Справа № 11-125/12 Головуючий у І інстанції Розинко В.М.
Категорія - 307 ч.2 КК Доповідач Воронцова С. В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1
суддів Трейтяк О.П., Миронцова В.М.,

при секретарі Дудко Т.В.,

за участю:

прокурора Герасименко Т.М.,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 листопада 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючий, не одружений, раніше не судимий.

Засуджений: за ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки один місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_3 на користь держави 1515 грн. 96 коп. судових витрат.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

Як встановив суд, 12.10.2010 року у вечірній час, підсудний ОСОБА_3, знаходячись поблизу нічного клубу „Форсаж, що по вул. Гарматній, 51-А у м. Києві, незаконно, з метою подальшого збуту, придбав порошкоподібну речовину вагою 0,657 гр., котра містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (діацетилморфін), психотропну речовину метамфетамін, наркотичний засіб моноацетилморфін, наркотичний засіб, обіг якого обмежений ацетилкодеїн, котру в той же день та час, незаконно, з метою збуту, зберігаючи при собі, переніс до будинку № 16, що по вул. Кудряшова м. Києва, де продовжив незаконно, з метою збуту, зберігати вищевказану порошкоподібну речовину у поштовому ящику даної будівлі.

Після чого, 16.10.2010 року, у вечірні час, ОСОБА_3, незаконно, з метою збуту, зберігаючи при собі, перевіз дану порошкоподібну речовину на громадському транспорті від будинку № 16, що по вул. Кудряшова м. Києва, до будинку № 14, що по вул. Київській м. Чернігова, біля якого, в той же день, близько 21.45 год. незаконно збув ОСОБА_4, порошкоподібну речовину вагою 0,657 гр., котра містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (діацетилморфін), психотропну речовину метамфетамін, наркотичний засіб моноацетилморфін, наркотичний засіб, обіг якого обмежений ацетилкодеїн.

В апеляції прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій та доведеність вини засудженого, просить вирок суду скасувати, в звязку з мякістю призначеного покарання та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ст.ст. 307 ч.1, 307 ч.2, 70 КК України без застосування ст. 69 КК України до пяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Доводи апеляції зводяться до того, що суд всупереч постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання, не додержався принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та необґрунтовано застосував ст. 69 КК України при призначенні покарання засудженому. Враховуючи, що злочин було скоєно з корисливих мотивів, суду необхідно було застосувати таку додаткову міру покарання, як конфіскація майна.

Судом не враховано, що злочин скоєно особою, яка сама не вживає наркотичні речовини, тобто виключно з корисливих мотивів, особою, яка навчалась на 4 курсі юридичного факультету ОСОБА_5, тобто, яка була обізнана із діючим законодавством України, але не дивлячись на це, вчинила тяжкий злочин. Крім того, поза увагою суду залишився і той факт, що ОСОБА_3 з метою уникнути покарання змінив свої покази, вигадав нові обставини, хоча відразу після затримання надавав зізнавчі показання, які узгоджувались між собою та з показами свідків. Тобто суд не вправі був застосовувати ст. 69 КК України при призначенні покарання засудженому, оскільки останній не розкаявся у вчиненому та не сприяв розкриттю злочину. Не зважаючи на позитивні характеристики засудженого, суд мав звернути увагу на те, що наркотичним засобом, який він збув, був героїн, що є тяжким наркотичним засобом, обіг якого в Україні заборонено.

В апеляції та доповненнях до неї захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_3 закрити за недоведеністю його вини.

Мотивує тим, що в матеріалах справи відсутні беззаперечні докази про скоєння ОСОБА_3 вказаного в обвинуваченні злочину, а досудове слідство по справі проведено з грубим порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, в ході якого умисні дії працівників міліції були направлені на штучне створення доказів та їх фальсифікацію.

Вказує, що в порушення ст. 73 КПК України, показання ОСОБА_3 про те, що в пакеті знаходилась суміш із валідолу та глюкози, які він придбав в аптеці, не були належним чином перевірені. Крім того, звертає увагу, що слідчий порушив кримінальну справу на підставі матеріалів, які є сумнівними та зібрані з порушенням норм чинного законодавства, тому постанова про порушення кримінальної справи від 17.10.2010 року та постанова про предявлення обвинувачення ОСОБА_3 є незаконними. Так, акт вручення грошових коштів покупцю містить підпис лише одного понятого, хоча в акті зазначені прізвища двох понятих. Також мається акт огляду покупця, який проведений без участі понятих та містить підписи лише двох співробітників міліції. Звертає увагу на те, що поняті по справі були зацікавленими особами, тому процесуальні документи за їх участю не повинні прийматись до уваги.

