Справа № 11-674/2007
року Головуючий
у суді першої інстанції
307 ч.2 суддя:
КК України Доповідач
апеляційного суду
суддя: Губа О.О.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2007 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого: Ржепецького О.П.

суддів: . Гребенюк В.І., Губи О.О.

за участю прокурора: Буц Г.О.

захисника: ОСОБА_1

засудженого: ОСОБА_2

розглянула у судовому засіданні в м. Миколаєві
кримінальну справу за

апеляцією засудженого ОСОБА_2 та
його захисника ОСОБА_1 на

вирок Ленінського районного суду м.
Миколаєва від 26 червня 2007 року,

яким засуджено:

ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з
неповною середньою освітою неодруженого, непрацюючого, проживаючого по
АДРЕСА_1, раніше не судимого,

- за ст. 307 ч.
2 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за
вчинення злочину, пов'язаного з незаконним обігом особливо небезпечних
наркотичних засобів, за таких обставин.

При невстановлених обставинах і часу у невстановленої слідством особи
ОСОБА_2 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс
вагою не менше 10,4 гр., який незаконно переніс до свого місця проживання: м.
АДРЕСА_1, де зазначений наркотичний засіб зберігав з метою збуту.

13 жовтня 2005 року близько 19 години ОСОБА_2 в напівпідвальному приміщенні
грального залу, розташованого по вул. Миколаївській, 28 в м. Миколаєві,
незаконно збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою
4,5 гр., отримавши від покупця грошову винагороду у сумі 40 грн.

11.03.2006 року біля 19 години 25 хвилин ОСОБА_2 за своїм
місцем проживання (м. АДРЕСА_1) повторно незаконно збув ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний
засіб - канабіс вагою 3,0 гр., за що отримав від покупця грошову винагороду у
сумі 40 грн.

В той же самий день близько 21 години під час обшуку в квартирі ОСОБА_2 за
вказаною вище адресою було вилучено та виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 2,9 гр.

В апеляції засуджений ОСОБА_2, посилаючись на
односторонність, неповноту судового слідства, на порушення норм
кримінально-процесуального закону та відсутність доказів його вини за ст. 307
ч. 2 КК України, просить вирок суду скасувати, а справу відносно нього закрити
за недоведеністю вини. Оспорює висновки судово-хімічної експертизи від
20.04.2006 року у відношенні наркотичного засобу, яке було вилучено 13.10.2005
року у ОСОБА_3 Також вказує в апеляції, що в судовому засіданні не допитані
свідки ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (в обвинувальному висновку вказано
неправильна адреса). На думку апелянта, суд необгрунтовано відмовив в
задоволенні клопотання про виклик в судове засідання його сусідів в якості
свідків.

Крім того, ставить питання о незаконність порушення кримінальної справи і в
той же час просить змінити відносно нього міру запобіжного заходу на підписку
про невиїзд, яку зобов'язується не порушувати.

Також вказує в апеляції на те, що суд не дав йому можливості ознайомиться з технічним записом судового процесу
та протоколом судового засідання. Просить надати йому можливість
ознайомитися з протоком судового засідання до розгляду його апеляції.

В апеляції захисник ОСОБА_1, посилаючись на необґрунтованість вироку, просить його скасувати
та постановити свій вирок. На думку апелянта, по епізоду збуту
наркотичного засобу відсутні докази вини ОСОБА_2, а саме: дані про те, що
дійсно є такий громадянин ОСОБА_3 і хто його шифрував і чи давав зазначений
громадянин добровільну згоду на проведення оперативної закупки, відсутній
експрес-аналіз речовини виданого
закупником, а також чи є ця речовина наркотичним засобом. На жовтень
2005 року із рапорту працівника міліції вбачається, що ОСОБА_2 за місцем прописки не проживає і тому досудове слідство було призупинено і
щодо ОСОБА_2 був оголошений розшук. За таких обставин, на думку апелянта,
кримінальна справа відносно ОСОБА_2.

