АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи № 661/5660/14к Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11кп/791/446/15 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: 186 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002716 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 (із доповненнями), прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.03.2015 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, одруженого, працюючого робітником з комплексного прибирання в КП «Комунальний сервіс Таврійської міської ради», маючого середню освіту, раніше судимого:
- 01.11.2006 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.ст. 296 ч.2, 185 ч.3, 75, 76 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням з іпситовим строком 2 роки;
- 15.04.2008 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.ст. 309 ч.1, 185 ч.2, 317 ч.1,70,71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; 28.01.2011 року постановою Білозерського районного суду Херсонської області від 20.01.2011 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений від подальшого відбування покарання, невідбутий строк покарання склав 1 рік 5 місяців 2 дні;
- 29.11.2011 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 309 ч.2,71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, 21.03.2014 року ухвалою Суворовського районного суду м. Херсон від 13.03.2014 року на підставі ст. 82 КК України замінено невідбуту частину покарання у вигляді 4 місяців 2 днів позбавлення волі на покарання у вигляді громадських робіт строком 240 годин, яке останній відбув повністю, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком чинності. Строк відбування покарання обчислено з 17.12.2014 року.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 18.10.2014 року в період часу з 00.20 год. до 01.00 год., переслідуючи прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, шляхом пошкодження замку вхідної двері, проник до приміщення будинку АДРЕСА_3 , де відкрито заволодів майном, що належало потерпілій ОСОБА_9 , спричинивши останній матеріальні збитки на загальну суму 650 грн.

У апеляційній скарзі (із доповненнями) обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати, посилаючись на невинуватість у вчиненні злочину, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження. Вказує на те, що кольоровий телевізор та вентилятор забрав з будинку АДРЕСА_3 з дозволу господині, з якою був добре знайомий, і мав вільний доступ до її будинку, при чому ці речі були в неробочому стані. Вказані речі відвіз до своєї знайомої ОСОБА_10 на тимчасове зберігання. Вважає, що у кримінальному провадженні не зібрано прямих доказів того, що він 18.10.2014 року проник у вказаний будинок шляхом взлому замка, крім того пред`явлення свідку ОСОБА_11 фотознімків для впізнання проводились з порушенням вимог КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 186 ч. 3 КК України у виді 7 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував відомості про особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисних злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи винного, свою вину у вчиненому злочині фактично не визнав та не розкаявся.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу із доповненнями, просив вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, прокурора, який просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати за м`якістю, захисника обвинуваченого, який підтримав позицію свого підзахисного, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, заслухавши учасників процесу в судових дебатах, а обвинуваченого в останньому слові, під час яких вони залишилися на попередніх позиціях, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого із доповненнями підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України .

Встановленні судом фактичні обставини вчиненого злочину узгоджуються із доказами, викладеними у вироку, зокрема показаннями в суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 про те, що він є сином потерпілої ОСОБА_9 , яка є тяжко хворою, дійсно був знайомий з обвинуваченим. З телефонного дзвінка дівчини ОСОБА_11 дізнався про те, що з будинку його матері, розташованого в АДРЕСА_3 вночі виносили та вантажили телевізор та ще якесь майно. Після роботи того ж дня він приїхав до матері, яка була в шоковому стані та повідомила, що хтось стукав в двері, пошкодив замок, вибив вікно, зайшов у хату почав душити її, кинув на ліжко. Вона також говорила, що був хлопець і дівчина, яка стояла на вулиці.

Свідок ОСОБА_11 , який працює таксистом, підтвердив той факт, що 18.10.2014 року близько 12 годин ночі отримав замовлення на адресу АДРЕСА_3 , він знав, що за вказаною адресою живе ОСОБА_9 . Біля будинку перебували хлопець та дівчина. До салону автомобіля вони завантажили телевізор та ще якесь майно. Хлопець сів на переднє сидіння, розплатився. Він відвіз їх на АДРЕСА_4 , пасажири вийшли і забрали з собою майно. Після цього він зателефонував своїй дівчині та попросив повідомити ОСОБА_12 про обставини, які стали йому відомі, оскільки здалися йому підозрілими.

Свідок ОСОБА_13 підтвердила показання ОСОБА_11 і показала, що вночі 18.10.2014 року разом з ОСОБА_7 приїхали до будинку ОСОБА_9 , ОСОБА_7 пішов до будинку, а вона чекала його на вулиці неподалеку, ОСОБА_7 стукав у двері та збивав навісний замок молотком, після чого зайшов у хату, а згодом виніс з будинку телевізор, вентилятор і якісь інші речі. Вони викликали таксі і відвезли ці речі до неї додому. Під час огляду її житла вона добровільно видала працівникам міліції телевізор «TCL 2190» з пультом та вентилятор «ROTEX RAF 35-Е», що зафіксовано протоколом огляду місця події (том 1 а.п. 57-58).

Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що він забрав речі з дозволу ОСОБА_9 колегія суддів не приймає до уваги, розцінює як прагнення уникнути кримінальної відповідальності, оскільки будь-які докази щодо надання дозволу потерпілої на вивезення речей відсутні, крім того, сама обстановка вчиненого: нічний час (з 00.20 до 01.00 годин), спосіб проникнення до будинку (шляхом пошкодження замка на вхідних дверях), подальше переховування речей в іншому місці, свідчать саме про намір обвинуваченого вчинити грабіж і спростовують його доводи про невинуватість у вчиненні злочину.

Доводи обвинуваченого про відсутність прямих доказів проникнення до будинку потерпілої шляхом взлому ним замка спростовуються протоколом огляду місця події від 18.10.2014 року, яким зафіксований факт пошкодження навісного замка на вхідних дверях, а також показаннями свідка ОСОБА_13 , яка була очевидцем того, як ОСОБА_7 18.10.2014 року вночі відкривав двері будинку ОСОБА_9 гострою частиною молотка. При цьому свідок не підтвердила показання обвинуваченого про те, що він зайшов у будинок з дозволу господині, що зафіксовано на технічному носії інформації під час розгляду в суді першої інстанції.

Під час допиту в ході досудового розслідування потерпіла давала показання про те, що 18.10.2014 року вночі спала у власному будинку, коли відчула стук у двері та гуркіт, пішла у коридор подивитись і побачила, що двері вже були відчинені і в коридорі перебував чоловік (а.п.34).

Незважаючи на те, що суд вправі обґрунтовувати вирок лише на показаннях, які сприймав безпосередньо, а допитати потерпілу в суді не виявилось можливим через її смерть, колегія суддів звертає увагу на узгодженість показань потерпілої в цій частині з показаннями свідка ОСОБА_13 , яка підтвердила факт збивання ОСОБА_7 навісного замка на вхідних дверях будинку ОСОБА_9 , тому твердження обвинуваченого про те, що потерпіла сама впустила його у будинок колегія суддів оцінює критично.

Крім того, ОСОБА_13 показала в суді першої інстанції про те, що ОСОБА_7 схиляв її до зміни показань, що також свідчить про намір останнього приховати злочин та уникнути відповідальності.

Разом з цим, обвинувальний вирок обґрунтований в тому числі й протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 10.11.2014 року, яким зафіксовано, що ОСОБА_11 з пред`явлених йому 4 фотознімків впізнав на фото під № 2 ОСОБА_14 як чоловіка, який 18.10.2014 року близько 1.00 год. з приміщення будинку АДРЕСА_3 виніс телевізор, електричний вентилятор та інше майно, яке він не розгледів, поклав до салону автомобіля таксі та відвіз їх на АДРЕСА_5 (том 1 а.п. 46-48).

Колегія суддів звертає увагу, що пред`явлення фотознімків особи для впізнання регламентується ч.ч. 6, 7 ст. 228 КПК України, якими передбачено, що фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення.

Згідно із ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор, зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи для впізнання.

Разом з цим, при прослуховуванні звукозапису судового засідання, під час якого відбувався допит вказаного свідка встановлено, що ОСОБА_11 у передбаченому законом порядку не пред`являлись фотознімки осіб для впізнання ОСОБА_14 .

Зокрема в судовому засіданні свідок показав, що на вулиці дільничний інспектор на мобільному телефоні показав фото одного лише чоловіка, сфотографованого в різних ракурсах, після чого запитав чи впізнає він цього чоловіка, як особу, яка вночі 18.10.2014 року з будинку ОСОБА_9 виносила і вантажила речі в його автомобіль таксі, на що свідок відповів що начебто чоловік схожий. Поняті чи інші особи при цьому присутні не були, будь-які документи не складались, більше будь-яких слідчих дій по впізнанню з ним не проводилось. Протокол пред`явлення фотознімків для впізнання підписав згодом, його запросив дільничний інспектор до опорного пункту та вказав на необхідність розписатися у протоколі. Він розписався у протоколі в опорному пункті, при цьому був присутній дільничний інспектор та жінка - працівник міліції.

Вказані показання свідка прокурором під час судового розгляду не спростовані, клопотань про виклик вказаних у протоколі пред`явлення фотознімків для впізнання понятих для дачі показань в суді щодо процедури проведення впізнання (спростування показань свідка), він не заявляв.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З наведених обставин, суд не вправі був визнавати вказаний протокол як допустимий доказ, оскільки він отриманий з істотним порушенням ч. 7 ст. 228, ч. 7 ст. 223 КПК України, тому апеляційні доводи обвинуваченого в цій частині є обґрунтованими, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні із виключенням відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК з мотивувальної частини вироку вказаного доказу.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував всі обставини, про які йдеться посилання в апеляційній скарзі прокурора - характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують покарання; обставину, що його обтяжує і дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання за ст. 186 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке належить відбувати реально, тому доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність посилення покарання колегія суддів вважає безпідставними.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.03.2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 на протокол пред`явлення фотознімків ОСОБА_11 для впізнання від 10.11.2014 року (том 1 а.п. 46-48).
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.
Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2