У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати Верховного Суду України

у кримінальних справах у складі:

Головуючого

Філатова В.М.,

суддів

Глоса Л.Ф., Кліменко М.Р.,

за участю прокурора

Сухарєва О.М.

захисників:

Москаленка В.А.,ОСОБА_7.

засуджених:

ОСОБА_1., ОСОБА_2., ОСОБА_3.

представника потерпілого ОСОБА_5.

адвоката ОСОБА_4.

розглянула
в судовому засіданні в м. Києві 29 січня 2008 року кримінальну справу за
касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_5. на ухвалу апеляційного суду Полтавської
області від 18.08.2006 р..

Вироком Лубенського міськрайонного суду від 22.05.2006 р. засуджені:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, раніше
несудимий

за ст.
28 ч.2, 222 ч.1 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права
займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки;

за ст.
28 ч.2, 364 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права
займати посади, пов'язані з організаційно- розпорядчими та адміністративно-господарськими
функціями строком на 3 роки;

за ст.
28 ч.2, 366 ч.2 КК України на 3 роки
позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з
організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком
на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів ОСОБА_1. призначено остаточне покарання у вигляді 5 років
позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з
організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком
на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1.
звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на
ОСОБА_1. покладено обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи
про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтися у ці органи для
реєстрації.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, раніше
несудимий

за ст.
28 ч.2, 222 ч.1 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права
займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік;

за ст.
28 ч.2, 364 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права
займати посади, пов'язані з організаційно- розпорядчими та
адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки;

за ст.
28 ч.2, 366 ч.2 КК України на 3 роки
позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з
організаційно- розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком
на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2. призначено
остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права
займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2.
звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на
ОСОБА_2. покладено обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи
про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтися у ці органи для
реєстрації.

ОСОБА_3,ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянка України, раніше несудима

за ст.
28 ч.2, 222 ч.1 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права
займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими
функціями строком на 1 рік;

за ст.
28 ч.2, 364 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права
займати посади, пов'язані з організаційно- розпорядчими та
адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки;

за ст.
28 ч.2, 366 ч.2 КК України на 3 роки
позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з
організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком
на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів ОСОБА_3.
призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з
позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3.
звільнена від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на
ОСОБА_3. покладено обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи
про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтися у ці органи для
реєстрації.

За вироком суду постановлено стягнути
солідарно з ОСОБА_1., ОСОБА_2., ОСОБА_3. на користь ОСОБА_5. 3600 грн.
матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди.

Ухвалою апеляційного суду Полтавської
області від 18.08.2006 р. вирок суду змінено. Постановлено виключити з
мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на ч.2 ст. 28 КК України
при кваліфікації дій засуджених. Постановлено перекваліфікувати дії ОСОБА_1.,
ОСОБА_2. і ОСОБА_3. кожного з ч.2 ст. 364 КК України та ст. 364 ч.1 і ст. 366
ч.1 КК України і призначити покарання:

ОСОБА_1. - за ч.1 ст.
364 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки обмеження волі без
позбавлення права займати певні посади;

за ч.1
ст. 366 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік обмеження волі
без позбавлення права займати певні посади;

за ч.1
ст. 222 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки обмеження волі
без позбавлення права займати певні посади.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1. за сукупністю злочинів призначено
остаточне покарання у вигляді 3 років обмеження волі без позбавлення права
займати певні посади.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1. звільнений від відбування покарання
з випробуванням і іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_1. покладено обов'язок повідомляти
органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або
навчання.

На підставі ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31.05.2005 р. ОСОБА_1.
звільнений від призначеного судом покарання.

ОСОБА_2. - за ч.1 ст.
364 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки обмеження волі без
позбавлення права займати певні посади;

за ч.1
ст. 366 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік обмеження волі
без позбавлення права займати певні посади;

за ч.1
ст. 222 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік обмеження волі
без позбавлення права займати певні посади.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_2. за сукупністю злочинів призначено
остаточне покарання у вигляді 2 роки обмеження волі без позбавлення права
займати певні посади.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2. звільнений від відбування покарання
з випробуванням і іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_2. покладено обов'язок повідомляти
органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або
навчання.

ОСОБА_3.- за ч.1 ст.
364 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки обмеження волі без
позбавлення права займати певні посади;

за ч.1
ст. 366 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік обмеження волі
без позбавлення права займати певні посади;

за ч.1
ст. 222 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік обмеження волі
без позбавлення права займати певні посади.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_3. за сукупністю злочинів призначено
остаточне покарання у вигляді 2 років обмеження волі без позбавлення права
займати певні посади.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3. звільнена від відбування покарання з
випробуванням і іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_3. покладено обов'язок повідомляти
органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або
навчання.

Також постановлено в порядку ст. 365 КК України вирок суду в частині
цивільного позову скасувати, залишивши його без розгляду.

За вироком суду ОСОБА_1., ОСОБА_2. і
ОСОБА_3. визнані винними та засуджені за вчинення злочинів за таких обставин.

ОСОБА_1., будучи головою правління ВАТ “Спецлісмаш”, яке розташоване у м.
Лубни, вул. Садова, 9 та одночасно засновником ТОВ “Самшит” у грудні 2003 р.
попередньо домовився з директором ОСОБА_2. та головним бухгалтером ОСОБА_3.,
які були службовими особами обох вказаних підприємств та їх засновниками,
придбати пакет акцій у кількості 94194 шт. ВАТ “Спецлісмаш”, який згідно з
наказом Фонду державного майна України № 2165 від 3 грудня 2003 р. “ Про
затвердження переліку ВАТ, акції яких підлягають продажу на фондових біржах
України за грошові кошти” був включений у цей перелік за № 291/1/Г, номінальною
вартістю пакета 23548 грн..

Не маючи для цього наявних коштів, зазначені особи як засновники ТОВ
“Самшит” домовились, використовуючи своє службове становище, отримати в банку
для ВАТ “Спецлісмаш” цільовий кредит, а отримані таким шляхом кошти
перерахувати на ТОВ “Самшит” для розрахунку за акції.

26.12.2003 р. директор ТОВ “Самшит” ОСОБА_2. з метою взяти участь у торгах
уклав договір-доручення № К-64/03 з ТОВ “Фондова група” м. Київ на купівлю
94194 шт. простих іменних акцій ВАТ “Спецлісмаш”, згідно з яким ТОВ “Фондова
група” повинно було купити у АТ “Українська фондова біржа” вказаний пакет акцій
для ТОВ “Самшит”, а останнє проведе розрахунок.

Платіжним дорученням № 3 ТОВ “Фондова група” перерахувало до АТ “Українська
фондова біржа” 23 548. 50 грн. без ПДВ - оплату гарантійного внеску на купівлю
акцій.

13.01.2004 р. на торгах Української фондової біржі за розпорядженням ФДМУ №
01/04-К було проведено відчуження державного пакету акцій ВАТ “Спецлісмаш”,
який за 282 582 грн. придбало ТОВ “Самшит”.

19.01.2004 р. ОСОБА_1. як голова правління ВАТ “Спецлісмаш” уклав з ТОВ
“Фермерський земельний акціонерний банк” м. Київ кредитний договір на отримання
цільового кредиту на оплату послуг та матеріалів у сумі 268 500 грн., надавши
банку неправдиву інформацію про мету дійсного використання кредитних коштів і
не повідомивши банк, що отриманий цільовий кредит у повному обсязі буде
перерахований на рахунок ТОВ “Самшит” для розрахунку останнього з ТОВ “Фондова
група” за придбаний державний пакет акцій ВАТ “Спецлісмаш”.

20.01.2004 р. ВАТ “Спецлісмаш” отримало від ВАТ “Фермерський земельний
акціонерний банк, по рахунку № 2065/5 кредит у сумі 268 500 грн.,
який у той же день за підписом ОСОБА_1. та ОСОБА_3. платіжним дорученням № 1
був перерахований на адресу ТОВ “Самшит” для оплати за придбаний пакет акцій, а
ОСОБА_2. як директор ТОВ “Самшит” у той же день за своїм підписом та за
підписом ОСОБА_3. по платіжному дорученню № 1 перерахував ці кошти на адресу
ТОВ “Фондова група” м. Київ за придбаний пакет акцій, заподіявши ВАТ “Спецлісмаш”
матеріальну шкоду на вказану суму.

