Справа №505/5014/14-к
Пр. №1-кп/505/54/15 р.
ВИРОК
20.05.2015 р. Котовський міськрайсуд Одеської області у складі:
головуючої судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
за участю прокурора ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4
обвинуваченої ОСОБА_5
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Мінгечаур, Азербайджан, громадянки України, українки, з середньою освітою, не працюючої, вдови, мешкає та зареєстрована АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
- обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
Судовим слідством встановлено, що ОСОБА_5 , в порушення вимог діючого законодавства, щодо порядку обігу наркотичних засобів, на початку липня 2013 року, більш точний час вчинення кримінального правопорушення під час судового слідства встановити не надалось можливим, перебуваючи у своєму будинку, розташованому за адресою АДРЕСА_1 , реалізуючи умисел на незаконне придбання, із метою подальшої реалізації в майбутньому, отримала у невстановленої в ході судового слідства особи по імені Мальвіна, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), який був розфасований в паперовій згортки вагою близько 5 грам кожен, а інша частина в полімерному мішку.
Вищевказаний наркотичний засіб ОСОБА_5 принесла в будинок розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Таким чином ОСОБА_5 придбала особливо небезпечну наркотичну речовину канабіс, який зберігала за місцем свого мешкання з метою збуту та збувала її вроздріб.
Так, 18.07.2013 близько 17 години знаходячись на території домоволодіння, розташованому за адресою АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 не маючи встановленого діючим законодавством дозволу на здійснення операцій з обігу та реалізації особливо небезпечних наркотичних речовин, з метою особистого збагачення, навмисно збула ОСОБА_6 речовину рослинного походження у висушеному та подрібненому стані сіро-зеленого кольору зі специфічним запахом, за що ОСОБА_6 сплатив гроші в сумі 100 грн. за 5 грамів вказаної речовини, яка згідно хімічної експертизи №59 від 01.08.2013 являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,44 грама, після чого ОСОБА_6 у присутності понятих добровільно видав працівникам міліції придбаний у ОСОБА_5 паперовий згорток всередині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.
Крім того, ОСОБА_5 , не бажаючи припиняти свої злочинні наміри 31.07.2013 року близько 17 години 30 хвилин, знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , збула ОСОБА_6 речовину сіро-зеленого кольору зі специфічним запахом, за що ОСОБА_6 сплатив гроші в сумі 100 грн. за 5 грамів вказаної речовини, яка згідно хімічної експертизи №85 від 14.09.2013 р. являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,78 грама, після чого ОСОБА_6 у присутності понятих добровільно видав працівникам міліції придбаний у ОСОБА_5 паперовий згорток всередині якого знаходиться наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.
31.07.2013 року о 19 годині 13 хвилини при проведенні санкціонованого обшуку домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 в якому проживає ОСОБА_5 було виявлено: 8 полімерних пакетів з речовиною сіро-зеленого кольору зі специфічним запахом і 93 паперових згортка, всередині яких знаходиться речовина сіро-зеленого кольору зі специфічним запахом, яка являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2152,64 грама, яку ОСОБА_5 незаконно зберігала за вищевказаною адресою.
Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 307 ч. 2 КК України визнала, щиро покаялась і показала суду, що до неї в середині липня 2013 року звернулась її знайома по імені ОСОБА_7 , прізвища, якої вона не знає та просила взяти на зберігання марихуану, розфасовану в паперові згортки і розсипом в полімерному мішку, оскільки у її чоловіка за місцем мешкання має бути обшук. Вона розуміла, що марихуана є наркотичний засіб, однак всі пакети з марихуаною, сховані в носках і кульки з марихуаною вона сховала в кухні. 18.07.2013 р. і 31.07.2013 р. вона продала за 100 грн. по одному пакету чоловіку, оскільки подзвонила ОСОБА_7 і попросила йому продати. Під час обшуку все вилучили.
Свідок ОСОБА_6 , який знаходився в кімнаті для свідків і допитаний судом в режимі відеоконференцзв`язку без відео, суду показав, що літом 2013 року надав згоду працівникам міліції проводити контрольну закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 . Написав згоду на проведення оперативної закупівлі. В присутності двох понятих його обшукали, зробили ксерокопію купюр, з якими він пішов на закупку наркотичної речовини. ОСОБА_5 продала наркотичну речовину, за що він заплатив їй 100 гривен. Через деякий час йому знову запропонували провести оперативну закупку, де також були присутні два понятих. Його обшукали, зробили ксерокопію купюр, які видали для закупки у ОСОБА_5 . Знову заплатив ОСОБА_5 100 грн. і отримав наркотичний засіб.
Свідок ОСОБА_8 суду показав, що літом 2013 року був запрошений до Котовського міськвідділу міліції працівниками БНОН в якості понятого при огляді грошових купюр та чоловіка, якому були надані вказані кошти для закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 . В кабінеті працівники міліції оголошували, що закупщик піде до ОСОБА_5 . Після чого склали протокол. Даний чоловік через деякий час приніс бумажний пакет, в якому знаходилась наркотична речовина і який був вилучений та опечатаний. Через два тижні він був також запрошений в той самий кабінет міськвідділу міліції бути понятим. В кабінеті були присутні: він, ще один понятий, закупник, два працівника міліції. Купюри відсканували і помітили речовиною, що світиться написавши «закупка». Через деякий час прийшов закупник і приніс пакет з наркотичною речовиною. Після чого працівники міліції і він виїхали до ОСОБА_5 на вул. К. Цеткін, м. Котовськ. На обшуку у дворі знаходилась ОСОБА_5 з чоловіком та сином, після чого слідчий зачитав ухвалу суду про дозвіл на обшук будинку. Обвинувачена самостійно видала наркотичні речовини марихуану в кількох пакетах, близько 10 штук. Потім почався обшук, і в кухні в дивані була знайдена велика кількість фасованих і нефасованих пакетів марихуани. Ці пакети були опечатані, складений протокол, який він підписав. Після чого ОСОБА_5 була доставлена до міськвідділу міліції. В кухні були знайдені гроші, на яких світилося слово «закупка», а також були просвічені руки ОСОБА_5 , які світились зеленим кольором. ОСОБА_5 пояснювала, що вона продавала ці наркотичні засоби. На всіх речових доказах під час двох закупок він особисто розписувався, та був складений протокол про вилучення цих речових доказів. Під час обшуку були присутні два понятих і слідчий.
Свідок ОСОБА_9 суду показав, що літом 2013 року був запрошений працівниками міліції в якості понятого при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів. В кабінеті ОБНОН знаходився ще один понятий і два працівника міліції. Незнайомому чоловіку видали гроші біля 100 гривень, які відксерили і через деякий час він приніс пакет з наркотичною речовиною. Перед початком обшуку слідчий зачитав ухвалу суду, а потім провели в приміщені обшук. Була знайдена велика кількість фасованих і нефасованих пакетів з наркотичною речовино та гроші на яких помічено краскою слово «закупка». Перевірялись руки обвинуваченої, які також світились. Після обшуку склали протокол і він його підписав.
Судом дослідженні письмові докази, якими прокурор вважає доведеною вину обвинуваченої ОСОБА_5 , а саме:
- акт огляду та помітки грошових купюр від 18.07.2013 р. з якого вбачається, що для розрахунку для придбання наркотичного засобу марихуани виділено грошові купюри в сумі 100 грн., номіналом по 20 грн. серії КБ 1139175, МС 6958471, КЗ 0614738, КЄ 5082845, КЗ 3293271;
- акт огляду покупця від 18.07.2013 р. з якого встановлено, що ОСОБА_6 було видано для проведення оперативної закупки, гроші в сумі 100 грн., номіналом по 20 грн. серії КБ 1139175, МС 6958471, КЗ 0614738, КЄ 5082845, КЗ 3293271;
- протокол добровільної видачі від 18.07.2013 р. ОСОБА_6 паперового згортка з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в сухому та подрібненому стані вагою близько п`яти грамів, який упакований у полімерний пакет та опечатаний печаткою;
- згідно висновку експерта №59 від 01.08.2013 р. з фототаблицями, надана на дослідження речовина рослинного походження являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 4,44 г.
- акт огляду та помітки грошових купюр від 31.07.2013 р. з якого вбачається, що для розрахунку за придбання наркотичного засобу марихуани виділено грошові купюри номіналом 20 грн. в кількості трьох штук, серії КФ 6455393, МА 2514628, ЗВ 5255817, номіналом 10 гривень в кількості двох штук, серії КА 3853200, КН 8767580, номіналом 5 гривень в кількості чотирьох штук серії МВ 5099150, МЄ 1382942, НВ 7917653, МВ 8507230;
- акт огляду покупця від 31.07.2013 р. з якого встановлено, що ОСОБА_6 було видано для проведення оперативної закупки, гроші в сумі 100 грн., серії КФ 6455393, МА 2514628, ЗВ 5255817, КА 3853200, КН 8767580, МВ 5099150, МЄ 1382942, НВ 7917653, МВ 8507230;
- протокол добровільної видачі від 31.07.2013 р. ОСОБА_6 паперового згортка з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в сухому та подрібненому стані вагою близько п`яти грамів, який упакований у полімерний пакет та опечатаний печаткою;
- згідно висновку експерта №85 від 14.09.2013 р. з фототаблицями, надана на дослідження речовина рослинного походження являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,78 г.;
- з протоколу обшуку від 31.07.2013 р. вбачається, що у присутності понятих ОСОБА_8 , ОСОБА_10 проводили обшук домоволодіння ОСОБА_5 , розташованого по АДРЕСА_1 ;
- згідно висновку експерта №947/111Д від 11.09.2013 р. з фототаблицями, на одній серветці, згідно постанови при призначення експертизи зі змивом з лівої руки ОСОБА_5 , виявлена спеціальна хімічна речовина люмінофор, яка має спільну родову належність зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданим для проведення порівняльного дослідження. На поверхнях грошових купюр НБУ в сумі 120 гривень: в сумі 85 гривень (номіналом 20 гривень в кількості трьох штук серії КФ 6455393, МА 2514628, ЗВ 5255817, 10 гривень в кількості однієї штуки КН 8767580, 5 гривень в кількості трьох штук серії МВ 8507230, МБ 5099150, МЄ 1382942), згідно постанови про призначення експертизи виявлених і вилучених в ході обшуку домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 , отриманих від збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, виявлена спеціальна хімічна речовина - люмінофор, яка має спільну родову належність зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданим для проведення порівняльного дослідження;
- згідно висновку експерта №84 від 21.09.2013 р. з фототаблицями, надана на дослідження речовина рослинного походження являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2152,64 г.;
- протокол огляду предмету (предметів) від 27.09.2013 року, з якого вбачається, що у вказаних упаковках знаходяться; - пакет №1343256 в якому знаходиться речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому стані зі специфічним запахом; - пакет №1343218 в якому знаходиться речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому стані зі специфічним запахом; - пакет №0955683, №0955686, №0955685, №0955684 в яких знаходяться дві серветки, використані в процесі відбору змивів з рук ОСОБА_5 , грошові кошти в сумі 85 грн. ( 20 гривень 3 штуки КФ 6455393, МА 2514628, ЗВ 5255817, номіналом 10 гривень - 1 штука КН 8767580, 5 гривень 3 штуки МВ 8507230, МВ 5099150, МЄ 1382942, виявлені і вилучені в ході обшуку, зразок спеціальної хімічної речовини «Промінь-1»; - пакети № 1710204, № 1710205, № 1710206, № 1710207, № 1710208, № 1710209, № 17102010, № 1710211, № 1710212, в яких знаходяться речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому стані зі специфічним запахом.
- квитанцію №721 від 27.11.2013 року з якого вбачається, що полімерний пакет експертної служби МВС №1343256 знаходиться в централізованому сховищі вилучених з незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та обладнання для їх виготовлення ГУМВС України в Одеській області;
- квитанцію №596 від 01.11.2013 року з якого вбачається, що полімерні пакети експертної служби МВС № 1710204, № 1710205, № 1710206, № 1710207, № 1710208, № 1710209, № 17102010, № 1710211, № 1710212, знаходяться в централізованому сховищі вилучених з незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та обладнання для їх виготовлення ГУМВС України в Одеській області;
