АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 540/1276/13-к Номер провадження 11-кп/786/316/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 187 КК - О.Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000791 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 з внесеними доповненнями, прокурора та захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 відповідно в інтересах кожного з обвинувачених на вирок колегії суддів Полтавського районного суду Полтавської області від 25 лютого 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
вироком колегії суддів Полтавського районного суду від 25 лютого 2015 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

26 вересня 2007 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 122 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 105 КК України звільнений від відбуття покарання з застосуванням примусових заходів виховного характеру на 2 роки.

10 червня 2008 року тим же судом за ч.2 ст. 186, ст.69, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ст. 69, ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

26 червня 2013 року тим же судом за ч.1 ст. 296, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з встановленням іспитового строку на 3 роки,-

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 194, ч.3 ст. 187 КК України.

Покарання призначено за:

ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

ч.2 ст. 194 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

ч.3 ст. 187КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Карлівського районного суду від 26 червня 2013 року і остаточно призначено 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

За ст. 395 КК України ОСОБА_8 виправданий за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

3 серпня 2009 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців;

17 листопада 2009 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309, ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі. 10 лютого 2012 року звільнений умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 23 дні,-

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання за:

ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

ч.2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

ч.3 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 17 листопада 2011 року, остаточно призначено 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено стягнути з обвинувачених судові витрати за проведення експертиз.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнані винними в тому, що вони 6 серпня 2013 року близько 02 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, за попередньою змовою між собою, шляхом вибиття ногами вхідних дверей, проникли до будинку ОСОБА_12 , що розташований по АДРЕСА_3 , однак не знайшовши цінних речей, які можна було б викрасти, не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від їх волі.

Після цього у ОСОБА_8 виник умисел на знищення даного будинку та майна, яке знаходиться в ньому шляхом підпалу. Скориставшись тим, що в будинку нікого не було, за допомогою запальнички, яку мав при собі, знаходячись у приміщенні кухні, умисно підпалив тюль над віконною рамою, після чого покинув приміщення будинку.

В подальшому, цього ж дня близько 05.50 год. ОСОБА_8 повернувся до будинку, щоб переконатися у доведенні свого злочинного наміру до кінця та, виявивши, що тюль над віконною рамою в кухонній кімнаті не загорілася, за допомогою запальнички, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, умисно підпалив дивани, які стояли в залі та спальній кімнатах, вчинивши тим самим знищення майна шляхом підпалу будинку, вартість якого становить 68000 грн. та заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 вартістю знищених речей на загальну суму 11 792 грн.

Цього ж дня близько 5 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб, приготувавши дерев`яну палицю та дві частини тканини для маскування облич, з метою нападу та заволодіння чужим майном через паркан проникли до господарства ОСОБА_13 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де вчинили розбій, поєднаний з проникненням у житло. Вибивши ногами вхідні двері, проникли до житлового будинку, де застосували фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_13 , яке виразилось в нанесенні ОСОБА_8 удару кулаком по обличчю потерпілої, внаслідок чого остання впала на підлогу та на деякий час втратила свідомість. Після цього ОСОБА_8 наніс ще один удар палицею по голові ОСОБА_13 , а ОСОБА_9 в цей час шукав в будинку гроші. Не знайшовши грошових коштів, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покинули будинок. Внаслідок розбійного нападу ОСОБА_13 заподіяно легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, протягом липня - серпня 2013 року, ОСОБА_9 , маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб.

07 серпня 2013 року близько 15.30 год. працівниками міліції в ході проведення обшуку житла ОСОБА_9 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою в перерахунку на суху речовину 1180,977 г., що є великим розміром.

ОСОБА_8 обвинувачується у порушенні правил адміністративного нагляду за наступних обставин.

Ухвалою Карлівського районного суду Полтавської області від 24.01.2013 року ОСОБА_8 встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців і відповідні обмеження, в тому числі заборонено залишати місце проживання з 22.30 години до 6.30 години та перебувати у визначених місцях району таких як «Ресторан», «Бар», «Кафе», «Дискотека» та інших місцях скупчення громадян.

