АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
при секретарях судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000573 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2013 року,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_10
ОСОБА_11
потерпілого - ОСОБА_12
представників потерпілого - ОСОБА_13
ОСОБА_14
захисників - ОСОБА_8
ОСОБА_15
обвинуваченого - ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Михайлівське Кам`янського району Черкаської області, який проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цивільний позов задоволений частково: стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 460637, 79 грн. матеріальної шкоди та 10000 грн. моральної шкоди.

ОСОБА_9 за вироком суду визнаний винним в тому, що вчинив заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом шахрайства за наступних обставин.
В березні 2008 року ОСОБА_9 познайомився з ОСОБА_12 , від якого дізнався, що останній хоче придбати автомобіль іноземного виробництва. ОСОБА_9 з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 шляхом обману та зловживання довірою, у невстановлений органом досудового розслідування час в кафе в приміщенні розважального комплексу «Арена» по вул. Червоноармійська -Басейна, 1-3/2 А у м. Києві, повідомив ОСОБА_12 про те, що він являється директором ТОВ «Київ Лімітед Груп» (), зареєстрованого за адресою: м. Київ, вул. Оранжерейна, 3. у м. Києві, основний вид діяльності якого полягає у здійсненні купівлі-продажу автомобілів, а також їх імпорт на територію України, а тому може допомогти ОСОБА_12 у здійсненні купівлі дорогого автомобіля іноземного виробництва.
ОСОБА_12 , не будучи обізнаним щодо злочинного умислу ОСОБА_9 , попросив останнього придбати для нього автомобіль марки «Mercedes-Benz МL 320 CDI». Надалі в березні 2008 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, в приміщенні ТОВ «Київ Лімітед Груп» за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська-Басейна, 1-3/2а, ОСОБА_9 з метою реалізації свого злочинного умислу на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , повідомив останньому неправдиву інформацію про те, що він в змозі забезпечити доставку автомобілю «Mercedes-Benz МL 320 CDI» орієнтовною вартістю 760000 доларів США - 80 000 доларів США.
Введений в оману, ОСОБА_12 погодився на пропозицію ОСОБА_9 та 18 березня 2008 приблизно о 16.00 год., перебуваючи в офісі ТОВ «Київ Лімітед Груп» за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська - Басейна, 1-3/2а, уклав з ТОВ «Київ Лімітед Груп» в особі генерального директора ОСОБА_9 договір № 8/08, відповідно до умов якого, продавець зобов`язується передати у власність покупця, а покупець прийняти один новий автомобіль марки «Mercedes-Benz МL 320 CDI» та оплатити вартість автомобілю у розмірі 414100, 00 гривень, у тому числі ПДВ у розмірі 69 016,00 гривень. Після підписання договору ОСОБА_12 передав ОСОБА_9 в якості попередньої оплати за автомобіль 303000,00 гривень, на підтвердження чого директор ТОВ «Київ Лімітед Груп» ОСОБА_9 видав потерпілому відповідну довідку.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 , 9 червня 2008 року ОСОБА_9 в телефонній розмові неправдиво повідомив ОСОБА_12 про те, що автомобіль вже знаходиться на митниці у м. Херсоні, і його потрібно розмитнити для чого потрібно додатково 16000 доларів США. В цей же день, введений в оману ОСОБА_12 , зустрівшись з ОСОБА_9 біля будівлі торгово-розважального комплексу «Арена» по вул. Червоноармійська -Басейна, 1-3/2а у м. Києві, передав останньому грошові кошти в сумі 16000 доларів США, що станом на 9 червня 2008 року становило 77616,00 гривень, про що ОСОБА_9 власноруч написав розписку.
В подальшому ОСОБА_9 автомобіль марки «Mercedes-Benz МL 320 CDI» ОСОБА_12 не поставив, грошові кошти на загальну суму 380616,00 грн. не повернув, використав їх на власні цілі, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду в особливо великому розмірі на зазначену суму.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу з уточненнями, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.. 190 КК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що судом першої інстанції висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки а ні слідством, а ні судом не встановлено наявність умислу ОСОБА_9 на момент укладання угоди з ОСОБА_12 на заволодіння грошовими коштами останнього, що є безумовною складовою шахрайства.
Також а ні слідство, а ні суд не перевірили, чи вчиняв певні дії для поставки автомобіля ОСОБА_9 , а тому й не спростовували показання останнього в цій частині.
Судом першої інстанції також не дана належна оцінка показанням свідка ОСОБА_16 єдиного свідка обвинувачення, який підтвердив показання ОСОБА_9 з приводу того, що останній займався поставкою автомобілів та поставляв їх.
Таким чином, суд першої інстанції не дав належної оцінки сукупності доказів у справі, які підтверджують наявність цивільно-правового спору між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .
Крім того, як зазначає апелянт, судом допущено істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд не визнав недопустимими докази, зібрані у справі, при наявності не скасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом вчинення ОСОБА_9 шахрайства.
Одночасно захисник звертає увагу на те, що судом, на його думку, допущена неповнота судового розгляду, яка полягає в тому, що під час підготовчого засідання захистом була подана скарга в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України на рішення прокурора м. Києва, яка не розглянута.
В уточненнях до апеляційної скарги захисник також зауважує, що відповідно до договору ОСОБА_12 повинен був здійснити повну передоплату за поставку автомобіля, проте, це ним зроблено не було, а тому, на думку захисника, у ОСОБА_9 , як продавця, не виникло правової підстави передавати автомобіль ОСОБА_12 , як покупцеві, у зв`язку з невиконанням умов договору з боку ОСОБА_12 .
Представник ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_17 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника, в якій просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, як необґрунтованої.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 28 січня 2014 року вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2013 змінено в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та йому призначено покарання у виді 5 років позбавленням волі із застосування ст. 75 КК України, звільнено останнього від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 16 жовтня 2014 року скасовано ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 28 січня 2014 року та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисників, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, потерпілого та його представників, які просили залишити вирок без зміни, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, дослідивши матеріали провадження та додатково надані докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 , не в повній мірі дотримався вище вказаних вимог закону.