Посилається на те, що вилучена у ОСОБА_4 порошкоподібна речовина не відповідає тій речовині, що була надана на дослідження експертам, оскільки протокол особистого огляду ОСОБА_4І та описові частини висновку спеціаліста і висновку експерта різняться за змістом, що дає підстави ОСОБА_3 стверджувати про те, що на дослідження була направлена не суміш з валідолу та глюкози, які він продав ОСОБА_4, а наркотичні засоби вкладені працівниками міліції.

Зазначає, що клопотання засудженого про направлення справи на додаткове розслідування судом було безпідставно відхилено, оскільки без зясування поставлених там питань, вирок суду не можна вважати законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали свою апеляцію та просили вирок суду скасувати з підстав наведених у апеляції, а апеляцію прокурора відхилити, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію і просив її задовольнити, заперечив проти задоволення апеляції захисника в інтересах засудженого, перевіривши доводи поданих апеляцій та провівши по справі судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог п.п.1,2,3 ч.1 ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно зі ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Стаття 369 КПК України визначає, що вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відсутність оцінки доказів також свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зазначені вимоги Закону були порушені органами досудового слідства, а в послідуючому не дотримані судом першої інстанції.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду, засуджений ОСОБА_3 заперечував свою вину в скоєнні інкримінованих йому злочинів , стверджував що не мав на меті збут наркотичних засобів , заявляв що наркотичних засобів він не вживає та місць їх придбання не знає. Не заперечував того факту що на неодноразові прохання давнього знайомого ОСОБА_6 погодився придбати наркотичний засіб „кокаїн та з цього приводу дав згоду на зустріч з ним , хоча реальної можливості виконання такої обіцянки не мав. Стверджував що на їх зустрічі з ОСОБА_6, були присутні Кабенок , з яким він був раніше знайомий, а також ОСОБА_7. Показав, що оскільки для організації проведення та святкування випускного вечора в вузі , йому були потрібні кошти , а матеріальне становище сімї не дозволяло його матері надати йому такі гроші, він ,знаючи про вартість вказаного наркотичного засобу з мережі Інтернет, запропонував передати йому для придбання зазначеного наркотичного засобу 1600 грн., аби віддати таку суму старості групи в якій він навчався, і таким чином вирішити питання з випускним, при цьому не маючи реальної можливості виконати обіцянку щодо придбання наркотичного засобу „кокаїн. Після цього через неділю приїхавши до м. Чернігова , він придбав в аптеці глюкозу та валідол , перемішавши їх та запакувавши в поліетиленовий пакет , передав ОСОБА_7 як наркотичний засіб. При цьому стверджував, що в момент такої передачі , окрім нього та ОСОБА_7 знаходились його знайомі на прізвище Кабенок , Непокритих , що були затримані співробітниками міліції разом з ним та доставлені до міського відділу міліції , однак даних про їх опитування з приводу зазначених обставин матеріали справи не містять. Стверджує що умислу на збут наркотичних засобів він не мав , про те що в пакеті який він передав волі не міститься наркотичних засобів, він заявляв співробітникам міліції відразу з моменту його затримання. Заявив що свідчення стосовно обставин придбання наркотичних засобів в м. Києві та їх подальшого там зберігання він давав під тиском співробітників міліції, що проводили його затримання та огляд.

У судовому засіданні в суді першої інстанції, засуджений ОСОБА_3 свою вину також не визнав та показав, що у серпні 2010 року, коли він був у м. Чернігові, до нього звернувся його знайомий по школі ОСОБА_6, який, як він знав, вживав наркотичні засоби. Віталій поцікавився чи зможе він дістати кокаїн, на що він відповів, що зможе, хоча в дійсності не мав реальної можливості придбати наркотик. Таку відповідь він дав з метою похизуватись, виставити себе в якості людини, яка може дістати наркотик. З цього часу ОСОБА_6 став регулярно йому телефонувати та просити дістати наркотик, але він посилаючись на зайнятість, постійно відмовляв останньому. В жовтні 2010 року за місцем його навчання почали збирати грошові кошти на майбутній випускний в сумі 1600 грн., він не встиг вчасно здати гроші, оскільки його мати, на той час, таких грошей не мала. Коли йому, в черговий раз, зателефонував ОСОБА_6, то він сказав йому, що дістане наркотик і це буде коштувати 1600 грн. 10 жовтня 2010 року він зустрівся біля торгового центру «Мегацентр» з ОСОБА_6, з яким були Кабенок та ОСОБА_4. Він отримав від ОСОБА_6 гроші в сумі 1600 грн. на придбання наркотику для ОСОБА_7, але купувати наркотик він не збирався, а гроші взяв з наміром вчинити шахрайські дії. Гроші в сумі 1600 грн. він віддав на випускний в академії, а для ОСОБА_7 виготовив речовину із валідолу та аскорбінової кислоти, які 16 жовтня 2010 року, під виглядом наркотику, передав останньому у підвалі будинку № 14 по вул. Київській у м. Чернігові в присутності Непокритих та Кабенка. В подальшому він планував сказати, що його ошукали з наркотиком і повернути гроші хлопцям 18 жовтня, оскільки саме цього числа мати обіцяла дати йому гроші. Зробити він цього не встиг так як був затриманий працівниками міліції після передачі речовини, яка насправді наркотиком не була.

