АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/5480/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/255/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 13 травня 2015 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0002687, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17 березня 2015 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня-технічна, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)11 грудня 2007 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.307 ч.2, 69 КК України із призначенням покарання у вигляді 04 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна;2) 17 вересня 2013 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.125 ч.1 до 200 годин громадських робіт;3) 22 жовтня 2013 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 309 ч.2, 71 КК України із призначенням покарання у вигляді 2 (двух) років 6 (шести) місяців 20 (двадцяти) днів позбавлення волі. Звільнився за ухвалою Солонянського р/с Дніпропетровської області від 31 липня 2014 року на підставі ст.1 ЗУ "Про амністію" від 08 квітня 2014 року;4) 12 січня 2015 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.263 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді 01 (одного) року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим терміном на 01 (один) рік.

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

Згідно із ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням строком на 03 (три) роки. На підставі п.2,3,4 ст.76 КК України зобов`язано засудженого не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію за місцем проживання.

На підставі ст.70 ч.4 КК України враховуючи вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 січня 2015 року, поглинути менш суворе покарання більш суворим та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 03 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно із ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням строком на 03 (три) роки. На підставі п.2,3,4 ст.76 КК України зобов`язано засудженого не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію за місцем проживання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

Питання з речовими доказами та судовими витратами судом першої інстанції вирішені.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 березня 2015 року, яким ОСОБА_6 визнано винним за ст.309 ч.2 КК України скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, призначивши покарання: за ч.2 ст.309 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 12 січня 2015 року остаточне покарання призначити у виді 3 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Іспитовий строк встановити 3 роки. На підставі п.2,3,4 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально- виконавчої інспекції за місцем проживання; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію за місцем проживання.В іншій частині вирок залишити без змін.

За вироком ОСОБА_6 , діючи повторно, 20 вересня 2014 року приблизно о 12.00 годині, знаходячись по вулиці Пісочній в Дзержинському районі м.Кривого Рогу, у раніше невідомої йому особи незаконно, умисно придбав за 80 гривень медичний шприц об`ємом 2,0 мл, в якому знаходилось 1,0 мл наркотичного засобу - опій ацетильований, який він поклав собі у ліву внутрішню кишеню штанів, які були одягнені на ньому та незаконно зберігав вищевказаний наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту, одразу після чого вирушив в сторону будинку АДРЕСА_2 .

В цей же день 20 вересня 2014 року приблизно о 14 годині 45 хвилин біля будинку №4 по вулиці Рязанській в Дзержинському районі м. Кривого Рогу працівники міліції було зупинили громадянина ОСОБА_6 , у якого при зовнішньому огляді, в присутності двох понятих, у лівій кишені штанів, які були одягнені на ньому було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2,0 мл, з рідиною темного-коричневого кольору у кількості близько 1,0 мл, яка згідно висновку експерта №58/10-802 від 30 вересня 2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 0,9863 г рідини - складає 0,0411 г та який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 ч.2 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненого повторно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 Про практику призначення судами кримінального покарання з наступними змінами роз`яснено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Однак, суд, призначаючи покарання, прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням двічі, спочатку при призначені покарання за кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа, а потім при призначені остаточного покарання.

Крім того, суд при призначені покарання посилається на ст. 75 КК України Звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак у вироку вказано на те, що ОСОБА_6 звільняється від покарання.При цьому судом не застосовано норми КК України передбачені ст. 74 та ст.49КК України, але застосовується ст. 75 та ст. 76 КК України,що неприпустимо при звільненні від покарання. У зв`язку з цим прокурор вважає що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КК України у частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ..

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження:

прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі на підставах викладених в скарзі.

обвинувачений ОСОБА_6 згоден з апеляційною скаргою прокурора.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав .

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом та яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується..

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, перевіривши доводи прокурора в апеляційній скарзі та зіставивши їх з доказами дослідженими і наведеними у вироку суду, вважає, що апеляційна скарга прокурора та доводи наведені в апеляційній скарзі заслуговують на увагу та задоволенню, а вирок суду -скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд не звернув уваги на вимоги ст.65 КК України та своїм судовим рішенням фактично звільнив обвинуваченого не від відбування покарання, а від покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 74 КК України особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Судом першої інстанції у резолютивній частині вироку вказано про звільнення ОСОБА_6 від покарання, але не застосовано норми КК України передбачені ст. 74 та ст.49КК України і не обґрунтуване таке рішення суду.

Натомість, судом першої інстанції застосовується положення ст. 75 КК України та ст. 76 КК України з посиланням у резолютивній частині вироку на звільнення від покарання, що є неприпустимим порушенням .

Враховуючи вище зазначене, беручи до уваги, що ОСОБА_6 не може бути звільнений від покарання за відсутністю для цього підстав, згідно з вимогами ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок .

Крім того, є слушним посилання прокурора у апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не призначивши остаточного покарання застосував ст. 75 КК України за кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа, а потім застосував ст. 75 КК України при призначенні остаточного покарання .

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено ч. 4 ст. 374 КПК України та не прийнято до уваги роз`яснення, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, з наступними змінами, де вказано вказано, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

В той же час, суд першої інстанції, не визначивши остаточної міри покарання за ст. 70 ч. 4 КК України, відразу застосував ст.75, 76 КК Україна .

Виходячи з вище зазначеного, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання апеляційний суд враховує при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, виходить з вимог закону про достатність покарання для його виправлення, запобігання скоєння нових злочинів, враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Колегія суддів враховує те, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості; враховує дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий (т.1, а.кп.33-39,43-45), не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо (т.1,а.кп.42), на обліках у лікаря-психіатра не перебуває (т.1, а.кп.40), перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання алкоголю із шкідливими наслідками (т.1, а.кп.41); до пом`якшуючих покарання обставин згідно ст.66 КК України відностить щире каяття , визнання вини у повному обсязі та активне сприяння розкриттю злочину. Обтяжуючою обставиною, згідно ст.67 КК України суд визнає- рецидив злочину. Враховуючи думки учасників судового провадження, колегія суддів вважає на необхідне застосувати ст.75 КК України, врахувати те, що обвинувачений має постійне місце проживання, не втратив сімейні зв`язки, вчинив даний злочин до винесення вироку Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу від 12.01.2015 року, яким його було засуджено за ст.263 ч.2 КК України до одного року позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України з іспитовим терміном на 1 рік .

Колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з застосуванням ст.ст 70 ч.4 КК України і принципу поглинення більш суворим покаранням меньш суворого з іспитовим терміном 3 роки на підставі ст. 75.КК України ,та покладанням обов`язків передбачених п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, так як таке покарання буде відповідати загальним принципам призначення покарання та вимогам ст.50, 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 407, 409,413, 420 КПК України, , колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 березня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України в частині призначення покарання - скасувати.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням призначеним ОСОБА_6 цим вироком менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 12 січня 2015 року -остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк - 3 роки.

На підставі п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_6 такі обов`язки :

-не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально- виконавчої інспекції ;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 березня 2015 року залишити без змін.

Запобіжний захід - стосовно ОСОБА_8 не обирався.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3