ВІЙСЬКОВИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВІЙСЬКОВО-МОРСЬКИХ СИЛ
ВИРОК

іменем України

20 лютого 2007 року м.
Севастополь

Колегія суддів
військового апеляційного суду Військово-Морських Сил у складі:

головуючого
Омельченка А.Ф.,

суддів Нікітіна
Г. В., Юненка М. О.,

за участю
старшого прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України/,
підполковника юстиції Вороніна Є.К., захисників-адвокатів ОСОБА_1, засудженого
ОСОБА_1,

розглянула у
відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями старшого
прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України Вороніна
Є.К., потерпілого ОСОБА_3,
захисників засудженого адвокатів ОСОБА_1 і ОСОБА_4 на вирок військового місцевого суду Одеського гарнізону від 16 травня 2006 року, яким
начальника другого відділення військового комісаріату Малиновського району
міста Одеси капітана

ОСОБА_1, з вищою освітою,
одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий, на офіцерських
посадах з червня 1999 року,

засуджено за ч. 1 ст. 423 КК України до
покарання у виді службового обмеження строком на один рік та шість місяців, із
відрахуванням у доход держави 15%
із суми грошового забезпечення.

справа № 11-4/2007 головуючий у суді 1-ї інстанції Рижих О.М.

ОСОБА_1 визнано
винним у зловживанні службовим становищем, вчинене з корисливих мотивів із
спричиненням істотної шкоди.

Як зазначено у
вирокові, злочин скоєно за наступних обставин.

На початок
квітня 2005 року
громадянин ОСОБА_3 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 з проханням надати йому
відстрочку від призову на військову службу та військовий квіток. Після
з'ясування, що заявник має законне право на відстрочку, ОСОБА_1 через
громадянина ОСОБА_5 запропонував йому, за позитивне рішення виниклого питання
передати гроші в сумі 1
ООО доларів США. Використовуючи
своє службове становище ОСОБА_1 віддав розпорядження діловоду військкомату на
виготовлення виписки з рішення призовної комісії від 15 квітня того ж
року про надання ОСОБА_3
відстрочки від призову за сімейними обставинами.

Біля 17 години 19 квітня того ж
року в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 виписку з протоколу про надання відстрочки від призову та
отримав від останнього 1
000 доларів США. Після
чого був затриманим працівниками міліції.

В апеляції
старший прокурор відділу військової прокуратури Південного регіону України
Воронін Є.К., посилаючись на істотне порушення судом вимог
кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального
закону, просить вирок скасувати та постановити свій вирок, яким визнати
засудженого винним за ч. 2
ст. 368 КК
України з призначенням відповідного покарання.

В обґрунтування
своїх доводів прокурор посилається на те, що суд не вірно виклав у вироку
фактичні обставини справи, внаслідок чого не правильно кваліфікував дії
засудженого. Крім того, на думку апелянта суд не прийняв до уваги докази які
мають суттєве значення для оцінки дії ОСОБА_1

В апеляції
потерпілий ОСОБА_3, вказуючи на неправильність кваліфікації дії засудженого та
м'якість призначеного покарання, просить вирок скасувати й передати справу на
новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому наполягає на тому, що ОСОБА_1
вимагав у нього 1 000 доларів США за видачу довідки про відстрочку від призову
і отримав ці гроші після її передачі. Між: тим, на думку апелянта, ці доводи
судом не прийняти до уваги і застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

В апеляціях
захисники - адвокати
ОСОБА_4 і
ОСОБА_1, посилаючись на невідповідність викладеного у вироку фактичним
обставинам справи й не врахування доказів, які мають суттєве значення по
справі, просять вирок суду скасувати і виправдати їх підзахисного за
відсутністю складу злочину. В обґрунтування своїх доводів захисник ОСОБА_4 посилається на
те, що протоколи
позначення грошових купюр,
їхвилучення та огляду отримані з порушенням встановленого порядку.
Обвинувачення ОСОБА_1 побудовано лише на непослідовних показах ОСОБА_3 і свідка
ОСОБА_5, без врахування інших обставин справи. Не доведено в суді, на думку
апелянта, наявність у його підзахисного корисної мети заволодіти грошима,
оскільки ініціатором всіх дій були потерпілий ОСОБА_3 та свідок ОСОБА_5
Рішенням суду дії ОСОБА_1 по видачі довідки визнані такими, що відповідають
встановленому порядку. Не встановлено причинного зв'язку між діями ОСОБА_1 і
істотної шкодою, яка є складовою диспозиції ч. 1 ст. 423
КК.