була порушена незаконно. Крім того, апелянт звертає увагу, що в списку
обвинувального висновку адреса ОСОБА_5 вказана неправильно. Також відсутні
докази і за другим епізодом збуту наркотичного засобу. При цьому посилається на
пояснення подружжя ОСОБА_6, ОСОБА_7 та дані протоколу обшуку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника
ОСОБА_1, які підтримали свої апеляції, думку прокурора Буца Г.О. про законність
та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи,
обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають
задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який він
засуджений, ґрунтується на зібраних у справі та перевірених у судовому
засіданні доказах.

Що стосується тверджень апелянтів щодо недоведеності вини ОСОБА_2 у
незаконному збуті наркотичного засобу, то вони є безпідставними з таких
підстав.

Так, із пояснень свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на досудовому слідстві,
перевірених судом, вбачається, що 13.10.2005 року вони на запрошення
працівників міліції були понятими при проведенні оперативної закупки
наркотичних засобів у ОСОБА_2 В їх присутності працівники міліції за допомогою
спеціального аерозолю помітили гроші у сумі 40 грн. Потім був запрошений
ОСОБА_3, який дав згоду на проведення оперативної закупки наркотичних засобів,
і йому були вручені 40 грн., які в їх присутності були помічені. Після цього
вони разом з працівниками міліції та ОСОБА_3 направились до будинку № 20 по
вул. Миколаївській в м. Миколаєві. Далі ОСОБА_3 пішов до будинку АДРЕСА_1, а
через деякий час повернувшись, видав працівникам міліції паперовий згорток з
подрібненою рослинною масою зеленого кольору. ОСОБА_3 пояснив, що це конопля і купив він її у
ОСОБА_2 в ігровому залі, розташованому в напівпідвальному приміщенні будинку
АДРЕСА_1.

Свідок ОСОБА_3 на досудовому слідстві, пояснення якого перевірені судом,
дав аналогічні пояснення тим, які дали і свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_8 Крім того,
він пояснив, що 13.10.2007 року зустрів ОСОБА_2 в під'їзді, в якому знаходиться
його квартира, спитав його за коноплю і передав йому гроші у сумі 40 грн.
ОСОБА_2 взяв гроші і сказав, щоб він почекав його в ігровому залі,
розташованого в напівпідвальному приміщенні будинку АДРЕСА_1. Він пішов в
зазначене місце, туди через деякий час прийшов і ОСОБА_2 Передав йому згорток і
сказав, що в ньому конопля.
В подальшому він цей

згорток передав
працівникам міліції і розповів про обставини придбання наркотичного засобу.

В судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_7 пояснили, що 11.03.2006 року
вони на запрошення працівників міліції в якості понятих були присутніми при
оформленні процесуальних документів по проведенню оперативної закупки, де
закупником був ОСОБА_4 В подальшому вони разом з працівниками міліції та
закупником направились у двір обласної дитячої лікарні, де осталися вони та
працівники міліції, а ОСОБА_4 пішов. Повернувся ОСОБА_4 через 10-20 хвилин і
видав працівникам міліції 2 поліетиленових пакетика з подрібненою рослинною
речовиною зеленого кольору. При цьому пояснив, що в пакетах знаходиться конопля, яку він придбав
у ОСОБА_2 за місцем проживання останнього. В той же день вони в якості понятих
з працівниками міліції прийшли до квартири, де проживав ОСОБА_2, але двері
ніхто не відкрив. Вони всі разом залишилися в під'їзді будинку АДРЕСА_1 в м.
Миколаєві. Туди через деякий час зайшов ОСОБА_10 (брат засудженого ОСОБА_2), у
якого працівники міліції вилучили ключі від квартирі, відкрили двері і всі
разом зайшли в квартиру, де знаходилася матір ОСОБА_2 Потім в квартиру завели
ОСОБА_2 Під час обшуку в квартирі ОСОБА_2 виявили поліетиленовий пакетик з
речовиною рослинного походження, 2 "бульбулятора" із пластмасових
пляшок. У самого ОСОБА_2 при особистому обшуку були вилучені гроші в сумі ЗО
грн. і паперовий згорток з речовиною рослинного походження темно-зеленого
кольору в подрібненому вигляді. Також були вилучені гроші у сумі 91 грн. та
речовина рослинного походження темно-зеленого кольору і у ОСОБА_10 при
особистому огляді. При освітлюванні руки та гроші вилучені у ОСОБА_2 та
ОСОБА_10. відсвічували жовтим кольором.

Крім того, свідок ОСОБА_9 пояснив, що особистий огляд ОСОБА_2 був після
того, як провели особистий обшук в квартирі.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що 11.03.2007 року
працівники міліції за участю понятих провели обшук в її квартирі, в ході якого
в спальні виявили целофановий пакет з речовиною рослинного походження, пляшки з
нашаруванням коричневого кольору. Крім того у синів Олександра та Дмитра при
особистому огляді були виявлені паперові згортки з подрібненою речовиною
рослинного походження та гроші. Частина грошей та руки синів при освітленні
лампою світилися жовтим кольором.

Пояснення свідків ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_11
узгоджуються з матеріалами оперативної закупки (а.с. З - постанова про
проведення оперативної закупки; ах. 6, 24 - акт огляду покупця; а.с. 7, 25 -
протокол оперативної закупки, а.с. 31-33 - протокол обшуку). Ці пояснення
свідків є послідовними, а тому суд не мав підстав не довіряти і обґрунтовано
прийняв їх до уваги.

Із висновків судово-хімічної експертизи № 439 від 20.04.2006 року
вбачається, що речовина рослинного походження, вилучена у ОСОБА_3., ОСОБА_4 та
ОСОБА_2, відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. У
Петренка О.С. був вилучений канабіс у висушеному стані вагою 4,5 гр; у ОСОБА_4
- вагою у висушеному стані З, 0 гр; у ОСОБА_2 - вагою 0,8 гр. (а.с. 65 -77).

Сам ОСОБА_2 на досудовому слідстві і в судовому засіданні
пояснив, що 11.03.2006 року близько 16 години на площі Перемоги в м. Миколаєві
придбав у хлопця на ім'я ОСОБА_12 2 сірникових коробка коноплі в трьох
поліетиленових пакетах з метою збуту та для особистого вживання. В зазначений
день біля будинку АДРЕСА_1 продав її хлопцю. Потім прийшов додому. Через
незначний час разом з братом ОСОБА_12м пішли на площу Перемоги, де він дав брату
90 грн. і той пішов. Після цього на його мобільний телефон поступив дзвінок від
ОСОБА_6 і він пішов додому до останнього. Там погрузили побутову техніку в таксі і поїхали до нього додому на
вул. Миколаївську.

В подальшому від зазначених пояснень ОСОБА_2 в судовому засіданні
відмовився, посилаючись на алібі. А саме, що 11.03.2007 року в 19:25 годин він коноплю нікому не
збував, а на вказаний час знаходився за місцем проживання ОСОБА_6.

В судовому
засіданні алібі ОСОБА_2 було судом перевірено.

Так, із пояснень свідка ОСОБА_6 видно, що в день
затримання ОСОБА_2 між нею і її чоловіком ОСОБА_6 відбувалася сварка з 18 до 20
годин. Під час сварки чоловік подзвонив ОСОБА_2 і попросив того приїхати до
них. ОСОБА_2 прийшов до них пішки, а потім під'їхало таксі. Чоловік потихеньку
з ОСОБА_2 збирав апаратуру. Поїхали вони після 20 годин, але коли саме вона
сказати не може. Від їхнього будинку до будинку ОСОБА_2 10 хвилин ходьби.
Водночас, свідок пояснює, що в той день ОСОБА_2 в квартиру не заходив,
знаходився в під'їзді біля дверей, під час зазначених дій на годинник вона не
дивилася і не спостерігала за часом.

А тому пояснення зазначеного свідка про те, що ОСОБА_2 11.03.2007 року в
19:25 годин знаходився за місцем проживання ОСОБА_6, суд обґрунтовано не
прийняв до уваги, оскільки вказана особа знаходиться в дружніх стосунках з
ОСОБА_2, її пояснення є супереч.1ивими і спростовуються перевіреними в судовому
засіданні доказами. Крім того, із зазначених пояснень ОСОБА_6 вбачається, що
вона не може сказати, коли конкретно до них прийшов ОСОБА_2, а потім пішов,
оскільки в той час, виходячи з її пояснень, на годинник не дивилася.

До того ж сам ОСОБА_2 пояснив, що до ОСОБА_6 пішов вже після
того, як продав наркотичний
засіб.

Що стосується тверджень апелянтів, що кримінальна справа
відносно ОСОБА_2 порушена незаконно, оскільки після проведення оперативної
закупки, у ОСОБА_2 нічого не вилучалося, обшук не проводився і відносно
речовини, яка була вилучена у ОСОБА_3, ніяких досліджень не було, є
безпідставними і спростовуються доказами, зібраними досудовим слідством.

Так, із постанови про проведення оперативної закупки від 11.10.2005 року
вбачається, що у розпорядженні ВБНОН ММУ УВВС України в Миколаївській області
знаходилася оперативна інформація, що ОСОБА_2 займається збутом маріхуани, а
тому було прийнято рішення про проведення оперативної закупки у ОСОБА_2 за
місцем його проживання: м. АДРЕСА_1 і проведення оперативної закупки було
доручено ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Оперативна закупка за участю ОСОБА_3 була проведена 13.10.2005 року з додержанням
всіх кримінально-процесуальних норм.

Вилучена у ОСОБА_3 речовина рослинного походження була досліджена експертом
і про це свідчить зміст висновку експерту № 239 від 20.04.2006 року. В самому
тексті висновку зазначено, що на експертизу надано поліетиленовий пакет з
речовиною рослинного походження, вилучений у ОСОБА_3, який скріплено металевими
скобами та опечатано відрізком паперу з відбитком масничної печатки "№
1" Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області. На бирці пакету
рукописним способом виконано напис: "13.10.2005 г. изъятое вещество зелёного цвета в
измельчённом виде у гр. ОСОБА_3, 1976 г.
р. прож. АДРЕСА_2». Нижче є наявні 2 підписи понятих (прізвища, ініціали
не вказані), підпис 1. ОСОБА_3
о/у ОБНОН НКУ ст. л-нт милиции
(підпис) Матяж С.Н.

Після попереднього дослідження пакет опечатано, за допомогою металевих скоб
смужкою паперу з відбитком мастичної печатки: «Для висновків експерта № 19
НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області. При візуальному огляді порушень
цілісності упакування не витявлено.

При розкритті пакету встановлено, що в ньому знаходиться паперовий згорток
з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, з характерним запахом
коноплі. Згідно висновку спеціаліста № 2435 від 13.10.2005 року вага висушеної
речовини, наданої на первинне дослідження, складала 4,5 грами (а.с. 65, 67-68).

Таким
чином, в постанові про порушення кримінальної справи від
14.10.2005 року відносно ОСОБА_2 обгрунтовано зазначено, що ОСОБА_2 збув
ОСОБА_3 4,5 грами особливо небезпечного засобу - каннабісу.

Доводи апелянтів щодо непроведения обшуку за місцем проживання ОСОБА_2
не спростовують вищезазначених висновків суду про збут ОСОБА_2 зазначеного
наркотичного засобу ОСОБА_3 13.10.2005 року.

З іншою особою провести другу оперативну закупку за
участю закупщика ОСОБА_4 працівники ВБНОН не змогли в листопаді 2005 року,
оскільки із рапорту уповноваженого ВБНОН Ленінського РВ м. Миколаєва від
19.10.2005 року вбачається, що провести оперативну закупку та обшук у ОСОБА_2
за місцем його проживання неможливо, оскільки з 16.10.2005 року ОСОБА_2 в
АДРЕСА_1 не проживає (а.с. 12).

В зв'язку з цим досудове слідство по кримінальній справі було призупинено
(а.с. 17 - постанова від 22.10.2005 року).

11.03.2006 року досудове слідство було відновлено у зв'язку з тим, що
ОСОБА_2 став знову проживати за адресою: м. АДРЕСА_1 (а.с. 18,19).

А тому, 13.03.2006 року була проведена оперативна закупка за участю
закупника ОСОБА_4 відповідно до вищезазначеної постанови від 11.10.2005 року.

Посилання ОСОБА_2 на односторонність розгляду справи у зв'язку з тим, що в
судовому засіданні не були допитані свідки ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, є
безпідставними.

Так, із протоколу судового засідання вбачається, що свідок ОСОБА_4
допитувався судом 22.06.2007 року в закритому судовому засіданні (а.с.234-238).

Що стосується свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5, то їх пояснення
були перевірені в судовому засіданні, оскільки із пояснень матері ОСОБА_5
-ОСОБА_13 видно, що її син ОСОБА_5 з'явитися до суду не може, так як
знаходиться у відрядженні (а.с. 138), а відносно ОСОБА_3. в матеріалах справи є
рапорт працівника міліції (а.с. 152).

Крім того, посилання захисника в апеляції на те, що купюри ( 20 грн. -серії
БН 0912761; 10 грн. - серії ЕН 5893766), які предназначалися для
проведення оперативної закупки
не у ОСОБА_2
О.С, а у його
брата

ОСОБА_10., є також
безпідставними. Так, із пояснень самого ОСОБА_2 вбачається, що 11.03.2007 року
увечері він передав брату ОСОБА_10 90 грн., із яких 50 грн. були від продажу
коноплі, які і були вилучені у ОСОБА_10. під час його особистого огляду. Також
і у ОСОБА_2 під час його особистого огляду вилучена купюра 10 грн. серії ЕМ
9595803, яка 11.03.2006 року працівниками міліції була вручена закупнику
ОСОБА_4 для придбання наркотичного засобу у ОСОБА_2 (а.с.21, 24, 31-33).

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б могли вплинути на
правильність висновку суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні
зазначеного злочину, у справі не встановлено.

Сукупність зазначених доказів, яким судом дана належна оцінка, спростовує
твердження ОСОБА_2 про те, що він ніколи, в тому числі і 13.10.2005 року та
11.03.2006 року, не збував особливо небезпечний наркотичний засіб. А тому, дії
ОСОБА_2 правильно кваліфіковані судом за ст. 307 ч. 2 КК України.

Покарання ОСОБА_2 призначено у відповідності з вимогами закону, воно
відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, і є
необхідним та достатнім. Отже підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_2 не
вбачається.

Що стосується твердження засудженого ОСОБА_2 про те, що
суд не надав йому можливості ознайомитися з технічним записом судового процесу
та протоколом судового засідання, то вони є безпідставними. Так, ОСОБА_2 згідно
його клопотання на протязі 3 -х днів ознайомився з матеріалами кримінальної справи
і це свідчить розписка від його імені (а.с. 334 зворот). В подальшому ОСОБА_2
став знайомитися з протоколом судового засідання і на протязі 2-х днів частково
з ним ознайомився (а.с. 335 зворот). В подальшому ОСОБА_2 відмовився
ознайомлюватись з протоколом судового засідання без ознайомлення з технічним
записом судового засідання. При цьому він посилався, що йому одночасно суд
повинен надати технічну запис для прослуховування і протокол судового засідання
для порівняння (а.с. 335 зворот, 337, 340). Постановою судді від 19.07. та
1.08.2007 року було відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_2 про відтворенні
технічного запису судового процесу поза межами судового засідання (а.с.338,
341), але ОСОБА_2 продовжував настоювати на своєму клопотанні (а.с. 343, 345).
Таким чином, судом не допущено порушень кримінально-процесуального закону щодо
цього питання, оскільки засуджений сам відмовився ознайомлюватися з протоколом
судового засідання.

Керуючись ст.ст.
365, 366 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення,
а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2007 року
відносно ОСОБА_2 - без зміни.