Справа № 1490/5781/12 23.04.2013 23.04.2013 23.04.2013
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПРОВАДЖЕННЯ №11/784/54/13 Головуючий суду 1-ї інстанції Разумовська О.Г.
Категорія: ст.307 ч.3 КК України Суддя - доповідач Хомік І.М.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2013 р. м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого: Хоміка І.М.

суддів: Маркової Т.О., Рудяка А.В.

при секретарях: Бойко М.А., Гур'яновій А.Ю., Рябеженко А.А.

за участю прокурора: Краснікової К.Г.

засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3

виправданого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затверджував обвинувальний висновок на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2012 р., яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Новомиргород,

проживаючого в АДРЕСА_1,

раніше не судимого,

засуджено за ст. 307 ч.3 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За ст. ст. 15 ч.2, 305 ч.3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди та конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна і конфіскацією наркотичних засобів, які були предметом контрабанди.

Цим же вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець м. Новомиргород, проживає в АДРЕСА_2, раніше не судимий,

за ст. ст. 307 ч.3, 15 ч.2, 305 ч.3 КК України виправданий за недоведеністю його участі в скоєнні цих злочинів.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він разом з іншою невстановленою особою вступив в злочину змову на здійснення незаконного переміщення особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах через митний кордон України з наступною їх реалізацією на території Російської Федерації.

З метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_2 17.04.2012 в м. Новомиргороді зустрівся з невстановленою особою, від якої отримав грошові кошти на придбання квитка для проїзду в швидкому потязі «Миколаїв-Москва», а також заздалегідь розфасовані у восьми поліетиленових згортках наркотичні засоби і ключ для відкривання люка міжстельового простору. Для полегшення збуту наркотичних засобів ОСОБА_2 найняв автомобіль марки «Деу-Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_1, під керуванням водія ОСОБА_6, на якому він незаконно зберігаючи наркотичні засобі перевіз їх до ст. Миколаїв - пасажирський, що розташований в м. Миколаєві по вул. Новозаводській,7.

18.04.2012р. в період з 8.20 до 8.30 хв. ОСОБА_2 зайшов до купе №6 вагону №8 пасажирського потягу № 62 сполученням Миколаїв - Москва, де відкривши міжстельовий люк заховав господарську сумку з 8 поліетиленовими згортками наркотичного засобу, після чого покинув потяг.

В цей же день на ст. Явкіно, що розташована в Баштанському районі Миколаївської області працівниками міліції було знайдено і вилучено захований ОСОБА_2 наркотичний засіб - канабіс, загальна вага якого складала 6443,027 гр.

В апеляції прокурор, який затверджував обвинувальний висновок, просить вирок суду скасувати, провівши судове слідство, та постановити свій вирок, яким ОСОБА_2 і ОСОБА_7 визнати винними у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч.3 і 15 ч.2 ст. 305 ч.3 КК України, з призначенням остаточного покарання ОСОБА_4 у виді 12р. позбавлення волі, а ОСОБА_2 - 11 років позбавлення волі.

Прокурор вказує на те, що вирок суду 1-ї інстанції є незаконним та необґрунтованим через невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання засудженому ОСОБА_2, яке за своїм розміром є явно несправедливим і занадто м'яким. При цьому прокурор посилається на відсутність обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_2 злочинів. На думку прокурора, суд взагалі необґрунтовано врахував те, що ОСОБА_2 активно сприяв розкриттю злочину, та щиро в цьому розкаявся, оскільки це не відповідає дійсності, вважаючи, що ОСОБА_2, навпаки, не тільки не сприяв розкриттю злочину, але прямо заважав встановленню істини по справі. Крім цього, задовільна характеристика і наявність на утриманні ОСОБА_2 малолітньої дитини не можуть слугувати підставами для застосування до нього положень ст. 69 КК України. Врахування судом тяжких захворювань ОСОБА_2,на думку прокурора, не мотивовано, оскільки не зазначено, якими захворюваннями страждає ОСОБА_2 і чи є вони взагалі тяжкими.

