Справа № 132/2728/13-к
Провадження №11-кп/772/715/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «29» липня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000467 від 21.05.2013 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1
уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , громадянина України,
українця, із середньою освітою,
не одруженого, раніше судимого:
-16.06.2010 року Калинівським районним
судом Вінницької області за ч.2 ст. 307
КК України до 5 років позбавлення волі,
звільненого від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком 3 роки
у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за участю сторін:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
адвоката захисника: ОСОБА_8

за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 та апеляційною скаргою із доповненнями захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від «26» травня 2015 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 26 травня 2015 року ОСОБА_6 визнаний винуватим за ст. 307 ч.2 КК України і йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Калинівського районного суду від 16.06.2010 року, і остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його приватною власністю.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 686 грн. 00 коп.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку Калинівського районного суду Вінницької області, 28.05.2013 року ОСОБА_6 в період з 20 год. 00 хв. по 20 год. 20 хв., повторно, маючи умисел на збут наркотичного засобу, з корисливих мотивів, попередньо домовившись з ОСОБА_10 про умови та місце продажу наркотичного засобу, зустрівся з ним на вул. Шевченка, м. Калинівки, неподалік від автобусної зупинки «Центр», де незаконно збув ОСОБА_10 , продавши за 160 грн., медичний шприц з рідиною, об`ємом 1,7 мл, яка згідно висновку експерта № 478 від 31.05.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою 0, 255 г, у перерахунку на суху речовину.
Крім того, 06.06.2013 року ОСОБА_6 приблизно о 18.00 год., повторно, маючи умисел на збут наркотичного засобу, з корисливих мотивів, попередньо домовившись з ОСОБА_10 про умови та місце продажу наркотичного засобу, зустрівся з ним в м. Калинівка по вул. 1-го Травня , де незаконно збув ОСОБА_10 , продавши за 160 грн., медичний шприц з рідиною, об`ємом 1,8 мл, яка згідно з висновком експерта № 505 від 07.06.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою 0, 330 г, у перерахунку на суху речовину.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 26.05.2015 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна . На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 16.06.2010 року і остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. В решті вирок залишити без змін.
Вимоги мотивовані тим, що при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, суд не дав належної оцінки тому, що обвинувачений вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав, у скоєному не каявся, ніде не працює , раніше судимий, знову вчинив умисні тяжкі корисливі злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
В своїй апеляційній скарзі із доповненнями захисник-адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку Калиінвського районного суду Вінницької області від 26 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, в зв`язку з відсутністю його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
На думку захисту, вказана в обвинуваченні ОСОБА_6 оперативна закупівля наркотичних засобів, хоча і проведена приватною особою під прикриттям, але організована та контрольована правоохоронними органами, здійснювалась за відсутності конкретних та об`єктивних підстав, хід її проведення не відповідає вимогам чинного законодавства, яке регламентує вказаний захід оперативно розшукової діяльності, чим порушено права та основоположні свободи людини. Стороною обвинувачення не було надано жодних доказів того, що до проведення оперативної закупівлі. Жоден зі свідків, допитаних в судовому засіданні, не повідомив фактів того, що ОСОБА_6 збував наркотичні засоби, чи мав намір здійснити такий збут. В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , який був слідчим в даному кримінальному провадженні, в судовому засіданні розповів, що не пам`ятає, чи були в нього фактичні дані щодо того, що ОСОБА_6 займався збутом наркотичних засобів, крім матеріалів оперативних закупок.
Вважає, що весь аналіз доказів, які досліджені по даній справі по епізоду щодо обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України, дає всі підстави вважати, що в даному випадку є факт активного підбурювання обвинуваченого, зі сторони працівників міліції через особу, яка здійснювала контрольну закупку за їх вказівкою, до збуту наркотиків, оскільки будь яких об`єктивних доказів того, що обвинувачений ОСОБА_6 систематично займається збутом наркотичних засобів у правоохоронних органів не було.