- квитанцію №722 від 27.11.2013 року з якого вбачається, що полімерний пакет експертної служби МВС №1343218 знаходиться в централізованому сховищі вилучених з незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та обладнання для їх виготовлення ГУМВС України в Одеській області;
- опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 22.08.2013 року з якого вбачається, що в пакеті знаходиться мобільний телефон марки «Samsung модель GT S6802» ІМКІ НОМЕР_1 ; в пакеті №202205 знаходиться мікрохвильова піч марки «Sanurn модель ST 57;
- протоколом виконання ухвали про арешт майна від 27.09.2013 року.
Таким чином аналіз показань свідків вказує на те, що легендованій особі двічі видавались грошові кошти в сумі по 100 гривень для придбання наркотичних засобів, а в подальшому від даної особи було отримано наркотичний засіб канабіс. Очевидцями безпосереднього придбання задіяною особою наркотичних засобів у ОСОБА_5 допитані свідки не були.
Матеріали кримінального провадження не містять інформацію та стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_5 раніше збувала наркотичні засоби, крім легендованої особи, ще й третім особам, а тому за таких обставин не можна вважати доведеним, що від попередніх незаконних дій обвинуваченої могли в подальшому настати суспільно-небезпечні наслідки у вигляді збуту наркотичних засобів.
Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.
З правової позиції Європейського суду з прав людини, яка викладена в рішеннях «Ваньян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації» слідує, що просте твердження працівників міліції в суді про те, що вони мали інформацію про причетність особи у розповсюдженні наркотиків, яке не було перевірене судом, не може прийматись до уваги. За умови відсутності у справі даних про те, що особа займалась збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провакація.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Так, суд перевіривши на предмет належності та допустимості дані, які містяться в письмових доказах, долучених до матеріалів кримінального провадження дійшов висновку про наступне.
Згідно частин 1 та 2 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно приписів ст.87 КПК, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме внаслідок порушення права особи на захист.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
По епізоду реалізації наркотичних засобів 18.07.2013 року судом досліджено постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.07.2013 року (а.с. 93-95) та письмове доручення старшого слідчого Котовського МВ від 17.07.2013 року (а.с. 67).
Прокурор, як на правову підставу здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки, послався на Інструкцію про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання товарів, предметів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності, затвердженої спільним наказом МВС України, СБУ, ДПА України № 1065дск/307дск/482дск від 30.11.2001 року, в той час, як здійснення контролю за вчиненням злочину (ст.271 КПК) регламентовано Інструкцією «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року (п.1.12 надалі - Інструкції), на яку посилання в постанові прокурора відсутнє.
В письмовому дорученні старшого слідчого Котовського МВ від тієї ж дати (17.07.2013 року) - про доручення співробітникам СБНОН Котовського МВ підібрати особу на роль оперативного закупника наркотичної речовини та вжити заходів по забезпеченню безпеки вказаної особи відсутнє посилання на постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.07.2013 року. Зазначене свідчить про те, що слідчий діяв незаконно, без належного та необхідного рішення виключно прокурора (ч.4 ст. 246 КПК), а тому письмове доручення старшого слідчого Котовського МВ від 17.07.2013 року є також недопустимим доказом.
Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.07.2013 року в порядку вимог ст. 290 КПК України підозрюваній ОСОБА_5 відкрита не була.

В ході судового слідства встановлено, що ОСОБА_5 не надавався доступ та не відкривався протокол про результати контролю за вчиненням злочину 18.07.2013 року, оскільки відповідно до ч.4 ст. 271 КПК України та п.п.1.9., 4.1., 4.3., 4.7. Інструкції саме цей протокол мав бути допустимим доказом здійснення контролю за вчиненням злочину. Прокурором також не надано суду протокол про результати контролю за вчиненням злочину. Відсутність вказаного протоколу взагалі - свідчить про відсутність допустимих доказів проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_5 .

Суд досліджуючи акт огляду покупця від 18.07.2013 року (а.с. 71) та акт огляду і помітки грошових купюр від 18.07.2013 року (а.с. 69-70) встановив наступне.

Відповідно до положень ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: 1) у протоколі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; 3) у журналі судового засідання, а згідно ч.1 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Такої процесуальної форми фіксування під час кримінального провадження результатів проведення процесуальної дії, як «акт», діючий КПК та інші законодавчі норми (п.п.1.9., 4.1. Інструкції) - не визначають.

Окрім того в вищезазначених актах відсутнє посилання на постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.07.2013 року (ст.246 ч.4, ст.271 КПК) та на письмове доручення слідчого уповноваженому оперативному підрозділу на здійснення оперативної закупки (ч.6 ст.246 КПК), що також визначає названі „докази недопустимими, оскільки співробітники СБНОН Котовського ГО всупереч закону діяли самовільно без дозволу прокурора та письмового доручення слідчого, яке взагалі відсутнє в матеріалах справи, а також керувалися Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі від 30.11.2001 року, яка втратила чинність.

В ході судового слідства було досліджено протокол добровільної видачі від 18.07.2013 року (а.с. 72). Процесуальну дію придбання наркотичного засобу в ході контрольованої оперативної закупки та подальшої передачі наркотичного засобу правоохоронному органу 18.07.2013 року, відповідно вимог ч.4 ст 271 КПК України та п.п.1.9., 4.1., 4.3., 4.7. Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16.11.2012 року, - було необхідно фіксувати в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, оскільки саме цей, а не якийсь інший, протокол мав бути допустимим доказом здійснення контролю за вчиненням злочину, але такий протокол не складався зовсім. Письмове доручення слідчого уповноваженому оперативному підрозділу на проведення контролю за вчиненням 18.07.2013 року оперативної закупки наркотичного засобу в матеріалах кримінального провадження відсутнє взагалі, хоча відповідно до п.п. 3.2.-3.4. Інструкції надання доручення слідчим є обов`язковим.

Дослідивши письмові докази по епізоду реалізації ОСОБА_5 наркотичних засобів 31.07.2013 року, а саме постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.07.2013 року (а.с. 96-97) судом встановлено, що вказана постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки, також як і аналогічна постанова від 17.07.2013 року, - не відповідає вимогам ч.5 ст.271 КПК України, згідно з якими порядок і тактика оперативної закупки визначається діючим законодавством.

Прокурор, як на правову підставу здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки, послався на Інструкцію про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання товарів, предметів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності, затвердженої спільним наказом МВС України, СБУ, ДПА України № 1065дск/307дск/482дск від 30.11.2001 року, в той час, як здійснення контролю за вчиненням злочину (ст.271 КПК) регламентовано Інструкцією «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року, на яку посилання в постанові відсутнє.

Прокурором не надано суду клопотання старшого слідчого Котовського МВ про надання дозволу на проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_5 з її затриманням (ст.246 ч.3 КПК, Інструкція), на яке в своїй постанові посилається прокурор. Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.07.2013 року в порядку вимог ст. 290 КПК України підозрюваній ОСОБА_5 відкрита не була.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 не надавався доступ та не відкривався протокол про результати контролю за вчиненням злочину 31.07.2013 року, оскільки відповідно до ч.4 ст 271 КПК України та п.п.1.9., 4.1., 4.3., 4.7. Інструкції саме цей протокол мав бути допустимим доказом здійснення контролю за вчиненням злочину. Прокурором вищевказаний протокол також не наданий суду.

Судом досліджено акт огляду покупця від 31.07.2013 року (а.с. 82) та акт огляду і помітки грошових купюр від 31.07.2013 року (а.с. 79-81). Згідно ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: 1) у протоколі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; 3) у журналі судового засідання, а згідно ч.1 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Такої процесуальної форми фіксування під час кримінального провадження результатів проведення процесуальної дії, як «акт», діючий КПК та інші законодавчі норми (п.4.1. Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року ) - не визначають.

Окрім того, в вищезазначених актах відсутнє посилання на постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.07.2013 року (ст.246 ч.4, ст.271 КПК) та на письмове доручення слідчого уповноваженому оперативному підрозділу від 29.07.2013 року (ч.6 ст.246 КПК), що також визначає названі докази недопустимими, оскільки співробітники СБНОН Котовського ГО діяли незаконно, без дозволу прокурора та на підставі незаконного письмового доручення слідчого, а також керувалися Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі від 30.11.2001 року, яка втратила чинність.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.273 КПК України заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані за рішенням керівника органу досудового розслідування або прокурора.

Будь-яке рішення керівника органу досудового розслідування або прокурора, датою 31.07.2013 року або раніше, на використання заздалегідь помічених грошових купюр на загальну суму 100 грн. під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_5 в матеріалах кримінального провадження відсутнє, що також визначає доказ в якості акту огляду та помітки грошових купюр від 31.07.2013 року недопустимим.
Прокурором надано суду протокол добровільної видачі від 31.07.2013 року (а.с. 83). Процесуальну дію придбання наркотичного засобу в ході контрольованої оперативної закупки та подальшої передачі наркотичного засобу правоохоронному органу 31.07.2013 року, відповідно вимог ч.4 ст 271 КПК України та п.п. 1.9., 4.1., 4.3., 4.7. Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16.11.2012 року, - було необхідно фіксувати в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, оскільки саме цей, а не якийсь інший, протокол мав бути допустимим доказом здійснення контролю за вчиненням злочину, але такий протокол не складався.

Також в зазначеному протоколі відсутнє посилання на постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.07.2013 року (ст.246 ч.4, ст.271 КПК) та на письмове доручення слідчого уповноваженному оперативному підрозділу від 29.07.2014 року (ч.6 ст.246 КПК), що також визначає названий доказ недопустимим, оскільки слідчий та співробітники СБНОН Котовського МВ діяли незаконно, самовільно, без дозволу прокурора та на підставі хибного доручення слідчого, а також керувалися Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі... від 30.11.2001 року, яка втратила чинність.

Прокурором надано суду ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду про надання дозволу на проведення обшуку від 26.07.2013 року (а.с. 78) і протокол обшуку від 31.07.2013 року (а.с. 89-92).

Згідно п.5 ч.2 ст.235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна, в тому рахунку, містити відомості, про особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться.

Однак ухвала слідчого судді Котовського міськрайонного суду від 26.07.2013 року про надання дозволу на проведення обшуку у будинку та в інших приміщеннях по АДРЕСА_2 не містить відомості, про особу, якій належить житло. В зазначеній ухвалі є лише вказівка на те, що згідно даних досудового слідства по АДРЕСА_2 не зареєстрована але фактично мешкає невідома особа на ім`я ОСОБА_11 , що не відповідало та не відповідає дійсності.

Суду надано прокурором інформаційна довідка з Реєстру прав власності на нерухоме майно від 24.07.2013 року (а.с. 143-144), надана на запит співробітника СБНОН Котовського МВ ОСОБА_12 , згідно якої домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 на праві приватної власності належить гр. ОСОБА_13 , ніякого відношення до права власності на об`єкт нерухомості по вказаній адресі або права проживання (користування) - ОСОБА_5 не мала та не має.

Згідно паспортних даних ОСОБА_5 з 21.06.1999 року зареєстрована (прописана) за адресою: АДРЕСА_2 ; 16/100 вказаного житлового будинку, згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 21.10.2003 року, належить на праві власності ОСОБА_5 Домоволодіння по АДРЕСА_2 являється ізольованим та повністю відокремленим від домоволодіння по АДРЕСА_2 . Копії документів про право власності та реєстрацію надані стороною захисту. (а.с. 131, 176-179).

Таким чином, на дату винесення ухвали слідчого судді від 26.07.2013 року про надання дозволу на проведення обшуку в будинку та інших приміщеннях по АДРЕСА_2 , - власник вказаного житла був достеменно відомий, але в ухвалі слідчого судді не знайшло відображення прізвище власника та була відсутня вмотивована підстава проведення обшуку саме за вказаною в ухвалі адресою, а відтак ухвала слідчого судді Котовського міськрайонного суду від 26.07.2013 року про надання дозволу на проведення обшуку у будинку та в інших приміщеннях по АДРЕСА_1 являється неналежним і недопустимим доказом.

Обшук в домоволодінні ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , який було проведено 31.07.2013 року слідчим Котовського МВ, - являв собою незаконну слідчу дію, яку в порушення вимог ч.ч.1, 2, 3 ст.234 КПК України слідчий провів без належної та необхідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук у будинку та в інших приміщеннях по АДРЕСА_1 , а відтак протокол обшуку в домоволодінні ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 з додатками до нього в вигляді вилучених речей та предметів, а також цифрового носія відеофіксації ходу та результатів обшуку являється недопустимим доказом.

Згідно ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у сукупності зібраних доказів - з точки достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином, отримані в результаті проведення оперативних закупівель дані не можуть бути покладені як докази в основу винуватості обвинуваченої ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України, оскільки вони отримані з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства та норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель, і тому є недопустимими для підтвердження винуватості ОСОБА_5 .

Однак , враховуючи, що в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 підтвердила, що вона двічі продавала незнайомому чоловіку 18.07.13 року та 31.07.13 року по одному пакету канабісу за 100 гривень кожний та заслухавши покази обвинуваченої ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , а також дослідивши висновки експертів №947/111Д від 11.09.2013 р.; №84 від 21.09.13 р.; №85 від 14.09.13 р., за результатами судового розгляду суд вважає, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй злочину за ч. 2 ст. 307 КК України знайшла своє підтвердження в судовому засіданні.

Як вбачається з висновку експерта №947/111Д від 11.09.2013 р. на одній серветці, згідно постанови при призначення експертизи зі змивом з лівої руки ОСОБА_5 , виявлена спеціальна хімічна речовина люмінофор, яка має спільну родову належність зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданим для проведення порівняльного дослідження. На поверхнях грошових купюр НБУ в сумі 120 гривень: в сумі 85 гривень (номіналом 20 гривень 20 гривень в кількості трьох штук серії КФ 6455393, МА 2514628, ЗВ 5255817, 10 гривень в кількості однієї штуки КН 8767580, 5 гривень в кількості трьох штук серії МВ 8507230, МБ 5099150, МЄ 1382942), згідно постанови про призначення експертизи виявлених і вилучених в ході обшуку домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 , отриманих від збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, виявлена спеціальна хімічна речовина - люмінофор, яка має спільну родову належність зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданим для проведення порівняльного дослідження (а.с. 100-115).
З висновку експерта №84 від 21.09.2013 р. з фототаблицями, вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2152,64 г.(а.с. 118-128).
Згідно висновку експерта №85 від 14.09.2013 р. з фототаблицями, надана на дослідження речовина рослинного походження являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,78 г. (а.с. 86-88).
Суд також вважає за необхідне виключити з обвинувачення ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку виготовлення, оскільки в ході судового слідства обвинувачення не надало суду доказів, підтверджуючих, що саме ОСОБА_5 виготовляла з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб.
Оцінивши в сукупності надані по кримінальному провадженню докази, досліджені у судовому засіданні, суд дійшов висновку про повне підтвердження вини обвинуваченої ОСОБА_5 у скоєнні зазначених судом діянь, і суд її умисні дії кваліфікує за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут у великих розмірах особливо небезпечних наркотичних засобів.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положення ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Кримінального кодексу України.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчиненого групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, тощо).