Що стосується виправдувального вироку суду стосовно ОСОБА_4, то на думку прокурора, він є незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням судом вимог кримінально-процесуального законодавства. Прокурор посилається на те, що судом одним і тим же доказам дана різна і суперечлива оцінка. Ряд доказів суд визнав допустимими і поклав їх в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_2 і ці ж самі докази стосовно ОСОБА_4 суд визнав сумнівними та недопустимими. Зокрема, це стосується протоколу огляду місця події з фототаблицями, показів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та ін. Прокурор також вважає, що суд безпідставно віддав перевагу одним доказам, відкинувши інші, це стосується показів ОСОБА_2 і ОСОБА_6, які ними давались на досудовому слідстві і які узгоджуються з іншими доказами. Суд також допустився істотних порушень вимог КПК в частині ненадання правової оцінки показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які взагалі залишені судом поза увагою. Вважає зібрані по справі докази достатніми для здійснення висновку про винність ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому злочинах. Він також вважає неправильним рішення суду, прийняте стосовно речових доказів, а саме конфіскації предмету контрабанди в дохід держави, адже відповідно вимогам ст. 81 КПК України суду слід було прийняти рішення про їх знищення.

В запереченнях на апеляцію прокурора, захисник ОСОБА_5 в інтересах виправданого ОСОБА_4 просить вирок суду залишити без зміни, посилаючись на його законність та обґрунтованість. Вважає, що суд ретельно перевірив всі докази по справі і дав їм належну правову оцінку. Будь-яких доказів, які б беззаперечно підтверджували вину ОСОБА_4 в інкримінованих йому злочинах в судовому засіданні не встановлено, тому суд стосовно його підзахисного прийняв вірне рішення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримання апеляції, пояснення засудженого, виправданого та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляції, провівши судове слідство в повному обсязі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає її підлягаючими задоволенню, а вирок суду скасуванню з постановленням нового вироку з наступних підстав.

Висновки суду, щодо недоведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.3, 15 ч.2, 305 ч.3 КК України і одночасно вчинення цих злочинів ОСОБА_2 разом з невстановленою особою, не відповідають фактичним обставинам справи, тому вирок суду є незаконним та необґрунтованим.

Приходячи до такого висновку, суд 1- ї інстанції послався на те, що частина доказів обвинувачення по цій справі здобута в порушення вимог діючого кримінально-процесуального законодавства, тому такі докази є сумнівними та недопустимими, зокрема, це стосується даних протоколу огляду місця події ( т.1 а. с. 4, 7-10), висновків спеціаліста (т.1 а. с. 22-24), висновків судово-криміналістичної експертизи (т.1 а. с. 265-269). Показання на досудовому слідстві свідка ОСОБА_6 суд визнав суперечливими і відкинув як доказ обвинувачення. Показання на досудовому слідстві ОСОБА_2 суд визнав як недостатній доказ обвинувачення, оскільки він, на думку суду, безспірно не доводить вину ОСОБА_4 в інкримінованих йому злочинах.

Проте, вказані висновки суду 1-ї інстанції є сумнівними, суперечливими і необ'єктивними.

Судом 1-ї інстанції дослідженим по справі доказам дана не правильна оцінка, оскільки докази по справі розглядалися не в їх сукупності, а відокремлено і розірвано один від одного, з вибірковим підходом та подвійним їх трактуванням. При винесенні вироку щодо ОСОБА_4 суд прийняв рішення на грунті однобічної, неповної та неправильної оцінки доказів, а при призначенні покарання ОСОБА_2 врахував ті обставини, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки злочину, яких у ході судового розгляду встановлено не було.

Зокрема, виправдовуючи ОСОБА_4 суд вказав на сумнівність щодо правильності та законності вилучення сумки при огляді місця події, хоча в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_2 послався як на доказ його вини на дані того ж протоколу огляду місця події та вилучення під час його проведення речових доказів - господарської сумки та згортків коноплі. Аналогічної непослідовності та суперечливості суд допустився і стосовно висновків судово-криміналістичної експертизи та показань експерта ОСОБА_12

Крім цього, виправдовуючи ОСОБА_4, суд відкинув як доказ обвинувачення показання ОСОБА_2 на досудовому слідстві, хоча в підтвердження вини самого ОСОБА_2 посилався на ці ж показання, які закріплені при відтворенні обстановки та обставин події.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_6 суд визнав їх суперечливими без належного аналізу, не зазначаючи які ж його свідчення є правдивими і які з них узгоджуються з іншими доказами, тим самим не мотивовано і безпідставно відкинувши первинні показання і віддавши перевагу тим показам, в яких він вказував про непричетність ОСОБА_4 до вчинених злочинів.

