АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
справа № 622/1079/14-к Головуючий суду 1 інстанції
провадження №11-кп/790/674/15 ОСОБА_1
категорія: ч.1 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

обвинуваченої ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/790/674/13 за апеляційною скаргою обвинуваченої на вирок Золочівського районного суду Харківської області від 20 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_12 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цім вироком

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, не працюючу, раніше не судиму, маючу на утриманні двох дітей, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу у сумі 510 гривень.

Як встановив суд, 25 березня 2013 року ОСОБА_12 звернулась до Золочівського районного центру зайнятості Харківської області та у відповідності до Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття" від 02.03.2000 № 1533-ІІІ отримала статус безробітної, набувши з 25 березня 2013 року право на виплату допомоги по безробіттю на період послідуючих 12 місяців з моменту звернення до центру зайнятості.

Діючи з умислом на заволодіння грошовими коштами у вигляді отримання одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності, ОСОБА_12 , шляхом обману посадових осіб Золочівського районного центру зайнятості, не маючи дійсного наміру на зайняття підприємницької діяльністю, подала до Золочівського районного центру зайнятості заяву про те, що вона бажає займатися підприємницькою діяльністю. Відповідно до поданої заяви, ОСОБА_12 пройшла навчання у Харківському центрі професійно-технічної освіти Державної служби зайнятості у м. Харкові за напрямком "Стратегічне планування і розвиток приватного підприємства" в період з 25 травня 2013 року по 04 червня 2013 року. Після цього, ОСОБА_12 подала до Золочівського районного центру зайнятості бізнес-план, згідно якого вона повинна була займатися підприємницької діяльністю.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_12 05 червня 2013 року подала заяву на отримання одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності. На підставі наданих ОСОБА_12 документів, начальником Золочівського районного центру зайнятості наказом №НТ 130613 від 13.06.2013 року, було прийнято рішення про надання останній одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності.

13 червня 2013 року ОСОБА_12 , не бажаючи припиняти свої злочинні дії, направлені на отримання грошових окладів з бюджету, зареєструвалася у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за № 2001794 та подала довідку про реєстрацію в ЄДР до Золочівського районного центру, оскільки, це є обов`язковою умовою для отримання одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності.

Після того, 13 червня 2013 року, ОСОБА_12 отримала на особистий рахунок, одноразову допомогу по безробіттю для організації підприємницької діяльності у сумі 14346 гривень 71 копійку, якими розпорядилася на власний розсуд і витратила на свої побутові потреби, а не на організацію підприємницької діяльності, у виді надання послуг салону-перукарні. 30 жовтня 2013 року ОСОБА_12 подала заяву до реєстраційної служби про закриття реєстрації ФОП, яка в той же день була повністю закрита.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_12 ставить питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що з 25 березня 2013 року вона після звернення до Злочівського районного центру зайнятості Харківської області набула право на виплату допомоги по безробіттю на період послідуючих 12 місяців та не знайшовши роботи вирішила відкрити власну справу, а саме салон-перукарню. Відповідно до Порядку про надання допомоги по безробіттю, в тому числі одноразової її виплати для організації безробітними підприємницької діяльності, вона звернулася до Злочівського районного центру зайнятості Харківської області про отримання своїх коштів, що повинні були їй виплачуватися протягом наступних 10 місяців та пройшла навчання у Харківському центрі професійно-технічної освіти Державної служби зайнятості у м. Харкові, після чого склала і захистила бізнес-план. В апеляції обвинувачена стверджує про необґрунтоване притягнення її до кримінальної відповідальності, оскільки вона мала намір на зайняття підприємницької діяльністю та після отримання одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності у сумі 14346 гривень 71 копійку, вона ці кошти використала за цільовим призначенням, як і було вказано у бізнес плані - для організації підприємницької діяльності, у виді надання послуг салону-перукарні, а саме: був зроблений ремонт та облаштування приміщення; було закуплено необхідне обладнання для перукарні; були здійснені заходи рекламного характеру; реєстрація в Золочівській МДПІ та Управлінні пенсійного фонду у Золочівському районі; на протязі трьох місяців сплачувала єдиний податок з фізичних та внески до пенсійного фонду України. В обґрунтування апеляції обвинувачена також вказує, що у зв`язку з практично повною відсутністю клієнтів та запланованих прибутків, про що, на її думку, свідчить Книга обліку доходів, та Податкова декларація до Дергачівської МДПІ, вона була вимушена подати заяву до реєстраційної служби України про закриття реєстрації ФОП, і виконала всі необхідні для цього нормативні вимоги, у зв`язку з чим представники потерпілої сторони не мають до неї претензій матеріального та морального характеру. В апеляції обвинувачена стверджує, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та, як слідство цього, невірно встановив фактичні обставини справи, посилаючись на те, що не були допитані свідки, а в ході досудового розслідування не були зафіксовані приладдя і інші матеріали, які залишилися у неї та які свідчили про здійснення нею підприємницької діяльності.

