АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарях ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачуваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого ФОП, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн.

За ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України ОСОБА_8 виправдано за відсутності складу злочину.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово хімічної експертизи в сумі 443,52 грн. та судово технічної експертизи в сумі 196,56 грн., а всього на загальну суму 640,08 грн..

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 26 червня 2014 року, знаходячись у своєму офісному приміщенні АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 , отримавши від останнього згідно їхніх попередніх домовленостей грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 26.06.2014 року дорівнювало 11894 (одинадцять тисяч вісімсот дев`яносто чотири) гривні 78 коп., нібито для подальшої їх передачі в якості неправомірної вигоди судді Соснівського райсуду м. Черкаси Мельник за винесення суддею позитивного рішення щодо узаконення самовільної побудованої прибудови, насправді не маючи наміру передавати ці кошти будь-кому в подальшому, тим самим привласнивши їх.

Цим же вироком ОСОБА_8 виправданий в пред`явленому йому обвинуваченні за ч.4 ст. 27 ч.3 ст. 369 КК України, згідно якого . ОСОБА_8 , будучи фізичною особою-підприємцем та займаючись наданням населенню послуг по вирішенню земельно-майнових питань, діючи умисно, з березня 2014 року під час особистих зустрічей із ОСОБА_9 , який звернувся до нього як до фахівця із земельно-майнових питань з метою узаконення самовільно побудованої прибудови до будинку АДРЕСА_3 , почав підбурювати останнього до надання неправомірної вигоди судді Соснівського районного суду м. Черкаси, який буде розглядати цивільну справу по узаконенню самовільно побудованої прибудови, у розмірі орієнтовно 4000 (чотири тисячі) доларів США безпосередньо через нього, за винесення суддею позитивного рішення щодо узаконення самовільної побудованої прибудови за вищевказаною адресою.

Так, ОСОБА_8 , в період часу з березня 2014 року по 26 червня 2014 року під час особистих зустрічей з ОСОБА_9 в приміщенні його офісу №302 по АДРЕСА_4 , шляхом переконання в необхідності надання безпосередньо йому грошових коштів в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США для подальшої передачі в якості першої частини неправомірної вигоди судді Соснівського районного суду м. Черкаси Мельник, який вже розглядає цивільну справу за позовом ОСОБА_9 щодо узаконення самовільно побудованої прибудови, запевняючи, що лише таким шляхом можливо швидко отримати позитивне рішення судді на його користь.

26 червня 2014 року, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди посадовій особі, яка займає відповідальне становище, знаходячись в своєму офісному приміщенні АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_9 , згідно їх попередніх домовленостей грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 26.06.2014 дорівнювало 11894 (одинадцять тисяч вісімсот дев`яносто чотири) гривні 78 коп., для подальшої їх передачі в якості неправомірної вигоди судді Соснівського райсуду м. Черкаси Мельник.

Не погоджуючись з вироком суду 1 інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі зі змінами ставить питання про скасування вироку суду через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду 1 інстанції фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.190 до 3 років обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити до відбування 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на те, що суд не провів належну оцінку доказів, не врахував обставини провадження. Не дано оцінку показанням обвинувачуваного ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .. З невідомих причини взято до уваги покази ОСОБА_8 , які виправдовують останнього та відкинуто інші докази. Не досліджено протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками, які на думку прокурора вказують на причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України, оскільки постановляючи виправдувальний вирок неповинен залишатись недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалось обвинувачення. Отже прокурор просить провести повторне дослідження обставин провадження, зокрема допитати обвинувачуваного ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та дослідити матеріали кримінального провадження, які залишились поза увагою суду.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та правова кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників процесу не оскаржується.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її з наведених підстав в апеляції, захисника ОСОБА_7 , яка заперечила, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки суд першої інстанції постановив законне та обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні, обвинувачуваного ОСОБА_8 , який в судових дебатах та останньому слові просив вирок суду залишити в силі, оскільки судом першої інстанції з`ясовано всі обставини справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження перевіривши матеріали провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить висновку, що подана апеляційна скарга в частині рішення про виправдання обвинуваченого за ч.4 ст. 27 ч.3 ст. 369 КК України підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 27 ч.3 ст. 369 КК України суд першої інстанції проаналізував склад злочину ст. 369 КК України та прийшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.27 ч.3 ст. 369 КК України не знайшла свого підтвердження

Разом з тим, виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.4 ст.27, ч.3 ст. 369 КК України суд першої інстанції не звернув, увагу, що ця обставина не передбачена чинним КПК як підстава для ухвалення виправдувального вироку в розумінні ч.1 ст. 373 КПК України, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України суд першої інстанції не зазначив у вироку в чому обвинувачується ОСОБА_8 та не вказав про це у фабулі обвинувачення.