Зазначив про те, що був змушений обмовити себе в ході досудового слідства, оскільки після затримання працівники міліції здійснювали на нього тиск, казали, що в будь-якому випадку відправлять його до вязниці. Він вигадав історію про те, що невідома дівчина в нічному клубі «Форсаж» м. Києва дала йому наркотик, який він зберігав у покинутій поштовій скриньці, потім перевіз до м. Чернігова, в аптеці придбав валідол, а вдома взяв аскорбінову кислоту та виготовив речовину рожевого кольору, подібну за кольором до кокаїну, про що знав із занять у академії та з мережі Інтернет. Потім він хотів змінити свідчення, але його адвокат ОСОБА_7 умовив його цього не робити.

Зважаючи на таку позицію засудженого, суд першої інстанції намагався усунути протиріччя в показаннях ОСОБА_3, але не в достатній мірі перевірив версію засудженого, що призвело до наявності таких протиріч, без усунення яких вирок суду не може вважатись законним та обґрунтованим.

Так, свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час судового слідства у судовому засіданні в апеляційному суді дали ідентичні показання та пояснили, що являються працівниками міліції, в них малась оперативна інформація про те, що ОСОБА_3 займається незаконними операціями з наркотиками, тому було прийняти рішення про проведення оперативної закупки. Був запрошений молодий чоловік, якому показали фотографію ОСОБА_3 та пояснили, що з ним необхідно буде домовитись про купівлю у нього наркотику кокаїну. Для проведення покупки йому дали 1600 грн., котрі були помічені спеціальним засобом в присутності понятих. Чоловік, з вигаданим прізвищем ОСОБА_7, зустрівся з ОСОБА_3 біля торгового комплексу «Мегацентр», познайомився з ним і домовився про купівлю наркотику та передав йому гроші. Через тиждень вони домовились про зустріч, на яку ОСОБА_3 повинен був принести наркотики. Через тиждень ОСОБА_3 і ОСОБА_7 знову зустрілись, пройшли вниз по вул. Київській, дійшли майже до перехрестя з вулицею Горького, звернули у двори і там ОСОБА_3 передав ОСОБА_7 наркотики. В подальшому у ОСОБА_7 був вилучений пакетик з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, який пояснив, що вказаний пакетик йому передав ОСОБА_3 Також ними був затриманий ОСОБА_3, вони провели його огляд та зробили змиви з рук.

Крім того, свідок ОСОБА_9 зазначив, що ніхто з працівників міліції не застосовував до ОСОБА_3 ні фізичного, ні психологічного тиску. Спочатку він заперечував свою причетність до вчинення злочину, а коли експерт надав висновок про те, що в пакеті міститься наркотична речовина, він все визнав та дав з цього приводу пояснення.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не змогли пояснити, чому постанова про проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 була винесена за два місяці до проведення самої оперативної закупки, а також не відповіли, з якою метою проводилось поміченя грошових коштів, які передавались ОСОБА_3, якщо ніякого оперативного супроводу грошей не було і вони не були вилучені.

ОСОБА_7 показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дещо відрізняються від тих показань, які вони надавали під час їх допиту у судовому засіданні в суді першої інстанції та в ході досудового слідства (а.с.30-31, 32-33 т.1).

Свідок ОСОБА_10 під час судового слідства у судовому засіданні в апеляційному суді показав, що був запрошений працівниками міліції до міського відділу міліції, йому запропонували побути понятим, в його присутності та в присутності ще одного понятого, працівники міліції помітили грошові кошти в сумі 1600 грн., при цьому пояснили, що гроші потрібні для проведення закупки наркотичної речовини. Також їх попросили бути понятими і при вилученні наркотичної речовини, тому через тиждень йому зателефонували і знову запросили в якості понятого. Він та інший чоловік були понятими, в їх присутності провели обшук чоловіка, якому за тиждень до цього вручали помічені грошові кошти в його ж присутності. Цього разу у чоловіка вилучили пакет, при цьому він пояснив, що цей пакет він щойно купив. Десь на відстані 50 метрів від них працівники міліції затримали ще одного чоловіка, у якого вилучали телефон, невелику суму грошей та робили змиви з рук.

ОСОБА_7 ж показання свідок ОСОБА_10 давав і під час досудового слідства (а.с.36-37 т.1).

Свідок ОСОБА_11 під час досудового слідства давав показання, які повною мірою узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 та не містять суперечностей (а.с. 34-35 т.1).