Заслухавши доповідача, вислухавши обвинувачену та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, вислухавши прокурора про залишення вироку без зміни, а також представника потерпілого про ухвалення рішення на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою в межах, зазначених у обвинувальному акті/т. 2, а. с. 1-2/ встановив фактичні обставини справи.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 в скоєнні кримінального правопорушення при обставинах, вказаних в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, підтверджується наведеними в вироку доказами, зібраними у встановленому законом порядку та належно оцінених судом.

Як встановив суд, 25 березня 2013 року ОСОБА_12 звернулась до Золочівського районного центру зайнятості Харківської області та у відповідності до Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття" від 02.03.2000 № 1533-ІІІ отримала статус безробітної, набувши з 25 березня 2013 року право на виплату допомоги по безробіттю на період послідуючих 12 місяців з моменту звернення до центру зайнятості. Потім ОСОБА_12 подала до Золочівського районного центру зайнятості заяву про те, що вона бажає займатися підприємницькою діяльністю та пройшла навчання у Харківському центрі професійно-технічної освіти Державної служби зайнятості у м. Харкові за напрямком "Стратегічне планування і розвиток приватного підприємства" в період з 25 травня 2013 року по 04 червня 2013 року. Після цього, ОСОБА_12 подала до Золочівського районного центру зайнятості бізнес-план, згідно якого вона повинна була займатися підприємницькою діяльністю. 05 червня 2013 року ОСОБА_12 подала заяву на отримання одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності. На підставі наданих ОСОБА_12 документів начальником Золочівського районного центру зайнятості наказом №НТ 130613 від 13.06.2013 року було прийнято рішення про надання останній одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності. 13 червня 2013 року ОСОБА_12 зареєструвалася у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за № 2001794 та подала довідку про реєстрацію в ЄДР до Золочівського районного центру, оскільки, це є обов`язковою умовою для отримання одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності. Після цього, 13 червня 2013 року, ОСОБА_12 отримала на особистий рахунок одноразову допомогу по безробіттю для організації підприємницької діяльності у сумі 14346 гривень 71 копійку, а 30 жовтня 2013 року вона подала заяву до реєстраційної служби про закриття реєстрації ФОП, яка в той же день була повністю закрита.

Такі обставини справи доводами апеляційної скарги не оскаржені.

Згідно вироку зазначені дії ОСОБА_12 вчинила з умислом на заволодіння грошовими коштами у вигляді отримання одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності, шляхом обману посадових осіб Золочівського районного центру зайнятості Харківської області, не маючи дійсного наміру на зайняття підприємницької діяльністю та отримавши 13 червня 2013 року одноразову допомогу по безробіттю для організації підприємницької діяльності у сумі 14346 гривень 71 копійку, вона розпорядилася нею на власний розсуд і витратила на свої побутові потреби, а не на організацію підприємницької діяльності, у виді надання послуг салону-перукарні.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_12 стверджує про необґрунтоване притягнення її до кримінальної відповідальності, оскільки вона мала намір на зайняття підприємницької діяльністю та після отримання одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності у сумі 14346 гривень 71 копійку, вона ці кошти використала за цільовим призначенням.

Перевіряючи таке твердження обвинуваченої, колегія суддів вважає його непереконливим, виходячи з наступного.

Відповідно до Бізнес-плану на тему «Салон-перукарня», складеного слухачкою Харківського центру професійно-технічної освіти Державної служби зайнятості у м. Харкові за напрямком "Стратегічне планування і розвиток приватного підприємства" в період з 25 травня 2013 року по 04 червня 2013 року /т. 1, а. с. 10, 11-28/ ОСОБА_12 планувала початок бізнесу за рахунок одноразової виплати по безробіттю для організації підприємницької діяльності на суму 12000 гривень та розрахунок у бізнес-плані встановлює самоокупність даного проекту 7,5 місяців, крапка беззбитковості припадає на 1 квартал здійснення підприємницької діяльності. ОСОБА_12 планувала здійснювати обслуговування мешканців смт. Золочів Харківської області, переобладнавши під салон-перукарню належне їй приміщення за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_1 та інформувати потенційних покупців про появу нової перукарні шляхом надання рекламного оголошення у місцевій газеті «Зоря», проводити усілякі акції для залучення клієнтів, а також здійснити ремонт приміщення під салон-перукарню, пройти навчання на курсах перукарів та інше. У бізнес-плані зазначено, що ОСОБА_12 займалася підстриганням своїх друзів та знайомих, у зв`язку з чим в неї є круг постійних клієнтів. У розділі оцінка ризиків та страхування зазначено, що найліпшим заходом є страхування.

Але матеріали кримінального провадження не містіть даних про те, що ОСОБА_12 відповідно до Бізнес-плану пройшла навчання на курсах перукарів, інформувала потенційних покупців про появу нової перукарні шляхом надання рекламного оголошення у місцевій газеті «Зоря», проводила усілякі акції для залучення клієнтів.

При розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_12 стверджувала, що отриманих грошових коштів їй не вистачило на повноцінну реалізацію бізнес-плану, посилаючись в тому числі і на те, що витрати планувалися на один час, а фактично здійснювалися значно пізніше.

Такому твердженню обвинуваченої суд першої інстанції у вироку надав належну оцінку, обґрунтовано прийшовши до висновку по відсутність значного проміжку часу між часом закладення витрат та можливістю їх фактичного здійснення, оскільки заяву про видачу одноразової допомоги ОСОБА_12 написано 05 червня 2013 року, сам бізнес-план датований також червнем 2013 року, відповідно до його реалізації остання могла приступати після виплати допомоги 13 червня 2013 року, тобто фактично в межах одного місяцю.

В той же час, в апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_12 посилається вже на те, що отримані грошові кошти для організації підприємницької діяльності вона використала за цільовим призначенням, а саме: було зроблено ремонт та облаштування приміщення; було закуплено необхідне обладнання для перукарні. Таке посилання обвинуваченої спростовується змістом протоколу огляду місця події від 21 серпня 2014 року та фото таблицею до нього/т. 1, а. с. 64-69/ стосовно не обладнання каналізацією та водопроводом приміщення літньої кухні за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 , де відповідно до Бізнес-плану вона планувала здійснювати обслуговування мешканців смт. Золочів Харківської області, переобладнавши для цього це приміщення під салон-перукарню. Окрім того, це приміщення взагалі не містить будь-яких меблів та приладдя, характерного для перукарського салону.

При розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, а також у суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_12 стверджувала, що в червні 2013 року вказане приміщення літньої кухні було відремонтоване для організації підприємницької діяльності, після закінчення якої починаючи з жовтня 2013 року приміщення використовувалося як літня кухня, у зв`язку з чим у ньому відсутні меблі та приладдя, характерні для перукарського салону. В той же час, обвинувачена стверджувала, що 21 серпня 2014 року, коли проводилася ця слідча дія, на території її домоволодіння, а саме у жилому домі знаходилися приладдя, придбані для перукарського салону.