На відміну від висновків суду 1-ї інстанції, проведеним по справі судовим слідством встановлено скоєння злочинів ОСОБА_2 разом з ОСОБА_4 за наступних обставин.

В період з 20.03.2012 р. по 16.04.2012р. у ОСОБА_4 виник умисел на незаконне переміщення особливо наркотичних засобів в особливо великих розмірах через митний кордон України з приховуванням їх від митного контролю з метою подальшої реалізації на території Російської Федерації з метою незаконного збагачення.

Реалізуючи свої злочинні наміри ОСОБА_4 у невстановленої слідством особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який за місцем свого проживання АДРЕСА_3 розфасував у 8 (вісім) поліетиленових згортки, помістивши їх в господарську сумку для зручного перевезення і приховування при переміщенні через митний кордон.

16.04.2012р. ОСОБА_4 в м. Новомиргороді зустрівся зі ОСОБА_2, якому в якості кур'єра запропонував за грошову винагороду здійснити перевезення наркотичних засобів з метою їх контрабанди і подальшого збуту у Російській Федерації, на що останній дав свою згоду.

З метою реалізації спільного злочинного наміру, ОСОБА_4 17.04.2012 в м. Новомиргороді зустрівся зі ОСОБА_2 та передав грошові кошти на придбання квитка для проїзду в швидкому потязі «Миколаїв-Москва», а також заздалегідь розфасовані у восьми поліетиленових згортках наркотичні засоби і ключ для відкривання люка міжстельового простору. Для полегшення збуту наркотичних засобів ОСОБА_4 арендував автомобіль марки «Деу-Ланос», регістраційний номер НОМЕР_1, під керуванням водія ОСОБА_6, на якому ОСОБА_2, незаконно зберігаючи наркотичні засоби, перевіз їх до ст. Миколаїв - Пасажирський, що розташований в м. Миколаєві по вул. Новозаводській,7.

18.04.2012р. в період з 8.20 до 8.30 хв. ОСОБА_2 зайшов до купе №6 вагону №8 пасажирського потягу № 62 сполученням Миколаїв - Москва, де відкривши міжстельовий люк заховав господарську сумку з 8 поліетиленовими згортками наркотичного засобу, після чого покинув потяг.

В цей же день на ст. Явкіно, що розташована в Баштанському районі Миколаївської області працівниками міліції було знайдено і вилучено захований ОСОБА_2 наркотичний засіб - канабіс, загальна вага якого складала 6443,027 гр.

Винуватість ОСОБА_4 і ОСОБА_2 у вказаному обвинуваченні підтверджується сукупністю доказів, досліджених колегією суддів при проведенні судового слідства.

Зокрема, свідок ОСОБА_13 пояснила, що 18.04.2012р. вона знаходилась на своєму робочому місці в якості провідника вагону № 8 потягу «Миколаїв-Москва». До неї в вагон зайшов раніше невідомий їй пасажир з великою сумкою, який мав квиток у шосте купе. Пізніше їй стало відомо, що це був ОСОБА_2 Коли потяг відправився, вона виявила відсутність пасажира, про що повідомила бригадира потягу ОСОБА_8 Відсутнього пасажира ОСОБА_2, стали розшукувати по іншим вагонам, але його в потягу не було. ЇЇ чоловік ОСОБА_9, який теж являється провідником, повідомив, що він бачив як ОСОБА_2 покинув потяг до його відправлення, але при цьому був без речей. Бригадир потягу, вона з чоловіком, та їхавший з ними працівник лінійного відділу міліції - ОСОБА_14 стали оглядати вагон в пошуках залишених ОСОБА_2 речей. Відкривши люк міжстельового простору вони побачили чорну господарську сумку та поліетиленові згортки циліндричної продовгуватої форми, схожі на снаряди. В цей час потяг під'їжджав до ст. Явкіно, де бригадир зупинив його, викликавши вибухотехнічну службу, евакуювавши людей. Після огляду вказаними спеціалістами було встановлено, що знайдені речі не є боєприпасами, а є речовиною рослинного походження, в зв'язку з чим була викликана слідчо-оперативна група лінійного відділу міліції.