В обґрунтування
своїх доводів захисник ОСОБА_1 вказує на те, що під час досудового і судово
слідства потерпілий ОСОБА_3
і свідок ОСОБА_5 давали непослідовні пояснення, а ОСОБА_1, отримуючи гроші,
вважав їх переданими для погашення штрафу за ухилення ОСОБА_3 від явки до
військкомату. На думку захисника в діях його підзахисного нема складу злочину
за відсутністю істотної шкоди, передбаченої ч. 1 ст. 423 КК, яка розраховується
від податкової соціальної пільги.

Заслухавши доповідь
судді Нікітіна Г.В., пояснення засудженого ОСОБА_1, його захисника-адвоката
ОСОБА_1, прокурора, на підтримання апеляцій, а також перевіривши матеріали
справи та доводи апеляцій, колегія судців військового апеляційного суду вважає
за необхідне постановити свій вирок, скасовуючи повністю вирок суду першої
інстанції.

Відповідно до
ст. 367 КПК
України підставами для скасування судового рішення є невідповідність висновків
суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Як вбачається з
матеріалів кримінальної справи ОСОБА_1 з травня 2004 року очолював другий відділ Маліновського райвійськкомату
міста Одеси, який займався безпосередньо питаннями призову громадян на дійсну
військову службу. У зв'язку з виконанням своїх безпосередніх службових
обов'язків ОСОБА_1 організовував роботу на призовної дільниці і мав можливість
перевірити дані про право ОСОБА_3 на відстрочку від призову. Використовуючи
відому йому інформацію, він зажадав від ОСОБА_3 одержання через ОСОБА_5 1000
доларів США. При постановленні вироку суд першої інстанції прийшов до висновку,
що ОСОБА_1, зловживаючи службовим становищем, отримав гроші за видачу законної
виписки з рішення призовної комісії про надання відстрочки від призову не як
хабар, а суто з корисних мотивів. При цьому суд виходив з того, що засуджений
не був уповноваженим надавати відстрочку від призову, оскільки це є
компетенцією призовної комісії. Крім того, рішення відносно призовника було
повністю законним і витяг з протоколу засідання призовної комісії відносно
ОСОБА_3 був виготовленим без порушень, тобто після засідання призовної комісії.
Також: не встановлено фактів тиску з боку ОСОБА_1 на членів комісії та підробки
виписки з протоколу, яку підписав і завірив печаткою військовий комісар.

Між тим, такі
висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, згідно
функціональних обов'язків ОСОБА_1, як начальник другого відділення
райвійськкомату, відповідав за підготовку та проведення призову громадян на
строкову військову службу. На нього було покладено обов'язок організовувати
роботу на призовній дільниці по оформленню особових справ, контролювати
правильність ведення книги протоколів призовної комісії, отримувати військові
квитки у районного військового комісара, оформлювати їх та видавати
призовникам, а також видавати довідки про відстрочку від призову.

З пояснень
потерпілого ОСОБА_3 вбачається,
що в перших числах квітня 2005
року він звернувся до начальника другого відділення Маліновського
військкомату м. Одеси ОСОБА_1 з проханням оформити йому відстрочку від призову,
а в послідуючому видати військовий квиток для оформлення закордонного паспорту.
За вимогою ОСОБА_1 для вирішення цього питання він привів свого знайомого
ОСОБА_5, якого видав за дядька. Після спілкування з ОСОБА_1 ОСОБА_5 повідомив
йому, що посадовець запросив за позитивне вирішення виниклого питання 1 ООО
доларів США. Вважаючи витребувану ОСОБА_1 суму завищеною ОСОБА_3 звернувся до
правоохоронних органів. 19 квітня 2005 року в барі «ІНФОРМАЦІЯ_2» після
отримання від ОСОБА_1 витягу з протоколу про відстрочку він передав останньому
зазначену суму.

Свідок ОСОБА_5
як на досудовому слідстві так і в суді пояснював, що за проханням ОСОБА_3 на
початок квітня 2005 року розмовляв з начальником другого відділення
військкомату ОСОБА_1 щодо видачі військового квитка ОСОБА_3, за що посадовець
вимагав від нього 1 000 доларів США. Наступного дня з метою домовитися на меншу
суму або виплату її частками він знову зустрівся з ОСОБА_1, який наполягав на
своїх вимогах. При цьому він пояснив, що тільки після отримання всієї суми
вирішить питання з відстрочкою і видасть довідку, а через деякий час зробить
військовий квиток. У зв'язку з тим, що ОСОБА_1 не погодився на зменшення суми
та наполягав на передачі йому тільки 1
000 доларів, то ОСОБА_3 звернувся в міліцію. 19 квітня 2005 року в кафе
«ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_1, на виконання попередньої домовленості, передав ОСОБА_3
виписку з протоколу про надання відстрочки від призову та отримав від
останнього гроші, після чого був затриманий працівниками міліції. Суд першої
інстанції посилаючись на те, що рішення про надання відстрочки від призову
ОСОБА_3 приймалося колегіальним органом - призовною комісією без участі
ОСОБА_1, залишив поза увагою функціональні обов'язки засудженого, пояснення
свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 щодо
правомірності його дій, обставин і мотивів вчиненого.

Так, підготовка
документів на комісію та видача виписки з протоку входила в обов'язки ОСОБА_1
Це підтверджується також тим, що тільки після домовленості із ОСОБА_5 про передачу
грошей, ОСОБА_1 передав справу ОСОБА_3
до комісії, робота якої була не організована і носила формальний характер.

З пояснень
секретаря призовної комісії Маліновського райвійськкомату ОСОБА_8 вбачається,
що особові справи призовників надходили до неї вже з прийнятим, в тому числі
ОСОБА_1, рішенням. Після цього вона виготовляла протокол засідання комісії
шляхом переписування з особових справ призовників прийнятих рішень і передавала
його на підпис членам комісії. Сама участі в прийнятті рішень і в роботі
комісії не приймала.

Згідно висновку № 39/147 експерта-криміналіста
від 4 листопада
2005 року
запис «Про загальний військовий обов'язок та військову службу» надати
відстрочку від призову до 29.08.2009
року» у графі «Рішення призовної комісії» від 15.04.2005 року особової
справи ОСОБА_3 міг
бути виконаним ОСОБА_1 В судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив, що запис в
особову справу зробив він.

Свідок ОСОБА_11, лікар, член
призовної комісії, на досудовому слідстві і в суді пояснив, що члени комісії
довіряли ОСОБА_1 і тільки підписували рішення по кожному призовнику. З тих
самих причин він також підписав і карточку
результату призову ОСОБА_3

Крім того, без
належної оцінки суду залишилося те, що витяг з протоколу відносно ОСОБА_3 був виготовлений
ОСОБА_1 з використанням службового становища та з порушеннями встановленого
порядку.

Так, старший
помічник ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_7, допитана як свідок по справі показала, що до
обіду 19 квітня 2005 року нею за
вказівкою й під диктовку ОСОБА_1 без особової справи призовника і книги
протоколів засідання комісії складена довідка про надання відстрочки від
призову на громадянина ОСОБА_3
Довідка зареєстрована але ніхто за її отримання не розписувався. Раніше
такі довідки вона оформляла лише з книги протоколів призовної комісії.

З пояснень
військового комісара Маліновського району м. Одеси ОСОБА_6 видно, що на
засіданні призовної комісії ОСОБА_1 доповів про законне право ОСОБА_3 на відстрочку
від призову, а 19 квітня 2005 року ОСОБА_1
особисто підписав у нього виписку з протоколу на вказаного призовника,
підтвердивши, що всі документи справні.

Також;
суд першої інстанції залишив поза увагою процедуру прийняття рішення про
надання відстрочки ОСОБА_3
та роль ОСОБА_1 при прийнятті цього рішення, що призвело до помилкових
висновків суду при кваліфікації скоєного.

Так, з пояснень
свідка ОСОБА_11 вбачається,
що 15 квітня 2005 року голова
комісії ОСОБА_9 участі в роботі комісії не приймав, на її засіданні з 5 членів був
присутнім тільки він і військовий комісар ОСОБА_6.

Голова призовної
комісії ОСОБА_9 - заступник
голови державної адміністрації Маліновського району м. Одеси, допитаний в
якості свідка, пояснив, що в особовій справі призовника ОСОБА_3 рішення про
надання відстрочки від призову ним не затверджувалось, у зв'язку з чим нема його
підпису.

З пояснень
свідка ОСОБА_12, члена
призовної комісії, вбачається, що він жодного разу не приймав участі в роботі
призовної комісії райвійськкомату. Декілька разів приїжджав на призовну
дільницю підписувати протоколи, при цьому не вникав в те рішення яке підписує.
В особових справах призовників не підписувався ніколи.

Проаналізувавши
пояснення зазначених свідків слід прийти до висновку, що рішення про передачу
справи призовника на комісію, виготовлення витягу з протоколу та вручення його ОСОБА_3 було проведено
за ініціативою і безпосередньою участю ОСОБА_1, та з порушеннями встановленого
порядку, що підтверджує його особисту зацікавленість.

Таким чином, суд
першої інстанції прийняв помилкове рішення про відсутність в діях ОСОБА_1
складу злочину, передбаченого ст. 368
КК України і кваліфікував-його дії за ч. 1 ст. 423
того ж Кодексу.

Посилка суду
першої інстанції на те, що видача військових квитків не входила в прямі
обов'язки ОСОБА_1 на склад злочину, передбаченого ст. 368 КК не впливає,
оскільки засуджений виконав домовленість в частині оформлення відстрочки від
призову, видачі витягу з протоколу та був затриманим правоохоронцями.

