Провадження № 11-кп/792/187/15 Копія.
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 травня 2015 р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0001633 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 грудня 2014 року, -
в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 29 грудня 2014 року
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.08.2005 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік;
- 06.03.2006 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст.70, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі;
- Заводським районним судом м. Днепродзержинська за ч.2 ст. 263 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік. Постановою Заводського районного суду м. Днепродзержинська від 21.09.2012 року відмінено звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, направлено для відбування покарання та оголошено в розшук,
засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, із застосуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 21.03.2012 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_11 ухвалено обчислювати з 29.12.2014 року, із заліком часу тримання під вартою з 22.04.2014 року по 28.12.2014 року включно.
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя та зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, не працюючого, раніше судимого:
- 12.12.2002 року Хмельницьким районним судом за ч.2 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік;
- 19.12.2003 року Хмельницьким районним судом за ч.3 ст. 152, ст. 71 КК України до 8 років позбавлення волі;
- 05.11.2014 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.3 ст. 187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла,
засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.ч.3, 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05.11.2014 року, остаточно призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з 29.12.2014 року, із заліком часу тримання під вартою та часткового відбуття покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05.11.2014 року - з 09.09.2014 року по 28.12.2014 року включно.
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителя та зареєстрованого АДРЕСА_3 , громадянина України, українця, без постійного місця проживання, не одруженого, не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України,
засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців.
Згідно із вимогами ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки:
· не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції;
· періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчій інспекції.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 23.12.2014 року по 29.12.2014 року включно.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, поклавши на нього обов`язки: не покидати межі м. Хмельницького без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання; з`являтись до суду за першою вимогою.
ОСОБА_9 звільнено з під варти в залі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_11 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 6000 грн. матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задоволено частково.
Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 105 000 грн. матеріальної шкоди та 3000 грн. моральної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_14 до ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 задоволено частково.
Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 36 550 грн. матеріальної шкоди та 3000 грн. моральної шкоди.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 589 грн. 10 коп., в рівних частинах по 196 грн. 37 коп. з кожного.
Процесуальні витрати в сумі 235, 87 грн. за проведення експертизи №285 т від 21.05.2014 року та 235, 87 грн. за проведення трасологічної експертизи №535 від 26.04.2014 року, віднести за рахунок держави.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
За вироком суду, в грудні 2013 року близько 23 год. ОСОБА_11 будучи раніше судимим за злочини проти власності, маючи не зняту та непогашену судимість, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та іншою невстановленою слідством особою, з корисливих мотивів, шляхом зламу навісного замка проникли у гараж № НОМЕР_1 гаражного масиву «Будівельник», що по вул. Геологів, 22 у м. Хмельницькому, з якого таємно викрали 350 рулонів штор, загальною довжиною 700 метрів, загальною вартістю 105 000 грн.,що належать ОСОБА_13 , чим заподіяли останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 17.03.2014 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та іншою невстановленою слідством особою, з корисливих мотивів, шляхом віджиму листа жесті стінки проникли до ангарного приміщення по АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрали 100 килимів марки «Melisa» виробництва Туреччини, різних розмірів, загальною вартістю 40 000грн., що належали ОСОБА_15 , чим заподіяли йому матеріальну шкоду на вказану суму.

05.04.2014року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_11 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, з корисливих мотивів перелізли через паркан та проникли на охоронювану територію філії «ХДВЦСБМ» по вул. Камянецькій, 147/1 у м. Хмельницькому, звідки повторно, таємно викрали електродвигун, який належить ОСОБА_12 , чим заподіяли йому матеріальну шкоду на загальну суму 6000 грн.

07.04.2014 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_11 з ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою з метою вчинення крадіжки, з корисливих мотивів, проникли до сараю, який розміщений на подвір`ї будинку АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрали 7 одиниць домашньої птиці - 4 гуски, вартістю 100 грн. кожна, та 3 курки, вартістю 30 грн. кожна, що належать ОСОБА_16 , чим заподіяли потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 490 грн.