При пред'явленні осіб на впізнання, свідок ОСОБА_13 впевнено впізнала ОСОБА_2, як особу, що заходила до її вагону з чорною господарською сумку, яку пізніше він заховав в міжстельовому просторі шостого купе ( т.1 а.с. 133-134).

Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_14 підтвердили факт виявлення ними схованих в міжстельовому просторі шостого купе згортків речовини рослинного походження та господарської сумки у восьмому вагоні потягу «Миколаїв-Москва», де їх залишив пасажир ОСОБА_2. Крім цього, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_8 пояснили, що вони були залучені слідчим до проведення огляду місця події та підтвердили, що у їх присутності виявлені предмети були упаковані у спеціальні експертні пакунки, та вилучені з місця пригоди.

При пред'явленні осіб на впізнання свідок ОСОБА_9 також впізнав ОСОБА_2, як пасажира потягу, який заходив до вагону з господарською сумкою, а через деякий час покинув вагон без будь-яких речей ( т.1 а. с. 128-129).

З досліджених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_15, слідує, що вона працює касиром на залізничній станції м. Новомиргород. 18 квітня 2012 р. працівники міліції стали з'ясовувати, хто придбав у неї квиток на потяг «Миколаїв-Москва» з відправленням зі ст. Миколаїв. Вона розповіла та описала зовнішність двох чоловіків, що придбали квиток на вказаний потяг.

При пред'явленні осіб на впізнання свідок ОСОБА_15 впізнала ОСОБА_2 ( т. 1 а. с.73-75). Крім цього, вказана нею зовнішність іншого чоловіка повністю відповідає зовнішності ОСОБА_4, з чим також погоджуються ОСОБА_2 та ОСОБА_4, підтверджуючи, що саме у ОСОБА_15 ними був придбаний квиток на потяг «Миколаїв-Москва».

Хоча засуджений ОСОБА_2 не заперечує того, що саме він сховав у шостому купе восьмого вагону потяга «Миколаїв-Москва» спортивну сумку з вісьмома згортками наркотичного засобу, але повністю заперечує причетність до цього ОСОБА_4 При цьому зазначає, що вказані дії він вчиняв на прохання свого знайомого на ім'я Павло, прізвище якого та місце проживання, йому не відомі.

Але такі показання засудженого ОСОБА_2 не відповідають фактичним обставинам справи і є неправдивими, оскільки спростовуються цілою низкою наступних доказів.

Так, допитаний в ході досудового слідства, неодноразово, та на протязі тривалого часу, в тому числі і в присутності свого захисника, ОСОБА_2 надавав послідовні та детальні показання щодо обставин скоєння ним у групі із ОСОБА_4 злочинів, пов'язаних із незаконним обігом наркотиків. Так, він пояснював, що за пропозицією та за схемою, розробленою ОСОБА_4, приймав участь у зберіганні та перевезенні наркотичних засобів (коноплі) з метою подальшого їх збуту в Російській Федерації. При цьому він вказував, що до 18.04.2012р. двічі на прохання ОСОБА_4 перевозив до Москви наркотичні засоби за що отримував від ОСОБА_4 винагороду в розмірі 500 дол. США за кожну поїздку. Всі транспортні затрати, пов'язанні з перевезенням наркотичних засобів, оплачував також ОСОБА_4. 18.04.2012 він перевіз передані йому ОСОБА_4 наркотичні засоби у сумці темного кольору із Новимиргорода на таксі під керуванням ОСОБА_6 до ОСОБА_16. Пройшовши до вагону по квитку, придбаному напередодні спільно з ОСОБА_4, він сховав наркотичні засоби і сумку у міжстельовому просторі, люк якого відкрив за допомогою ключа, переданого йому ОСОБА_4. Після цього він залишив потяг і разом з ОСОБА_6 поїхав додому ( т.1 а. с. 49-52; 121-122; 281; 422-423).