Дослідженням матеріалів провадження, встановлено що суд першої інстанції побудував рішення суду щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України, фактично на показаннях останнього не давши при цьому оцінки показанням інших свідків, зокрема ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які послідовно в суді першої інстанції повідомили про обставини вчинення злочину.

Так допитаний на досудовому слідстві та в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 повідомив, що в 2012 році він з братом придбали пів будинку і вирішили зробити прибудову разом з братом. Після чого вони вирішили узаконити прибудову. Його ОСОБА_13 знайшов чоловіка, а саме ОСОБА_8 , який повідомив, що для узаконення будинку з прибудовою їм необхідно подати позов в суд і для цього необхідно дати для вирішення питання в суді 4000 доларів США. Заяву в суд подали в 2014 році брат ОСОБА_9 йому повідомив, що справа перебуває в провадженні судді Мельник і їй необхідно передати 4000 доларів США через ОСОБА_8 , щоб рішення було винесено на їх користь.

Свідок ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції повідомив, що в 2012 році вони з братом придбали будинок і вирішили зробити реконструкцію при цьому добудували самовільно прибудову. Для узаконення та перепланування будинку йому рекомендували звернутись до ОСОБА_8 . Для вирішення питання щодо узаконення ОСОБА_8 повідомив що дане питання необхідно вирішувати через суд і потрібно буде дать винагороду судді приблизно 5000 доларів США, з них 4000дол. США для судді який розглядатиме справу і 1000дол. США для нього. Через деякий час ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 що йому необхідно дати 1000 доларів США та 2000грн. за документацію в БТІ. Пізніше ОСОБА_14 повідомив, що йому необхідно 4000 дол. США для передачі судді в якого перебуває справа щодо узаконення прибудови та щоб рішення було винесено на їх користь.

Наведене підтверджується і матеріалами негласних слідчих дій, які було досліджено в суді першої інстанції.

З показів ОСОБА_12 та ОСОБА_9 слідує, що ОСОБА_8 користуючись необізнаністю ОСОБА_9 у юридичному законодавстві, запевнив останнього у том, що давання неправомірної вигоди є єдиним способом вирішення питання щодо узаконення самовільної побудови за адресою АДРЕСА_3 .

Вказане свідчить що ОСОБА_8 заволодів грошима свідка шляхом обману і зловживання довірою з підбурюванням до давання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище

Отже місцевий суд всупереч вимогам кримінального процесуального закону, належної оцінки зібраним в провадженні доказам в їх сукупності не дав.

Так, суд першої інстанції дійшовши висновку, що твердження органів досудового розслідування та прокурора в частині відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України не відповідають фактичним обставинам справи.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, належним чином не проаналізував наведені докази в сукупності з іншими доказами по справі та не зазначив мотивів, з яких відхилив ці докази та прийняв інші.

Суд першої інстанції не провів належний аналіз та не дав відповідної оцінки фактичним даним, які містяться в письмових доказах та в показаннях свідків, а також виправданого ОСОБА_8 за ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України.

За таких обставин колегія суддів приходить висновку, що вирок суду першої інстанції з цих підстав підлягає скасуванню в частині виправдання його у вчиненні правопорушення передбаченого ч.4 ст. 27 ч.3 ст. 369 КК України.

Згідно результатів повторного дослідження обставин провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , будучи фізичною особою-підприємцем та займаючись наданням населенню послуг по вирішенню земельно-майнових питань, діючи умисно, з березня 2014 року під час особистих зустрічей із ОСОБА_9 , який звернувся до нього як до фахівця із земельно-майнових питань з метою узаконення самовільно побудованої прибудови до будинку АДРЕСА_3 , почав підбурювати останнього до надання неправомірної вигоди судді Соснівського районного суду м. Черкаси, який буде розглядати цивільну справу по узаконенню самовільно побудованої прибудови, у розмірі орієнтовно 4000 (чотири тисячі) доларів США безпосередньо через нього, за винесення суддею позитивного рішення щодо узаконення самовільної побудованої прибудови за вищевказаною адресою.

Так, ОСОБА_8 , в період часу з березня 2014 року по 26 червня 2014 року під час особистих зустрічей з ОСОБА_9 в приміщенні його офісу №302 по АДРЕСА_4 , шляхом переконання в необхідності надання безпосередньо йому грошових коштів в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США для подальшої передачі в якості першої частини неправомірної вигоди судді Соснівського районного суду м. Черкаси Мельник, який вже розглядає цивільну справу за позовом ОСОБА_9 щодо узаконення самовільно побудованої прибудови, запевняючи, що лише таким шляхом можливо швидко отримати позитивне рішення судді на його користь.

26 червня 2014 року, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди посадовій особі, яка займає відповідальне становище, знаходячись в своєму офісному приміщенні АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_9 , згідно їх попередніх домовленостей грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 26.06.2014 дорівнювало 11894 (одинадцять тисяч вісімсот дев`яносто чотири) гривні 78 коп., для подальшої їх передачі в якості неправомірної вигоди судді Соснівського райсуду м. Черкаси Мельник.

Він же, будучи фізичною особою-підприємцем та займаючись наданням населенню послуг по вирішенню земельно-майнових питань, маючи умисел на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, з корисливих мотивів, з березня 2014 року під час особистих зустрічей із ОСОБА_9 , який звернувся до нього як до фахівця із земельно-майнових питань з метою узаконення самовільно побудованої прибудови до будинку АДРЕСА_3 , почав підбурювати останнього до надання судді Соснівського районного суду м. Черкаси, який буде розглядати цивільну справу по узаконенню самовільно побудованої прибудови, неправомірної вигоди у розмірі орієнтовно 4000 (чотири тисячі) доларів США безпосередньо через нього, нібито за винесення суддею позитивного рішення щодо узаконення самовільної побудованої прибудови за вищевказаною адресою, завідомо не маючи наміру надавати неправомірну вигоду судді.

Так, ОСОБА_8 , в період часу з березня 2014 року по 26 червня 2014 року під час особистих зустрічей з ОСОБА_9 в приміщенні його офісу №302 по АДРЕСА_4 , вводив останнього в оману шляхом переконання в необхідності надання безпосередньо йому грошових коштів в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США для подальшої передачі в якості першої частини неправомірної вигоди судді Соснівського районного суду м. Черкаси Мельник, який вже розглядає цивільну справу за позовом ОСОБА_9 щодо узаконення самовільно побудованої прибудови,запевняючи, що лише таким шляхом можливо швидко отримати позитивне рішення судді на його користь.

26 червня 2014 року, ОСОБА_8 , знаходячись у своєму офісному приміщенні АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 , отримавши від останнього згідно їхніх попередніх домовленостей грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 26.06.2014 дорівнювало 11894 (одинадцять тисяч вісімсот дев`яносто чотири) гривні 78 коп., нібито для подальшої їх передачі в якості неправомірної вигоди судді Соснівського райсуду м. Черкаси Мельник за винесення суддею позитивного рішення щодо узаконення самовільної побудованої прибудови, насправді не маючи наміру передавати ці кошти будь-кому в подальшому, тим самим привласнивши їх.

Обвинувачуваний ОСОБА_8 в апеляційному суді свою вину по заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) визнав повністю.

А у вчиненні злочину що полягав у підбурюванні до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду або третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища та за який його виправдано судом першої інстанції вину не визнав та повідомив наступне, що він не мав будь яких намірів передавати кошти комусь із суддів за вирішення питання щодо узаконення самовільної побудованої прибудови на користь ОСОБА_9 так як немає повноважень на вчинення вищевказаних дій та не знайомий із суддями Соснівського районного суду м. Черкаси.

Крім того, ОСОБА_8 повідомив що він, не має юридичної освіти, а отже не може представляти інтереси третіх осіб в суді. Суддю ОСОБА_15 він не знає і він не мав намірів передавати їй хабара, а мав наміри привласнити вказані кошти.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_8 своєї вини у вчинені злочинів, його вина в пред`явленому йому обвинуваченні підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом першої та апеляційної інстанції.

Встановлені апеляційним судом обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому стороною обвинувачення злочинів підтверджуються наступними доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_9 який в суді апеляційної інстанції повідомив що весною в 2014 році після проведення добудови до будинку за адресою АДРЕСА_3 виникла необхідність в узаконенні вказаного будинку. Йому порадили звернутись до ОСОБА_8 який нібито компетентний в цих питаннях не раз виконував узаконення побудов і фахівець з цих питань. Звернувшись до ОСОБА_8 останній подивився документи і сказав, що дане питання необхідно вирішувати через суд, оскільки це не законно та ОСОБА_14 повідомив, що потрібно буде за вирішення даного питання дати винагороду судді за прийняття позитивного рішення близько 5 тисяч доларів США. Пізніше ОСОБА_8 підготовив пакет документів для узаконення та повідомив що 4 тисячі дол.. США необхідно передати судді для вирішення його питання, а 1 тис. доларів США на різні витрати. ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 що позов потрібно подати від імені брата ОСОБА_12 оскільки земля не приватизована, та пояснив, що буде відбуватись 3 судових засідання і тому повинен передати як хабар судді через нього частинами. 26.06.2014 року згідно попередньої домовленості в офісі ОСОБА_8 передав йому кошти в сумі 1000 доларів США, для подальшої передачі судді Соснівського районного суду, в провадженні якого перебувала справа щодо узаконення прибудови.

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який в суді апеляційної інстанції повідомив, що в 2012 році придбав частину будинку по АДРЕСА_3 та зробив перебудову старої веранди. Після чого звернувся до брата ОСОБА_9 з проханням зайнятись питанням по узаконенню перебудови. В подальшому йому ОСОБА_9 повідомив, що звернувся до ОСОБА_8 , який займається майновими питаннями. В подальшому розповів, що ОСОБА_14 ознайомившись з документами, пояснив що дане питання можливо вирішити через суд, але для вирішення даного питання необхідно буде дати судді грошову допомогу близько 4 тисяч доларів США. Також ОСОБА_9 говорив йому, що ОСОБА_14 на протязі декількох зустрічей повідомляв йому, про те, що вирішення даного питання по узаконенню перебудови можливо вирішити за допомогою передачі коштів судді який буде розглядати справу. Після того брат йому повідомив, що ОСОБА_14 підготовить позов та вказав йому, передавати кошти частинами, оскільки буде відбуватись декілька судових засідань. В кінці червня 2014 року ОСОБА_14 сказав, що необхідно передати йому першу частину грошової винагороди судді Мельник в сумі 1000доларів США, постільки призначено перше засідання.

Даними відеозапису (флешкарта № 0320) про результати аудіо, відео контролю особи з якого слідує, що 01.04.2014року ОСОБА_8 запевняв ОСОБА_9 в тому, що він неодноразово займався інвентаризацією переплануванням будинків і в нього є люди з якими він співпрацює, а саме судді та реєстратори на місці, а щодо оплати (неправомірної вигоди) то він повідомить наступного разу.

Даними відеозапису (флешкарта № 0332) про результати аудіо, відео контролю особи, з якого слідує, що 03.04.2014року ОСОБА_8 під час зустрічі з ОСОБА_9 в офісі повідомляв останньому, що сума коштів судді може коливатись від дві вісімсот до чотирьох тисяч доларів США в залежності від того хто суддя.

Даними відеозапису (флешкарта № 0332) з якого вбачається, що 04.04.2014року в ході розмови в офісі з ОСОБА_9 повідомив, які необхідно буде сплатити внески до суду, а потім зазначив коли буде відомо хто суддя по даній справ то повідомить остаточну суму (неправомірної винагороди) яку необхідно буде передати судді.

Даними відеозапису (флеш карта № 0383), з якого вбачається, що 16.06.2014року в приміщені офісу ОСОБА_8 відбулась зустріч з ОСОБА_9 в ході якої ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що по їхній справі визначено суддю якого вони хотіли, а саме суддю Мельник і після першого засідання буде відомо які будуть призначені будівельні експертизи та яку загальну суму йому необхідно готувати та скільки необхідно буде для першого разу для передачі (неправомірної винагороди) судді

Даними відеозапису (флешкарта № 0418) про результати аудіо, відео контролю особи якого вбачається, що 26.06.2014року під час зустрічі в офісі ОСОБА_8 заявник ОСОБА_9 поцікавився про хід справи по його будинку, на що ОСОБА_14 повідомив що все добре. Цього ж дня ОСОБА_9 , повідомив ОСОБА_8 , що необхідні кошти в нього з собою та поцікавився, яка кінцева сума (неправомірної вигоди) для судді, на що останній повідомив, що загальна сума для судді буде в районі 4 тисяч доларів США. Після чого ОСОБА_9 сказав, ОСОБА_8 що залишить раніше обумовлену авансову суму коштів в розмірі одна тисяча доларів США, на що останній погодився та перерахував кошти і повідомив, що основна сума необхідна буде перед останнім засіданням

Даними аудіозапису телефонної розмови від 11.06.2014 року (оптичний диск № 0382) з якого вбачається що 11.06.2014 року відбулась телефонна розмова ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 під час якої ОСОБА_8 повідомив, що вже призначили суддю. І він з ним розмовляв, але це не той суддя з яким вони будуть працювати. Оскільки даний суддя запросив занадто велику суму і по даній справі він нічого не заробить. Тому він відізве справу і подасть по новій.

Даними аудіозапису телефонної розмови від 13.06.2014 року (оптичний диск № 0382) з якого вбачається що 13.06.2014 року відбулась телефонна розмова ОСОБА_16 та ОСОБА_8 під час якої ОСОБА_8 повідомив, що позовна заява вже здана і він знає, що справу буде розглядать суддя Мельник.

Даними аудіозапису телефонної розмови від 16.06.2014 року (оптичний диск № 0382) з якого вбачається що 16.06.2014 року відбулась телефонна розмова ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час якої ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що дану справу буде розглядати суддя ОСОБА_17 та призначив зустріч на 15-00.

Даними аудіозапису телефонної розмови від 26.06.2014 року (оптичний диск № 0382) з якого вбачається що 26.06.2014 року відбулась телефонна розмова ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час якої ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_18 , що йому необхідно зробити на нього доручення в нотаріуса та в подальшому він озвучить суму.

Даними аудіозапису телефонної розмови від 07.07.2014 року (оптичний диск № 0382) з якого вбачається що 07.07.2014 року відбулась телефонна розмова ОСОБА_16 та ОСОБА_8 в ході вказаної телефонної розмови ОСОБА_19 повідомив ОСОБА_20 що останній по нарозказував, що хто скільки кому доплачує і з цього приводу є відео фіксація.

Оцінивши кожний із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України стороною обвинувачення доведена повністю.

Показання допитаних в судовому засіданні під час апеляційного розгляду свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_10 є послідовними, логічними та такими, що узгоджуються з іншими дослідженими під час апеляційного розгляду доказами у кримінальному провадженні, які не викликають сумнівів у колегії суддів.

Узгодженість дій обвинуваченого ОСОБА_8 , у підбурюванні ОСОБА_9 до надання коштів в якості неправомірної винагороди судді підтверджується прослуханими звукозаписами та аудіо записами, які були предметом дослідження в суді апеляційної інстанції, і які послідовно узгоджуються з показами свідка ОСОБА_9 ..

Таким чином, колегією суддів встановлено, що своїми умисними діями ОСОБА_8 підбурював ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду або третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, а отже вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України.

При цьому, невизнання ОСОБА_8 своєї винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів колегія суддів розцінює як позицію захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Доводи ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в тій частині, що відбулось фактичне моделювання злочину самими правохоронцями колегія суддів не може прийняти до уваги. Оскільки як встановлено з досліджених доказів у суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 вчинив усі дії до підбурювання ОСОБА_22 до надання неправомірної вигоди судді.

Так п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 визначено, що дії особи, яка одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати відповідними частинами ст. 190 як шахрайство та за відповідними частинами статей 27, 15 та ст. 369 КК України.

Колегія суддів кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України як підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду або третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища та ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство)

При призначенні ОСОБА_8 покарання колегія суддів керується вимогами ст. 65 КК України та враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який позитивно характеризується зокрема за місцем проживання, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину.

В якості обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , колегія суддів ураховує наявність на його утриманні неповнолітньої дитини.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого колегія суддів не знаходить.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним і достатнім призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на певний строк без конфіскації майна.

Враховуючи наявність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, при відсутності обставин, що обтяжують його покарання, що обвинувачений вперше вчинив кримінальне правопорушення, а також відсутність тяжких наслідків від його дій , колегія суддів вважає можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування призначеного покарання, та можливим на підставі ст. 75 КК України його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладенням на нього зобов`язань, передбачених п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Остаточне покарання ОСОБА_8 необхідно призначити за правилами ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та поглинути покарання призначене вироком суду першої інстанції в тій частині в якій вирок залишається без змін.

Доводи прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим і такими що не підлягають до задоволення.

Керуючись ст. ст.404,405,407,409,411, 412, 418,370-374 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду від 19.12.2014 року в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.4 ст. 27 ч.3 ст. 369 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Вважати засудженим ОСОБА_8 згідно вироку Соснівського районного суду від 19.02.2015 року за ч.1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів що становить 850 гривень

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України та призначити йому покарання за цим злочином у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання, у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки .

Покласти на ОСОБА_8 процесуальні обов`язки, передбачені п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок Соснівського районного суду від 19.12.2014 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Вирок набуває законної сили негайно і може бути оскаржений до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий :

Судді :