В апеляційному суді свідок ОСОБА_4 , показав що погодився на пропозицію співробітників міліції прийняти участь в закупці наркотичних засобів. Йому була надана для огляду фотографія ОСОБА_3 , після чого він побачивши його поблизу торгового центру „Мегацентр, підійшов з ним познайомитись , в ході розмови , ОСОБА_3 погодився придбати для нього наркотичний засіб , при цьому сказав передати грошові кошти в сумі 1600 грн., що він зробив, а через тиждень пообіцяв привезти наркотичний засіб „кокаїн з м. Києва. В подальшому , при зустрічі ОСОБА_3 передав йому пакетик з порошком , повідомивши що це кокаїн. Після чого він був затриманий співробітниками міліції , які вилучили в нього придбану ним речовину. Показав що телефонував ОСОБА_3 один раз. Категорично заперечував своє знайомство з особами на прізвище ОСОБА_6 , Кабенок , Непокритих та їх присутність під час передачі ним грошей ОСОБА_3, а в подальшому останнім йому пакетика з наркотичною речовиною. Не заперечував того факту що на зустрічі з ОСОБА_3 він їздив на автомобілі співробітників міліції , що чекали його поблизу місця їх зустрічі.

Будучи допитаним у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_4 показав, що він приймав участь у проведенні контрольної закупки наркотиків у ОСОБА_3. Працівники міліції йому пояснили, що він повинен купити кокаїн у хлопця на імя ОСОБА_3, показали його фото і дали грошові кошти в сумі 1600 грн. Потім його відвезли до магазину «Мегацентр», де він побачив хлопця, схожого на ОСОБА_3, він підтвердив, що це він і є та сказав, що в Чернігові дістати кокаїн він не зможе, тому привезе його з Києва. Повідомив, що один грам кокаїну коштує 1600 грн. Він передав ОСОБА_3 гроші в сумі 1600 грн. і той пообіцяв привезти йому наркотик через тиждень. В обумовлений строк вони знову зустрілись, ОСОБА_3 передав йому пакетик і сказав, що там кокаїн. Потім працівники міліції вилучили у нього порошок, який йому передав ОСОБА_3.

Аналогічні показання свідок ОСОБА_4 давав в ході досудового слідства, однак стверджував про те що поява співробітників міліції в момент передачі наркотичної речовини була для нього раптова, при цьому останній зазначив що підійшовши до нього останні представились та показали свої посвідчення.(а.с. 28-29 т.1).

Виходячи з того що згідно матеріалів кримінальної справи оперативно розшукові заходи по справі здійснювали о/у СБНОН ЧМВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_8; о/у СБНОН ЧМВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_9 , ст. о/у ВБНОН УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_12, які станом на 19.08.2010 року вирішували питання про доручення останньому проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 та 10.10.2010 року проводили огляд ОСОБА_4 та вручали йому грошові кошти, виникає сумнів щодо правдивості свідчень останнього надані ним органу досудового слідства.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні в суді першої інстанції показала, що працює заступником начальника відділу начальником сектору дослідження матеріалів, речовин та виробів відділу спеціальних видів досліджень НДЕКЦ при УМВС України в Чернігівській області і проводила експертне дослідження по даній кримінальній справі. Вказала на те, що матеріали, які надійшли на дослідження були в опечатаному вигляді, вона їх описала, сфотографувала та провела дослідження, після чого знову опечатала. Жодних порушень при проведенні дослідження не було.

Під час допиту в ході досудового слідства свідок ОСОБА_13 детально розповіла про механізм проведення експертного дослідження, повязаного із встановленням спільної родової належності люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів), виявлених на предметах-носіях, наданих на дослідження з контрольним зразком даної речовини, що використовувалась при помітці обєктів. Пояснила, що люмінофори використовуються при проведенні оперативних закупок наркотичних речовин та надаються на дослідження, як контрольні зразки. Особливістю люмінофорів є те, що вони дуже рідко зустрічаються у повсякденному обігу та використовуються переважно в оперативних цілях. Термін зберігання люмінофорів на предметах-носіях (руках, одязі) залежить від окремих індивідуальних умов процесу нанесення (концентрації люмінофорів, наприклад, на грошових купюрах), механізму перенесення люмінофорів на руки або одяг (часу контакту та площі задіяного при контакті предмету-носію), кількості проведення змивів з рук за вищевказаний період часу, частоті контактів рук з джерелом люмінофорів (гроші, одяг) тощо. Питання про тривалість збереження люмінесцентних спеціальних хімічних речовин на руках ОСОБА_3 виходить за межі її компетенції, як експерта-хіміка (а.с. 86 т. 1).

При цьому питання щодо можливості збереження люмінесцентних спеціальних хімічних речовин на руках ОСОБА_3 протягом часу з 10 по 16 жовтня 2010 року залишилось не дослідженим.

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні в суді першої інстанції показала, що являється матірю ОСОБА_3, сина свого вона характеризувала з позитивного боку, лише відмітила, що в нього є така риса характеру, коли він розповідав своїм знайомим неправдоподібні речі для того, щоб виглядати в їх очах таким ж, як і вони. Підтвердила, що дійсно син казав, що потребує грошей, щоб здати в академії, але на той час таких грошей в них не було, тому вона сказала сину, що дасть гроші, коли чоловік отримає заробітну плату. Пізніше син їй сказав, що необхідну суму грошей він взяв у ОСОБА_10.

Вказані свідчення свідка ОСОБА_15 , які підтверджують показання засудженого , щодо необхідності оплати заходів повязаних з закінченням учбового заходу, предметом перевірки органу досудового слідства та суду першої інстанції не були.

Аналіз вищевикладених показань свідків свідчить, що обвинувачення ОСОБА_3 в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні, з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів, а також в збуті особливо небезпечних наркотичних засобів є некоректним та суперечить зібраним по справі доказам.

Органами досудового слідства показання вказаних свідків належним чином не досліджені, не порівняні з іншими фактичними даними по справі, слідство проведено однобічно, що потягло за собою предявлення неконкретного обвинувачення ОСОБА_3 На ці обставини не звернув уваги і суд першої інстанції.

Відповідно до ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства , дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню : подія злочину (час , місце , спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину ;обставини , що впливають на ступінь тяжкості злочину а також обставини що характеризують особу обвинуваченого, помякшують та обтяжують покарання.

Вказані вимоги закону при провадженні дізнання , досудового слідства та розгляду справи в суді першої інстанції дотримані не були.

Обвинувачення не може ґрунтуватись на свідченнях обвинуваченого , від яких останній відмовився за відсутності інших доказів на його підтвердження. Як в ході досудового слідства так і в суді доказів які б підтверджували викладені в постанові про притягнення в якості обвинуваченого, в обвинувальному висновку та в вироку суду першої інстанції фактичні обставини придбання та зберігання ОСОБА_3, 12 жовтня 2010 року наркотичних засобів не здобуто. При цьому поза увагою органу досудового слідства залишено той факт що згідно пояснень та показань ОСОБА_3 вартість 1 грама наркотичного засобу „кокаїн становить 1600 грн., які останній отримавши від ОСОБА_4 , зі слів ОСОБА_3, він витратив на власні потреби , в той же час ОСОБА_3 в ході досудового слідства показував що придбав наркотичний засіб у незнайомої дівчини поблизу кафе „Форсаж. При цьому не зясовано питання яким чином та за які кошти були придбані ним вказані в обвинувачені наркотичні засоби.

Так, засуджений ОСОБА_3, як під час судового розгляду справи в суді першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційного суду пояснював, що коли його 16 жовтня 2010 року затримали працівники міліції та доставили до міського відділу міліції, він зазначав про те, що не збував наркотичного засобу, а лише мав на меті обдурити чоловіка на імя ОСОБА_4, аби тимчасово скористатися грошима останнього, продавши не справжній наркотик, а суміш із ліків, які не являються наркотичними засобами. Цей факт під час досудового слідства та в суді першої інстанції перевірений не був.

Наявні в матеріалах справи експертні висновки не містять даних про те, чи мались будь-які інші домішки лікарських засобів в наданій на дослідження порошкоподібній речовині. Згідно висновку експерта № 130 від 09.12.2010 року, надана на експертизу речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін; особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн (діацетилморфін); наркотичні засоби, обіг яких обмежено моноацетилморфін, ацетилкодеїн та домішки кофеїну і ацетомінофену, які до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих, отруйних речовин не віднесено. В речовині масою 0,534г маса виявлених компонентів становить: метамфетамін 0,0004г ? 0,4мг; діацетилморфін 0,0005г ? 0,5мг; моноацетилморфін 0,0014г ? 1,4мг; ацетилкодеїну 0,0003г ? 0,3мг. Однак експертиза не містить даних про інші компоненти речовини, окрім перелічених.

З метою спростувати або підтвердити версію засудженого, виникає необхідність у проведенні повторної хімічної експертизи, на вирішення якої слід поставити питання про те, чи мала надана на експертизу речовина домішки будь-яких лікарських засобів та яких саме, їх характер та маса.

Окрім того виходячи зі змісту висновків хімічного дослідження за №1557(х) від 17.10.2010 року та хімічної експертизи за №130 від 09.12.2010 року, які мають протиріччя щодо виду наркотичних засобів, належить призначити комісійну судову хімічну експертизи для встановлення вмісту вилученої 16.10.2010 року у ОСОБА_4 речовини.

