АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Воловик Н.Ф.

суддів Яценко Т.Л., Русакової І.Ю.

при секретарі Євтодій К.С.

за участю прокурора Нікульнікової В.В.

потерпілої ОСОБА_1

законних представників ОСОБА_2, ОСОБА_3

представника потерпілої ОСОБА_4

засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

законних представників ОСОБА_9, ОСОБА_10,

ОСОБА_11, ОСОБА_12

розглянула 05 лютого 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальну справу за апеляціями: прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, захисника ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2012 року, яким було засуджено

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка народилася і проживає в АДРЕСА_1, навчається СЗО № 2 в смт. Широке 11 клас, незаміжня, гр-ка України, не судима на обліку не перебувала,

- за ч.2 ст.296 КК України до позбавлення свободи строком на 1 рік.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробовуванням строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України на засуджену покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

На підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2011 році» від 08 липня 2011 року, засуджену звільнено від відбуття призначеного покарання.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, яка народилася і проживає в АДРЕСА_2, навчається МЦПП на курсах в смт. Широке, освіта середня , незаміжня , гр-ка України, не судима і на обліку не перебувала,

- за ч.2 ст.296 КК України до позбавлення свободи строком на 1 рік.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробовуванням строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України на засуджену покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

На підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2011 році» від 08 липня 2011 року, засуджену звільнено від відбуття призначеного покарання.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6, яка народилася і проживає в АДРЕСА_3, навчається у Криворізькому навчально виробничому центрі м. Кривий Ріг, освіта, середня , незаміжня , гр-ка України, не судима і на обліку не перебувала,

- за ч.2 ст.296 КК України до позбавлення свободи строком на 1 рік.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробовуванням строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України на засуджену покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

На підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2011 році» від 08 липня 2011 року, засуджену звільнено від відбуття призначеного покарання.

Цивільний позов потерпілої та її представників до ОСОБА_13 , ОСОБА_6, ОСОБА_14 і її законним представникам про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, залишено без розгляду.

Вироком суду ОСОБА_15, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винними у скоєнні злочину, при наступних обставинах.

Неповнолітня ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, 09 липня 2011 року, близько 22.00 годин, перебуваючи разом з неповнолітніми ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6, та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, на літньому майданчику для проведення дискотек , яка знаходитися біля будівлі будинку Культури, розташованого по вул. Леніна, б. 104, в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, тобто в громадському місці, де проявляючи свою перевагу і зверхність , де діючи умисно та з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, вчинене групою осіб, спільними і взаємообумовленими діями, що супроводжувалося з особливою зухвалістю, під час танцю почали зачіпати і штовхати руками і тулубом неповнолітню ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_8, тим самим безпричинно провокуючи сварку з нею.

Незважаючи на ігнорування з боку ОСОБА_1 зазначених дій ОСОБА_7, ОСОБА_13 і ОСОБА_6, останні, продовжуючи свої хуліганські дії, покликали неповнолітню ОСОБА_1 вийти з ними з дискотеки на вулицю і поговорити, а коли ОСОБА_1 погодилася, вивели її, де ОСОБА_16 тримала її за руку, з дискотеки і повели за правий кут будівлі Будинку Культури.

Перебуваючи за рогом будівлі Будинку Культури в громадському місці, у присутності громадян, близько 22.30 годин, ОСОБА_7, ОСОБА_13 і ОСОБА_6, проявляючи свою перевагу і зверхність , діючи умисно та з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, вчинене групою осіб, спільними і взаємообумовленими діями, що супроводжувалося з особливою зухвалістю, порушуючи прийняті в суспільстві правила поведінки, протиставляючи свої дії суспільної моралі, почали висловлюватися нецензурною лайкою на адресу неповнолітньої ОСОБА_1, ображати і принижувати її, а також спільно почали наносити неповнолітній ОСОБА_1 удари кулаками в область обличчя, тягнути і тріпати за волосся, вдарили головою об стіну будівлі Будинку Культури, повалили на землю, на спину.

Потім ОСОБА_6 сіла на живіт перебуваючої на землі в положенні лежачи неповнолітньої ОСОБА_1 і почала наносити їй удари кулаками в область обличчя, також тягнула і тріпала за волосся, після чого піднімалася і завдавала ударів ногами в область тулуба.

