Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/78/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.01.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0004003 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта базова середня, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.04.2010 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки. Постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.11.2010 року іспитовий строк скасовано, а засудженого направлено в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання;

- 03.03.2011 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі. Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.09.2013 року звільнений від відбуття покарання умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 2 місяці 17 днів,-

засуджено до покарання : - за ч. 2 ст.186 КК України у виді до позбавлення волі на строк 4 роки; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; - за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; - за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; - за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до відбування призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03.03.2011 року і остаточно до відбуття призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 2 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта в сумі 782 грн. 40 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Кримінальне провадження розглянуто з участю:

· прокурора ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить пом`якшити призначене йому судом першої інстанції покарання, застосувавши статті 69,75 КК України. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що в період скоєння кримінальних правопорушень знаходився в скрутному життєвому становищі, у вчиненому щиро розкаявся, повністю визнав свою винуватість, активно сприяв слідству у розслідуванні злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції в межах, визначених у ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів з таких підстав.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, вчинив: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу; відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно; вимагання, тобто вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, вчинене повторно; носіння, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу за таких обставин.

24.10.2013 року приблизно о 00 год. 10 хв., перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав гроші в сумі 2000 грн., які належали потерпілій ОСОБА_7

19.11.2013 року приблизно о 15 год. 30 хв. при затриманні ОСОБА_6 біля будинку № 8 по вул. Луначарського м. Олександрія за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, під час особистого огляду у нього було вилучено холодну зброю - ніж, виготовлений по типу кинджалів колюче-ріжучої дії саморобним способом.

04.12.2013 року приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи біля ринку «Айсберг» по вул. Червоного Козацтва м. Олександрія, шляхом вільного доступу проник до автомобіля «ВАЗ-21011», належного потерпілому ОСОБА_9 , звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон «Nокіа С-8», вартістю 324 грн.

23.12.2013 року приблизно о 20 год. перебуваючи в приміщенні магазину «Дніпро», розташованого в будинку № 7 по пр. Леніна м. Олександрія, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_10 , ОСОБА_6 повторно, таємно викрав з поверхні холодильної камери належний потерпілому мобільний телефон «Sопу-Еrісssоn J230i», вартістю 204 грн. 13 коп.

03.01. 2014 року приблизно о 13 год., перебуваючи в приміщенні кафе «Радуга», скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_11 , . ОСОБА_6 повторно, таємно зі столу для відвідувачів викрав належний потерпілому мобільний телефон «Sопу-Еrісssоn К800i», вартістю 268 грн. 20 коп.

09.01.2014 року приблизно о 10 год. 30 хв. ОСОБА_6 в магазині «Красотка», який розташований в будинку № 40-а по вул. Червоного Козацтва м. Олександрія, повторно, відкрито викрав з торгового прилавка парфуми «Іntіmе», вартістю 75 грн., які належали потерпілій ОСОБА_12

13.01.2014 року приблизно о 18 год. ОСОБА_6 діючи повторно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_13 та погрожуючи застосуванням насильства щодо потерпілого, звернувся з вимогою передати йому мобільний телефон. Сприймаючи погрозу як реальну, потерпілий ОСОБА_13 передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон «Fly DS103D», вартістю 250 грн. 67 коп.

14.01.2014 року приблизно о 11 год. на території парку «Будівельник» по вул. Садовій м. Олександрія, ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП. Під час проведення особистого огляду, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено вогнепальну зброю - короткоствольний, гладкоствольний пістолет, виготовлений по типу шомпольних (дульнозарядних) пістолетів, який він раніше незаконно придбав і носив при собі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зокрема, в п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо, зокрема, відповідно до вимог статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, в тому числі, щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з довідки комунального закладу «Олександрійський наркологічний диспансер» № 231 від 01.11.2013 року ОСОБА_6 знаходиться на диспансерному обліку, з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, канабіоїдів, психостимуляторів (м.к.п.123).

За таких обставин, участь захисника в судовому засіданні є обов`язковою.

Перевіркою журналу судового засідання встановлено, що 20.10.2014 року судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 49, п. 3 ч. 2 ст. 52, ст. 318 КПК України проведено без участі захисника ОСОБА_14 .

Зазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд мав бути проведеним з обов`язковою участю захисника.

Крім того, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Перевіркою журналу і технічного запису судового засідання колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції істотно порушені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, так як прийнявши рішення про дослідження доказів у кримінальному провадженні відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції, у ОСОБА_6 і потерпілого ОСОБА_15 не з`ясував, чи правильно вони розуміють зміст фактичних обставин кримінального провадження, чи добровільна позиція обвинуваченого щодо визнання винуватості, а також не роз`яснив учасникам процесу наслідки розгляду кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст.349 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок ухвалено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить у вирішення питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути та не допустити зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0004003 стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити утримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4