Під час проведення очних ставок з ОСОБА_4, у тому числі за участі захисників, ОСОБА_2 підтверджував, що збут наркотиків організував ОСОБА_4 (т.1 а. с. 116-118; 371-374), повністю викриваючи роль останнього у вчинених злочинах.

При відтворенні обстановки та обставин події ОСОБА_2 показав, яким чином і в якому місці він здійснив «закладку» наркотиків у потязі «Миколаїв-Москва», підтвердивши, що робив це за вказівкою ОСОБА_4, отримуючи від нього відповідну грошову винагороду (т.1 а. с. 55-64).

Перевіряючи показання ОСОБА_2, суд допитав в якості свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_16, які підтвердили, що в їх присутності в якості понятих ОСОБА_2 добровільно розповідав про вчиненні ним злочини, без будь-якого примусу і тиску, вказуючи на організаторську роль ОСОБА_4

Визнаючи показання свідка ОСОБА_6 суперечливими, суд виправдовуючи ОСОБА_4 в інкримінованих йому злочинах, послався на показання цього свідка в судовому засіданні, який пояснив, що ОСОБА_4 під час досудового слідства він обмовив і про його участь у вчинених злочинах йому нічого не відомо. Чому суд віддав перевагу цим показанням, а не попереднім показанням цього свідка, мотивів у вироку не наведено.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_6, колегія суддів вважає, що початкові його свідчення на досудовому слідстві є правдивими і, на відміну від показань, даних в судовому засіданні, вони узгоджуються з вищенаведеними доказами, тому їх слід покласти в основу вироку.

Так, на досудовому слідстві ОСОБА_6 пояснював, що йому було відомо про те, що ОСОБА_4, який має прізвисько «Пєца» займається збутом наркотичних засобів. ОСОБА_4 звернувся до нього з приводу перевезення однієї людини до залізничної станції в м. Миколаєві. На його питання чи не наркотичні засоби він буде перевозити, ОСОБА_4 його заспокоїв, сказавши, що він до них ніякого відношення не має, багаж належить пасажиру і йому ніяка відповідальність не загрожує. Погодившись, він вказав вартість поїздки до м. Миколаєва в розмірі 800грн. Вранці 18 квітня 2012р. він привіз ОСОБА_2 до потяга «Миколаїв-Москва», до якого ОСОБА_2 пішов з чорною сумкою, а через деякий час повернувся без неї. Після цього вони повернулися до дому ( т.1 а.с. 90-92; 324-327).

Наведені показання ОСОБА_6 повністю узгоджуються із показаннями ОСОБА_2, а також із письмовим доказами у справі.

Так, із даних протоколу огляду місця події від 18.04.2012 вбачається, що у купе №6 вагону №8 потягу сполученням Миколаїв-Москва, вилучені згортки, з речовиною рослинного походження та чорна господарська сумка, які після огляду упаковані в спеціальні пакети та вилучені. У судовому засіданні ОСОБА_2 підтвердив, що виявлені речі належать саме йому (т.1 а.с. 4-10).

Згідно висновкам судово-хімічної експертизи № 53 від 4.05.2012р. вилучені в потязі Миколаїв-Москва, під час огляду місця події згортки з речовиною рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Загальна маса канабісу у висушеному вигляді складає 6438, 227 гр., що відноситься до особливо великого розміру (т.1 а. с. 299-306).

Відповідно до висновків судово-криміналістичної експертизи № 105 від 25.04.2012р. ( т. 1 а. с. 265- 269) на внутрішніх поверхнях господарської сумки, що була вилучена з міжстельового простору у восьмому вагоні потягу Миколаїв-Москва виявлено два відбитка слідів пальців рук, які залишені середніми фалангами середнього та безіменного пальців правої руки ОСОБА_4

Хоча суд 1-ї інстанції, оцінюючи вказані висновки експертизи визнав їх сумнівними і визнав їх як неналежний та недопустимий доказ, оскільки він здобутий в порушення вимог норм діючого КПК України, але такі висновки суду не є вірними.