Перебуваючи поруч ОСОБА_7 і ОСОБА_13, проти таких дій ОСОБА_6 не заперечували і підтримували її. ОСОБА_6 продовжуючи спільні і взаємообумовлені хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, порушуючи прийняті в суспільстві правила поведінки, безпричинно, з хуліганських спонукань, протиставляючи свої дії суспільної моралі, самостверджуючись, за рахунок приниження неповнолітньої ОСОБА_1, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, сіла на живіт лежачої на землі неповнолітньої ОСОБА_1, схопила її руками за волосся, почала ображати неповнолітню ОСОБА_1 нецензурною лайкою, застосовуючи фізичне насильство, ображаючи і принижуючи її, також змусила просити вибачення як у неї, а також і у ОСОБА_7 і ОСОБА_13, змушуючи неповнолітню ОСОБА_1 називати при цьому кожну з них по імені та по батькові, які вона їй називала.

Перебуваючи поруч ОСОБА_7 і ОСОБА_13 на такі спільні і взаємообумовлені дії ОСОБА_16 по відношенню до неповнолітньої ОСОБА_1 не заперечували, а підтримували її, і коли ОСОБА_16 принижувала неповнолітню ОСОБА_1, сміялися з неї. Внаслідок спільних і взаємообумовлених хуліганських дій з боку ОСОБА_7, ОСОБА_13 і ОСОБА_6, неповнолітній ОСОБА_1 були також заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: набряку м'яких тканин в лівій тім'яній і скроневій областях волосистій частині голови, смугасті садна, синці на обох повіках лівого ока, чотири смугастих переривчастих подряпини в області правого кута нижньої щелепи, синці за лівим вухом; численні садна на зовнішній поверхні лівого плеча, садна на задній поверхні лівого плечового суглоба, на обох ліктьових суглобах , внутрішні підшкірні крововиливи на правій половині спини в проекції 6-7 ребер по лопатки лінії, синці на правому ліктьовому та колінному суглобах, в області крила правої клубової кістки, які згідно висновку бюро судмедекспертизи Головного управління охорони здоров'я Дніпропетровської області державної адміністрації № 284 від 07.10.2012 року, як по своїй сукупності, так і окремо, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки.

В апеляціях та доповненнях:

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок суду скасувати, у зв'язку неправильним застосуванням кримінального закону та неправильним застосуванням кримінально-процесуального закону, постановити новий вирок, яким призначити засудженим ОСОБА_15, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання по ч.2 ст.296 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75, 104 КК України, звільнити їх від призначеного покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців та покласти на них обов'язки, передбачені ст.76 КК України. В обґрунтування своїх вимог, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції звільнив засуджених ОСОБА_15, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі ЗУ «Про амністію» незаконно, оскільки останні своєї згоди на застосування до них положень даного Закону не давали. Крім того питання щодо застосування щодо засуджених амністії не було предметом судового розгляду кримінальної справи. В запереченні на апеляцію захисника засуджених ОСОБА_8 прокурор просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін, за виключенням неправильного застосування ЗУ «Про амністію».

Захисник ОСОБА_8, в апеляції та доповненнях в інтересах засуджених ОСОБА_15, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і направити кримінальну справу прокурору для додаткового розслідування,вважаючи , що судом проігноровано ряд доказів, які мають важливе значення для правильного вирішення кримінальної справи по суті, а саме у засудженої ОСОБА_6 при огляді, були виявлені тілесні ушкодження, що не узгоджується з поясненнями потерпілої та свідка ОСОБА_17, котрі стверджували, що потерпіла ОСОБА_1 нікого не била. На думку автора апеляції, вищевикладене свідчить про те, що 09.07.2011 року за рогом будинку культури мала місце бійка між потерпілою ОСОБА_1 та засудженою ОСОБА_6, а не побиття потерпілої трьома засудженими. Вказані факти також підтверджуються постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 12.07.2011 року. Окрім того, суд поклав в основу вироку свідчення законних представників потерпілої та свідків, які не були очевидцями події злочину та неодноразово міняли свої пояснення разом з потерпілою, котра дала суду завідомо неправдиві показання. В вироку не обґрунтовано, та не вказано чому він вважає пояснення потерпілої та свідка ОСОБА_17 достовірними, а свідчення засуджених неправдивими. В кримінальній справі відсутні докази того, що засуджені порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства і при цьому поводилися з особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, а безлюдне місце за рогом будинку культури є громадським місцем. Не встановлено причину конфлікту.Вважає, що дії засудженої ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ст.125 КК України, а засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_13 є просто свідками конфлікту. Також, в порушення вимог ст..19 КПК України, суд проводив судовий розгляд російською мовою. Крім того, засуджені неодноразово заперечували проти звільнення їх від покарання на підставі ЗУ «Про амністію», однак суд незважаючи на це застосував до них положення вказаного закону, що недопустимо. Постанова слідчого СВ Широківського РВ Сафонової І.Г. від 04.09.2011 року про порушення кримінальної справи і прийняття її до свого провадження (т. 1 а.с. 1) є незаконною, т.я. є постанова від 12 07 2011 року про відмову у порушенні кримінальної справи за цим же фактом .

Засуджена ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду та направити кримінальну справу прокурору на додаткове розслідування, мотивуючи свої вимоги тим, що не била потерпілу ОСОБА_1, а лише спостерігала як та напала на засуджену ОСОБА_6 і між ними сталася бійка. Крім того, засуджена вказує на те, що громадський порядок не порушувала, не проявляла неповаги до суспільства та не поводилася з особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Засуджена ОСОБА_6 вважає за необхідне вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити прокурору на додаткове розслідування, оскільки вона не нападала на потерпілу, а лише захищалася від її нападу. Крім того, засуджена вказує на те, що громадський порядок не порушувала, не проявляла неповаги до суспільства та не поводилася з особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Засуджена ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та направити кримінальну справу прокурору на додаткове розслідування, мотивуючи свої вимоги тим, що не била потерпілу ОСОБА_1, а лише спостерігала як та напала на засуджену ОСОБА_6 і між ними сталася бійка. Крім того, засуджена вказує на те, що громадський порядок не порушувала, не проявляла неповаги до суспільства та не поводилася з особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Потерпіла ОСОБА_1 та її представники ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 в запереченні на апеляції засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та їх захисника ОСОБА_8, просять залишити їх без задоволення, а вирок суду, за виключенням застосування до засуджених акту амністії, без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та просив вирок суду скасувати на зазначених в апеляції підставах, постановити новий вирок, проти доводів апеляцій засуджених та їх захисника заперечував; засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, їх захисника ОСОБА_8, котрі вважали за необхідне вирок суду скасувати та направити кримінальну справу прокурору для додаткового розслідування, потерпілу , представника котрі підтримали позицію прокурора , вважали , що вирок суду треба скасувати у частині застосування Закону України « Про амністію» , не були згодні з тим , що залишено позов без розгляду , але апеляцій на це не подавали, вивчивши матеріали справи, проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляціях і зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та їх захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст.365 КПК України 1960 року, вирок переглядається апеляційним судом в межах поданих апеляцій.

Відповідно до вимог ст.ст.323, 327 КПК України 1960 року, вирок суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Крім того, згідно з вимогами ст.334 КПК України 1960 року, мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину. В цій же частині вироку наводяться докази, на підставі яких обґрунтовуються висновки суду у відношенні засудженого, з викладенням мотивів, на підставі яких суд відкидає інші докази.

. На думку колегії суддів, вирок не відповідає вимогам вищезазначеної статті., висновки суду не повністю відповідають обставинам справи ,містять помилки, пов'язані з оцінкою доказів і мотивуванням прийнятого рішення

Вироком суду ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, за ознаками грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчиненого групою осіб.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції в основу вироку поклав показання потерпілої ОСОБА_1,які вона давала перед час досудового слідства, не обґрунтувавши свого рішення , не усунувши протиріч у свідченнях потерпілої як у період досудового слідства так і у суді. Свідчення потерпілої відрізняються суттєво як відносно дій кожної з засуджених , так і відносно їх послідовності.( том 1 а.с. 99.,42-43,137, 143-145, т.4 а.с. 47) .

Покладаючи в основу вироку свідчення свідка ОСОБА_19, суд не усунув протиріччя у показаннях потерпілої .( том 1 а.с. 99.,42-43,137, 143-145, т.4 а.с. 47) і свідка ОСОБА_19 ,( т 1 а.с 48 , т.4 а.с. 52) які відрізняються як у викладенні дій кожної з засуджених ,так і їх послідовності,залишивши не встановленим механізм отримання ушкоджень потерпілою , не встановивши спільного нанесення їй ударів з боку засуджених, не розмежувавши дії кожної з засуджених і не вказавши дії кожної з засуджених.

Матеріали справи містять акт судово-медичного дослідження № 82 від 11.07.2011 року (т.2 а.с. 181) та висновок судово-медичної експертизи № 814 від 07.05.2012 року (т.3 а.с. 28-29), відповідно до яких у засудженої ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які могли виникнути як 09.07.2011 року так і 10.07.2011 року від дії тупих твердих предметів, але потерпіла ОСОБА_1 вказала на відсутність з її боку опору засудженим в момент конфлікту. Суд першої інстанції перераховуючи матеріали кримінальної справи в протоколі судового засідання (т.4 а.с. 75-77), , зазначені вище докази не перевірив і не дав їм належної оцінки.

Судом не було досліджено і не надано належної оцінки постанові про відмову у порушенні кримінальної справи від 12 07 2011 року (т.3 а.с.156), яку було винесено за цим же фактом .Доводам засудженої ОСОБА_6 про те, що вона діяла з особистих мотивів, суд також не дав ніякої оцінки та не навів у вироку відповідних обґрунтувань

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України « Про судову практику у справах про хуліганство» від 22.12.2006 року № 10 « … необхідно встановити всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу , мотиви , мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з.ясувати , чи порушено було громадський порядок ,, чи вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувались особливою зухвалістю або винятковим цинізмом .» … «хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі».

Суд,дійшовши висновку про вчинення групою осіб хуліганства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, та кваліфікуючи їх дії за ч. 2 ст. 296 КК України, у вироку не навів ніяких обґрунтувань цьому висновку та не зазначив, у чому, на його думку, проявилась особлива зухвалість та винятковий цинізм, хоча ці ознаки є обов'язковими ознаками об'єктивної сторони хуліганства і підлягають доказуванню по кримінальній справі, а відповідно і належному мотивуванню у вироку суду.

Враховуючи , що судом не досліджені всі обставини про справі , не надано належної оцінки дослідженим доказам , не розкрита об,активна і суб,єктивна сторона злочину а висновки суду не відповідають обставинам справи , аналізуючи усі викладені у вироку суду докази, колегія суддів приходить до висновку, що судове слідство по справі проведене неповно та однобічно, з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, у зв'язку з чим неможливо зробити висновок про правильність кваліфікації дій засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Крім того посилання у апеляції на те , що порушено ст.. 19 КПК України заслуговує на увагу ,виходячи з того , що клопотання , заяви, позови подавалися у суд тільки на державній мові , свідчення більшості допитаних у суді - державною мовою .

Колегія суддів звертає увагу на те , що судом порушено вимоги ст.. 291,328КПК України при прийнятті рішення стосовно заявленого позову ,якого безпідставно залишено без розгляду , хоча апеляцію потерпіла не подавала, але при розгляді апеляцій потерпіла вказала , що вона не згодна з тим , що позов по суті не вирішено

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції щодо неправомірного звільнення засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від призначеного судом покарання на підставі ЗУ «Про амністію», оскільки згода засуджених є необхідною і обов'язковою передумовою такого звільнення.

Оцінюючи в сукупності вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне, вирок суду скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд, під час якого потрібно всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, дати належну оцінку доказам, перевірити доводи, які містяться в апеляціях , після чого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366,368,370, 374 КПК України 1960 року, п. п. 11, 15 розділу ХI, «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляду справи в суді першої інстанції, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та їх захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2012 року, яким ОСОБА_15, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 кожна засуджені за ч.2 ст.296 КК України - скасувати.Кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

Пров. № 11/744/92/к/13 Суддя 1 інстанції Лісницький І.В.

Категорія ч.2 ст.296 КК України Доповідач суддя Воловик Н.Ф.