АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1670/14 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 621/268/13-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22.01.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27.08.2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Змійова Харківської області, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працює, раніше судимий:

1) 15.09.1995 року вироком Зміївського районного судуХарківської області за ч.2 ст. 140, ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 2 років виправних робіт з відрахуванням 20 % заробітку;

2) 24.05.1999 року вироком Зміївського районного суду за ч. 3 ст. 213, ч. 2 ст.187, ч.3 ст.140, ч.2 ст.140, ч.1 ст.145, ст.ст. 42,43 КК України до 5 років 1 місяця 29 днів позбавлення волі із конфіскацією майна;

3) 13.11.2002 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.3 ст. 289 КК України до 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна; звільнений умовно-достроково від відбування покарання на не відбутий строк 10 місяців 6 днів за постановою Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.05.2011 року на підставі ст. 81 КК України,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Чемужівка Зміївського району Харківської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий:

1) 26.06.2001 року вироком Зміївського районного суду за ч.2 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

2) 15.07.2003 року вироком Зміївського районного суду за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 24.09.2003 року апеляційним судом Харківської області на підставі ст.69 КК України знижено покарання до 2 років позбавлення волі;

3) 12.11.2008 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту;

4) 04.09.2009 року вироком Зміївського районного суду за ч.2 ст. 289, ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, ч.1 ст.317 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена, судові витрати стягнуто з обвинувачених.

Запобіжний захід відно сно обвинувачених залишено раніше обраний тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 26.04.2013 року; ОСОБА_8 з 17.04.2013 року.

Відповідно до вироку, в ніч на 22.11.2012 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 , з салону автомобіля " Газель" держномер НОМЕР_1 , який знаходився по пров. Левківському м. Змійова Харківської області поблизу будинку № 13 повторно таємно викрали майно на загальну суму 661 грн.

Привласнивши викрадене, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули місце скоєння злочину, викраденим майном розпорядились на свій розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану вище суму.

Крім того, в кінці листопада 2012 року, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері, проникли в приміщення сараю, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_11 і, переконавшись, що їх дії ніким помічені не будуть, повторно таємно викрали майно, загальна вартість якого становить 3114 грн., чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, в ніч на 28.11.2012 року, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення таємного викрадення майна, прибули на вул. Пушкіна в м. Змійові Харківської області, де шляхом вільного доступу із салону автомобіля "Москвич" 2140, державний номер НОМЕР_2 , який знаходився поблизу буд. №25 повторно таємно викрали майно, загальна вартість якого становить 146 грн., чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, в ніч на 30.11.2012 року, близько 22 години, діючи навмисно, ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення таємного викрадення майна, прибули на вул. Селянська в м. Змійові Харківської області, де шляхом вільного доступу із аккумуляторного відсіку автомобіля "МАЗ", державний номер НОМЕР_3 , який знаходився поблизу будинку №47 , переконавшись, що їх дії ніким помічені не будуть, повторно таємно викрали 2 аккумулятори "АТЛАНТ" , вартістю 1400 грн. за 1 шт., на загальну суму 2800 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 1400 грн.

Крім того, близько 21.30 години, діючи навмисно, ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення таємного викрадення майна, прибули на вул. Пересічна в м. Змійові Харківської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу із салону автомобіля "ЗАЗ Таврія", держномер НОМЕР_4 , який знаходився поблизу будинку №12-А, повторно таємно викрали майно загальною вартістю 329 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_13 збитки на вказану суму.

Крім того, в ніч на 01.12.2012 року, діючи навмисно, ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення таємного викрадення майна, прибули на вул. Бірчанську в м. Змійові Харківської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу з салону автомобіля ВАЗ 2106, держномер НОМЕР_5 , який перебував поблизу будинку №23, повторно таємно викрали майно, загальна вартість якого становить 568 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_14 матеріальні збитки на вказану суму.

Крім того, 04.04.2013 року, у вечірній час, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив в одноразовий медичний шприц, та в той же день, у вечірній час, збув ОСОБА_15 за 70 грн. Цей медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.1308 гр. ОСОБА_15 добровільно видав працівникам міліції.

