АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА
Справа № 11/796/543/2014
Головуючий у першій інстанції
Категорія: ч. 5 ст. 191 КК України
Доповідач Павленко О.П.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р
А Ї Н И

06 серпня 2014 року колегія суддів судової
палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді
Павленко О.П.

суддів
Лясковської В.І., Гладія С.В.

з участю прокурора
Гуменюк Л.М.

представника цивільного позивача
ОСОБА_2

захисника
ОСОБА_3

виправданого
ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві кримінальну справу
за апеляцією прокурора, який брав
участь у розгляді справи судом першої
інстанції, на вирок Святошинського
районного суду м. Києва від 27 грудня 2013
року

В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком

ОСОБА_4, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1
в м. Києві, проживає за адресою:
АДРЕСА_1, раніше не судимий,

в пред'явленому обвинуваченні визнаний
невинним і по суду виправданий за
відсутністю події злочину,
передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

В задоволенні цивільного позову
ПАТ «Трест Київміськбуд-1» до ОСОБА_4
про відшкодування матеріальної шкоди в
розмірі 359110 грн. відмовлено.

Судові витрати віднесено за
рахунок держави, скасований арешт,
накладений на майно ОСОБА_4 - частину
квартири АДРЕСА_1.

Органом досудового слідства ОСОБА_4
пред'явлено обвинувачення в тому, що
він, працюючи на посаді директора ТОВ
«Ало, ремонт!», в період часу з 16 січня

2008 року по 18 березня 2008 року,
перебуваючи в м. Києві, вчинив розтрату
чужого майна шляхом зловживання
службовою особою своїм службовим
становищем в особливо великих розмірах
за таких обставин.

Відповідно до протоколу № 2 загальних
зборів ТОВ «Ало, ремонт!» від 18 жовтня
2007 року, директором товариства обрано
ОСОБА_4, який приступив до виконання
своїх службових обов'язків та на
підставі Статуту до його компетенції
належить представництво Товариства та
діяльність від його імені без
довіреності; видання в межах своєї
компетенції наказів, розпоряджень та
вказівок; забезпечення поточного
контролю за оперативною діяльністю
Товариства; забезпечення обліку,
раціонального використання та
збереження майна Товариства; прийняття
та звільнення працівників;
затвердження посадових інструкцій;
керівництво роботою структурних
підрозділів Товариства;
заслуховування звітів керівників
структурних підрозділів та виконання
інших організаційно-розпорядчих та
адміністративно-господарських
функцій, являючись таким чином
службовою особою.

Так, 06 грудня 2007 року в офісному
приміщенні ЗАТ «Трест Київміськбуд-1»
за адресою: м. Київ, вул. Маршала
Тимошенка, 29-Б між ЗАТ «Трест
Київміськбуд-1»

() в особі Голови
правління ОСОБА_6, яке виступало як
замовник-інвестор, ВАТ «Судакський
Агробуд» () в особі
Голови правління ОСОБА_7, яке виступало
як генпідрядник та ТОВ «Ало, ремонт!»
() в особі директора
ОСОБА_4, яке виступало як
генсубпідрядник, було укладено Договір
генпідряду № 14 від 06 грудня 2007 року,
предметом якого були роботи по
будівництву житлового будинку по вул.
Леніна в м. Судак, АРК (далі за текстом -
Об'єкт) з інженерним забезпеченням у
відповідності із затвердженою
проектно-кошторисною документацією і
технічною характеристикою Об'єкту з
прокладенням зовнішніх інженерних
мереж, зовнішнього освітлення,
благоустрою та озеленення території,
які взяло на себе обов'язки виконати
ТОВ «Ало, ремонт!» за дорученням
ЗАТ «Трест Київміськбуд-1» та ВАТ
«Судакський Агробуд».

16 січня 2008 року на розрахунковий
рахунок ТОВ «Ало, ремонт!» в

АКІБ «УкрСиббанк» від ЗАТ «Трест
Київміськбуд-1» були перераховані
грошові кошти в сумі 2 000 000 гривень, як
аванс на виконання будівельних робіт в
м. Судак відповідно до договору № 14 від
06 грудня 2007 року.

Будучи службовою особою та маючи
можливість вільно розпоряджатися
коштами ТОВ «Ало, ремонт!», знаходячись
в м. Києві, 16-17 січня 2008 року у ОСОБА_4
виник злочинний умисел направлений на
розтрату чужого майна в особливо
великих розмірах шляхом зловживання
службовою особою своїм службовим
становищем.

