АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-кп/791/15/15 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2015 року січня місяця «29» дня
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком обвинуваченого:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
громадянина України; уродженця
м. Херсон; зареєстрованого та проживаючого
одруженого; маючого малолітню дитину; з
середньою спеціальною освітою; не
працюючого; раніше неодноразово судимого;
востаннє: - 04.04.2012 року Суворовським
районним судом м. Херсона за ст.ст.
186 ч.2; 69 КК України на 2 роки позбавлення
волі; звільненого 30 квітня 2014 року після
відбування строку покарання; -
засуджено за ч.2 ст.289 КК України - на 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.
У відповідності до положень ст.76 КК України, на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи - 491,92 гривень.
Міра запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишена без змін.
Вирішене питання щодо речових доказів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 13 липня 2014 року біля 02:00 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, всупереч волі власника, проник на територію подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де незаконно заволодів транспортним засобом мопедом «VIPER» моделі «Active ZS - 50» номер рами НОМЕР_1 вартістю 3500 гривень, який належав ОСОБА_8 .

У апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини і правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про часткове скасування судового рішення з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

При цьому він посилається на те, що ОСОБА_7 , звільнившись із місць позбавлення волі 30 квітня 2014 року, де відбував покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 04 квітня 2012 року, вже в липні 2014 року вчинив новий умисний злочин, маючи непогашену судимість за попереднім вироком, а крім того, даний злочин відноситься до категорії тяжких, і вчинений він ним в стані алкогольного сп`яніння, повторно та має місце рецидив злочинів. Просить вирок суду першої інстанції скасувати і постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні інкримінованого йому злочину та призначити покарання за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, а в решті цей же вирок залишити без змін.

Заслухавши думку прокурора, на підтримання апеляційної скарги; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора і прохав її залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за зазначених у вироку обставин у апеляційній скарзі не заперечується, і такий висновок підтверджується перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України.

Згідно ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 04 квітня 2012 року за ч.2 ст.186 КК України, за яким його було засуджено на 2 роки позбавлення волі, звільнившись з місць позбавлення волі 30 квітня 2014 року після відбування строку покарання, згідно довідки про звільнення, в липні 2014 року вчинив новий умисний злочин, що на думку колегії суддів, свідчить про його схильність до вчинення корисливих злочинів, оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вказану категорію злочинів, про що свідчить довідка про судимість.

Крім того, судом не було враховано, що відповідно до вимог ст.12 КК України, скоєний ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, відноситься до категорії тяжких.

На думку колегії суддів, зазначені судом першої інстанції обставини, а саме, наявність на утриманні малолітньої дитини та дружини, не перебування на обліку у нарколога і психіатра, задовільна характеристика є лише даними про особу, які не дають підстав для застосування ст.75 КК України.

Вказані обставини можуть бути враховані при призначенні покарання у мінімальній межі санкції ч.2 ст.289 КК України.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного покарання, і вважає, що для застосування ст.75 КК України у вироку взагалі відсутні мотиви.

За таких обставин, викладені у апеляційній скарзі прокурора доводи про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів рахує обґрунтованими та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та постановлення в цій частині нового вироку.

Що ж до доводів апеляційної скарги прокурора про те, що необхідно при призначенні покарання врахувати в якості обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 повторність та рецидив злочинів, то вони не підлягають задоволенню, оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою інкримінованого йому злочину, а рецидив злочинів відсутній як у обвинувальному висновку, так і у вироку суду першої інстанції, винесеного за результатами розгляду справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України, коли учасники судового провадження позбавлені права оскаржувати в апеляційному порядку ті обставини, які ніким не оспорювались.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання рахувати з часу затримання ОСОБА_7 в порядку виконання цього вироку.
В решті цей же вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового розгляду на протязі трьох місяців з моменту його проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді: