Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/145/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 189 (86-1, 86-2, 144) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.02.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника адвоката - ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000047 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Баку Республіки Азербайджан, азербайджанку, громадянку Республіки Азербайджан, з вищою освітою, не одружену, маючу на утриманні неповнолітню дитину, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною та засуджено:

· за ч. 2 ст. 189 КК України із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць 3 дні;

· за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць 3 дні, зарахувавши у відбутий строк термін попереднього ув`язнення з 21.10.2013 року та обмежитись відбутим строком,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за вимогу виконання дій майнового характеру із погрозою насильства над потерпілим (вимагання), скоєне за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілому; незаконне заволодіння будь-яким способом іншим важливим особистим документом.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

27.03.2010 року, близько 07:00 год., ОСОБА_8 знаходилася в квартирі ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , побачила свідоцтво про народження на ім`я ОСОБА_10 .

Маючи та реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння важливим особистим документом, ОСОБА_8 незаконно заволоділа свідоцтвом про народження Серія НОМЕР_1 , виданого Кіровським відділом РАГСу на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Крім того, в цей же день, 27.03.2010 року, близько 08:00 год., ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_11 (особа, яка засуджена за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.05.2013 р.) та невстановленою слідством особою, знаходились у квартирі потерпілого ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 . Достовірно знаючи про наявність у ОСОБА_9 грошових коштів, маючи умисел на їх заволодіння, за попередньою змовою між собою, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 почали вимагати у ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 4400 доларів США, які потерпілий ОСОБА_12 зобов`язаний був повернути ОСОБА_8 згідно боргових зобов`язань.

Реалізовуючи умисел на вчинення вимагання, ОСОБА_11 та невстановлена слідством особа, із погрозою насильства над потерпілим ОСОБА_9 , нанесли останньому тілесні ушкодження не менш, як 10 ударів кожний кулаками та ногами у різні частини тіла, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді ран в тім`яній ділянці голови в центрі (2), синців на правому плечі (3), на задній поверхні лівого плеча (5), які згідно висновку судово-медичної експертизи №537 від 16.04.2010 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я. Після чого забрали у потерпілого грошові кошти в сумі 420,00 грн., мобільний телефон моделі «Samsung S 3100» вартістю 818,90 грн., зі стартовим пакетом МТС, вартістю 10,00 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 64,00 грн.

В цей час ОСОБА_8 , погрожуючи застосувати насильство відносно потерпілого ОСОБА_9 , вимагала грошові кошти, які останній повинен був їй повернути згідно із борговим зобов`язанням.

Сприймаючи реальну загрозу життю та здоров`ю потерпілому ОСОБА_9 , його дружина ОСОБА_10 погодилась видати гроші, які вимагала ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_11 з метою збагачення ОСОБА_8 , забрав у ОСОБА_10 гроші в сумі 6 000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту гривню складало 47 580,00 грн. У цей час до квартири зайшла невстановлена досудовим слідством особа, яка забрала із рук ОСОБА_13 , яка також знаходилася в квартирі ОСОБА_9 , решту грошей в сумі 6 200 доларів США, що в перерахунку в національну валюту гривню складало 49166,00 грн.

Після чого, за вказівкою ОСОБА_8 , ОСОБА_11 повернув ОСОБА_10 частину грошових коштів 2 700 доларів США, при цьому гроші в сумі 9 500,00 доларів США, що станом на 27.03.2010 року в перерахунку на національну валюту гривню складало 75 335,00 грн. - віддав ОСОБА_8 .

З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та невстановлена досудовим слідством особа зникли, викраденими грошовими коштами розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 76 647,90 грн.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Кіровоградської області подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням змін до неї, просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 189 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць. Кримінальне провадження за ч.3 ст. 357 КК України на підставі п. 8 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити. У відбутий строк покарання ОСОБА_8 зарахувати термін попереднього ув`язнення з 21.10.2013 року та обмежитись відбутим.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом, в порушення вимог ст. 73 КК України, призначено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 189 КК України покарання, яке обраховано у роках, місяцях та днях. Зазначає, що за загальним правилом, обчислення строків покарання провадиться в роках та місяцях, обчислення строків покарання у днях допускається: а) при заміні (ст. ст. 74, 82, 83, 85, 86, 90) або складанні (ст. ст. 70-72) покарань; б) уразі зарахування попереднього ув`язнення (ч. 5 ст. 72). Також вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, щоб в подальшому зарахувати засудженій у відбутий строк термін її попереднього ув`язнення з 21.10.2013 р. та обмежитись відбутим, що є неприпустимим. Крім того вказує, що з доданих до кримінального провадження документів щодо екстрадиції ОСОБА_8 вбачається, що Генеральною прокуратурою Російської Федерації задоволено запит Генеральної прокуратури України про видачу ОСОБА_8 про притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Разом з тим, відмовлено у наданні згоди на притягнення виданої особи до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 357 КК України. Наведені обставини, на переконання апелянта, свідчать про те, що притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 357 КК України та подальше її засудження судом, є незаконним, а тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю, що в свою чергу виключає необхідність застосування вимог ч. 1 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, у дебатах прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просив вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 189 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, а кримінальне провадження за ч.3 ст. 357 КК України на підставі п. 8 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити. У відбутий строк покарання ОСОБА_8 зарахувати термін попереднього ув`язнення з 21.10.2013 року та обмежитись відбутим. У решті вирок районного суду вважав законним та обґрунтованим. Вислухавши думку захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 , котрий підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Кіровоградської області підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та ніким не оскаржено.