Достовірно знаючи про те, що вказані
грошові кошти були призначені саме на
будівництво Об'єкту, директор ТОВ «Ало,
ремонт!» ОСОБА_4 діючи умисно, з метою
розтрати чужого майна шляхом
зловживання своїм службовим
становищем, в особливо великих
розмірах, 17 січня 2008 року в денний час
звернувся до банку

АКІБ «УкрСиббанк» (відділення № 290 по
пр-ту Перемоги, 71/1 в м. Києві) про
перерахування грошових коштів з
розрахункового рахунку ТОВ «Ало,
ремонт!» в сумі

209 000 гривень на розрахунковий рахунок
ТОВ «Сфера-Транс» із призначенням
платежу як передоплата за
проектно-сметну документацію. 17 січня
2008 року грошові кошти в сумі 209 000
гривень були зараховані на
розрахунковий рахунок ТОВ «Сфера-
Транс».

В подальшому, 18 березня 2008 року на
розрахунковий рахунок Товариства

АКІБ «УкрСиббанк» були перераховані
грошові кошти в сумі 2 000 000 гривень від

ЗAT «Трест Київміськбуд-1», як аванс на
виконання будівельних робіт в м. Судак,
відповідно до договору № 14 від 06 грудня
2007 року.

Продовжуючи свої злочинні дії,
направлені на розтрату чужого майна
шляхом зловживання своїм службовим
становищем, в особливо великих
розмірах, директор Товариства ОСОБА_4,
розуміючи, що вказані грошові кошти
призначені саме на будівництво Об'єкту,
21 березня 2008 року в денний час
звернувся до банку

АКІБ «УкрСиббанк» (відділення № 290 по
пр-ту Перемоги, 71/1 в м. Києві) про
перерахування грошових коштів з
розрахункового рахунку ТОВ «Ало,
ремонт!» в сумі

150 110 гривень на розрахунковий рахунок
ТОВ «Сфера-Транс» із призначенням
платежу як передоплата за
проектно-сметну документацію. 21
березня 2008 року грошові кошти в сумі 150
110 гривень були зараховані на
розрахунковий рахунок ТОВ
«Сфера-Транс».

Встановлено, що ТОВ «Сфера-Транс»
виконувало роботи по виготовленню
проектно-кошторисної документації на
будівництво котеджного містечка, що
жодним чином не відноситься до
проведення будівельних робіт на
Об'єкті.

Отже, директор Товариства ОСОБА_4 в
період часу з 16 січня 2008 року по

21 березня 2008 року, перебуваючи на
території м. Києва, розтратив чуже
майно шляхом зловживання своїм
службовим становищем, заподіявши ЗАТ
«Трест Київміськбуд-1» матеріальну
шкоду на загальну суму 359 110 гривень, що
в шістсот і більше разів перевищує
неоподаткований мінімум доходів
громадян, тобто в особливо великих
розмірах.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_4
кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України.

Постановляючи виправдувальний вирок
щодо ОСОБА_4, суд прийшов до висновку, що
в діях ОСОБА_4 відсутні ознаки
об'єктивної та суб'єктивної сторони
злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК
України, що вказує на відсутність події
цього злочину.

В апеляції з доповненнями прокурор,
який брав участь у розгляді справи
судом першої інстанції, посилаючись на
невідповідність висновків суду
фактичним обставинам справи, істотні
порушення вимог
кримінально-процесуального закону,
однобічність і неповноту судового
слідства та неправильне застосування
кримінального закону, просить вирок
Святошинського районного суду м. Києва
від 27 грудня 2013 року скасувати, а справу
щодо ОСОБА_4 направити на новий судовий
розгляд в суд першої інстанції в іншому
складі суду.

На думку прокурора, постановляючи
виправдувальний вирок, суд не навів
переконливих підстав для виправдання
ОСОБА_4 та мотивів, з яких відкинув
докази обвинувачення, що вказує на
істотне порушення вимог ст.ст. 323, 327 КПК
України 1960 року. При цьому прокурор
звертає увагу, що згідно резолютивної
частини вироку суд виправдав ОСОБА_4 у
зв'язку з відсутністю події злочину,
передбаченого ч. 5 ст. 191 КК
України. Однак, у мотивувальній частині
зазначив, що в діях підсудного відсутні
ознаки об'єктивної та суб'єктивної
сторони злочину, передбаченого ч. 5
ст. 191 КК України, а також
послався на відсутність в його діях
умислу щодо розтрати грошових коштів,
зловживаючи своїм посадовим
становищем. Крім того, в мотивувальній
частині вироку суд зазначив, що не
приймає до уваги доводи обвинувачення
про те, що ОСОБА_4 своїми умисними діями
вчинив розтрату чужого майна, шляхом
зловживання службовою особою своїм
службовим становищем, в особливо
великих розмірах, оскільки належних
доказів даних фактів стороною
обвинувачення не надано і можливість
їх отримання вичерпана. Таким чином,
виправдовуючи ОСОБА_4 за ч. 5
ст. 191 КК України, суд фактично
вказав відразу три підстави:
відсутність в діях ОСОБА_4 складу
злочину, відсутність події злочину та
недоведеність участі обвинуваченого у
вчиненні злочину, що є істотним
порушенням вимог
кримінально-процесуального закону.

До того ж, як стверджує прокурор, суд
прийшов до неправильного висновку про
відсутність в діянні ОСОБА_4 події
злочину, оскільки про таку подію
повідомив правоохоронним органам
ОСОБА_6, а досудовим слідством
встановлено час, місце, спосіб та інші
обставини вчиненого злочину, які були
викладені в обвинувальному висновку.

Необґрунтованим, на думку прокурора, є
й висновок суду про відсутність в діях
ОСОБА_4 ознак складу злочину та
неправильною оцінка його дій з
розтрати грошових коштів в сумі 359110
грн., що належали ЗАТ «Трест
Київміськбуд-1», як цивільно-правові
відносини, що склалися між
господарюючими суб'єктами.

Апелянт вважає, що суд безпідставно не
прийняв до уваги докази, які могли
істотно вплинути на його висновки,
зокрема, показання свідка ОСОБА_6, які
повністю суперечать показанням
підсудного ОСОБА_4; не дав у вироку
ніякої оцінки показанням свідків
ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 про те,
що роботи з будівництва житлового
будинку по вул. Леніна в м. Судак АР Крим
були припинені у зв'язку з закінченням
фінансування, свідка ОСОБА_12 про те, що
ОСОБА_4 за вказаним об'єктом роботи не
виконував та гроші не повернув; не
усунув протиріччя в показаннях свідка
ОСОБА_13, який у судовому засіданні
показав, що засновниками ТОВ «Ало,
ремонт!» було погоджено рішення про
будівництво котеджного містечка, проте
на досудовому слідстві стверджував, що
з даного приводу йому нічого невідомо;
не дослідив один із основних доказів
обвинувачення і підтвердження
наявності у ОСОБА_4 умислу на розтрату
грошових коштів, а саме, виписку по
рахунку ТОВ «Ало, ремонт!» №
9900 в АКІБ «Укрсиббанк»,
відповідно до якої ОСОБА_4 здійснив
перерахування грошових коштів ТОВ
«Сфера-транс» 17.01.2008 року та 21.03.2008 року,
тобто, за відсутністю на рахунку ТОВ
«Ало, ремонт!» інших коштів, після їх
надходження від ЗАТ «Київміськбуд-1».

До того ж, суд, відкидаючи докази
обвинувачення, вибірково дослідив
матеріали кримінальної справи та, не
дивлячись на те, що органами досудового
слідства ОСОБА_4
інкримінується розтрата грошових
коштів, виділених на будівництво
будинку по вул. Леніна в м. Судак,
безпідставно послався як на докази
невинуватості ОСОБА_4 на договір
субпідряду № 24/2008 від 21 березня 2008 року,
укладений ТОВ "Ало, ремонт!" з ТОВ
"Сфера-транс", договір субпідряду №
08037/20, укладений 21 березня 2008 року між
ВАТ "Судацький Агробут", як
генпідрядником та ТОВ "Ало, ремонт!" як
субпідрядником на виконання окремих
видів будівельних робіт.

Оскільки суд відмовив у задоволенні
клопотання про видачу копії технічного
запису судового розгляду, апелянт
вважає, що судом були порушені вимоги
ст. 87 КПК України 1960 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
прокурора на підтримку апеляції та
заперечення виправданого і його
захисника, пояснення представника
цивільного позивача, який не
визначився зі своєю позицію по
відношенню до апеляції прокурора,
провівши судові дебати, заслухавши
останнє слово виправданого,
перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляції, колегія
суддів знаходить апеляцію прокурора
такою, що підлягає задоволенню,
виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України
1960 року вирок суду повинен бути
законним і обґрунтованим. Законним є
вирок, постановлений за умови
правильного застосування
кримінального закону і дотримання при
провадженні у справі
кримінально-процесуального закону.

Не вдаючись у розгляд питання щодо
наявності підстави для виправдання
ОСОБА_4, колегія суддів вважає, що суд
першої інстанції постановив
виправдувальний вирок з істотним
порушенням вимог
кримінально-процесуального закону.