Відповідно до п. 8 Перехідних положень КПК України (2012 року) допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

З матеріалів перевірки (ЖРЗПЗ № 14333 від 17 вересня 2008 року), витребуваних апеляційним судом при попередньому апеляційному розгляді, копії яких долучені до матеріалів кримінального провадження, вбачається, що 17 вересня 2008 року ОСОБА_12 звернувся із заявою до Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві з приводу заволодіння ОСОБА_9 шахрайським шляхом грошовими коштами в сумі 76 тис. доларів США під приводом придбання автомобіля (ас. 197т. 6).

Відповідно до пояснень ОСОБА_12 , які містяться в даних матеріалах, останній домовився з ОСОБА_9 про придбання останнім автомобілем, за що він ( ОСОБА_18 ) повинен був сплатити 82 тис. доларів США. Він передав ОСОБА_19 60 тис. доларів США після підписання договору, а в подальшому ще 16 тис. доларів США. Після цього він декілька разів телефонував ОСОБА_9 , який обіцяв пригнати автомобіль або повернути гроші, але через деякий час перестав відповідати на телефонні дзвінки (ас.199-201 т.6)

26 вересня 2009 року постановою заступника начальника ВКР Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві в порушенні кримінальної справи за цими обставинами щодо ОСОБА_9 відмовлено на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (ас. 195 т.6).
Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 р.), кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю, якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

Проте, всупереч вимог закону, за наявності нескасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи по тому ж факту, 24 листопада 2008 року за заявою ОСОБА_12 щодо неправомірних дій з боку директора ТОВ «Київ Лімітед Груп» ОСОБА_9 порушена кримінальна справа за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (ас. 1 т.2), а 19 листопада 2010 року порушена кримінальна справа щодо ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК України (ас. 8-9 т.2).

На думку колегії суддів, при наявності нескасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи по тому ж факту, законних підстав, передбачених КПК України (1960 року), для порушення кримінальної справи та подальшого проведення розслідування органом досудового слідства не було.

Проте, слідчим під час досудового розслідування всупереч вимог закону, при долучені 26 квітня 2013 року копії постанови від 26 вересня 2008 року не вирішено питання щодо можливості подальшого проведення досудового розслідування у справі (ас. 209-210 т.5), а суд першої інстанції не дав належної оцінки наявності нескасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи за тим же фактом й прийшов до помилкового висновку, що зазначена постанова не є обставиною, що перешкоджає провадженню у кримінальній справі.

Колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що під час попереднього апеляційного розгляду справи прокурором надана не посвідчена у встановленому законом порядку копія постанови першого заступника прокурора Деснянського району м. Києва від 6 жовтня 2008 року про скасування постанови заступника начальника ВКР Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (ас. 177-178 т.6).

При цьому, як вбачається з листа прокуратури Деснянського району м. Києва від 22 січня 2014 року за № 245вих14, матеріали наглядового провадження, на підставі яких прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи, у прокуратурі відсутні, оскільки ведення прокуратурою району наглядових проваджень такого роду не передбачено. Облік матеріалів вівся у реєстрах на відправлену кореспонденцію, строк зберігання яких становить 1 рік. У зв`язку з тим, що реєстри знищені, надати їх не надається можливим (ас. 19 т.6).

Разом з тим, відповідно до листа прокуратури Деснянського району м. Києва від 6 червня 2013 року за № 12-12-010-573, згідно даних прокуратури району та СІТ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві постанова про відмову в порушенні кримінальної справи, винесена заступником КВР Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_20 від 26 вересня 2008 року за заявою ОСОБА_12 не скасовувалась (ас. 179 т.6).

Відповідно до листа Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 7 листопада 2014 року за № 46/129а.з. постанова прокуратури Деснянського району м. Києва про скасування постанови заступника начальника ВКР Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 26 вересня 2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи (ЖРЗПЗ № 14333 від 17 вересня 2008 року) до Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві не надходила.
Згідно п. 546 Наказу МВС України № 519-2002, відмовні матеріали, з терміном зберігання 5 років, за 2008 років відібрано для знищення, про що складений відповідний акт (ас.152 т.6).

А, крім того, матеріали перевірки (ЖРЗПЗ № 14333 від 17 вересня 2008 року) не містять даних про наявність постанови прокурора про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, винесена заступником ВЕР Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_20 від 26 вересня 2008 року за заявою ОСОБА_12 і в опису посилання на зазначену постанову також відсутні (ас. 193 т.6).

За таких обставин колегія суддів, надаючи оцінку постанові про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, яка винесена заступником ВКР Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_20 від 26 вересня 2008 року за заявою ОСОБА_12 , не приймає її як належний процесуальний документ, оскільки належні і допустимі докази винесення її у спосіб і порядку, передбачених процесуальним законом, у матеріалах кримінального провадження відсутні.
Посилання у вироку про те, що, наявність нескасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи за заявою ОСОБА_12 не є обставиною, що перешкоджає провадженню у кримінальній справі, оскільки в наступному відомості за заявою ОСОБА_12 про притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, колегія суддів вважає необґрунтованими, так як згідно п 6.1. Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 серпня 2012 №113 (із змінами та доповненнями), до Реєстру органами досудового розслідування протягом десяти днів з моменту його впровадження вносяться відомості про кримінальні правопорушення за заявами і повідомленнями, що надійшли до органів дізнання, слідчих, прокурорів до набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України і в яких не прийнято рішення про порушення кримінальної справи чи про відмову в порушенні кримінальної справи.

А тому, за наявності нескасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 26 вересня 2008 року відомості до ЄРДР відомості про кримінальні правопорушення за заявою ОСОБА_12 , яка надійшла до прокуратури до набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України, занесені бути не могли.
Враховуючи викладене, докази, здобуті під час досудового розслідування, які були досліджені судом та покладені в основу обвинувальному вироку щодо ОСОБА_9 , а саме:
- довідка від 18 березня 2008 року, відповідно до якої ОСОБА_9 прийняв від ОСОБА_12 303 000 грн. як передоплату за автомобіль «Mercedes-Benz МL 320 CDI» (ас. 29 т.2)
- копія розписки ОСОБА_9 на про те, що 9 червня 2008 ним отримана часткова оплата за автомобіль марки «Mercedes-Benz МL 320 CDI» в розмірі 10 000 (десять тисяч) доларів США + 6 000 (шість тисяч) доларів США (ас. 65 т.1)
- висновок судово-почеркознавчої експертизи № 10626/10627/10 - 11 від 23 листопада 2010 року (ас. 15-19 т.3).
- довідка ВАТ «Унікредит Банк» від 19 листопада 2010 року та документи податкової звітності (ас. 171, 27-250 т.3; ас. 96 -103, 107 т. 2).
є недопустимими, оскільки отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні:
- подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
- винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

- вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до статті 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

При цьому, як вбачається з роз`яснень, викладених у п. 18 Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6 листопада 2009 року № 10, отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання».

Разом з тим, під час розгляду справи суд першої інстанції не взяв до уваги зазначенні положення закону і не дав належної оцінки встановленим під час судового розгляду справи обставинам.

Так, відповідно до умов договору, укладеного 18 березня 2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «КИЇВ ЛІМІТЕД ГРУП», в особі Генерального директора ОСОБА_9 , що діє на підставі статуту, з однієї сторони, та ОСОБА_12 з іншого боку, на день підписання Сторонами цього Договору ціна Автомобіля становить 414100 (Чотириста чотирнадцять тисяч сто) гривень 00 копійок, в тому числі податок на додану вартість (20 відсотків) становить 69016 (Шістдесят дев`ять тисяч шістнадцять) гривень 60 копійок (п. 3.1.).
Покупець, протягом одного банківського дня з моменту укладання цього Договору, зобов`язується внести завдаток (шляхом переказу на поточний рахунок Продавця, вказаний в пункті 4.5. цього Договору або готівкою в касу Продавця) - грошові кошти в сумі 303 000 (Триста три тисячі) гривень 00 копійок, що відповідає 73,1 (сімдесяти трьом цілим одній десятій) відсоткам ціни (загальної вартості) Автомобіля, вказаної в пункті 3.1. цього Договору (п. 4.1.).
Покупець зобов`язаний не пізніше «18» травня 2008 року, сплатити на поточний рахунок Продавця, вказаний в пункті 4.5. цього Договору, грошові кошти в сумі 111393 (Сто одинадцять тисяч триста дев`яносто три) гривень 00 копійок, що відповідає 26,9 (двадцяти шести цілим дев`яти десятим) відсоткам ціни (загальної вартості) Автомобіля (п. 4.2.).
Право власності на Автомобіль переходить до Покупця після повної оплати Продавцю загальної вартості Автомобіля, визначеної з урахуванням положень пункту 4.3. цього Договору та реєстрації Автомобіля в органах МРЄО (п. 5.1.).

При цьому, в поясненнях ОСОБА_12 , які містяться у відмовних матеріалах, останній вказав, що домовився з ОСОБА_9 про придбання автомобіля за 82 тис. доларів США (ас.199-201 т.6).

З дослідженої під час апеляційного розгляду цивільної справи № 2-10860 за 2008 рік вбачається, що 6 жовтня 2008 року ОСОБА_12 звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з позовною заявою про розірвання договору купівлі-продажу автомобіля та стягнення коштів, зазначаючи у позові про те, що він сплатив ОСОБА_9 як передоплату 303000 грн., а 6 червня 2008 року 16 тис. доларів США, що по курсу НБУ на час звернення складає 77780.80 грн., і рішенням суду від 13 квітня 2009 року позовні вимоги ОСОБА_12 задоволені на суму 380780.80 грн. (ас.2-3, 37-38).

Аналогічні пояснення потерпілий ОСОБА_12 давав і в суді першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, потерпілий ОСОБА_12 вказав про те, що він передавав ОСОБА_9 «з рук в руки» суму не в гривнях, а в доларах США: перший раз 60000 доларів США, в другий раз 16000 доларів США, що суперечить як висунутому ОСОБА_9 обвинуваченню, так і встановленим судом першої інстанції обставинам.

Таким чином, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не встановлено, яка ж сума та в якій грошовій одиниці ОСОБА_12 була сплачена ОСОБА_9 на виконання умов укладеного договору.