За вказаних обставин та враховуючи вимоги ч. 2 ст. 394 КПК України, колегія суддів не входить в обговорення доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченої та вважає, що її вина доведено повністю, а дії правильно кваліфіковано районним судом за ч. 2 ст.189 КК України, як вимога виконання дій майнового характеру із погрозою насильства над потерпілим (вимагання), скоєне за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілому; за ч. 3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом іншим важливим особистим документом.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені в ст. 65 КК, а також меті покарання, яка визначена ст. 50 КК України.

Так, судом належним чином враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості та тяжкого злочину. Як особа, ОСОБА_8 за попереднім місцем проживання характеризується позитивно ( т. 2, а.к.п. 48), на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т. 2, а.к.п. 56 - 57), на час вчинення злочину мала на утриманні і була опікуном дитини-інваліда з дитинства ОСОБА_14 , 1992 р.н., на цей час має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_15 , 1998 р.н. (т. 2, а.к.п. 51 - 55), займається вихованням дітей як мати одиначка, займається суспільно - корисною працею, вперше притягується до кримінальної відповідальності(т. 2, а.к.п. 49).

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої суд обґрунтовано визнано щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжували б покарання обвинуваченої судом не встановлено.

Зважаючи на те, що судом встановлено наявність двох обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, враховуючи думку потерпілих, які не наполягали на мірі покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням особи обвинуваченої, колегія суддів вважає правильним висновок районного суду з приводу можливості на підставі ст. 69 КК України призначити покарання ОСОБА_8 нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновком районного суду щодо призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 357 КК України у виді арешту строком на 2 місяці, виходячи з наступного.

Під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 в суді першої інстанції в матеріалах кримінального провадження були відсутні повідомлення з Генеральної прокуратури України щодо екстрадиції ОСОБА_8 . Однак, в судовому засідання апеляційного суду стороною обвинувачення надано колегії суддів документи щодо екстрадиції ОСОБА_8 , з яких вбачається, що Генеральною прокуратурою Російської Федерації задоволено запит Генеральної прокуратури України про видачу ОСОБА_8 про притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Разом з тим, відмовлено у наданні згоди на притягнення виданої особи до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 357 КК України, оскільки в санкціях зазначеної норми кримінального закону, а також в ч. 2 ст. 325 КК РФ відсутнє покарання у виді позбавлення волі (Т. 3, а.к.п. 110-111).

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу.

Враховуючи, що офіційний листом Генеральна прокуратура Російської Федерації відмовила у наданні згоди на притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 357 КК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 357 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити, на підставі п. 8 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з неотриманням згоди держави, яка видала особу.

У зв`язку з закриттям кримінального провадження за ч. 3 ст. 357 КК України, колегія суддів вважає, що у даному випадку відсутні підстави для застосування вимог ч. 1 ст. 70 КК України.

Також, колегія суддів знаходить слушними доводи прокурора щодо порушення судом вимог ст. 73 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 189 КК України.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі, яке обрахував у роках, місяцях і днях та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі

строком на 1 рік 1 місяць 3 дні, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, щоб в подальшому зарахувати засудженій у відбутий строк термін її попереднього ув`язнення з 21.10.2013 р. та обмежитись відбутим, з чим колегія суддів не може погодитись.

Так, статтею 73 КК України передбачено, що строки покарання обчислюються відповідно у роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Наведене свідчить, що судом першої інстанції дійсно неправильно обраховано покарання за ч. 2 ст. 189 КК України.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність

Пунктом 3 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційна скарга заступника прокурора Кіровоградської області підлягає задоволенню, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 189 КК України в частині призначеного покарання - зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 189 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 189 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_8 в частині засудження її за ч. 3 ст. 357 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п. 8 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з неотриманням згоди держави, яка видала особу.

У відбутий строк покарання ОСОБА_8 зарахувати термін попереднього ув`язнення з 21.10.2013 року та обмежитись відбутим.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2