В обґрунтування такого висновку суд послався на показання ОСОБА_4, який пояснював, що він був затриманий працівниками міліції 19.04.2012 року і в цей же день доставлений до лінійного відділу міліції, де його примушували зізнатися в причетності до незаконного перевезення наркотичних засобів у потязі сполученням Миколаїв - Москва. При цьому працівники міліції 19 квітня 2012р. давали йому господарську чорну сумку, щоб він подивився, чи не належить вона йому, тим самим пояснюючи наявність на сумці його відбитків слідів пальців рук.

Враховуючи те, що вказана сумка з місця пригоди була вилучена 18.04.2012р., а її експертне дослідження проведено лише 20.04.2012р., тим більше, що на сумці були відсутні відповідні бірки з підписами слідчого та понятих, суд не виключив, що показання ОСОБА_4 в частині підкидання йому працівниками міліції сумки відповідають дійсності і визнав виявлення слідів пальців рук ОСОБА_4 на сумці сумнівним фактом, поклавши в основу виправдувального вироку його показання.

З вказаними висновками суду 1-ї інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вони спростовуються наступними доказами.

Як вбачається з матеріалів справи, вилученні з місця пригоди згортки коноплі та сумку, що були поміщенні у сейф-пакети, відповідно до супровідних листів начальника ЛВ на станції Миколаїв, у той же день 18.04.2012р. були направлені на експертне дослідження на предмет виявлення придатних для дослідження папілярних відбитків та походження вилученої речовини (т. 1 а. с. 16; 20).

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка експерт ОСОБА_12 пояснив, що за його участі 18.04.2012р. був проведений огляд місця події, в ході якого було виявлено згортки із рослинною речовиною та господарську сумку темного кольору. Ці речові докази було упаковано в надані ним слідчому спеціальні поліетиленові експертні пакунки. 19.04.2012р. він після чергування відпочивав, а вранці 20.04.2012р. проводив експертне дослідження сумки. Експертний пакет був той самий, який він надав слідчому на місці пригоди, та не мав жодних пошкоджень. Дістати з такого пакету будь-яку річ без його пошкодження, неможливо.

Показання свідка ОСОБА_12 повністю узгоджуються з даними висновку спеціаліста № 124 від 20.04.2012р. (т.1 а. с. 22-24), згідно з яким в дослідницькій частині надається описання об'єкту дослідження. Зокрема, в ній зазначається, що досліджується спеціальна упаковка, яка представляє собою полімерний сейф-пакет з зображенням написів «Україна», «МВС». «Експертна служба». На пакеті є графи, в якій зазначається фабула справи. Вони заповненні рукописним текстом, в якому вказано, що в купе № 6 вагону №8 потягу сполученням Миколаїв-Москва вилучено господарську сумку, з підписами слідчого і двох понятих, з датою пакування - 18.04.2012р. Також експертом зазначається, що верхня частина упаковки заклеєна. Зовнішнім оглядом упаковки експертом встановлено, що вона пошкоджень не має. Характер упаковки виключає можливість доступу до її вмісту без пошкодження, що виключає втрату або підміну об'єкта при транспортуванні. Більше того, експертом сфотографований зовнішній вигляд упаковки (т. 1 а. с. 22, на звороті) і на його зображенні упаковка в дійсності має цілісний та не пошкоджений вигляд.

Наведене повністю спростовує доводи ОСОБА_4 про надання йому працівниками міліції вилученої сумки начебто для її огляду, в результаті чого ним були залишені на ній відбитки слідів пальців рук, після чого сумка, начебто, була передана для експертного дослідження.

В своїх показаннях ОСОБА_4 посилається на те, що працівники лінійного відділу міліції його затримали 19.04.2012р. близько 19 год. і приблизно о 21-22 год. доставили в м. Миколаїв, де в цей час і підкинули йому сумку для отримання відбитків слідів пальців рук, але такі його твердження спростовуються вищенаведеними доказами та наступним.

З приєднаної до матеріалів справи постанови начальника Кіровського райвідділу міліції Кіровоградської області від 22.04.2012р. про відмову в порушенні кримінальної справи вбачається, що дружина ОСОБА_4 в своїй заяві про зникнення чоловіка зазначила, що той пішов з дому 19.04.2012р. о 21.30 год. Тобто, у вказаний ОСОБА_4 час він ще перебував у місті Кіровограді і, з урахуванням відстані і стану доріг, не міг знаходитися в м. Миколаєві.

Крім цього свідок ОСОБА_17 пояснила, що вона працює експертом в лінійному відділі м. Миколаєва та підтвердила, що речові докази, вилучені з місця пригоди потягу Миколаїв-Москва надійшли до їх експертної установи 18.04.2012р. Експерт ОСОБА_12 19.04.2012р., після чергування, добу відпочивав, а вранці 20.04.2012 р. проводив дослідження вилученої сумки. Цей речовий доказ ніким з працівників міліції не вилучався і весь час знаходився в їх установі.

Наведенні докази не тільки спростовують показання ОСОБА_4 про його начебто непричетність до незаконних дій з наркотичними засобами, а навпаки підтверджують показання засудженого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_6, дані ними на досудовому слідстві, що саме ОСОБА_4 є організатором цих злочинів, що він упаковував та передавав сумку з наркотиками ОСОБА_2, на якій і були виявленні відбитки слідів його пальців рук.

Доводи засудженого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_6, що вони під час досудового слідства обмовили ОСОБА_4 і давали проти нього викривальні свідчення в результаті тиску на них з боку працівників міліції спростовуються наступними доказами.

Допитані у цьому судовому засіданні в якості свідків слідчі у справі ОСОБА_18 та ОСОБА_19 пояснили, що про обставини вчинення злочину і причетних до нього осіб, їм стало відомо саме із показань ОСОБА_2 і ОСОБА_6 Слідчі зазначили, що після встановлення міста, в якому був придбаний квиток на потяг Миколаїв-Москва, вони вперше почули про місто Новомиргород. Раніше вони там ніколи не були і нікого з місцевих жителів не знали. В протоколах допитів відображали назви вулиць, магазинів та інші деталі тільки зі слів затриманих. Правдивість викладених деталей підтвердилась при відтворенні обстановки та обставин події зі ОСОБА_2, а також при допиті свідка ОСОБА_15, яка вказувала, що ОСОБА_2 придбавав квиток не один, а разом з ОСОБА_4 Взагалі про існування ОСОБА_4 їм нічого не було відомо. Вони не знали його навіть заочно, тому причин примушувати останніх до будь-яких свідчень у них не було. На час порушення кримінальної справи вони не мали жодних інших джерел інформації про причетність ОСОБА_4 до скоєння злочину, окрім показань вказаних осіб.

Показання вказаних свідків повністю узгоджуються з вище наведеннями показаннями свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_16

Твердження ОСОБА_2, ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_6 про застосування до них незаконних методів ведення слідства спростовуються також матеріалами перевірки Миколаївської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері із яких слідує, що наведені вказаними особами факти будь-якого примусу чи тиску з боку працівників міліції свого підтвердження не знайшли. При цьому перевірки проводились з достатньою повнотою, з опитуванням всіх працівників міліції. Наявності будь-яких скарг на дії працівників міліції, чи то наявності тілесних ушкоджень не зафіксовано і не встановлено. Прийняті прокурором рішення про відмову в порушенні кримінальних справ стосовно працівників міліції ніким із вказаних осіб не оскаржувались.

Таким чином, дослідивши матеріали справи та оцінивши здобуті докази у їх сукупності, колегія суддів вважає, що судом І інстанції зроблені не вірні висновки щодо невинуватості ОСОБА_4, тому вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 31.10.2012, відноcно ОСОБА_4, яким останнього виправдано у зв'язку із недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 15 та ч. 3 ст. 305 КК України слід скасувати у зв'язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотними порушеннями кримінально-процесуального закону. Стосовно нього слід постановити новий вирок, яким останнього визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України.

Цей же вирок суду стосовно ОСОБА_2 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону у вигляді застосування ст.69 КК України, тобто за невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості призначеного ОСОБА_2 покарання.

Так, ОСОБА_2 вину у вчиненні злочину визнав частково, змінював свої показання зменшуючи свою роль у скоєному та виправдовуючи ОСОБА_4. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_2 не тільки не розкаявся та не сприяв слідству, а навпаки намагається уникнути сам справедливого покарання та надає можливість уникнути покарання ОСОБА_4, своїми свідченнями перешкоджає встановленню істини у справі. Відтак визнання судом І інстанції таких пом'якшуючих обставин, як щире каяття та активне сприяння слідству є безпідставним, а значить є незаконним і необгрунтованим застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_2покарання.

Зважаючи на викладене, та враховуючи, що ОСОБА_2 вчинив два особливо тяжкі злочини, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, хворіє, покарання йому слід призначити в мінімальних розмірах відповідно до санкцій статей, що передбачають відповідальність.

ОСОБА_4 також вчинив два особливо тяжкі злочини, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має на утриманні неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, має захворювання серця, покарання йому слід призначити з урахуванням його організаторської ролі в межах санкції статей, що передбачають відповідальність.

Що стосується рішення суду щодо конфіскації предмету контрабанди - наркотичного засобу, то воно є вірним, оскільки санкція ст. 305 ч.3 КК України прямо передбачає такий вид спеціальної конфіскації, тому її застосування є законним. Разом з тим, в подальшому, при виконанні вироку, відповідно до вимог ст. 81 КПК України, а також Постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 року та Інструкції «Про порядок знищення вилучених із незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, використання яких у законному обігу визнано недоцільним, а також обладнання для їх виготовлення», що затверджена спільним наказом МВС, СБУ, МОЗ, Мінюсту і Верховного Суду України від 27 червня 1995 р. №437 - конфіскований предмет контрабанди - наркотичний засіб канабіс - підлягає знищенню.

Керуючись ст. ст. 369,370, 372, 378 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляцію прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2012 року, яким ОСОБА_4 виправдано за ст. 307 ч.3 і ст. ст. 15 ч.2 , 305 ч.3 КК України за недоведеності його участі у вчиненні цих злочинів, та ОСОБА_2, якого засуджено за ст. 307 ч.3, ст.ст. 15 ч.2, ч.3 ст.305 КК України - скасувати, постановивши стосовно обох новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ст. 305 ч.3 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

за ч. 2 ст. 15, ст. 305 ч. 3 КК України, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 68 КК України у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна та конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч.3, ст.ст. 15 ч.2, 305 ч.3 КК України і призначити йому покарання:

за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

за ч. 2 ст. 15, ст. 305 ч. 3 КК України, у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 68 КК України у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення із конфіскацією всього належного майна та з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2 - тримання під вартою - залишити без зміни, а ОСОБА_4 - змінити міру запобіжного заходу у виді застави на взяття під варту, взявши останнього під варту в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_21 обчислювати з 19.04.2012р., а ОСОБА_4 - з 23.04.2013 року, тобто з часу фактичного затримання, зарахувавши в строк відбуття покарання період знаходження його під вартою з 20.04.2012 по 24.09. 2012року.

Грошові кошти, внесені 24.09.2012 року ОСОБА_22 в якості застави за ОСОБА_4, в сумі 76500 грн. /сімдесят шість тисяч п'ятсот гривень/, які знаходиться на депозитному рахунку територіального управління Державної судової адміністрації України в Миколаївській області - повернути ОСОБА_22.

Речові докази по справі у вигляді сумки спортивної темно-синього кольору, сейф-пакетів загальною кількістю 9 штук, а також наркотичні засоби - канабіс - вагою 6438,227 г. - знищити.

Стягнути з засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_23 в солідарному порядку на користь НДЕКЦ при УМВС України на Одеській залізниці в якості судових витрат за проведення судово-хімічної експертизи - 1103, 4 грн. і судово-криміналістичної - 490, 4 грн.

Вирок суду може бути оскаржено до колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ в місячний термін з моменту його проголошення, а засудженими ОСОБА_2 та ОСОБА_4 - в той же строк і у тому ж порядку з моменту вручення їм копії вироку.

головуючий

судді