Справа
№11-83/2007 Категорія ст.311ч. 2
Головуючий у першій інстанції Білоусен ко І.В. Доповідач у 2
УХВАЛА

Іменем
України

23 січня 2007 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Житомирської області в складі:

головуючого

суддів

з участю прокурора

Романова О.В.

Велидчука В.М., Яковлева СВ.

Турської В.В.

розглянула у
відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляцією заступника Овруцького
міжрайонного прокурора, який затвердив
обвинувальний висновок на вирок Овруцького районного суду
від 30 листопада
2006 року
яким,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимий: -18 серпня 1985 року за ст. 140
Ч.2КК України на 2роки позбавлення волі; -17 жовтня 2002 року за ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням строком терміном в 1
рік;

-21 квітня 2005 року за ст.ст. 309 ч. 2, 311 ч.І КК України на 6 місяців арешту, засуджений за:

-ст.309 ч.2 КК України на 6 місяців арешту,

- ст. 311 ч.2 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України , за сукупністю
злочинів, обрано остаточне

покарання засудженому 1 рік позбавлення волі.

Запобіжний захід - тримання під вартою.

ОСОБА_1 засуджено те , що 25вересня 2006 року, в м. Овручі, на ринку, придбав чотири пляшки розчинника .В цей же день, біля автодороги, з ростучих кущів, він зірвав декілька
коробочок маку. В подальшому він виготовив 2,852 грама екстракційного опію без мети збуту.

В апеляції ставиться питання про скасування вироку та постановления нового, з призначенням покарання засудженому - 3 роки позбавлення волі. Посилання на те, що суд обрав засудженому м'яке покарання.

Крім цього , ставиться питання про виключення з
вироку обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочину. Посилання на те, що в даному випадку
має місце повторність злочинів

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який частково підтримав доводи апеляції, перевіривши справу та обговоривши доводи
апеляції, колегія суддів визнала, що апеляція підлягає частковому
задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину за, який її засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і
ніким не оспорюються.

При обранні
покарання засудженій, суд врахував небезпечність вчиненого злочину , дані про особу засудженої, її вік
та стан здоров'я і обрав їй покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Разом з тим, суд
не дотримався вимог ст. 67
ч.4 КК України , за правилами якої, якщо будь яка з обставин, що
обтяжує покарання ,передбачена в
статті КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання
як таку, що його обтяжує. В даному
випадку така ознака як „ повторність" впливає на
кваліфікацію злочину, вона включає у себе і рецидив. Тому
вчинення злочинів передбачених ст.ст.309.311 КК, особою раніше судимою за ці ж злочини,
утворює спеціальний рецидив і
кваліфікується як вчинення цих злочинів повторно.

Тому ознака
про яку йдеться в ухвалі, підлягає виключенню з вироку.

З врахуванням
зазначеного, апеляція підлягає частковому задоволенню. Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора задовольнити
частково.

Вирок Овруцького
районного суду Житомирської області від ЗО листопада
2006 року щодо ОСОБА_1 змінити, виключивши з нього вказівку суду про врахування
обставини, що обтяжує покарання підсудного - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без зміни.