Також засуджений неодноразово наполягав на тому, що коли його доставили до міського відділу та завели до кабінету, в якому знаходились співробітники міліції, серед яких був чоловік, який повідомив йому, що навіть якщо він продав не наркотик, то його все одно притягнуть до кримінальної відповідальності. Крім того, ОСОБА_3 неодноразово наголошував на тому, що був змушений вигадати історію, яка була відображена в його поясненнях та протоколах допиту під час досудового слідства, під психологічним тиском працівників міліції, але цей факт залишився поза увагою суду першої інстанції.

Відповідно до постанови місцевого суду від 28.07.2011 року органами досудового слідства були встановлені працівники міліції, що спілкувались з засудженим або приймали участь у оперативно - розшукових діях за його участю, це: о/у СБНОН ЧМВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_8; о/у СБНОН ЧМВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_9 та ст. о/у ВБНОН УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_12. Однак службова перевірка стосовно них по заяві ОСОБА_3 не проводилась , вони не були належним чином опитані стосовно вказаних обставин, а прокуратурою м. Чернігова не було проведено відповідної перевірки в порядку ст. 97 КПК України щодо здійснення ними психологічного тиску, як про це стверджує засуджений.

Окрім того , виходячи з матеріалів кримінальної справи а.с. 23-25 т.1, встановлено що протокол затримання ОСОБА_3 був складений слідчим 17 жовтня 2010 року в період часу з 03.00 год. по 03.30 год. за підозрою останнього в скоєнні злочину передбаченого ст. 307 ч.2 КК України з приводу того що 16.10.2010 року , близько 21 години 45 хвилин , ОСОБА_3 , знаходячись біля будинку №14 що по вул. Київській м. Чернігова , незаконно збув ОСОБА_4 порошкоподібну речовину , вагою 0,657 г, котра згідно висновку спеціаліста №1557(х) від 17.10.2010 року , містить етилтенамфетамін (МДЕ) та метиловий ефір бензоїлекгоніну (кокаїн). При цьому , виходячи з того що затримання відбувалось в нічний час, якому передувало проведення оперативно - розшукових заходів щодо документування вилучених речовин, грошових коштів, речей , робились змиви з рук, відбирались пояснення , виникає питання на підставі якого процесуального рішення та яким чином проводилось вказане експертне дослідження, яке на час складання протоколу затримання о 03.00 годині вже було виготовлене в надрукованому вигляді з фотографіями обєкта дослідження , посвідчене печаткою експертної установи , окрім цього з виготовленим розрахунком його вартості, затвердженим підписом експерта ОСОБА_16 та керівника експертної установи ОСОБА_17, направленими супровідним листом за підписом останнього на імя начальника ЧМВ УМВС України в Чернігівській області за №15/8313 від 17 .10.2010 року що на знаходяться на а.с. 14 - 18т.1 матеріалів справи.

За таких підстав виникає питання про законність джерел отримання даних які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи від 17 .10.2010 року.

Окрім того, відповідно до постанови районного суду від 28.07.2011 року, були встановлені два свідки, що були очевидцями подій, щодо яких ОСОБА_3 предявлене обвинувачення, з котрим він не згоден, однак ця постанова в повному обсязі виконана не була, оскільки свідки встановлені були, але так і не були доставлені у судове засідання для проведення їх безпосереднього допиту і усунення протиріч в показах, щодо домовленості між ними про купівлю такого наркотичного засобу як кокаїн, а також щодо збуту такого наркотичного засобу.

Крім того, під час допиту у судовому засіданні в суді першої інстанції виникли розбіжності між показами засудженого, свідка ОСОБА_4 та свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9, з приводу того хто і скільки разів телефонував ОСОБА_3 щодо придбання наркотичного засобу. Так і залишилось не встановленим, яким же чином ОСОБА_4 познайомився із ОСОБА_3, як вони спілкувались та домовлялись про зустрічі. Сам засуджений стверджує про те, що він спілкувався по телефону не з ОСОБА_4, а з ОСОБА_6, якого знав наглядно, і що саме з ним він домовлявся про зустрічі, саме він неодноразово телефонував йому та наполягав на тому, щоб він привіз «кокаїн». Ці розбіжності судом першої інстанції не усунуті.

В звязку з цим виникає необхідність у встановленні мобільних операторів та номерів телефонів, якими користувались зазначені особи, витребуванні роздруківок вхідних та вихідних дзвінків з встановлених номерів певного мобільного оператора по кожній особі окремо.

Окрім того виходячи із технічних можливостей обладнання з використанням дистанційного допиту учасників кримінального процесу, органу досудового слідства, з метою усунення протиріч в їх свідченнях та встановлення обставин злочину, належить провести очну ставку між ОСОБА_3 та свідком ОСОБА_4, що є легендованною особою. Окрім того після допиту осіб на яких вказує ОСОБА_3, в разі виявлення розбіжностей в їх свідченнях також вжити заходи щодо їх усунення в ході проведення очної ставки між ними та засудженим.