Крім того, з пояснень ОСОБА_12 по апеляційній скарзі під час апеляційного розгляду вбачається, що спільний знайомий, який познайомив його з ОСОБА_9 , сказав, що це - серйозна людина, яка займається автомобілями, і допоможе йому придбати автомобіль по нижчій ціні. Також йому було відомо, що ОСОБА_9 вже доставляв автомобіль іншій особі, але в подальшому були питання по автомобілю, оскільки був доставлений автомобіль-потопельник.
З показань свідка ОСОБА_16 в суді першої інстанції, які частково викладені у вироку суду, вбачається, що йому відомо, що ОСОБА_9 за договором його ( ОСОБА_21 ) знайомому пригнав автомобіль із-за кордону. Йому ( ОСОБА_21 ) було відомо, що була невелика затримка при доставці цього автомобіля. Він бачив цей автомобіль, і дружина знайомого була задоволена. В подальшому на прохання ОСОБА_22 через останнього він порекомендував потерпілому ОСОБА_9 , як особу, яка може поставити йому автомобіль іноземного виробництва за нижчою ціною. Потім йому стало відомо, що ОСОБА_9 свої зобов`язання не виконав, автомобіль ОСОБА_12 не поставив.
Судом першої інстанції визнано, що свідок захисту ОСОБА_23 в судовому засіданні опосередковано підтвердила, що ОСОБА_9 мав взаємовідносини з її чоловіком - ОСОБА_24 щодо поставки на територію України автомобілів іноземного виробництва.
Разом з тим, суд критично оцінив зазначені показання, пославшись на те, що, незважаючи на 20 років подружнього життя, свідку невідомо, де працював її чоловік та що було основним родом його діяльності.

Також матеріали справи містять облікову картку № 10000/12/08/10266 суб`єкта зовнішньоекономічної діяльності ТОВ «Київ Лімітед Груп», взятого на облік у ВМО-4 Київської регіональної митниці, у якій зазначена особа, уповноважена на роботу з митницею: ОСОБА_25 (ас. 212 т. 7).

Згідно з листом Київської регіональної митниці Державної митної служби України від 8 травня 2013 року за № 08-38/5578, ТОВ «Київ Лімітед Груп» перебувало на обліку у КРМ, однак 3 січня 2012 року облік був скасований згідно з наказом Київської регіональної митниці від 9 вересня 2011 року № 1435, а облікову справу знищено у відповідності до Акту про знищення (ас. 82 т. 1).

Зазначені обставини в їх сукупності, які залишилися поза увагою суду, спростовують висновок про наявність достатніх, належних та допустимих доказів щодо мотиву і мети вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення щодо ОСОБА_12 .

Крім того, показаннями свідка ОСОБА_26 під час судового розгляду в суді першої інстанції, які не знайшли свого відображення у вироку, спростовуються висновки суду про те, що показання обвинуваченого ОСОБА_9 про зміну номерів мобільних телефонів та часткове ухилення від зустрічей з потерпілим ОСОБА_12 через погрози від його імені розправою за невиконання цивільних зобов`язань, не підтверджуються доказами.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, задовольняючи цивільний позов у даному кримінальному провадженні, стягнувши з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 неустойку та застосувавши індекс інфляції до простроченої суми грошового зобов`язання за весь час прострочення, з посиланням на норми ЦК України, якими передбачено обов`язки боржника за договором, тим самим визнав наявність цивільно-правових відносин між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .

Відповідно до ст. 17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Частиною 2 ст. 86 КПК України передбачено, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З огляду на викладене, у кримінальному провадженні не встановлені належні, достатні і допустимі докази для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді, і з урахуванням вимог КПК України (2012 року), який не передбачає можливості повернення справи на додаткове розслідування, вичерпані можливості їх отримати.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ст.. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді і вичерпані можливості їх отримання, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.

У зв`язку із скасуванням вироку та закриттям кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку, що цивільний позов ОСОБА_27 слід залишити без розгляду у відповідності до вимог ч. 3 ст. 129 КПК України.

Керуючись ст..ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 417 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2013 року щодо ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК України - скасувати, кримінальне провадження № 0000573 за обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Цивільний позов ОСОБА_12 залишити без розгляду.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.

Запобіжний захід ОСОБА_9 - скасувати.

Зняти арешт з майна, право власності на яке зареєстровано на ОСОБА_9 , який було накладено по даному кримінальному провадженню.

Ухвала може бути оскаржена протягом 3-х місяців з дня її проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

_________________________ __________________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3