Так, згідно з ч. 4 ст. 87 КПК України 1960
року на вимогу хоча б одного учасника
судового розгляду справи у суді першої
інстанції здійснюється повне
фіксування судового процесу з
допомогою звукозаписувального
технічного засобу.

При цьому, у разі повного фіксування
судового процесу з допомогою
звукозаписувального технічного засобу
у протоколі судового засідання
зазначається технічна характеристика
цього засобу та носія інформації. Носій
інформації, на якому зафіксовано
судовий процес, зберігається при
справі (частини 4-5 ст. 87-1 КПК України 1960
року).

Як убачається з матеріалів справи,
захисник ОСОБА_14 20 липня 2012 року подала
на ім'я головуючого судді клопотання
про повне фіксування судового процесу
щодо ОСОБА_4 з допомогою
звукозаписувального технічного засобу
(т.12 а. с.140). В судовому засіданні 20
липня 2012 року зазначене клопотання
було задоволено та, як свідчать дані
протоколу судового засіданні, повне
фіксування судового процесу
розпочалося за допомогою технічного
засобу «Камертон» № 10400900 (т.12 а.с. 142).
Проте судові засідання, котрі
відбулися 20 липня 2012 року, 07 серпня 2012
року та 22 серпня 2012 року, а це як
підготовча частина судового засідання,
так і частина судового слідства,
зокрема, допит підсудного ОСОБА_4,
фактично не фіксувалися відповідно до
вимог ч. 4 ст. 87 КПК України 1960 року.

До того ж, як встановлено колегією
суддів, наявна на конвертах, де
зберігаються диски з фонограмами
судових засідань, в тому числі й
архівні копії, інформація, за змістом
якої судовий процес фіксувався в усіх
судових засіданнях, котрі відбулися по
зазначеній кримінальній справі, не
відповідає дійсності, оскільки на
зазначених носіях інформації відсутні
фонограми записів судових засідань
від 20 липня 2012 року, 07 серпня 2012 року та
22 серпня 2012 року.

Згідно з положеннями п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК
України 1960 року вирок у всякому разі
належить скасувати, якщо перебіг
судового процесу у передбачених цим
Кодексом випадках не фіксувався
технічними засобами.

З урахуванням викладеного, колегія
суддів вважає обґрунтованими доводи
апеляції прокурора про істотне
порушення судом вимог
кримінально-процесуального закону, що
являється безумовною підставою для
скасування вироку суду першої
інстанції.

Небезпідставними є й доводи апеляції
прокурора про недотримання судом
першої інстанції вимог ст.ст. 327, 334 КПК
України 1960 року.

Так, ч. 4 ст. 327 КПК України 1960 року
вказує, що виправдувальний вирок
постановляється у випадках: коли не
встановлено події злочину, коли в
діянні підсудного немає складу злочину
або коли не доведено участі підсудного
у вчиненні злочину.

При цьому ст. 334 КПК України 1960 року
вимагає точної вказівки у вироках
мотивів виправдання, а відсутність у
вироку конкретної підстави
виправдання або суперечливі висновки
суду в цій частині означають
невідповідність вироку вимогам закону.

Кримінально-процесуальним законом
передбачено, що суд постановляє
виправдувальний вирок:

- за відсутністю події злочину у
випадках коли діяння, в якому
обвинувачувався підсудний, не мало
місця або відсутній причинний зв'язок
між діянням підсудного і шкідливими
наслідками, з якими закон пов'язує
склад злочину;

- за відсутністю в діянні підсудного
складу злочину у випадку, коли
встановлено, що діяння, у вчиненні
якого обвинувачується підсудний мало
місце, але кримінальний закон не визнає
таке діяння злочином;

- у зв'язку з недоведеністю участі
підсудного у вчиненні злочину у
випадках, коли факт злочину
встановлено, але досліджені судом
докази виключають або не підтверджують
вчинення його підсудним, коли докази
сумнівні і можливості отримання
достовірних доказів вичерпані.

Проте з мотивувальної частини вироку
вбачається, що суд стосовно підстав
виправдання ОСОБА_4, аналізуючи докази
по справі, зробив суперечливі висновки,
зокрема, про те, що:

- орган досудового слідства та державне
обвинувачення не надали суду достатньо
доказів, які б вказували на наявність
події злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191
КК України, та наявність вини
підсудного ОСОБА_4 у його вчиненні;

- факт перерахування грошових коштів в
сумі 359110 грн. на рахунок ТОВ
«Сфера-транс» свідчить про
використання зазначених коштів ОСОБА_4
в подальшій господарській діяльності
ТОВ «Ало, ремонт!» та про відсутність в
діях ОСОБА_4 умислу щодо розтрати
зазначених грошових коштів,
зловживаючи своїм посадовим
становищем;

