у вироку всі кваліфікуючі ознаки злочину в діях засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відповідно до нового обвинувачення.

Будь-яких упущень зі сторони прокурора при зміні ним обвинувачення колегією суддів не встановлено, тому такі покликання у вироку підлягають виключенню.

Що торкається рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_1 за недоведеністю участі підсудного у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.304 КК України, то таке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам закону та є належно обгрунтованим. Оскільки під час досудового та судового слідства не було здобуто доказів того, що підсудний ОСОБА_1 знав про малолітній вік ОСОБА_3, а представником досудового слідства йому висунуто первинне обвинувачення за ст.304 ч.1 КК України / втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність/, яке обвинувачений категорично заперечив / а.с.164-171/, тому судом першої інстанції правильно прийнято рішення про виправдання ОСОБА_1 за зміненим прокурором в судовому засіданні більш тяжким обвинуваченням за ст.304 ч.2 КК України / а.с.233-234/.

За наведених обставин колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляції прокурора у справі та - необхідності зміни вироку суду.

Правових підстав для винесення нового вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.362,366,373,379 КПК України / в редакції 1960 року/, колегія суддів ,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора Гавриляка Т.М. задоволити частково.

Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 07 вересня 2012 року відносно ОСОБА_1, ОСОБА_2 змінити.

Виключити з обвинувачення, визнаного судом доведеним, покликання, що зазначені злочини ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили за попередньою змовою з малолітнім ОСОБА_3

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання суду про упущення при зміні обвинувачення прокурором такої кваліфікуючої ознаки, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий

Судді