В кримінальному провадженні відсутні належні та допустимі докази, які б вказували на доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, інкримінованих йому стороною обвинувачення. Крім того, відповідно до протоколу затримання від 06.06.2013 року було порушено право на захист ОСОБА_6 , оскільки протокол було складено за відсутності захисника. Вважає, що постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.05.2013 року та 04.06.2013 року є протиправними. Також вважає недоведеним факт вилучення коштів, що були видані ОСОБА_10 працівниками міліції у ОСОБА_6 .
Захист звертає увагу на процесуальні порушення , допущенні під час судових засідань, так як судом не вирішено долю всіх речових доказів, не допитані всі свідки по справі.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі, ставить питання про скасування вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 26 травня 2015 року щодо нього, та закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України, в зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи, викладені в своїх апеляційних скаргах в повному обсязі, вислухавши думку прокурора, який вважає вирок суду щодо ОСОБА_6 законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката із доповненнями та апеляційна скарга обвинуваченого підлягають до часткового задоволення, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.
Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_6 виконані не в повному обсязі.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати( підбурювати особі на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину 28 травня 2013 року у незаконному зберіганні з метою збуту, та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно знайшов своє підтвердження в судовому засіданні.
Із оперативних джерел стало відомо, що ОСОБА_6 , як особа яка раніше судима, і перебувала на іспитовому строці, збуває наркотичні засоби, відповідно було заведено оперативно-розшукову справу та вирішено провести оперативну закупівлю наркотичних засобів.
В подальшому, проведення оперативної операції, яка відбувалась 28 травня 2013 року, проведена відповідно до інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності.

Відповідно заступником прокурора Калинівського району старшим радником юстиції ОСОБА_12 , 28 травня 2013 року було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, і для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним обігом наркотичних засобів було постановлено проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів опію ацетильованного у ОСОБА_6 . Проведення оперативної закупівлі поручено підрозділу Калинівського РВ УМВС. ( а.с. 42-43, т.2).
В подальшому були помічені грошові кошти( в присутності понятих), оглянутий покупець( в присутності понятих), відповідно складений протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі.
Закупка може проводитись в один ( із негайним затриманням покупця) або декілька етапів.
У разі виявлення за результатами першого етапу закупки, яка здійснювалася в ході оперативно-розшукової діяльності, ознак злочину оперативний підрозділ зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Разом з тим, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 06.06.2013 року, приблизно о 18 год., повторно, маючи умисел на збут наркотичного засобу, з корисливих мотивів, попередньо домовившись з ОСОБА_10 , про умови та місце продажу наркотичного засобу, зустрівся з ним в м. Калинівка по вул. 1 Травня, де незаконно збув останньому, продавши за 160 гривень, медичний шприц з рідиною, об`ємом 1,8 мл, яка згідно висновку експерта № 505 від 07.06.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим, масою 0, 330 г, у перерахунку на суху речовину, не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, а тому підлягає даний епізод виключенню за недоведеністю.
З показань свідка, ОСОБА_10 , який приймав участь в оперативній закупці в якості покупця легендована особа вбачається, що працівниками міліції йому було запропоновано співпрацювати з ними з приводу закупки наркотичних засобів. ОСОБА_10 повідомив, що раніше в ОСОБА_6 наркотичних засобів не придбав та не мав наміру їх придбати, а тільки придбав на прохання працівників міліції.
На початку червня місяця 2013 року він, повторно, попередньо домовився з ОСОБА_6 про продаж йому наркотичного засобу. Цим самим ОСОБА_10 підбурив ОСОБА_6 до вчинення злочину, тоді як стороною обвинувачення по даному епізоду не було надано жодних доказів того, що до проведення оперативної закупівлі були хоч якісь докази чи фактичні дані, що свідчили мав намір здійснити такий збут, без втручання таємного агента. Така позиція органу досудового розслідування суперечить вищенаведеним вимогам закону, а також практиці Європейського Суду з прав людини, відповідно до якої таємний агент має відігравати пасивну роль при викритті злочинної діяльності та не здійснювати на особу вплив, який може спровокувати вчинення нею злочину ( Тейшера де Кастор проти Португалії, скарга № 25829/94 09.06.1998). Згідно даного рішення суд зазначив, що у випадку коли головним доказом є результат негласної операції, такої як контрольна закупка наркотиків, органи влади повинні бути в змозі продемонструвати, що в них були обґрунтовані причини для організації негласної операції.