- дії підсудного, який будучи службовою
особою ТОВ «Ало, ремонт!» та маючи право
підпису фінансових документів,
здійснюючи господарську діяльність
товариства, учасником якого він є, на
підтвердження проведення
фінансово-господарських операцій 17
січня 2008 року та 21 березня 2008 року
перерахував грошові кошти ТОВ «Ало,
ремонт!» в сумі 359110 грн. на
розрахунковий рахунок ТОВ
«Сфера-транс», з яким ТОВ «Ало, ремонт!»
мало договірні відносини, не свідчать
про наявність у нього прямого умислу на
розтрату чужого майна шляхом
зловживання своїм службовим
становищем в особливо великих
розмірах;

- не приймаються до уваги докази
обвинувачення про те, що ОСОБА_4 своїми
умисними діями вчинив розтрату чужого
майна шляхом зловживання службовою
особою своїм службовим становищем в
особливо великих розмірах, оскільки
належних доказів даних фактів стороною
обвинувачення не надано і можливість
їх отримання вичерпана з огляду на те,
що учасники процесу, в тому числі і
сторона обвинувачення, не вбачали
підстав для направлення справи на
додаткове розслідування, для зміни
обвинувачення, направлення судового
доручення в порядку ст. 315-1 КПК України
1960 року для збирання додаткових
доказів;

- в діях ОСОБА_4 відсутні ознаки
об'єктивної та суб'єктивної сторони
злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК
України, що у свою чергу вказує на
відсутність події злочину.

Водночас, за змістом
резолютивної частини вироку, ОСОБА_4 у
пред'явленому обвинуваченні визнано
невинним і по суду виправдано за
відсутністю події злочину,
передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Наведені обґрунтування суду, як
слушно зазначає в апеляції прокурор,
свідчать, що суд, хоч і прийшов до
висновку, з урахуванням викладеного в
резолютивній частині вироку, що в
даному випадку відсутня подія злочину,
передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, але
одночасно в мотивувальній частині
фактично зробив висновки, що, крім не
встановлення події злочину, в діях
ОСОБА_4 відсутній склад злочину,
передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а
також, що органом досудового
розслідування та прокурором
недоведена участь ОСОБА_4 у вчиненні
цього злочину, тобто вказав на
наявність трьох різних підстав для
виправдання ОСОБА_4, що є неприпустимим.

Таким чином, суд першої
інстанції порушив вимоги ст.ст. 327, 334
КПК України 1960 року, що є істотним
порушенням процесуального закону і
підставою для скасування вироку.

З огляду на те, що суд першої інстанції
допустив істотні порушення вимог
кримінально-процесуального закону,
колегія суддів приходить до висновку,
що вирок суду першої інстанції
підлягає скасуванню на підставі ст. 370
КПК України 1960 року з поверненням
справи на новий судовий розгляд в суд
першої інстанції в іншому складі суду,
а апеляція прокурора - задоволенню.

Щодо доводів апеляції прокурора, які
стосуються оцінки доказів в
кримінальній справі, то у
відповідності з вимогами ч. 3 ст. 374 КПК
України 1960 року апеляційний суд,
скасовуючи вирок і повертаючи справу
на новий судовий розгляд, не має права
вирішувати наперед питання про
доведеність чи недоведеність
обвинувачення, достовірність або
недостовірність доказів, переваги
одних доказів над іншими, застосування
судом першої інстанції того чи іншого
кримінального закону і покарання.

Під час нового розгляду справи суду
першої інстанції належить розглянути
її з дотриманням вимог кримінального
та кримінально-процесуального закону,
всебічно, повно та об'єктивно дослідити
обставини справи, в тому числі
перевірити доводи, викладені в
апеляції прокурора щодо доведеності
винуватості ОСОБА_4, дати оцінку
дослідженим, з урахуванням принципу
безпосередності, доказам в їх
сукупності та прийняти законне й
обґрунтоване рішення.

Керуючись п. п. 11, 15 розділу ХІ
«Перехідні положення» КПК України, ст.
365, ст. 366 КПК України 1960 року,
колегія суддів,

У Х В
А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав
участь у розгляді справи судом першої
інстанції, задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м.
Києва від 27 грудня 2013 року, яким ОСОБА_4
в пред'явленому обвинуваченні визнаний
невинним і по суду виправданий за
відсутністю події злочину,
передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,
скасувати, а кримінальну справу щодо
ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 191 КК України направити
на новий судовий розгляд в суд першої
інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити без
зміни - підписку про невиїзд.

Судді:

________________ __________________
________________

Павленко О.П.
ЛясковськаВ.І. Гладій С.В.