10.04.2014 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_11 та ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 з корисливих мотивів, шляхом зламу навісного замка, проникли у гаражі № НОМЕР_2 , що на території гаражного масиву «Будівельник» по вул. Геологів, 22 у м. Хмельницькому, з якого таємно викрали речі, які належать ОСОБА_14 , чим спричинили йому матеріальну шкоду на загальну суму 45 879 грн. 20 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи факту доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду стосовно призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого. Прокурор просить ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Просить належно взяти до уваги, що ОСОБА_9 вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, завдану протиправними діями майнову шкоду потерпілому не відшкодував, раніше згідно вимог ст. 89 КК України неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі і за вчинення злочину проти власності. Зазначені обставини свідчать про відсутність у нього щирого каяття.

Під час виступу в апеляційному суді прокурор також наголосив на необгрунтованому застосуванні відносно ОСОБА_9 ст. 75 КК України.

Вирок відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 не оскаржено.
Заслухавши доповідача, прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 проти, вислухавши покази ОСОБА_11 , ОСОБА_10 про обставини вчинення крадіжки майна ОСОБА_14 , надавши всім обвинуваченим можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення.
Колегією суддів судової палати встановлено, що 10.04.2014 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_11 та ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 з корисливих мотивів, шляхом зламу навісного замка, проникли у гараж № НОМЕР_2 , що на території гаражного масиву «Будівельник» по вул. Геологів, 22 у м. Хмельницькому, з якого таємно викрали майно ОСОБА_14 на загальну суму 45 879 грн. 20 коп.

Сам ОСОБА_9 , в стадії розслідування кримінального провадження, у місцевому суді та при розгляді справи в апеляційному суді визнав, що за попередньою змовою з неодноразово судимими ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , 10.04.2014 року близько 23 год., шляхом проникнення до гаража належного ОСОБА_14 викрали його майно на загальну суму 45 879 грн. 20 коп.

В суді апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 показання ОСОБА_9 щодо фактичних обставин вчинення крадіжки майна ОСОБА_14 підтвердили, а також визнали участь ОСОБА_9 у цій крадіжці.

Оцінивши зібрані по справі докази, у сукупності з даними відповідних протоколів, у тому числі огляду місця крадіжки майна ОСОБА_14 та з іншими матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, є вірною, а його причетність до крадіжки доведеною.

Доводи прокурора про те, що призначене ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, слід визнати обґрунтованими.

Частиною 1 ст. 412 КПК України встановлено, що за апеляційною скаргою прокурора обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано в тому числі у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із наступними змінами) суд, призначаючи покарання повинен врахувавти ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують по пом`якшують покарання.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити із усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Разом з тим, обвинуваченому має бути призначене покарання, необхіднє й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Суд може прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, якщо враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належно вмотивувавши свій висновок.

Між тим, обґрунтовуючи своє рішення щодо ОСОБА_9 , місцевий суд послався лише на наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, у той час залишивши поза увагою обставини, які вказують, що обвинувачений не працює, не зайнятий суспільно корисною працею, скоїв умисний корисливий тяжкий злочин, майнову шкоду потерпілому не відшкодував.

Вказуючи у вироку, що обвинувачений сприяв у розкритті злочину, як на обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , місцевий суд однак не зазначив, які саме його добровільні дії були спрямовані на допомогу органам досудового розслідування і місцевому суду у встановлені обставин злочину.

Слід також врахувати, що обвинувачений ОСОБА_9 уникав явки до апеляційного суду, через що був оголошений у розшук. Постійного місця проживання не має, не працює і бажання до офіційного працевлаштування не має.

За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що застосування до ОСОБА_9 ст. 75 КК України не грунтується на загальних засадах призначенння покарання, через що вирок суду в цій частині підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 407 КПК України, колегія суддів, -
з а с у д и л а :
Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_9 в частині призначення статті ст. 75 КК України скасувати.

ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 змінити з особистого зобов`язання на тримання під вартою, взявши його під варту у залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з 08.05.2015 року, із заліком часу тримання під вартою з 23.12.2014 року по 29.12.2014 року включно.
В решті вирок суду залишити без змін.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченому, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання її копії.

Головуючий: /підпис/
Судді: /підписи/
Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду ОСОБА_2