З метою ухилитися від кримінальної відповідальності за шахрайське отримання
коштів та їх використання ОСОБА_1. як голова правління ВАТ “Спецлісмаш”
заздалегідь 29.12.2003 р. підписав з директором ТОВ “Самшит” договір № 10 на
виконання в майбутньому працівниками ТОВ “Самшит” робіт по ремонту виробничих,
побутових приміщень та адміністративного корпусу ВАТ “Спецлісмаш” за умови 100% попередньої оплати на суму 268 500
грн.. На
час укладання цього
договору ОСОБА_1., ОСОБА_2. і
ОСОБА_3. знали про неможливість виконання такого обсягу робіт декількома
працівниками ТОВ “Самшит”, які не виконані і після закінчення строку дії
договору, а придбані акції ВАТ “Спецлісмаш” не розподілені у зв'язку з
порушенням кримінальної справи.

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_5.
порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду, оскільки вважає, що
рішення апеляційного суду про перекваліфікацію дій засуджених, скасування
вироку в частині цивільного позову і, одночасно, залишення його без розгляду,
застосування до ОСОБА_1. Закону України “Про амністію” від 31.05.2005 р. та
звільнення його від покарання є незаконним.

Заслухавши
доповідача, пояснення засуджених: ОСОБА_1., ОСОБА_2., ОСОБА_3.,
захисників: ОСОБА_6., ОСОБА_7., які вважали ухвалу апеляційного суду законною, прокурора, який, вважав рішення
апеляційної інстанції незаконним, розглянувши матеріали справи, колегія суддів
вважає, що скарга підлягає до задоволення частково.

Відповідно
до вимог ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку, ухвали
чи постанови є, зокрема, істотне порушення кримінально-процесуального закону,
чи неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно
до вимог кримінально-процесуального законодавства ухвала апеляційної інстанції
має бути належно мотивована і відповідати вимогам ст. 377 України.

За змістом
ст. 377 КПК України ухвала апеляційного суду повинна відповідати тим же
вимогам, що вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Усі
зазначені в апеляційній скарзі доводи мають бути ретельно вивчені,
проаналізовані з урахуванням наявних у справі й додатково поданих матеріалів, з
тим, щоб жоден з них не залишився без відповіді в апеляційній ухвалі. При цьому
в ухвалі необхідно навести обґрунтовані міркування, які спростовують або
підтверджують викладені у скарзі доводи, і посилатися на відповідні докази.

Проте, як
видно з матеріалів справи, апеляційний суд ці вимоги закону в повній мірі не
виконав.

Як
вбачається із матеріалів кримінальної справи, представник потерпілого ОСОБА_5. в апеляції оспорював розмір відшкодування моральної
шкоди місцевим судом, приводячи доводи в обґрунтування своїх вимог.

Проте, як
видно із матеріалів, на доводи апеляції представника потерпілого колегія суддів
апеляційного суду відповідь дала
формально та залишила позов потерпілого без розгляду, не врахувавши вимоги
закону, проте, коли та за яких обставин суд вправі залишити позов без розгляду.

Крім того,
звільняючи засудженого ОСОБА_1. від покарання на підставі Закону України
“Про амністію” від 31.05.2005 року, колегія суддів не врахувала, що до
останнього вже застосовувалась амністія в 2003 році (т. 5 а.с. 83).

Наряду з
цим, застосовуючи до всіх засуджених ст. 69 КК України та призначаючи покарання
за окремі злочини нижче від найнижчої межі, колегія суддів зовсім не мотивувала
своє рішення.

Допущені
судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінально-процесуального закону є
істотними, тому колегія суддів Верховного Суду України вважає, що ухвала
апеляційного суду підлягає скасуванню. При новому розгляді справи апеляційному
суду в разі необхідності слід провести повне чи часткове слідство по епізодах
інкримінованих засудженим злочинних дій і прийняти законне і обґрунтоване
рішення.

Доводи
потерпілого щодо неправильності кваліфікації дій засуджених будуть перевірені
при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Керуючись ст. ст. 377, 394-396 КПК України, колегія суддів

У х в а л и л а :

Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_5.
задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Полтавської
області від 18 серпня 2006 року щодо ОСОБА_1., ОСОБА_2., ОСОБА_3. скасувати
через істотні порушення кримінально-процесуального закону, а кримінальну справу
направити на новий апеляційний розгляд в іншому складі.

С У Д Д І :

Глос Л.Ф. Філатов В.М. Кліменко М.Р.