ОСОБА_8 , будучи ознайомленим з ухвалою про встановлення відносно нього адміністративного нагляду та попередженим про кримінальну відповідальність за їх порушення, порушуючи обмеження адміністративного нагляду 06.08.2013 року самовільно залишив місце свого проживання та перебував в забороненому місці в час, в який йому заборонено залишати місце проживання, а саме близько 05 год., після чого вчинив злочин.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за вказаною статтею обвинувачення, суд вказав, що останній органом досудового розслідування обвинувачується у порушенні адміністративного нагляду, а саме в порушенні заборони виходу з будинку у визначений час та заборони перебування у визначених місцях, що становить склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 187КУпАП.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок і постановити новий у зв`язку з м`якістю призначеного обвинуваченим покарання та неправильним застосуванням кримінального закону.

Вказує, що судом при призначенні покарання не достатньо враховано дані про особи обвинувачених, які злочини вчиняли в співучасті, раніше судимі, на шлях виправлення не стали.

Крім того, вважає, що суд прийшов до помилкового висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 395 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_8 , будучи особою відносно якої встановлено адміністративний нагляд, порушив правила цього нагляду, а саме, без дозволу органів внутрішніх справ покинув місце свого проживання без поважних причин, розуміючи при цьому порушення встановлених судом обмежень.

При постановленні нового вироку просить засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 194 КК України на 6 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України на 3 місяці арешту, остаточно відповідно до ст.ст. 70, 71 КК України призначити 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

При постановлені нового вироку просить призначити ОСОБА_14 за ч.3 ст. 187 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, остаточно відповідно до ст. ст.70, 71 КК України призначити 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В апеляційній скарзі з внесеними доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає, що в судовому засіданні не доведено інкриміноване йому обвинувачення, а судом допущено неповноту судового розгляду, оскільки обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України не розглядалось.

Крім того, вказує на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог КПК України, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що через несправедливі судові рішення він понад рік перебуває в СІЗО, внаслідок чого у нього погіршився стан здоров`я та він не має можливості одружитись.

У зв`язку з наведеним та взявши до уваги сприяння слідству та каяття у вчиненому просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

У доповненні до апеляційної скарги йдеться про порушення судом, на думку апелянта, ст.ст. 5,6,12 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо його права на справедливий суд, на працю, на шлюб та протоколів №№ 1, 4, 6, 7, 12, 13 до неї.

Окрім того, обвинувачений вважає висновки судово хімічних експертиз за №№1007, 1008, 1009 сфабрикованими, 7 серпня 2013 року працівники міліції підкинули канабіс йому в будинок за його відсутності вибивши двері, при цьому ключ від будинку знаходився у них. Мобільний телефон № НОМЕР_1 з якого здійснювались дзвінки про продаж наркотичного засобу йому не належить.

Вказує, що в ніч на 6 серпня 2013 року він був одягнутий в оранжеву кофту, а не в чорну. Суд не взяв до уваги, що ОСОБА_15 спричинені легкі тілесні ушкодження та відхилив клопотання про проведення досудового розслідування по факту незаконного проникнення до житла працівниками міліції.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вказує на незаконність та необгрунтованість вироку суду. Вважає, що протокол слідчого експерименту від 8 серпня 2013 року по епізоду розбійного нападу, який суд поклав в основу вироку, відповідно до п.6 ч.2 ст.87 КПК України є недопустимим доказом, оскільки порушено право особи на захист.

З підстав, передбачених ч.4 ст. 95 КПК України просить визнати недопустимим доказом показання підозрюваного ОСОБА_9 , надані ним експертам при проведенні психолого психіатричної експертизи.

Вважає, що суд всупереч ч.7 ст. 97 КПК України послався у вироку на показання свідка ОСОБА_16 , який у даному провадженні є слідчим та здійснював досудове розслідування.