Не перевіреною залишилась і версія ОСОБА_3 про те, що він мав на меті лише заволодіти грошовими коштами ОСОБА_4, оскільки на той час йому були необхідні гроші для того, щоб здати до деканату на випускні заходи навчального закладу. Під час судового розгляду справи засуджений вказав, що отримані від ОСОБА_4 гроші в сумі 1600 грн. він здав у деканат, такі ж показання засудженого у судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердила і його мати. Суд не надав значення словам засудженого та не перевірив таку його версію, давши відповідне завдання органам досудового слідства. Враховуючи, що вирок повинен базуватись лише на беззаперечних доказах, то всі повідомлені ОСОБА_3 дані повинні бути перевірені органами досудового слідства.

В матеріалах справи на а.с. 94 т.1 мається окреме доручення органу досудового слідства адресоване начальнику Соломянського РВ УМВС України в м. Києві щодо зясування обставин придбання ОСОБА_3 наркотичних засобів а саме порошкоподібної речовини вагою 0,657 гр., котра згідно висновку спеціаліста №1557(х) від 17.10.2010 року , містить етилтенамфетамін (МДЕ) та метиловий ефір бензоїлекгоніну (кокаїн) , що мало місце 12.10.2010 року у вечірній час, поблизу нічного клубу „Форсаж, що по вул. Гарматній, 51-А у м. Києві, а також особи яка його збула.

Однак даних про його виконання матеріали кримінальної справи не містять. При цьому, не вживаючи будь - яких заходів щодо його виконання , без дослідження обставин які мають значення для встановлення обставин інкримінованого ОСОБА_3 злочину , слідчий постановив рішення про виділення на додаткову перевірку матеріалів щодо встановлення особи яка збула останньому наркотичні засоби.(а.с. 96 т.1)

В той же час обставини викладені в обвинувачені щодо подальших дій ОСОБА_3, які виразились в зберіганні вказаної наркотичної речовини, перенесені її до будинку № 16, що по вул. Кудряшова м. Києва, та її подальшого зберігання з метою збуту, у поштовому ящику даної будівлі, органом досудового слідства взагалі не перевірялись та не досліджувались.

Крім того, органами досудового не була виконана постанова районного суду від 13.05.2011 року, де зазначалось про необхідність виконання такої слідчої дії, як проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Кудряшова, 16, з долученням до протоколу відповідної схеми та фототаблиці. А оскільки зазначена слідча дія проведена не була, то її належить виконати відповідно до вимог кримінально процесуального закону.

Під час допиту в ході досудового слідства ОСОБА_3 вказував на те, що місцем схованки наркотичного засобу був один з ящиків для пошти на стіні одного із будинків в районі «Батиєвої Гори», оскільки знав, що ця пошта не працює. З врахуванням викладеного необхідно додатково зясувати чи мались в районі «Батиєвої Гори» м. Києва будинки з покинутими ящиками для пошти не всередині будинку, а саме ззовні будинку в період часу з 10.10.2010 року по 16.10.2010 року.

Окрім того, не зясовано якою ж саме оперативною інформацію щодо ОСОБА_3 володіли працівники міліції, тоді, як у постанові про проведення оперативної закупки від 19.08.2010 року вказано, що засуджений займається незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, сильнодіючих та отруйних лікарських засобів (а.с.13 т.1). У судовому засіданні, останні допитані як свідки повідомили, що мали інформацію про те, що ОСОБА_3 допомагає у збуті та сам збуває саме наркотичний засіб «кокаїн», і гроші видавались ОСОБА_4 для оперативної закупки саме цього наркотичного засобу, а за результатами експертизи вилученої порошкоподібної суміші, зазначено що вона мість наркотичний засіб «героїн». При цьому в ході досудового слідства не зясовано також питання які ж оперативно - розшукові заходи вживались органом дізнання протягом двох місяців з моменту винесення постанови про проведення оперативної закупівлі щодо встановлення даних та їх належного документування які б свідчили про придбання, зберігання та збут ОСОБА_3 наркотичних засобів, психотропних речовин, прекуросорів, а також сильнодіючих та отруйних медичних препаратів, а також ким і яким чином виконувалось доручення слідчого стосовно встановлення обставин придбання таких речовин 12 жовтня 2010 року що мається на а.с. 93 т.1.

ОСОБА_7 суперечності не були усунуті ні під час досудового слідства, ні у судовому засіданні суду першої інстанції.

За таких суперечливих у справі даних суд повинен був ретельно перевірити в судовому засіданні всі матеріали досудового слідства, зясувати всі обставини, перевірити предявлене ОСОБА_3 обвинувачення, а також доводи засудженого та його захисника, і дати їм належну оцінку.