Органами
досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в отриманні хабара поєднане з його
вимаганням. При цьому факт вимагання мотивується тим, що саме ОСОБА_1 за
виконання дії на користь ОСОБА_3
запросив 1000 доларів США, а наступного дня
відмовив у зменшенні суми, погрожуючи відправити призовника для проходження
військової служби зі складними умовами, на що посилався в апеляції прокурор.

Однак, колегія
суддів вважає, що факт вимагання в суді не доведено.

За
змістом ст. 368 КК
вимаганням хабара визнається вимагання із загрозою вчинення або не вчинення з
використанням службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи
законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою
умов, за якими особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим
наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Потерпілий
ОСОБА_3 протягом досудового слідства і в суді пояснював, що він не бажав
проходити військову службу і для скорішого вирішення цього питання та отримання
військового квитка він готовий був дати хабара працівникам військкомату, але в
меншій сумі ніж запросив ОСОБА_1 Підставою звернення до міліції були не вимоги
ОСОБА_1 щодо оплати його дій, а сума, яка для ОСОБА_3 виявилася значною.

Крім того, в
суді не доведено, що ОСОБА_1 загрожував створити або створив умови за якими
ОСОБА_3 вимушений був дати хабара з метою уникнути призову на військову службу.

Не відповідають
фактичним обставинам справи також твердження захисників-апелянтів ОСОБА_4 і ОСОБА_1 про
істотні порушення кримінально-процесуального закону на досудовому слідстві та
суттєві суперечності в поясненнях потерпілого ОСОБА_3 і свідка ОСОБА_5

Судовим
слідством встановлено, що пояснення вказаних осіб узгоджуються між собою і з
поясненнями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_7, ОСОБА_6, висновками
хімічної, технічної, фоноскопічної, почеркознавчої експертиз, протоколами
слідчих дій та іншими доказами по справі.

Не встановлено,
також істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б вплинули
на правильність рішення про наявність в діях ОСОБА_1 складу злочину.

Оцінивши зібрані
по справі докази в їх сукупності колегія суддів військового суду вважає, що
оскільки 19 квітня 2005 року в кафе
«ІНФОРМАЦІЯ_2» м. Одеси начальник другого відділення Маліновського районного
військового комісаріату м. Одеси ОСОБА_1 за підготовку особової справи
призовника на засідання комісії, за виготовлення витягу з протоколу засідання
призовної комісії і передачу його ОСОБА_3,
з використанням своїх службових обов'язків, одержав 1000 доларів США, то суд
кваліфікує його дії за ч. 1
ст. 368 КК, як
одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара
дії з використанням службового становища.

Призначаючи міру
покарання суд виходить з того, що ОСОБА_1 скоїв злочин середньої тяжкості,
своїми діями завдав шкоду авторитету органам військового управління, порядку
призову на військову службу, питанням виховання молоді і вважає за необхідне
призначити покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати
посади, пов'язані з роботою по оформленню офіційних документів.

Разом з
тим, суд приймає до уваги, що ОСОБА_1 в цілому позитивно характеризується по
військовій службі, до кримінальної відповідальності притягується вперше і
приходить до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування
покарання з випробуванням.

Відповідно п.
«б» ст. 1 Закону
України «Про амністію» звільненню від покарання у виді позбавлення волі на
певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі,
підлягають особи, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено
покарання, менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більш п'яти років, які
мають неповнолітніх дітей.

З дослідженого в
суді свідоцтва про народження НОМЕР_1, що 31
жовтня 2006 року у
ОСОБА_1 народилася дитина.

Приймаючи до
уваги, що ОСОБА_1 скоїв злочин за який санкцією статті передбачено покарання
менш п'яти років і він має на утриманні малолітню дитину, то слід прийти до
висновку про необхідність звільнення його від призначеного покарання.

На підставі
викладеного та керуючись ст. ст. 365-367,
369, 378 КПК України, колегія суддів військового апеляційного суду

присудила:

ОСОБА_1 визнати
винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368
КК України, на підставі якої призначити йому покарання у виді позбавлення
волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з
оформленням і видачею документів, строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України
звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три
роки.

На підставі п.
«б» ст. 1 Закону
України «Про амністію» від 31
травня 2005 року
звільнити від призначеного покарання.

Запобіжний захід
- підписку про
невиїзд, та арешт, накладений на майно ОСОБА_1, скасувати.

Речові докази: 2 мікрокасети, 3 відеокасети,
витяг з книги протоколів (т. 1
а.с. 32) зберігати
в справі.

Вирок
може бути оскарженим, у касаційному порядку до Верховного Суду України через
військовий апеляційний суд Військово-Морських Сил протягом одного місяця з
моменту проголошення.