Крім того, 16.04.2013 року, у вечірній час, ОСОБА_16 , продовжуючи свої злочинні дії, повторно, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, за місцем свого мешкання виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив в одноразовий медичний шприц, та в той же день, у вечірній час, збув ОСОБА_15 за 70 грн. Вказаний наркотичний засіб, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1212 г., у медичному шприці був добровільно виданий ОСОБА_15 працівникам міліції.

Крім того, у вечірній час 04.04.2013 року та 16.04.2013 року ОСОБА_8 за місцем свого проживання безоплатно надав приміщення своєї літньої кухні для незаконного вживання особливо небезпечних наркотичних засобів шляхом ін`єкції ОСОБА_17 .

В апеляційних скаргах:
· обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального закону, справу направити на новий судовий розгляд. При цьому посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, досудове слідство та судовий розгляд проведено неповно та односторонньо, має місце порушення права на захист, доказам по справі дана невірна оцінка. Вказав, що не вчиняв злочини, пов`язані зі збутом наркотичних засобів, матеріали справи в цій частині сфальсифіковані;

· обвинувачений ОСОБА_7 просить закрити відносно нього провадження за ч. 3 ст. 185 КК України, за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання, що не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст. 75 КК України. На обґрунтування апеляції вказав, що умислу та зговору на крадіжку майна ОСОБА_11 не мав, короб з електротоварами у багажник його автомобіля поклав ОСОБА_8 , сам же він цього не бачив. Зазначив, що у вироку неповно викладені покази свідка ОСОБА_18 , яка фактично підтвердила його непричетність до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, також невірно викладені обставини щодо зберігання та продажу чужого майна. Вважає, що судом не було прийнято до уваги відшкодування збитків потерпілим, відсутність з їх боку претензій матеріального та морального характеру, сприяння у розкритті злочинів, розкаяння, наявність матері похилого віку, що має незадовільний стан здоров`я та малолітньої дитини, яка залишилась без батьківської опіки;

· захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок районного суду в частині засудження її підзахисного за ч. 3 ст. 185 КК України, кримінальне провадження у цій частині закрити, за ч. 2 ст. 185 КК України призначити мінімальне покарання. Зазначила, що вирок є незаконним, необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, судом не був допитаний потерпілий ОСОБА_11 , чиї покази мали суттєве значення для прийняття правильного рішення. Вважає, що обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України є недоведеним та таким, що ґрунтується на припущеннях. Наголошує, що ОСОБА_7 не мав умислу та йому не було відомо про викрадення майна ОСОБА_11 . Покази свідка ОСОБА_19 вважає неправдивими. Неприйняття до уваги показів свідка ОСОБА_20 , яка підтвердила непричетність ОСОБА_21 до вчинення крадіжки у ОСОБА_11 , вважає необґрунтованим.. Факт реалізації майна ОСОБА_11 з боку ОСОБА_7 вважає недоведеним та таким, що не підтверджує провину її підзахисного за ч. 3 ст. 185 КК України;

· захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України закрити. При цьому, захисник посилається на те, що по справі не надано доказів на підтвердження законності проведення оперативної закупівлі, відсутня постанова про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, не підтверджена законність підстав та приводів проведення даного оперативного заходу. Вважає, що дії закупного ОСОБА_22 мали провокаційний характер, обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується лише на показах цієї особи, кримінальна діяльність була спровокована саме працівниками міліції, дані, що були отримані в результаті оперативних закупівель неможна покласти в основу вироку. Також, захисник ставить під сумнів законність проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_23 , у зв`язку з відсутністю на місці понятих; факт та обставини передачі грошей від ОСОБА_22 за наркотичні засоби. За епізодом крадіжки майна ОСОБА_24 зазначила, що змови між обвинуваченими не було, ОСОБА_21 участі у вчиненні злочину не брав, обізнаний про крадіжку не був, за даним епізодом потерпілий допитаний судом не був;

· прокурор у змінених доводах апеляції просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. При цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначила, що в матеріалах кримінального провадження відсутній носій інформації з записом підготовчого засідання від 24.03.2014 р. та судового засідання від 20.08.2014 р. Судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, до обвинуваченого ОСОБА_8 не застосовано обов`язкове додаткове покарання за ч. 2 ст. 307 КК України конфіскація майна.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача, обвинувачених та захисників, які підтримали свої апеляції, ОСОБА_8 , який показав, що майно ОСОБА_24 він викрав самостійно та до цього епізоду ОСОБА_7 непричетний та оспорював кваліфікацію за цим епізодом, зазначивши, що в приміщення він не проникав і його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Висновки районного суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за наведеним вище обвинуваченням засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.

Суд апеляційної інстанції розглядає кримінальне провадження у межах апеляції у відповідності до ст. 404 КПК України.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_23 та ОСОБА_21 за епізодами, які кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України ніким не оспорюється.

Так, за епізодом скоєння крадіжки, кваліфікованої за ч. 3 ст. 185 КК України, свідок ОСОБА_19 показала, що її чоловік, приїхавши пізно з роботи, залишив автомобіль у дворі. Вранці виявив, що з машини викрадені автомобільні інструменти, мобільний телефон з картками, авто компресор, а також з гаражу зварювальний апарат та інструмент.

У день скоєння крадіжки ніхто ні у двері, ні у вікна їх дома не стукав.

Свідок ОСОБА_20 показала, що зі знайомими ОСОБА_21 та ОСОБА_23 під`їджали до житлового будинку. Бочко заходив у двір, а ОСОБА_23 поклав у багажник авто коробку, а пізніше виніс ще одну коробку.

Згідно з протоколом обшуку від 14.12.2012 року за адресою АДРЕСА_1 вилучений зварювальний апарат, автомойка.

З протоколу пред`явлення речей для впізнання від 15.12.2012 року, ОСОБА_11 серед пред`явлених йому речей визнав зварювальний апарат, як йому належний.

Наведене спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 , що суттєво порушені вимоги КПК України, оскільки не допитаний потерпілий та обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а умислу на крадіжку у ОСОБА_21 за даним епізодом не було.

Як видно з матеріалів, по даному епізоду покази давала дружина потерпілого, яка повно та всебічно виклала про пропажу наведених вище викрадених речей та знає про крадіжку так само як й її чоловік. У той же час сам потерпілий ОСОБА_11 очевидцем крадіжки не був, але при впізнанні знайдених речей впізнав зварювальний апарат як йому належний.

Ці покази свідка ОСОБА_19 об`єктивно узгоджувалися з іншими доказами, тому суд їх визнав достовірними, надав їм оцінку у вироку.

У той же час узгоджені дії ОСОБА_23 та ОСОБА_21 , що приїхали на автомобілі останнього до будинку, належного ОСОБА_24 , а потім діючих узгоджено, скоївши крадіжку майна, яке поклали в машину, після чого реалізували, підтверджує скоєння крадіжки за попередньою змовою.

За епізодом незаконного обігу наркотичних засобів, свідок ОСОБА_15 показав, що приймав участь в оперативній закупці. Йому були вручені в присутності понятих помічених 70 гривень, за які він в сел. Чемужівка придбав у ОСОБА_8 наркотик у шприцу, який передав працівникам міліції. Разом з ОСОБА_17 придбали в магазині мак, розчинник, направилися до дому ОСОБА_23 , де ОСОБА_23 зварив наркотик та набрав його в шприци, передав йому та ОСОБА_25 . Він за наркотик розплатився 70 гривнями, які вручили для проведення оперативної закупки. Ці гроші ОСОБА_23 поклав в карман штанів. Він шприц з наркотиком передав працівникам міліції.

Свідок ОСОБА_17 дав аналогічні покази, крім цього, вказав, що двічі вживав у літній кухні наркотичний засіб у Шевракова за дозволом Шевракова.

Свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 показали, що були понятими, у їх присутності двічі ОСОБА_15 було вручено 70 гривень для оперативної закупки, гроші обробили спеціальним розчином, вони приймали участь в обшуку у селі Чемужовка, де були вилучені посуд, пляшки, ампули та 70 гривень. При цьому ОСОБА_23 підтверджував належність йому грошей.

Висновками експерта від 09.04.2013 року, що речовина, видана ОСОБА_15 містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Актами помітки та видачі грошових коштів від 04 та 16 квітня 2013 року, згідно з якими при понятих за допомогою препарату «люміноформ» були помічені кошти 70 гривень з вказаними серіями, після якого ОСОБА_22 поклав гроші собі в карман.

Згідно з протоколу обшуку від 16.04.2013 року в домоволодінні ОСОБА_8 в АДРЕСА_2 в приміщенні літньої кухні вилучені 3 шприци, ампули димедролу, пляшка з розчинником, шприци, миска, ватні томпони, а в штанах Шевракова виявлені гроші на загальну суму 70 гривень з тими ж номерами, що видавалися для проведення оперативної закупки через ОСОБА_15 .

Висновком експерта № 63 від 28.05.2013 року щодо дослідження грошових купюр та ватних тампонів зі змивами з долоней Шевракова присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою в якості зразка помітки грошових купюр.

Висновком експерта від 20.04.2013 року, що рідина, добровільно видана ОСОБА_22 , містить у своєму складі небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи. Маса концентрату у перерахунку на суху речовину склала 0,1212 гр.

Надавши правильну оцінку наведеним та вказаним у вироку доказам, районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_23 та ОСОБА_21 за наведеними вище статтям.

Наведені докази, їх аналіз районним судом спростовують доводи апеляцій засуджених, їх адвокатів про непричетність до крадіжки майна ОСОБА_11 зі сторони ОСОБА_7 . Про це прямо вказала свідок ОСОБА_19 , чому районний суд дав правильну оцінку.

Також, суд першої інстанції дав правильний аналіз показів свідка ОСОБА_20 у сукупності з іншими доказами, вказав, що вона не була очевидцем крадіжки.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 , що не надано доказів про правильність проведення оперативної закупки, а дії були спровоковані працівниками міліції, також були відсутні поняті, тому вважає, що відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України неспроможні.

Це спростовується наведеними вище та вказаними у вироку доказами, постановою про проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки, протоколом оперативної закупки, а також показами вищенаведених свідків, відповідно до яких ОСОБА_15 були видані помічені купюри для придбання наркотику, які були виявлені у ОСОБА_8 після продажу ним шприца з наркотичним засобом.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 про однобічність та неповноту досудового та судового слідства, порушення його права на захист необґрунтовані.

Як видно з матеріалів, клопотання ОСОБА_8 про участь на досудовому слідстві та в суді захисника було задоволено після того, як він заявив це клопотання. У той же час за його клопотанням при розгляді справи в суді приймала участь захисник, а зібрані докази у сукупності підтверджували його участь у вказаних вище злочинах.

Доводи апеляції прокурора задоволенню не підлягають.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, в матеріалах відсутній технічний носій судового засідання від 20.08.2014 року. Але в цей день районний суд по суті справу не розглядав, а переніс у зв`язку з недоставлянням обвинувачених. Тому, в цей день ніякі докази не досліджувалися, а відсутність технічного носія не впливає на оцінку інших зібраних доказів.

Доводи про відсутність технічного носія інформації від 24.03.2014 року необґрунтовані, оскільки диск із записом за 24.03.2014 року мається в матеріалах на аркуші 209.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховував вимоги ст.ст. 65-67 КК України.

Проте, не прийнято до уваги, що ОСОБА_8 збув невеликий розмір наркотиків, відсутність збитків за даним епізодом, мав постійне місце проживання та реєстрацію. Наведені обставини пом`якшують покарання та знижують ступень суспільної небезпечності, що дає підстави апеляційному суду застосувати ст. 69 КК України та не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна за ч. 2 ст. 307 КК України.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до ст.ст. 65-67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, про що вказано у вироку. Покарання йому призначено по ч. 3 ст. 185 КК України у мінімальних межах санкції статті, тому підстав для пом`якшення покарання немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без задоволення, вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27.08.2014 р. щодо ОСОБА_8 змінити, застосувати до ОСОБА_8 підстави ст. 69 КК України, вважати його засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті цей вирок відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий
Судді: