Дата документу Справа № 235/3278/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/824/15
Єдиний унікальний № 235/3278/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000760 відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Красноармійську Донецької області, є громадянином України, має вищу освіту, одружений, не працює, перебуває на обліку у Центрі зайнятості населення, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у провадженні, та потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2014 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційних скаргах:

- прокурор, який брав участь у провадженні, посилаючись на незаконність вироку в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 зазначає, що суд у порушення вимог закону, стягнув з обвинуваченого ОСОБА_6 шкоду меншу ніж обґрунтував у своїй позовній заяві потерпілий ОСОБА_8 , при цьому не навів мотивів такого рішення. Внаслідок чого просить вирок суду першої інстанції змінити в цій частині та задовольнити позовну заяву потерпілого ОСОБА_8 стягнувши на користь останнього з обвинуваченого ОСОБА_6 матеріальну шкоду в розмірі 13 481 грн.;

- потерпілий (цивільний позивач) ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при цьому зазначає, що суд:

- не надав уваги, що під час досудового розслідування не були усунуті протиріччя в показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та не перевірена їх причетність до інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, з огляду на дані ними показання та враховуючи, що останні раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України. Крім того, не дослідив та не надав відповідної оцінки показанням цих свідків, та взагалі провів судове провадження без їх допиту, незважаючи на його неодноразові клопотання з цього приводу;

- необґрунтовано відмовив у задоволенні цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди не надавши уваги наданим ним доказів, зокрема актам приймання виконаних робіт, квитанції до прибуткового касового ордеру № 29 від 31.10.2014 р., рахункам-фактури № а-1 від 10.03.2014 р., № а-2 від 25.03.2014 р., видатковій накладній № 631 від 19.03.2014 р. тощо, які підтверджували факт понесених ним внаслідок вчиненого ОСОБА_6 злочину, витрат на суму 13 481, 00 грн.;

- призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання безпідставно врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання останнього щире каяття, посилаючись на часткове відшкодування в добровільному порядку моральної шкоди. Між тим, не надав уваги тому, що обвинувачений у скоєному не розкаявся, оскільки не визнав цивільний позов в частині матеріальної шкоди, а моральну шкоду в розмірі 1 000 грн. відшкодував лише коли було ухвалено вирок, та й то частково;

- необґрунтовано застосував до обвинуваченого Закон України Про амністію у 2014 році, оскільки згідно із ч. 1 ст. 12 цього Закону, особи, засуджені за вчинення злочину, які відповідно до цього Закону підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання, звільняються не пізніше ніж протягом трьох місяців після опублікування цього Закону. Враховуючи, що наведений Закон опубліковано 18.04.2014 року у виданні Голос України № 77 та 30.04.2014 року у офіційному віснику України № 34, а вирок відносно ОСОБА_6 ухвалено 12.11.2014 року, тобто через сім місяців після опублікування цього Закону, а тому обвинувачений пропустив тримісячний строк для застосування до нього дію цього Закону.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України і призначити покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі. Цивільний позов задовольнити у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги; потерпілого та представника потерпілого, які підтримали свою апеляційну скаргу та частково скаргу прокурора; захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили у задоволенні скарг відмовити; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, який брав участь у провадженні та потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на один рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. На підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію в 2014 році ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 на відшкодування моральної шкоди 2 000, 00 грн. та витрат по наданню юридичної допомоги 2 500, 00 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Вирішена доля речових доказів.

Згідно із вироком, у першій декаді квітня 2014 року, точна дата та час не встановлені, ОСОБА_6 , рухаючись на автомобілі марки Dаеwоо Lanоs, 2006 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , по вул. Центральній в с. Мемрик Красноармійського району Донецької області, побачив біля будівлі колишнього свинарника металеву щоглу, на якій було встановлено обладнання для бездротового інтернет - зв`язку wі-fі та у нього з корисливих мотивів виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення вказаного чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного наміру 09 квітня 2014 року близько 16.00 години ОСОБА_6 на зазначеному автомобілі приїхав до будівлі колишнього свинарника за адресою: Донецька область, Красноармійський район, с. Мемрик, вул. Центральна, де скориставшись тією обставиною, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою плоскогубців перекусив металеві троса, які підтримували металеву щоглу, після чого завалив її на землю та. керуючись корисливими мотивами, таємно, навмисно викрав сектор для антени моделі NаnоStаtіоnМ2, mас-адреса: 2С, вартістю 476 гривень 47 копійок, сектор для антени моделі NаnоStаtіоnМ2, mас-адреса: 2С, вартістю 476 гривень 47 копійок, прийомно - передачну тарілку моделі NаnоВrіgеМ2, mас-адреса: 002722683АЗВ, вартістю 468 гривень 79 копійок, прийомно-передачну тарілку моделі NаnоВrіgеМ5, mас-адреса: НОМЕР_2 , вартістю 611 гривень 22 копійки та прийомно-передачну тарілку моделі NаnоВrіgеМ5, mас-адреса: DC9FDB848Е3F вартістю 360 гривень 72 копійки, які належать ФОП ОСОБА_8 , після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, використавшись ним в подальшому на власний розсуд.