Вказане свідчить про неповноту й однобічність судового слідства, в звязку з чим на підставі ст. 368 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, а також те, що обвинувачення ОСОБА_3 містить істотні суперечності, воно потребує додаткової перевірки, яку у звязку з необхідністю виконання певних слідчих дій, які неможливо провести в судовому засіданні, навіть із використанням можливостей, передбачених ст. 315-1 КПК України, та з огляду та не що поставлені судові рішення суду першої інстанції щодо необхідності виконання ряду слідчих дій виконані належним чином не були, судова колегія приходить до висновку про те, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 підлягає скасуванню, а справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

Після детального дослідження усіх обставин та доказів у справі, органу досудового слідства необхідно визначитись із наявністю чи відсутністю в діях ОСОБА_3 ознак злочину, а також відповідно здобутим доказами та закону кваліфікувати дії останнього. При цьому орган досудового слідства зобовязаний забезпечити дотримання вимог закону стосовно конкретності обвинувачення, як гарантії дотримання права на захист.

Окрім цього органу досудового слідства належить вирішити питання щодо правильності кваліфікації дій засудженого за сукупності злочинів за ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України. Виходячи із предявленого останньому органом досудового слідства обвинуваченню , дії ОСОБА_3 були направлені на незаконне придбання, перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу та охоплювалися єдиним умислом направленим на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, які виходячи зі змісту викладеного останньому обвинувачення не утворюють ознаки повторності, що ставить під сумнів правильність кваліфікації за ч. 1 ст. 307 КК України.

В ході додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно поряд із наведеним звернути увагу на рішення КСУ № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року «У справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України».

Доводи апеляції прокурора про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочину є необґрунтованими, оскільки викладене вище свідчить, що предявлене обвинувачення ґрунтується на доказах, які містять суттєві суперечності та не узгоджуються між собою, що позбавляє можливості розглянути справу по суті та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Твердження захисника про те, що акт вручення грошових коштів ОСОБА_4 не містить підпису одного з понятих, є необґрунтованими, оскільки протирічать наявним в матеріалах справи документам.

Так, на а.с. 5 т.1 міститься не акт вручення грошових коштів, як зазначив захисник у своїй апеляції, а протокол помітки грошових купюр, а на а.с. 6 т. 1 міститься акт вручення грошей. Ці оперативно - розшукові заходи були проведені за участю двох понятих, дії оперативних працівників відображено в зазначених документах та підтверджено підписами двох понятих, а також працівників міліції, які приймали участь в їх проведенні, один з яких складав протокол, а інший брав участь у проведенні відповідних оперативно розшукових заходів.

Також є не обґрунтованими посилання захисника на те, що така слідча дія, як огляд покупця, акт якої мається в матеріалах справи, була проведена без участі понятих. Участь понятих під час проведення даних оперативно розшукових заходів є недопустимою, оскільки в акті огляду покупця містяться дані, що розкривають дані про особу фігурантів, відносно яких проводяться оперативно-розшукові заходи та особу покупця, що є легендованою особою і таким чином, вони підпадають під перелік, визначений у зводі відомостей, що становлять державну таємницю, що виключає можливість участі понятих при огляді покупця , а акт складається оперативним працівником та підписується двома оперативними працівниками, які здійснюють такі заходи.

Колегія суддів також вважає безпідставними викладені в апеляції захисника доводи про те, що поняті, які двічі приймали участь в оперативних заходах, є зацікавленими по справі особами, оскільки в матеріалах справи відсутні докази такої зацікавленості. Згідно протоколу судового засідання в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 показав, що не був раніше знайомий ні з працівниками міліції, ні з чоловіком, який виступав у ролі покупця, ні з засудженим, не був знайомий з іншим понятим у справі, а інших переконливих доказів, які б вказували на зацікавленість понятих, захисником наведено не було.

Що стосується посилання засудженого та його захисника на те, що перевірці підлягають підстави і законність винесеної слідчим постанови про відмову у порушенні кримінальної справи від 19.12.2010 року щодо вчинення ОСОБА_3 шахрайських дій, то колегія суддів також вважає їх необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 236-1 КПК України засуджений та його захисник мали право оскаржити винесену слідчим постанову про відмову в порушенні кримінальної справи до районного суду за місцем розташування органу, який виніс постанову, протягом семи днів з дня отримання копії постанови. З матеріалів справи вбачається, що ні засуджений, ні його захисник вказану постанову слідчого у встановлений законом термін та порядку не оскаржували.

Міра запобіжного заходу зміні не підлягає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 листопада 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити прокурору м.Чернігова для організації додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_3 залишити без змін підписку про невиїзд.

СУДДІ:

ОСОБА_18 ОСОБА_1 ОСОБА_19