Стороною обвинувачення не надано суду по даному епізоду ніяких доказів, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення повторної оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_6 , хоча зобов`язані були це зробити.

Підбурювання з боку міліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Отже, здобуті у такий спосіб докази за другим епізодом обвинувачення ОСОБА_6 у повторному незаконному збуті наркотичного засобу 06.06.2013 року є недопустимими, що залишилось поза увагою суду першої інстанції. У зв`язку із наведеним кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю через не доведення вини ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення.
Також слід зазначити, що оперативна закупка 06 червня 2013 року ( із негайним затриманням продавця) була здійснена близько 18 год., відповідно до протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 06.06.2013 року (а.с.56. т.2). Разом з тим , як вбачається із затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 06 червня 2013 року, ОСОБА_6 затриманий 06 червня 2013 року о 19 год. 25 хв. в м. Калинівка по вул. 1- го Травня ( а.с.104-106, т.2). Органами досудового слідства повторний збут наркотичних засобів ОСОБА_6 скоєний по вулиці 1 Травня в м. Калинівка, тобто для негайного затримання особи, яка підозрюється у вчиненні злочину і яка повинна бути затримана негайно пройшло більше однієї години, що відповідно є неприпустимим.
Ухвала Калинівським районним судом від 03 червня 2013 року про надання старшому слідчому СВ Калинівського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_11 про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою : АДРЕСА_2 ( а.с. 102-103, т.2), а проведений обшук після оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 06.06.2013 року о 19 год. 40 хв.( а.с. 76-79, т.2)
Щодо вищезазначених доказів, які були предметом дослідження в суді першої інстанції, в ході затримання ОСОБА_6 , відповідно до протоколу, ніяких речей чи грошових коштів не виявлено та не вилучалось, в подальшому, в ході проведення обшуку за місцем проживання, відповідно до ухвали суду, у ОСОБА_6 із кишені спортивних штанів вилучені грошові кошти, які були помічені працівниками міліції при проведенні оперативної закупівлі, однак дані обставини не можуть слугувати доказом по кримінальному провадженню, так як зібранні з порушенням вимог кримінально - процесуального законодавства.
Також слід зазначити, що під час затримання ОСОБА_6 06.06.2013 року о 19 год. 25 хв. останньому не був наданий захист, оскільки відповідно до повідомлення директора Регіонального центру з надання БВПД у Вінницькій області ОСОБА_14 , за повідомленням слідчого Калинівського РВ УМВС України у Вінницькій області, громадянина ОСОБА_6 фактично затримано 06 червня 2013 року о 19 год. 25 хв. На момент, коли надійшло повідомлення до Центру ( 07 червня 2013 року о 00 год. 43 хв..), ОСОБА_6 за повідомленням слідчого вже « відпустили», крім того, службова особа, яка передала повідомлення взагалі не зазначила адреси місця та часу прибуття адвоката для конфіденційного побачення із затриманою особою. Дані обставини унеможливили залучення адвоката для надання ОСОБА_6 безоплатної вторинної правової допомоги при затриманні. Органами досудового слідства порушено право обвинуваченого ОСОБА_6 , при затриманні, на захист.
Щодо міри покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , то судом першої інстанції обставин , що пом`якшують та обтяжують покарання останнього не встановлено, разом з тим зменшився об`єм обвинувачення, тому суд вважає за можливе зменшити міру покарання ОСОБА_6 .

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд , -
У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу із доповненнями адвоката захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 26.05.2015 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити із обвинувачення ОСОБА_6 скоєний ним злочин по епізоду 06.06.2013 року, - за недоведеністю.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
Згідно ст. 71 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначити, шляхом приєднання не відбутої частини покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 16.06.2010 року у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга на протязі 3 місяців до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд Вінницької області, а засудженим ОСОБА_6 , в той же строк з моменту вручення йому судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: