ПОСТАНОВА

14 квітня 2008 року

Суддя Печерського
районного суду м. Києва Козлов Р.Ю., при секретарі Гуцинюку М.І., за участю
прокурора Онищенка С.В., представника - адвоката
ОСОБА_1, розглянувши скаргу ОСОБА_2 на
постанову про порушення кримінальної справи від 07.02.2008 року, винесену заступником
прокурора м.Києва,

ВСТАНОВИВ:

Заявник звернувся до
Печерського районного суду м. Києва із зазначеною скаргою, в якій просить
скасувати постанову про порушення кримінальної справи від
07.02.2008 року, якою заступником прокурора м. Києва ОСОБА_3 порушено кримінальну
справу відносно ОСОБА_2 за ст.364 ч.2 КК України.

В обгрунтування власної скарги заявник вказав,
що порушення кримінальної справи є незаконним, ґрунтується на суперечливих
даних, не відповідає вимогам кримінально - процесуального законодавства та
свідчить про поверхове, неповне та суто формальне дослідження матеріалів
перевірки.

Представник заявника в судовому засіданні
підтримала доводи скарги за наведених в ній підстав.

Прокурор у судовому
засіданні заперечував проти вимог
заявника та зазначив, що постанова про
порушення кримінальної справи відповідає вимогам закону, оскільки наявні
приводи та підстави для порушення кримінальної справи.

Дослідивши в судовому
засіданні матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення
кримінальної справи, заслухавши думку представника особи, яка подала скаргу,
прокурора, суд вважає, що скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.

Суд, розглядаючи
скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав для
винесення відповідної постанови.

Як вказує прокурор,
приводом для винесення вказаної постанови стало безпосереднє виявлення ознак
злочинів заступником прокурора м. Києва ознак злочину, передбаченого 364 ч.2 КК
України.

Дійсно оскаржувану
постанову винесено за результатами перевірки діяльності тендерного комітету
філії “Бурове управління “Укрбургаз” Дочірньої компанії “Укргазвидобування”
Національної акціонерної компанії “Нафтогаз України” при здійсненні закупівель
за державні кошти. Разом з тим, відсутність підстав для порушення кримінальної
справи виключає такий привід, як безпосереднє виявлення слідчим ознак злочинів.

Згідно вимог ст.94
КПК України кримінальну справу може бути порушено тільки в тому випадку, коли є
достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину за результатами повної,
всебічної та об'єктивної перевірки всіх обставин справи.

Відповідальність за
вчинення злочину, передбаченого ст.364 КК України, настає за
умови умисного використання службовою особою всупереч інтересам служби
своєї влади чи службового становища з корисливих мотивів чи в інших особистих
інтересах або в інтересах третіх осіб.

Таким чином,
кримінальну справу в даному випадку за вказаною статтею кримінального закону
можна лише порушити у разі підтвердження прямого умислу на використання влади чи службового становища з корисливих
мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб на підставі
належних достовірних і достатніх даних.

Висновок прокурора
про достатність підстав для порушення кримінальної справи не грунтується
на матеріалах справи, а оскаржувана постанова всупереч вимогам ст.130 КПК
України належно немотивована.

Згідно постанови про
порушення кримінальної справи вказується, що між філією“Бурове управління
“Укрбургаз” Дочірньої компанії “Укргазвидобування” Національної акціонерної
компанії “Нафтогаз України”( покупець) в особі заступника директора ОСОБА_2
укладено договір від 30.05.2007 року з ТОВ”Укртекстиль”( продавець) в особі
директора ОСОБА_6 на поставку товарів.

Згідно висновку
Тендерної Палати України №в-1324/12 від 28.12.2007 року акцептована цінова
пропозиція ТОВ “Укртекстиль”перевищує середньо ринкові ціни на 336 942 грн.27
коп.

Одним з засновків та
керівників учасника торгів ТОВ “Торнадо” є ОСОБА_4, ТОВ “Торнадо ЗІЗ” -
ОСОБА_5, а одним з керівників - ОСОБА_4

В порушення ч.4 ст.7
ЗУ” Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти” замовник не
відхилив тендерні пропозиції, які подані пов'язаними особами” на надав можливість створити “конкурентне коло” та
встановити ціну на товар вищу, ніж ринкова.

Окрім цього, за
висновком Тендерної Палати України тендерним комітетом замовника допущені інші
порушення вимог законодавства.

За такого
викладу обставин справи, в діях ОСОБА_2
відсутні ознаки умисного зловживання службовим становищем в інтересах третіх
осіб, а відтак - і відсутність в діях заявника складу злочину, передбаченого
ст.364 КК України. Матеріали перевірки взагалі не містять будь-яких даних, що
підтверджують в даному випадку наявність зловживання службовим становищем як кримінально-караного діяння.

Не встановлення
прокурором обставин справи потягло передчасність та невідповідність
висновків оскаржуваної постанови
фактичним обставинам справи.

Згідно положень ЗУ
“Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” від замовника торгів
не вимагається порівняння цінових пропозицій з середньо ринковими цінами,
порівнянню підлягають лише цінові пропозиції учасників тендеру.

На час проведення
торгів тендерний комітет не мав даних про те, що учасники є пов'язаними особами, учасниками торгів - ТОВ
“Торнадо” та ТОВ “Торнадо ЗІЗ” на дані листи, про те, що їх засновники не мають
відношення до формування статутного капіталу інших учасників, а тендерним
комітетом БУ “Укрбургаз” визнано пропозицію
іншого учасника - ТОВ “Укртекстиль”.

Згідно ч.5 ст.17-3
вказаного Закону БУ “Укрбургаз” у триденний термін направило до Тендерної
Палати України протокол розкриття тендерних пропозицій.

Положення Закону, які
вимагають ведення Тематичного каталогу учасників процедур, набули чинності з
01.09.2007 року, тобто на час проведення
торгів закон про розміщення інформації в каталозі про учасників торгів
не діяв. Вимога про необхідність публікації даних про учасника закупівель
ТОВ “Укртекстиль” теж була введена в дію Законом з 01.09.2007 року. Ціну
зменшено за визначеною шкалою згідно протоколу №9 від 19.03.2007 року.

У відповідності з
протоколом розкриття тендерних пропозицій №6р від 08.05.2007 року директором
ТОВ “Торнадо ЗІЗ” є не ОСОБА_4, а ОСОБА_7, а інших належних допустимих та
достатніх даних про те, що ТОВ ”Торнадо” та ТОВ “Торнадо ЗІЗ” є пов'язаними особами в розумінні положень вказаного
Закону.

Вказані обставини вже
були встановлені органами прокуратури, 12.10.2007 року за вказаними фактами
винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи.

Згідно ст.6 КПК
України кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає
закриттю, якщо про відмову в порушенні кримінальної справи є не скасована
постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

Таким чином,
заступник прокурора без з'ясування
всіх необхідних обставин не мав права на порушення даної справи.

Таким чином, на
момент порушення справи не було встановлено факту незаконності дій ОСОБА_2 як
голови тендерного комітету, висновки оскаржуваної постанови є помилковими,
кримінальну справу порушено за повної відсутності приводів і підстав, за
результатами неповної та однобічної перевірки, під час якої взагалі не було
опитано жодної особи, в основу оскаржуваної постанови покладено виключно висновок
Тендерної Палати України без аналізу обґрунтованості посилань висновку та
вивчення діючого на момент проведення торгів законодавства.

Згідно з ч. 2 ст.94 КПК України кримінальну справу може бути порушено
тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак
злочину. Такими даними є фактичне
існування відомостей, які підтверджують реальність конкретної події злочину. Підставами для порушення кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які
не містять інформації про злочин.

За таких обставин прокурором при прийнятті рішення
порушені вимоги
ст. ст. 94, 98 КПК України, оскільки в
постанові не наведені необхідні та
достатні підстави для прийняття рішення про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого
ч.2 ст. 364 КК України, постанова
винесена передчасно, без з'ясування всіх обставин, які можуть впливати на висновки щодо
наявності чи відсутності приводів підстав для порушення кримінальної справи.

Винесення постанови
про порушення кримінальної справи безпосередньо стосується інтересів ОСОБА_2,
кримінальну справу порушено незаконно за
результатами поверхової та однобічної перевірки, за відсутності
достатніх ознак складу злочину в діянні службової особи, може породити
негативні наслідки для скаржника, а
тому постанова підлягає скасуванню.

На підставі
викладеного, керуючись ст. ст.55,64 Конституції України, ст.ст.94-98, 236-7,
236-8 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Скасувати
постанову про порушення кримінальної
справи від 07.02.2008 року, якою заступником прокурора м. Києва ОСОБА_3
порушено кримінальну справу відносно
ОСОБА_2 за ст.364 ч.2 КК України.

В порушенні кримінальної справи відносно
ОСОБА_2 за ст. 364 ч.2 КК України - відмовити.

На постанову може
бути подана апеляція прокурором чи особою, яка подала скаргу, протягом 7 діб з
дня її винесення.

Суддя Р.КОЗЛОВ