Внаслідок скоєної крадіжки, ОСОБА_6 заподіяв ФОП ОСОБА_8 матеріальні збитки у розмірі вартості викраденого майна на загальну суму 2 393 гривень 67 копійок.

Крім того, у першій декаді квітня 2014 року, точна дата та час не встановлені, ОСОБА_6 , рухаючись на автомобілі марки Dаеwоо Lanоs, 2006 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , по вул. Новій в с. Камишівка м. Селидово Донецької області, побачив на пагорбі металеву щоглу, на якій було встановлено обладнання для бездротового інтернет - зв`язку wі-fі та у нього з корисливих мотивів виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення вказаного чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного наміру, 12 квітня 2014 року, близько 05.00 години, ОСОБА_6 на зазначеному автомобілі приїхав до вказаного місця за адресою: АДРЕСА_2 , де скориставшись тією обставиною, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою плоскогубців перекусив металеві троса, які підтримували металеву щоглу, після чого завалив її на землю та, керуючись корисливими мотивами, таємно, навмисно, повторно викрав з неї антену моделі АігМахАmо 2G-10 вартістю 1404 гривні 15 копійки, сектор для антени моделі RоскеtМ2, mас-адреса: DС9FDВ58FEF4, вартістю 718 гривень 08 копійок та прийомно-передачну тарілку моделі NаnоВrіgеМ5, mас-адреса: 24А43С82С71F, вартістю 661 гривня 32 копійки, які належать ФОП ОСОБА_8 , після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, використавшись ним в подальшому на власний розсуд.

Внаслідок скоєної крадіжки, ОСОБА_6 заподіяв ФОП ОСОБА_8 матеріальні збитки у розмірі вартості викраденого майна на загальну суму 2 783 гривні 55 копійок.

Окрім того, у першій декаді квітня 2014 року, точна дата та час не встановлені, ОСОБА_6 , рухаючись на автомобілі марки Dаеwоо Lanоs, 2006 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , по с. Воздвиженка Красноармійського району Донецької області, побачив, що на водонапірній вежі, яка розташована в районі перехрестя вулиць Нова та Молодіжна, встановлено обладнання для бездротового інтернет - зв`язку wі-fі та у нього з корисливих мотивів виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення вказаного чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного наміру, 12 квітня 2014 року, близько о 15.30 годин, ОСОБА_6 на зазначеному автомобілі приїхав до вказаного місця за адресою: Донецька область, Красноармійський район, с. Воздвиженка, перехрестя вулиць Нова та Молодіжна, де скориставшись тією обставиною, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою прикріпленої драбини заліз на водонапірну вежу та, керуючись корисливими мотивами, таємно, навмисно, повторно викрав з неї антену моделі АігМахАmо 2G-16-90 вартістю 756 гривень, сектор для антени моделі RоскеtМ2, mас-адреса: DС9FDВ5А7СЗЕ, вартістю 587 гривень 52 копійки разом із блоками живлення у кількості 4 штук та трійником, які не являють для потерпілого ніякої матеріальної цінності, та прийомно-передачну тарілку моделі NаnоВrіgеМ5, mас-адреса; НОМЕР_3 , вартістю 531 гривня 06 копійок, які належать ФОП ОСОБА_13 , після чого з викраденим майном місця скоєння злочину зник, використавшись ним в подальшому на власний розсуд.

Внаслідок скоєної крадіжки, ОСОБА_6 заподіяв ФОП ОСОБА_8 матеріальні збитки у розмірі вартості викраденого майна на загальну суму 1 874 гривні 58 копійок.

Висновки місцевого суду про наявність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційних скаргах.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 про те, що районний суд не надав уваги, що під час досудового розслідування не були усунуті протиріччя в показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та не перевірена їх причетність до інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, з огляду на дані ними показання та враховуючи, що останні раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, колегія суддів вважає, що районний суд правильно не врахував показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дані ними під час досудового розслідування, а також правильно розглядав кримінальне провадження тільки відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , і тільки в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає також необґрунтованими доводи потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 і про те, що районний суд не дослідив та не надав відповідної оцінки показанням цих свідків, та взагалі провів судове провадження без їх допиту, незважаючи на його неодноразові клопотання з цього приводу, оскільки із матеріалів кримінального провадження вбачається, що клопотання про виклик в судове засідання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заявляв представник потерпілого (т. 3 а.п. 17), а згідно до ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд же сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що районний суд сприяв потерпілому у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом винесення ухвали, про забезпечення явки вищевказаних осіб до суду (т. 3 а.п. 116).

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 місцевим судом було враховано, що останній визнав вину повністю, щиросердно, дієво розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, тому визнав можливим не призначати йому реального покарання у виді позбавлення волі, тобто застосувати до нього ст. 75 КК України.

Доводи потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 про те, що районний суд неправильно призначив останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є необґрунтованими, оскільки суд призначив останньому покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, який є достатнім для того, щоб він довів своє виправлення.

Безпідставними є доводи потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 і про те, що районний суд неправильно застосував до обвинуваченого Закон України Про амністію у 2014 році, оскільки згідно із ч. 1 ст. 12 цього Закону, особи, засуджені за вчинення злочину, які відповідно до цього Закону підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання, звільняються не пізніше ніж протягом трьох місяців після опублікування цього Закону. Між тим, враховуючи, що наведений Закон опубліковано 18.04.2014 року у виданні Голос України № 77 та 30.04.2014 року у офіційному віснику України № 34, а вирок відносно ОСОБА_6 ухвалено 12.11.2014 року, тобто через сім місяців після опублікування цього Закону, а тому обвинувачений пропустив тримісячний строк для застосування до нього дію цього Закону, з огляду на наступне.

Районний суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2014 році, якою регламентовано звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, та не позбавлені батьківських прав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 має на утриманні двох малолітніх дітей, відносно яких батьківських прав не позбавлений, вчинені ним злочини відноситься до категорії середньої тяжкості.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі Закону України Про амністію у 2014 році. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що строк (три місяці), передбачений ч. 1 ст. 12 цього Закону, встановлений законодавцем з метою забезпечити виконання акта про амністію якнайшвидше, тому його закінчення не може бути перешкодою для застосування зазначеного акта амністії в майбутньому.

Також, необґрунтованими є доводи потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 і про те, що районний суд безпідставно зменшив суму моральної шкоди, яку стягнув з обвинуваченого ОСОБА_6 .

Відповідно до ст. 1167 ЦК України і роз`яснень, наданих в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди розмір відшкодування моральної (немайнової шкоди) суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілим ОСОБА_8 було заявлено цивільний позов про відшкодування йому, зокрема моральної шкоди на суму 5000 грн.

Вирішуючи питання про розв`язання цивільного позову потерпілого про відшкодування моральної шкоди та задовольняючи його частково місцевий суд, з яким погоджується і колегія суддів, врахував характер вчиненого діяння, його тяжкість, глибину фізичних і моральних страждань потерпілого, які викликані тим, що він змушений був знову шукати та наймати працівників для відновлення своєї діяльності. З урахуванням цих обставин, а також даних про майновий стан обвинуваченого суд визначив відповідний, помірний розмір відшкодування шкоди, з дотриманням вимог ст. ст. 23, 1167 ЦК України, а тому доводи апеляційної скарги і у цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими.

Між тим, доводи прокурора та потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 про те, що районний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди, не надавши уваги наданим ним доказів, зокрема актам приймання виконаних робіт, квитанції до прибуткового касового ордеру № 29 від 31.10.2014 р., рахункам-фактури № а-1 від 10.03.2014 р., № а-2 від 25.03.2014 р., видатковій накладній № 631 від 19.03.2014 р. тощо, які підтверджували факт понесених ним внаслідок вчиненого ОСОБА_6 злочину, витрат на суму 13 481, 00 грн., є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно з ч. 1 ст. 1192 ЦК України з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Районний суд, відмовляючи потерпілому ОСОБА_8 у задоволенні матеріальної шкоди у розмірі 13481 грн., зокрема відзначив, що з наданих актів вбачається, що проводились роботи саме з встановлення нових меж, а не їх відновлювальний ремонт, в той час, як судом встановлено, що зазначені вежі хоча і пошкоджені, але є в наявності, доказів того, що неможливо було їх відновити потерпілим, не надано.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, колегія суддів вважає, що районний суд, розглядаючи цивільний позов у кримінальному провадженні, не звернув увагу на положення цивільного законодавства у зв`язку з чим не забезпечив право позивача обирати форму відшкодування завданих злочином збитків.

У зв`язку з цим, судове рішення в частині вирішення цивільного позову, пов`язаного з матеріальною шкодою необхідно скасувати як незаконне, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства, оскільки в даному конкретному випадку апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити рішення по сутті кримінального провадження згідно з апеляційними скаргами, так як відповідно до вимог ст. 407 КПК України, не має повноважень при скасуванні вироку частково, ухвалювати нову ухвалу, крім того, семантичне тлумачення п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України свідчить про те, що збільшення сум, які підлягають стягненню, може бути, якщо цивільний позов, наприклад був задоволений судом частково, але неможливе збільшення сум, які підлягають стягненню, якщо районний суд повністю відмовив у позові про стягнення матеріальної шкоди.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 407 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги прокурора, який брав участь у провадженні та потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині відмови у задоволенні цивільного позову потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_8 про стягнення на його користь матеріальної шкоди в розмірі 13 481 грн. скасувати та призначити в цій частині новий судовий розгляд у суді першої інстанції у порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4