Твердженню обвинуваченої в частині, нібито, здійснення ремонту приміщення літньої кухні під салон-перукарню суд першої інстанції у вироку дав належну оцінку, обґрунтовано спростувавши доводи обвинуваченої тим, що факт не обладнання приміщення каналізацією та водопроводом взагалі унеможливлює надання перукарських послуг без постачання води та її відведення, що свідчить про не здійснення підприємницької діяльності.

Що ж стосується твердження обвинуваченої ОСОБА_12 щодо знаходження на момент проведення 21 серпня 2014 року огляду місця події, а саме у жилому домі приладдя, придбаного для перукарського салону, то таке твердження є надуманим, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 21 серпня 2014 року огляд місця події було проведено за участю ОСОБА_12 /т. 1 а. с. 64/ після повідомлення останньої про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, пов`язаного з заволодінням грошовими коштами у вигляді отримання одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності, шляхом обману, не маючи дійсного наміру на зайняття підприємницької діяльністю/т. 1, а. с. 58-60/.

Отже, на момент проведення огляду місця події, яке проводилося на території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_12 , остання знала щодо яких обставин вона підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, але протокол огляду місця події від 21 серпня 2014 року не містить даних про те, що під час проведення цієї слідчої дії за участю ОСОБА_12 , вона вказувала про наявність у жилому домі приладдя, придбаного для перукарського салону.

Окрім того, та обставина, що в ході проведення цієї слідчої дії за участю ОСОБА_12 , вона не вказувала про наявність у жилому домі приладдя, придбаного для перукарського салону спростовує доводи апеляційної скарги про неповноту досудового розслідування, пов`язану з тим, що не були зафіксовані приладдя і інші матеріали, які нібито, залишилися у неї та які могли свідчили про здійснення нею підприємницької діяльності.

З огляду на наведене, є надуманими і твердження обвинуваченої ОСОБА_12 при розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції про те, що під час огляду місця події не було зафіксовано наявність у приміщенні літньої кухні каналізації та водопроводу. Колегія суддів, дослідивши дані, які відображені у протоколі огляду місця події від 21 серпня 2014 року вважає, що зміст протоколу цієї слідчої дії та фото таблиці до нього в достатньому обсязі свідчать про відсутність у приміщенні літньої кухні каналізації та водопроводу.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_12 у захист про не скоєння нею кримінального правопорушення, колегія суддів вважає надуманими з метою ухилитися від кримінальної відповідальності за фактично скоєне нею.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_12 посилається також на те, що отримані грошові кошти для організації підприємницької діяльності вона використала за цільовим призначенням, вчасності і: для реєстрації в Золочівській МДПІ та Управлінні пенсійного фонду у Золочівському районі; на протязі трьох місяців вона сплачувала єдиний податок з фізичних та внески до пенсійного фонду України.

Таке твердження обвинуваченої було перевірено судом першої інстанції, який у вироку надав йому належну оцінку, обґрунтовано прийшовши до висновку про те, що сума податку фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 за 2013 рік у вигляді 115 гривень за 1 місяць III кварталу та єдиного соціального внеску на суму 796,06 гривень є незначної порівняно із отриманою сумою грошових коштів, та які були сплачені з метою приховування реального не зайняття підприємницькою діяльністю.

Та обставина, що при розгляді провадження судом апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_12 надала суду акт № 16241-20 від 10 червня 2015 року, виданий Золочівським відділенням Дергачевської ОДПІ у Харківської області про страчення нею у 2013 році єдиного податку з фізичних осіб на суму 286,78 гривень, а не на суму 115 гривень, як зазначив суд першої інстанції у вироку виходячи з наданою обвинуваченою копією квитанції №1712/т. 1, а. с. 37/, сама по собі, не спростовує зазначений висновок суду.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів враховує, що такі дані не були надані обвинуваченою ОСОБА_12 суду першої інстанції, а у наданому апеляційному суду акті різниця між сумами - також є незначною.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачена також вказує, що у зв`язку з практично повною відсутністю клієнтів та запланованих прибутків, про що свідчить Книга обліку доходів, та Податкова декларація до Дергачівської МДПІ, вона була вимушена подати заяву до реєстраційної служби України про закриття реєстрації ФОП.

Такі доводи апеляції не узгоджуються з зазначеними у Бізнес-плані /т. 1, а. с. 10, 11-28/ розрахунками, відповідно до яких ОСОБА_12 планувала почати бізнес за рахунок одноразової виплати по безробіттю для організації підприємницької діяльності на суму 12000 гривень та розрахунок у бізнес-плані встановлює самоокупність даного проекту 7,5 місяців, крапка беззбитковості припадає на 1 квартал здійснення підприємницької діяльності. Окрім того, такі доводи апеляції не узгоджуються і з змістом бізнес-плану про те, що ОСОБА_12 має круг постійних клієнтів.

В апеляційній скарзі обвинувачена стверджує, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та, як слідство цього, невірно встановив фактичні обставини справи, посилаючись на те, що не були допитані свідки захисту.

Перевіряючи такі доводи апеляції, колегія суддів вважає їх надуманими.

В силу ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно змісту обвинувального акта /т. 2, а. с. 1-2/ ОСОБА_12 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та скоєного за обставин, вказаних в цьому процесуальному документі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 345 КПК України повідомив обвинувачену ОСОБА_12 про її права під час судового розгляду, в тому числі стосовно її права вимагати виклику і допиту свідків захисту/т. 2, а. с. 9/, однак матеріали провадження не містять даних про те, що обвинувачена наполягала перед судом на виклику і допиті свідків захисту.

Сама обвинувачена ОСОБА_12 при розгляді провадження судом апеляційної інстанції не заперечувала, що вона клопотання щодо виклику і допиту свідків захисту у суді не заявляла.

Огляду на наведене, суд першої інстанції в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта розглянув кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_12 , чим спростовуються доводи апеляції про неповноту судового розгляду, пов`язаного з тим, що не були допитані свідки захисту.

Суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_12 з умислом на заволодіння грошовими коштами у вигляді отримання одноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності, шляхом обману посадових осіб, не маючи дійсного наміру на зайняття підприємницької діяльністю, були вчинені усі формальні дії, що були необхідні для отримання грошових коштів, як то реєстрація фізичною особою підприємцем, захист бізнес-плану, проте не вчинено дій що спрямовані на реальне заняття підприємницькою діяльністю як то запланована реклама у місцевій газеті «Зоря», не пройдено курси перукарського мистецтва, не отримано санітарну книжку та не пройдено медичне обстеження, що є обов`язковим для надання такого виду послуг, а також не обладнано каналізацією та водопроводом приміщення, де відповідно до бізнес-плану ОСОБА_12 планувала розмістити сало-перукарню, що унеможливлює надання перукарських послуг без постачання води та її відведення.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_12 про необґрунтоване притягнення до кримінальної відповідальності у зв`язку з отриманням коштів, що повинні були виплачуватися їй протягом наступних десяти місяців по безробіттю, у результаті чого представники потерпілої сторони не мають до неї претензій матеріального та морального характеру, то такі доводи спростовуються тим, що ОСОБА_12 шляхом обману заволоділа бюджетними грошовими коштами, контроль за цільовим використанням котрих, наданих на розвиток підприємницької діяльності не входить до повноважень працівників Золочівського районного центру зайнятості Харківської області.

За таких даних, суд першої інстанції з достатньою повнотою встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_12 у скоєнні кримінального правопорушення при обставинах, вказаних в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а доводи апеляційної скарги не спростовують такий висновок суду.

Виходячи з фактичних обставин справи, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 190 КК України.

Аналіз матеріалів кримінального провадження також свідчить, що під час досудового слідства і у судовому засіданні суду першої інстанції не було допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 , так і на правильність кваліфікації її дій.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Золочівського районного суду Харківської області від 20 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_12 залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_12 - без задоволення.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення цього судового рішення.

Головуючий суддя

Судді