Як встановлено в ході судового слідства ОСОБА_5 раніше не судима, має захворювання хронічний гепатит «С», має на утриманні неповнолітнього сина, вдова, наявність хвороби у сина «бронхіальна астма».

З урахуванням вказаних вище обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи обвинуваченої ОСОБА_5 , суд вважає можливим призначити основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ст. 307 ч. 2 КК України, а також не призначати додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання та про звільнення її від відбування покарання з випробуванням в силу ст. 75 КК України.

Виходячи із загальних принципів призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, з урахуванням обставин справи і даних про особу ОСОБА_5 , а також думки прокурора, захисника, обвинуваченої, щодо покарання і його виду, суд вважає за необхідне призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України встановити їй іспитовий термін, примінивши також п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_5 під час досудового слідства обирався у вигляді домашнього арешту.

Один носій інформації (СD диски), який знаходиться в матеріалах кримінального провадження зберігати там же.

Питання про долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Питання про процесуальні витрати суд вирішує відповідно до ст.ст. 118, 124 КПК України.

Керуючись ст. 370, 371, 374 КПК України, суд -

З А С У Д И В:

ОСОБА_5 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскацією майна, що є її власністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, якщо ОСОБА_5 на протязі 3 (трьох) років випробувального терміну не скоїть новий злочин.

На підставі ст. 76 п. 2, 3, 4 КК України зобов`язати ОСОБА_5 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінальну-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінальну-виконавчу інспекцію.

Речові докази, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Котовського МВ ГУМВС України в Одеській області, а саме:

- пакет №1343186 в якому знаходиться мобільний телефон марки «Samsung модель GT S6802» ІМКІ НОМЕР_1 повернути ОСОБА_5 ;

- пакет №202205 в якому знаходиться мікрохвильова піч марки «Saturn модель ST 57 - повернути ОСОБА_5 .

Зняти арешт майна з ОСОБА_5 , а саме з мобільного телефону марки «Samsung модель GT S6802» ІМКІ НОМЕР_1 і мікрохвильової печі марки «Saturn модель ST 57, який був накладений ухвалою слідчого судді Котовського міськрайсуду від 25.09.2013 року.

Речові докази, які знаходяться в централізованому сховищі вилучених з незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та обладнання для їх виготовлення ГУМВС України в Одеській області, а саме :

- пакет №1343256 в якому знаходиться речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому стані зі специфічним запахом - знищити;

- пакет №1343218 в якому знаходиться речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому стані зі специфічним запахом - знищити;

- пакети №0955683, №0955686, №0955685, №0955684 в яких знаходяться грошові купюри в сумі 85 грн. номіналом 20 гривень 3 штуки КФ 6455393, МА 2514628, ЗВ 5255817, номіналом 10 гривень - 1 штука КН 8767580, 5 гривень 3 штуки МВ 8507230, МВ 5099150, МЄ 1382942, виявлені і вилучені в ході обшуку звернути в дохід держави, а дві серветки, використані в процесі відбору змивів з рук ОСОБА_5 , зразок спеціальної хімічної речовини «Промінь-1» - знищити;

- пакети № 1710204, № 1710205, № 1710206, № 1710207, № 1710208, № 1710209, № 17102010, № 1710211, № 1710212, в яких знаходяться речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому стані зі специфічним запахом - знищити;

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення експертизи №59 від 01.08.2013 року в сумі 880,2 грн.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення експертизи №85 від 14.09.2013 року в сумі 880,2 грн.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення експертизи №84 від 21.09.2013 року в сумі 4413 грн.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення експертизи №947/111Д від 11.09.2013 року в сумі 1760,4 грн.

Засудженому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Вирок може бути оскаржений, до апеляційного суду Одеської області через Котовський міськрайсуд, Одеської області шляхом подачі апеляції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_14