Апелянт вважає, що висновок судово медичної експертизи №744 про наявність на кофті, вилученої у ОСОБА_9 слідів речовини бурого кольору, яка може походити від потерпілої ОСОБА_13 , є безпідставним, позаяк ОСОБА_9 потерпілій тілесних ушкоджень не наносив, в ту ніч був одягнутий в помаранчеву кофту, а не в чорний одяг як пояснила потерпіла.

Згідно з версією захисту, показання свідка ОСОБА_17 з урахуванням часового фактору свідчать про непричетність до розбою ОСОБА_9 .

На думку апелянта, по епізоду проникнення до будинку ОСОБА_12 дії осіб, які вчинили злочин підлягають кваліфікації за ст. 162 КК України, що з огляду на вимоги ч.1 ст.477 КПК України виключає законність здійсненого провадження за цим епізодом.

Зазначає, що обвинуваченням не доведено належність наркотичного засобу ОСОБА_14 , не з`ясовано хто ще проживав у житлі та коли наркотичні речовини з`явились у будинку. У протоколі обшуку не зазначено спосіб ідентифікації вилученого наркотичного засобу.

Стосовно зберігання наркотичного засобу з метою збуту, то ОСОБА_9 суду повідомляв, що не користувався телефоном, зазначеним у протоколі проведення негласних дій, а стороною обвинувачення не підтверджено належність телефону ОСОБА_9 .

Вказує, що посилання суду на показання обвинуваченого, які надані ним під час попередніх судових проваджень є грубим порушенням вимог ч.4 ст. 95 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах. Просить закрити провадження у справі в зв`язку з відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України, за ч.2 ст. 194 КК України у зв`язку з не доведенням його вини.

Щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 194 КК України зазначає, що допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 показав, що в будинку знаходилась побутова техніка, проте вона викрадена не була.

На думку захисту не знайшло свого підтвердження обвинувачення в частині замаху на вчинення крадіжки та умисного пошкодження майна шляхом підпалу, належного потерпілому ОСОБА_12 . Разом з тим, у вироку суду не вказано на яке майно було вчинено замах на крадіжку.

Вказує на суперечливість показань потерпілої ОСОБА_13 щодо часу вчинення злочину, ознак по яких вона впізнала обвинувачених.

Вважає, що показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та протокол слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_14 є недопустимими доказами, останній у зв`язку з порушенням права на захист.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 про підтримання принесеної апеляційної скарги захисником в інтересах ОСОБА_8 з підстав, наведених у ній, обвинуваченого ОСОБА_14 , який змінив вимоги апеляційної скарги з внесеними доповненнями, просив скасувати вирок та закрити провадження по справі, захисника ОСОБА_19 в його інтересах, який ставить питання про скасування вироку суду та закриття провадження у справі, заперечення обвинувачених та захисників проти апеляційної скарги прокурора, прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підтримання принесеної апеляційної скарги, їх міркування про безпідставність апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_14 , дослідивши наявні у провадженні докази по епізоду замаху на вчинення крадіжки в потерпілого ОСОБА_12 , перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_14 з внесеними доповненнями підлягають до часткового задоволення та не вбачає підстав до задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 194, ч.3 ст. 187 КК України, ОСОБА_14 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187,ч.2 ст. 307 КК України, викладені у вироку, підтверджені перевіреними та безпосередньо дослідженими під час судового засідання достовірними доказами, отриманими відповідно до процесуального порядку збирання доказів.

В результаті детального дослідження наданих по справі доказів, безпосереднього дослідження показань свідків, доказів наданих сторонами кримінального провадження, їм дано у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у справі та наведено вагомі мотиви в обґрунтування висновку чому відкинуто доводи обвинувачених про їх невинуватість.

Свої висновки суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілих - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ОСОБА_23 , протоколами огляду місць подій(а.п.1-16,45-48 т.2, 7,т.4), протоколом огляду відеозапису із камер відео спостереження АЗС «Формула», висновками експертиз: судово-медичних №№ 708, 744, 748, 747, 749 (а.п. 49-52, 53-56, 57-60,61-64,137-138 т.2), судово-трасологічних №582, №592 (а.п.66-73, 139-142 т.2), пожежно-технічної експертизи від 28.08.2013року за №77, протоколом обшуку житла обвинуваченого ОСОБА_14 , судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №№ 1007, 1008, 1009(а.п.84.92,т.2), оглянутими в ході судового слідства речовими доказами.

Висновки вказаних експертиз є мотивованими, науково обґрунтованими, достатньо інформативними, базуються на безпосередньому дослідженні підекспертної ОСОБА_13 лабораторних дослідженнях, в тому числі, речових доказів, зокрема, наркотичних засобів, і не викликають сумніву в їх об`єктивності, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_14 про фабрикацію судових експертиз наркотичних засобів є неспроможними.

Судом першої інстанції дана належна оцінка показанням потерпілої ОСОБА_13 про обставини вчиненого злочину, які серед інших доказів обгрунтовано покладено в основу вироку. Ці показання є детальними, об`єктивно збігаються з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами, а саме, з протоколом огляду місця події, висновками судово-медичної експертизи щодо способу, локалізації тілесних ушкоджень та знарядь вчинення злочину, трасологічних стосовно сліду взуття, залишеного ОСОБА_8 у садибі потерпілої та переламаної палиці, якою наносилися удари ОСОБА_13 .

Як убачається з перевірених колегією суддів відеоматеріалів, оскільки допит потерпілої ОСОБА_13 здійснювався в режимі відео конференції, зміст її показань у місцевому суді пов`язаний з конкретними обставинами злочинного посягання, а саме, місцем, часом, способом вчинення злочину, механізмом спричинення тілесних ушкоджень, даними про осіб, що його вчинили. Зокрема, вона чітко вказує, що злочин вчинено двома особами, один із них є ОСОБА_8 , якого вона впізнала, оскільки раніше він разом з її правнукою ОСОБА_24 бував у неї вдома, він недалеко проживає від неї.

Вагомим є і обсяг відомостей про фактичні обставини справи, які відомі лише потерпілій і обвинуваченим, оскільки злочинне посягання здійснювалося у відсутність інших осіб. Так, вона зазначає, що обвинувачені були у масках, про застосування ОСОБА_8 палиці при нанесені тілесних ушкоджень, внаслідок чого палиця переламалася.

З наданих сторонами доказів випливає, що показання потерпілої ретельно перевірені в процесі доказування. В ході судового слідства перевірка показань потерпілої ОСОБА_13 , пов`язаних з обставинами злочинного посягання, здійснена шляхом дослідження інших доказів, які є у кримінальному провадженні, співставлення їх, що дозволило суду впевнитись у збігові її показань з наявними у провадженні доказами. Так, згідно свідчень ОСОБА_21 , потерпіла після здійсненого на неї нападу прийшла до нього, при цьому повідомила, що вона знає хто вчинив щодо неї злочин.

Допит потерпілої проведено у відповідності з вимогами, зазначеними у ст. ст. 224, 225, 353 КПК України.

У зв`язку з тим, що потерпіла є особою похилого віку вона потребувала повторення питань, що задавали їй учасники судового провадження. Тому це робив її внук, але згідно розпорядження головуючого у справі, що стверджується технічним записом, при подальшому допиті це здійснювала стороння особа.

Зважаючи на це, твердження захисту про визнання показань потерпілої недопустимими доказами не ґрунтуються на законі та є безпідставними.

За таких обставин покликання захисту на те, що потерпіла при огляді її судово-медичним експертом заявила, що розбій щодо неї вчинено двома невідомими особами не спростовує її показань, даних безпосередньо в судовому засіданні, а наявність слідів від взуття належного ОСОБА_8 вилученого в господарстві потерпілої, слідів її крові на одязі ОСОБА_14 переконливо підтверджує показання потерпілої про вчинення злочину саме обвинуваченими.

З висновку судово-медичного експерта убачається, що у потерпілої виявлені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я( а.п. 135,т.2). Цей висновок ніким з учасників кримінального провадження не заперечується. Обвинувачений ОСОБА_9 , оспорюючи наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України стверджує, що потерпілій спричинені лише легкі тілесні ушкодження, що спростовується наведеним висновком експертизи.

Поміж тим, відповідно до роз`яснень, що містяться в п.9 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження.

З огляду на те, що злочин вчинено у темний час доби та з урахуванням психоемоційного стану потерпілої ОСОБА_13 , яка в будинку знаходилася одна, незначні похибки в її показаннях щодо кольору одягу нападників, які носили узагальнюючий характер та часу, жодним чином не спростовують висновок суду про його причетність до вчинення злочину та висновок судово-медичної експертизи № 744 про походження крові від потерпілої ОСОБА_13 на кофті, належній обвинуваченому ОСОБА_9 , вилученій під час обшуку у його будинку.

Так, під час обшуку в будинку обвинуваченого ОСОБА_14 , проведеного 07.08.3013 року у відповідності з приписами ст.234 КПК України за участю понятих, експерта, брата ОСОБА_14 - ОСОБА_25 виявлено та вилучено кофту помаранчевого кольору з плямою з внутрішньої сторони капюшону та наркотичні засоби ( а.п.74-77,т.2). ОСОБА_25 при проведенні цієї слідчої дії та після цього жодних заяв про допущені досудовим розслідуванням порушення не робив, на що покликається обвинувачений ОСОБА_9 , хоча ОСОБА_25 мав реальну можливість для реалізації такого права.

З даних, наявних у висновку судово-імунологічної експертизи, предметом дослідження якої була кофта ОСОБА_14 випливає, що на кофті наявні група плям та помарок різних розмірів від 0,1х0,2см до 0,7х0,5см, а тому покликання в апеляційній інстанції захисту на те, що кофта була повністю залита кров`ю та на невідомість походження цих слідів крові спростовується вказаним висновком експертизи.

Твердження захисту про те, що суд незаконно послався в обвинувальному вироку на протоколи проведення оперативно-технічних заходів у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного телефону, належного ОСОБА_14 не ґрунтуються на законі.

Так, ст. 263 КПК України встановлює порядок надання дозволу на проведення негласних слідчих дій на підставі ухвали слідчого судді. Як видно з матеріалів справи, суд в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_14 послався на протокол проведення оперативно- технічних заходів у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного телефону, належного ОСОБА_14 згідно ухвали слідчого судді апеляційного суду. За результатами здійснення таких заходів було складено відповідний протокол.

Підставами для проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є відомості, що особа, користуючись засобами телекомунікації, передає та отримує інформацію, яка має значення для справи. Тому твердження апелянта проте, що він не користувався мобільним телефоном з № НОМЕР_2 є неспроможними.

Отже, колегією суддів не встановлено підстав для визнання цього доказу неналежним та недопустимим.

Крім того, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що за результатами здійснення оперативно-розшукових дій складається протокол із відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.

При цьому процесуальним законом не передбачено прямих заборон щодо неможливості використання у якості доказів таких протоколів.

Так, ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що за наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу, який несе відповідальність за законність здійснюваних заходів відповідно до чинного законодавства.

В апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що після смерті батька в будинку де проведено обшук з виявленням та вилученням наркотичних засобів проживав лише він. Вважає , що при його затриманні працівники міліції мали провести огляд та обшук будинку.

Поміж тим, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Обшук відповідно до вимог ст. 234 КПК України проводиться на підставі ухвали слідчого судді, якої в осіб, уповноважених на затримання ОСОБА_14 не було.

Твердження обвинуваченого про ймовірне поміщення наркотичних засобів до будинку працівниками міліції, позаяк після його затримання у нього було вилучено ключ від житла є нічим іншим як припущенням, що не заперечувалося ним під час апеляційного розгляду.

Матеріалами справи встановлено, що вилучені у ОСОБА_14 наркотичні засоби упаковані в пакети, опечатані, на них зафіксовано дату, місце та прізвище особи, яка проживала в будинку де проведено обшук, наявні підписи понятих та відбиток печатки Карлівського РВ УМВС України, що підтверджується ілюстративним додатком до висновку експерта (а.п.38,90,94 т.2).

З запису судового засідання випливає, що суд першої інстанції дослідив усі докази, надані сторонами. З огляду на це посилання обвинуваченого ОСОБА_14 про не дослідження судом доказів щодо ч.2 ст. 307 КК України не відповідає технічному запису фіксування кримінального провадження.

Звертає увагу і те, що під час проведення психолого-психіатричної експертизи за умов, які виключали вчинення будь-якого впливу чи тиску обвинувачений ОСОБА_9 в ході його дослідження експертами підтверджував факт належності йому наркотичної речовини (а.п. 157-162,т.2). Визнання обвинуваченим своєї вини судом перевірено і оцінено в сукупності з іншими доказами.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що такі пояснення ОСОБА_14 та посилання суду на показання обвинуваченого дані ним в попередніх судових засіданнях не суперечать вимогам ч.4 ст. 95 КПК України, оскільки у відповідності до зазначеної норми суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Колегією суддів апеляційного суду двічі скасовувалися судові рішення місцевих судів в зв`язку з істотним порушенням вимого кримінально-процесуального закону, що полягало в порушенні приписів п.4 ст.412 КПК України здійснення судового провадження за відсутності захисника.

Наданими суду першої інстанції доказами встановлено, що на час проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_9 08 серпня 2013 року, захист його інтересів здійснював захисник ОСОБА_26 . Отже, він був забезпечений захисником як того вимагає ч.1 ст.52 КПК України. На цей час обвинувачений ОСОБА_8 заяв про небажання брати участь у слідчому експерименті не робив, а заперечення обсягу обвинувачення повідомлене ним експертам 13 вересня 2013 року при проведенні судово-психолого-психіатричної експертизи (а.п.162 т.2), тобто, на період проведення зазначеної слідчої дії суперечностей в показаннях ОСОБА_14 та ОСОБА_8 не було.

Зважаючи на викладене, не убачається порушень приписів п.3 ч.2 ст. 87 КПК України, якими передбачено визнання доказів недопустимими в разі порушення права особи на захист, яке включає в себе права, які підозрюваний і обвинувачений можуть реалізовувати власними діями, на що спирається захист.

З протоколу проведення слідчого експерименту випливає, що метою його проведення є перевірка і уточнення відомостей, отриманих в результаті допиту підозрюваного ОСОБА_14 та даних отриманих при огляді місць подій (а.п.19 т.2).

Зі змісту протоколу убачається, що в ході його проведення перевірялися окремі предмети, деталі обстановки, сліди, які були раніше зафіксовані у протоколах огляду і на доданих до них фототаблицях. За таких обставин, посилання захисту про те, що при слідчому експерименті мав місце допит підозрюваного не ґрунтується на матеріалах справи.

Згідно з даними, зафіксованими в протоколі слідчого експерименту та в додатках до нього відеозапису, фототаблицях обвинувачений ОСОБА_9 в присутності адвоката ОСОБА_26 , двох понятих, спеціаліста, двох потерпілих, добровільно, докладно, деталізуючи обставини, показав на місці про обставини вчиненого. Ні від кого з учасників цієї слідчої дії, в тому числі від обвинуваченого, ніякої інформації про застосування тиску, примусу, інших недозволених методів слідства не надходило. Не надходило будь-яких заяв від учасників слідчого експерименту, і після перегляду відеозапису (а. п.25-26,т.2).

Як правильно зазначено судом, дані перевірені під час цієї слідчої дії збігаються з висновками проведених у кримінальному провадженні експертиз.

З огляду на те, що судом дано у вироку належну оцінку показанням свідка ОСОБА_17 доводи захисту про непричетність ОСОБА_14 до вчинення розбою не ґрунтуються на зібраних та перевірених судом доказах.

Колегією суддів перевірені твердження апелянта ОСОБА_14 про порушення судом ст.ст. 5,6,12 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо його права на справедливий суд, та протоколів №№ 1, 4, 6, 7, 12, 13 до неї.

Поміж тим, зазначені протоколи передбачають захист власності, право на освіту, вільні вибори, заборону ув`язнення за борг, свободу пересування, скасування смертної кари, заборону на колективне вислання іноземців, гарантії щодо їх вислання, право на оскарження у кримінальній справі, право не бути притягнутим до суду двічі, заборону дискримінації.

При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушення перерахованих прав стосовно ОСОБА_14 .

Доводи обвинуваченого та захисту про те, що досудове слідство і судовий розгляд за ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 194, ч.2 ст. 307КК України проведено неповно, не об`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на припущеннях, спростовуються наданими суду доказами і є неспроможними.

Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи захисту про визнання недопустимим доказом посилання у вироку на показання свідка ОСОБА_16 . Матеріалами провадження встановлено, що він є слідчим у даній справі. Тому відповідно до ч.7 ст. 97 КПК України це посилання підлягає виключенню з вироку, оскільки він має у провадженні процесуальний інтерес - на стороні обвинувачення.

Згідно з ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Тому клопотання ОСОБА_14 про проведення досудового розслідування по факту незаконного проникнення до житла працівниками міліції виходить за межі судового розгляду.

Місцевий суд, перевіривши та дослідивши сукупність наданих по кримінальному провадженню та наведених у вироку доказів, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.

Оцінивши сукупність наданих учасниками кримінального провадження доказів, суд дії ОСОБА_8 відповідно до встановлених фактичних обставин справи правильно кваліфікував за ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 194 КК України, а ОСОБА_14 за ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 307 КК України.

В той же час, з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_14 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, яке полягає в тому, що вони 6 серпня 2013 року близько 02 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, за попередньою змовою між собою, шляхом вибиття ногами вхідних дверей, проникли до будинку ОСОБА_12 , що розташований по АДРЕСА_3 , однак не знайшовши цінних речей, які можна було б викрасти, не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від їх волі.

Відповідно до абз.2 п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - якщо незаконне проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища поєднане зі вчиненням крадіжки, кримінальну відповідальність за яку з огляду на вартість викраденого законом не передбачено, вчинене належить кваліфікувати за статтею 162 КК України.

З показань потерпілого ОСОБА_12 , наданих суду у режимі відеоконференції убачається, що з належного йому будинку нічого викрадено не було. Колегія суддів, зважаючи на те, що мало місце проникнення до житла ОСОБА_12 , проте будь-якого майна викрадено не було, дійшла висновку, що такі дії необхідно кваліфікувати за ст. 162 КК України.

Водночас згідно з ч.1 ст. 477 КПК України, кримінальне провадження щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 162 КК України здійснюється у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого ОСОБА_12 .

Натомість з витягу з ЄРДР убачається, що кримінальне провадження розпочато по даному епізоду на підставі повідомлення пожежної частини за відсутності заяви потерпілого.

З огляду на викладене, дана обставина виключає законність здійснення кримінального провадження за цим епізодом.

Окрім цього, прокурором не надано суду по вказаному епізоду належних і допустимих доказів на підтвердження доведеності вини обвинувачених.

При вчиненні замаху на злочин з матеріальним складом, досудовим слідством не встановлено змісту, спрямованості умислу обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_14 щодо розміру майна і не зазначено про це в обвинувальному акті, що свідчить про неконкретність обвинувачення.

В той же час, колегія суддів дійшла висновку, що відповідальність за замах на злочин можлива лише при умислі на вчинення певного конкретного злочину. При невизначеному умислі дії винного кваліфікуються не як замах на злочин, а залежно від фактичних наслідків, що від них настали. Натомість, наданими сторонами доказами встановлена відсутність суспільної небезпеки від діяння безпосередньо спрямованого на вчинення злочину.

А з огляду на вимоги ч.2 ст. 11 КК України, не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки. За таких обставин наявні підстави для закриття кримінального провадження за даним епізодом на підставі п.2 ч. 1ст. 284 КПК України.

Проте наведені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції про що слушно вказує захист.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 395 КК України полягає у вчиненні особою, взятою під адміністративний нагляд, одного з таких форм поведінки: а) самовільне залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду б) неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом та спеціальною метою ухилитися від адміністративного нагляду.

Як випливає з обвинувального акту ОСОБА_8 5 серпня 2013 року близько 05 год. був відсутній за місцем свого проживання, перебував у визначений час в забороненому місці та вчинив злочин. На дані обставини в апеляційній скарзі посилається і прокурор, стверджуючи, що досудовим слідством добуто достатньо доказів, які доводять вину ОСОБА_8 .

Проте, порушення інших правил адміністративного нагляду (обов язків та обмежень), передбачених ст. ст. 9 і 10 Закону України від 1 грудня 1994 року для осіб, які перебувають під наглядом, в тому числі, порушення заборони виходу з будинку (квартири у визначений час чи заборони перебування у визначених місцях району (міста) тягне за собою лише адміністративну відповідальність (ст.187 КУпАП_).

Отже, враховуючи, що органами досудового слідства не здобуто беззаперечних доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст. 395 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, прийшов до обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_8 за ст. 395 КК України.

Відповідно до ст. ст. 17, 92, 94 КПК України обов`язок доказування обставин злочину, передбачених ст. 91цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

За таких обставин твердження процесуального прокурора про невідповідність висновків суду про відсутність у діях обвинуваченого порушення правил адміністративного нагляду, фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними.

Вирішуючи питання про обрання обвинуваченим покарання, місцевий суд правильно виходив із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів особливої тяжкості, дані про особу кожного з винних, які за місцем проживання характеризуються негативно, не працюють, ОСОБА_9 немає постійного джерела доходів, кримінальні правопорушення вчинив в період умовно- дострокового звільнення, ОСОБА_27 вчинив злочини в період іспитового строку, обставини, що обтяжують їх покарання, роль і участь кожного з них у вчиненні кримінального правопорушення у співучасті, конкретні обставини справи.

Зважаючи на наведене, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкцій, передбачених ч. 3 ст. 187 та ч.2 ст.194 КК України, ОСОБА_14 мінімальні покарання передбачені ч. 3 ст. 187 та ч.2 ст. 307 КК України.

У зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_14 покарання щодо кожного із них пом`якшено.

Відповідно до правил, встановлених ч1.ст.70 та ст. 71 КК України, обвинуваченим призначено і остаточне покарання, яке є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги процесуального прокурора про постановлення нового вироку та призначення більш суворого покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_14 з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, не відповідають наявним у справі доказам та вимогам КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_14 з внесеними доповненнями частково задовольнити.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 25 лютого 2015 року в частині засудження ОСОБА_14 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч. 1ст. 284 КПК України.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2ст. 194, ч.3ст.187 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання районним судом частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Карлівського районного суду від 26.06.2013 року та визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Вважати засудженим ОСОБА_14 за ч.2ст. 307, ч.3ст.187 КК України до покарання визначеного районним судом.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_14 засудженим до покарання визначеного районним судом.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного вироком місцевого суду частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 17.11.2009 року та визначити остаточне покарання ОСОБА_14 у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженими з моменту вручення їм копії ухвали.

Повний текст ухвали буде проголошено 19червня 2015 року о 15.00 год.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4