ВЕРХОВНИЙ СУД УКРАЇНИ
Справа №
11-730/2007 р. Головуючий
у І інстанції Ільченко О.І.
364 КК України Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04
жовтня 2007 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного
суду Чернігівської області в складі:

Головуючого Навозенко
Л.С.

суддів Білоброва
В.Д., Рудомьотової С. Г.

з участю
прокурора Томилко
М. П.

засудженого ОСОБА_1

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м.
Чернігові справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Прилуцького
районного суду Чернігівської області від 26 липня 2007 року.

Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець и мешканець
АДРЕСА_1 українець, громадянин України, тимчасово не працюючий, розлучений,
має неповнолітнього сина, освіта
вища, раніше не судимий,

засуджений
за ст.
364 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади на підприємствах, в
установах чи організаціях незалежно від форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих
чи адміністративно-господарських обов'язків строком на 1 рік.

На
підставі ст. ст.
75, 76 КК України звільнено
засудженого від відбування призначеного основного покарання у вигляді
позбавлення волі з випробуванням, з
іспитовим строком на 1 рік, якщо він
протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину та
виконає покладені на

нього обов'язки.

Як
встановив суд, засуджений ОСОБА_1, будучи начальником державної виконавчої
служби у м. Прилуки та Прилуцькому
районі, являючись державним службовцем 6
категорії 13 рангу в порушення вимог
ст. 49 Закону України „Про
виконавче провадження ", знаючи про
наявність кількох виконавчих проваджень про стягнення з ОСОБА_2 коштів, не прийняв мір щодо об'єднання цих виконавчих
проваджень у зведене виконавче провадження,
що потягло за собою тяжкі наслідки.

Так, протягом 2005-2006 років у ДВС м. Прилуки та Прилуцькому районі було відкрито
три виконавчі провадження щодо стягнення з ОСОБА_2 на користь установ та
організацій коштів, а саме: зведене
виконавче провадження від 08.11.2005 року,
відкрите на підставі наказів Господарського суду Чернігівської області
на суму - 5000 грн., виконавче
провадження, відкрите на підставі
виконавчого напису № 497 від 27.02.2006 року про стягнення на користь АППБ
„Аваль" - 188 157, 72 грн. та виконавче провадження, відкрите на підставі судового наказу 2-Н-50
від 01.03.2006 року про стягнення на користь ВАТ „Банк „Демарк" - 117851,
52 грн.

Також
державними виконавцями ОСОБА_3 та ОСОБА_4 через не виконання рішень у
добровільному порядку були винесені постанови,
затверджені начальником ДВС відповідно від 14.03.06 року про стягнення з
ОСОБА_2 - 11 844, 08 грн. виконавчого збору та від 24.03.2006 року про стягнення
з ОСОБА_2 - 18 815, 77 грн. виконавчого збору. 29.03.2006 року державним
виконавцем ОСОБА_4 було накладено арешт на будівлю магазину № 4, що розташований в м. Прилуки,
вул. 18 Вересня, 25 та який належав на праві приватної
власності ОСОБА_2

26
квітня 2006 року до ДВС в м. Прилуки та Прилуцькому
районі від АППБ „Аваль" надійшов лист про повернення виконавчого напису
про стягнення заборгованості з ОСОБА_2 у зв'язку з добровільним погашенням
боргу в повному розмірі. Начальник ДВС ОСОБА_1 дав вказівку державному
виконавцю ОСОБА_43акінчити виконавче провадження, та виділити стягнення виконавчого збору в
окреме провадження, хоча при дотриманні
ОСОБА_1. вимог ст. 49 Закону України „Про виконавче
провадження", тобто при створенні
зведеного виконавчого провадження, воно
не могло бути закінченим.

Того ж
дня ОСОБА_1 дав вказівку державному виконавцю ОСОБА_3, для забезпечення стягнення заборгованості
ОСОБА_2 по ВАТ банк „Демарк",
винести постанову про накладення арешту на все майно, що належить ОСОБА_2 та оголошення заборони
його відчуження. ОСОБА_3 винесла вказану постанову і вона була затверджена
ОСОБА_1. В подальшому 26.04.06 року ОСОБА_1,
зловживаючи своїм службовим становищем,
всупереч інтересам служби, в
порушення вимог ст. 59 Закону України „Про виконавче
провадження", згідно якої
звільнення майна з під арешту можливе лише за рішенням суду або за постановою
начальника ДВС, якщо під час розгляду
ним відповідної скарги боржника було виявлено порушення порядку накладення
арешту, за відсутності будь-яких
скарг, незважаючи на відсутність опису
та оцінки рухомого майна ОСОБА_2,

особисто
підготував, від імені державного
виконавця ОСОБА_3, незаконну постанову
про зняття арешту з нерухомого майна ОСОБА_2,
при цьому пославшись на ст.
ст. 38, 65 Закону України „Про виконавче провадження", проте вказані статті Закону ніякого
відношення до даного випадку не мали,
тому що виконавче провадження по ВАТ банк Демарк" не було
закінчено, а боржник ОСОБА_2 не являлася
юридичною особою. Вказана постанова була підписана ОСОБА_33атверджена ОСОБА_1.
та надана державному нотаріусу і нерухоме майно ОСОБА_2 було знято з Єдиного
реєстру заборони відчуження об'єктів нерухомого майна. Крім того ОСОБА_1, якому було достовірно відомо про реалізацію
магазину ОСОБА_2 не було прийнято ніяких мір щодо забезпечення відшкодування
виконавчого збору та надходження коштів від реалізації магазину на рахунок ДВС
в м. Прилуки та Прилуцькому районі.
27.04.06 року ОСОБА_2 продала належний їй магазин № 4 за 385 500 грн.. Вказаної
суми було б достатньо для погашення заборгованості ОСОБА_2 по всім виконавчим
провадженням та для оплати виконавчого збору,
але внаслідок протиправних дій ОСОБА_1 до державного бюджету не надійшло
ЗО 790, 74 грн. виконавчого збору та залишилася непогашеною заборгованість
ОСОБА_2 по кредитному договору № 380 перед ВАТ банк Демарк" в сумі 92 216
грн.

В
апеляції засуджений ОСОБА_1 вважає, що
вирок суду постановлено незаконно без повного,
всебічного та об'єктивного судового слідства. Вказує, що було порушено порядок накладання арешту на
майно боржника, тому він і виніс
постанову, яка не відповідає
встановленій формі для даної дії. Умислу вчиняти злочин у нього не було.
Вважає, що від його дій не настало
тяжких наслідків. Судом не досліджені його покази щодо порядку об'єднання
декількох виконавчих проваджень у зведене,
порядок винесення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме
провадження. Просить вирок суду скасувати у зв'язку з відсутністю в його діях
складу злочину, а справу закрити.

Заслухавши
доповідача, засудженого ОСОБА_1.,
який підтримав апеляцію та просив вирок суду
скасувати, а справу закрити за
відсутністю в його діях складу злочину,
а в разі відмови в задоволенні апеляції просив застосувати амністію, думку прокурора про залишення вироку суду без
зміни, перевіривши матеріали справи і
обговоривши доводи апеляції, колегія
суддів підстав для її задоволення не знаходить.

В
судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 винним себе не визнав і показав, що діяв в межах наданих йому прав і
повноважень, передбачених ст. 8 Закону
України „ Про виконавче провадження " та в інтересах служби. Про наявність
декількох виконавчих проваджень, де
боржником була ОСОБА_2 дізнався лише 26 квітня 2006 року. Раніше про це не
знав, оскільки в ДВС ще відсутній
відповідній реєстр і контролювати це повинні державні виконавці.

Так, в квітні 2006 року на виконанні в ДВС у
м. Прилуки та Прилуцькому районі
перебувало декілька виконавчих проваджень про стягнення боргів з ОСОБА_2, в тому числі на користь АППБ „ Аваль " в
розмірі 188157

грн. 72 коп. та 117851 грн. 52 коп. на користь банку „ Демарк ". 3 метою виконання
державний виконавець ОСОБА_4 відкрила виконавче провадження і наклала арешт на
магазин №4. 1 березня 2006 року державним виконавцем ОСОБА_3 було відкрито
виконавче провадження, а 14 березня була
винесена постанова про стягнення виконавчого збору. 26 квітня 2006 року до
нього з'явилась ОСОБА_2 і принесла лист з банку „ Аваль" про повернення
виконавчого напису в зв'язку з погашенням заборгованості. Він дав вказівку
ОСОБА_43авершити виконавче провадження. При цьому він мав розмову з ОСОБА_2 про
сплату виконавчого збору, але потім дав
вказівку ОСОБА_4 про виділення стягнення виконавчого збору в окреме
провадження. Оскільки було відкрите провадження про стягнення заборгованості по
банку „ Демарк ", то викликав
державного виконавця ОСОБА_5 і розпорядився накласти арешт на все майно
ОСОБА_2, що та і зробила. Цього ж дня до
нього з'явилась ОСОБА_2 і стала скаржитись на неправомірний арешт всього майна
та запропонувала звернути стягнення на її рухоме майно. Таке ж звернення
надійшло і від представника банку „ Демарк " Кононко В.І. З метою
запобігання судового оскарження дій судового виконавця віддрукував постанову
про зняття арешту з нерухомого майна ОСОБА_2 від імені державного виконавця ОСОБА_3
та сам затвердив. Експертна оцінка рухомого майна не була проведена, але малася довідка про наявність у ОСОБА_2 З
автомобілів. Опис транспортних засобів проведений не був, але вважав,
що постанова ОСОБА_3 про накладення арешту на все майно ОСОБА_2 була
винесена з порушеннями. А саме, він не
знайшов підтвердження про вручення копії постанови про відкриття виконавчого
провадження про стягнення боргу на користь банку „ Демарк ", магазин №4 був у заставі банку „ Аваль "
і на нього не могло бути звернено стягнення,
арешт може бути накладеним в межах суми боргу з урахуванням виконавчих
витрат. З положеннями ст. 8 Закону України „ Про виконавче провадження
" він знайомий. Також знає положення
ст. 49 Закону, згідно якої всі виконавчі провадження щодо
одного боржника повинні бути об'єднані в одне виконавче провадження, але вважає,
що це повинні були робити державні виконавці. Знає, що опис та оцінка рухомого майна ОСОБА_2 не
проводились, але вважав, що його буде достатньо для погашення заборгованості.
З положеннями ст. 52 Закону знайомий ( це коли для задоволення
вимог стягувачів, які не є
заставодержателями, стягнення на
заставне майно може бути звернене, коли
вартість предметів застави перевищує розмір заборгованості боржника
заставодержателю ), але йому нічого не
було відомо про вартість магазину №4. Вважає,
що при винесенні постанови про зняття арешту з нерухомого майна не мав
права вимагати сплати виконавчого збору,
також не мав права вимагати, щоб
кошти від реалізації магазину були спрямовані на рахунок ДВС. З положенням
ст. 59 Закону знайомий, при друкуванні постанови про зняття арешту
ним була допущена помилка, цю постанову
він повинен був винести від свого імені. Так,
як були скарги з боку скаржника. Ці скарги були в усній формі.

Винуватість
ОСОБА_1 повністю підтверджується зібраними по справі доказами.

Свідок
ОСОБА_4 в судовому засіданні показала,
що коли до ДВС надійшла заява банку „ Аваль" про примусове
виконання рішення про стягнення з ОСОБА_2 188157 грн. 72 коп., вона 27 лютого 2006 року відкрила виконавче
провадження з накладенням арешту на належний боржнику магазин №4 по вул. 18 Вересня в м. Прилуки,
а 9 березня 2006 року склала акт опису і арешту. 26 квітня 2006 року її
викликав начальник ДВС ОСОБА_1 і сказав,
щоб закінчувала провадження по банку в зв'язку з погашенням
заборгованості та надходженням про це листа від банку та поверненням
виконавчого документу, що вона і
зробила. Вона була присутня, коли
ОСОБА_1 пропонував ОСОБА_2 сплатити виконавчий збір, але та розплакалась і зобов'язалась сплатити
всі борги, після чого ОСОБА_1 дав їй
вказівку виділити стягнення виконавчого збору в окреме провадження, що і було зроблено. Тоді ж вона
зрозуміла, що у ОСОБА_2 були ще борги.

Свідок
Кононко В.І. показала, що ОСОБА_2 мала
заборгованість по кредиту перед банком „ Демарк" на підставі судового
наказу в сумі 117851 грн. 58 коп. По кредитному договору ОСОБА_2 передала в
заставу майно -автомобіль „ Соболь" та побутову техніку, але його для погашення кредиту не вистачало.
Скарг на дії ДВС та особисто ОСОБА_1 вона не подавала. їй також було
відомо, що магазин по вул. . 18 Вересня
в Прилуки знаходився в заставі банку „ Аваль". 26 квітня 2006 року вона
дійсно зверталася до начальника ДВС ОСОБА_1 з метою зняття арешту з магазину, щоб його можна було продати та погасити
кредити. Він погодився і допоміг написати заяву про звернення стягнення лише на
рухоме майно, якого не вистачало для
погашення кредиту, але вона
розраховувала компенсувати коштами від продажу магазину. Чи піднімалося питання
про погашення виконавчого збору не пам'ятає. Борг перед банком „ Демарк"
ОСОБА_2 не погашений.

Свідок
ОСОБА_2 показала, що у вересні 2004 року
отримала кредит у банку „ Аваль" під заставу магазину №4 по вул. 18 Вересня №25, який належав їй на праві приватної власності.
Крім того, в заставі банку „
Демарк" також перебував автомобіль „ Соболь" та побутова техніка.
Магазин був описаний ДВС. З керуючою
відділенням банку „ Демарк" Кононко В.І. вона підтримувала дружні стосунки
і тому надала їй довіреність на право продажу магазину. В квітні 2006 року
знайшовся покупець, але на магазин був
накладений арешт. Зняттям арешту займалася Кононко В.І., яка 26 квітня зателефонувала їй і
запропонувала приїхати в ДВС. В кабінеті
начальника ДВС, вона під диктовку
написала заяву про стягнення на її рухоме майно і арешт з магазину був знятий.
Із рухомого майна, станом на 26 квітня
2006 року, окрім автомобіля „ Фольцваген"
у неї більше нічого не було. Автомобіль „ Камаз"
вона продала раніше. Арешт з магазину зняли. 200000 грн. були погашені
банку „ Аваль" ще до продажу магазину. Магазин був проданий за 385500 грн.
Покупцем 185500 грн. було внесено в банк „ Демарк" без її присутності.
Наскільки їй відомо, з цієї суми 121000
грн. пішло на погашення кредиту її сина,
близько 21000 грн. на погашення її кредиту, а решта - 41687 грн. були привласнені Кононко
В.І. і з цього приводу була порушена кримінальна справа. Про стягнення з неї
виконавчого збору не знала. З приводу накладення арешту на магазин, скарг до ДВС не подавала.

Свідок
ОСОБА_3 показала, що безпосередньо в неї
не було виконавчих проваджень по ОСОБА_2 і вона лише за вказівкою начальника
ДВС ОСОБА_1 періодично проводила по такому провадженню виконавчі дії. їй
відомо, що державним виконавцем ОСОБА_4
було накладено арешт на майно ОСОБА_2,
на користь банку „ Демарк". 14 березня 2006 року винесена постанова
про стягнення виконавчого збору і повідомлено ОСОБА_2 26 квітня 2006 року її
викликав начальник ДВС ОСОБА_1 і наказав принести виконавче провадження по
ОСОБА_2, яка разом з Кононко В.І.
знаходились в його кабінеті. Через деякий час він знову викликав її і наказав
підписати постанову, винесену від її
імені про зняття арешту з нерухомого майна ОСОБА_2 та віднести її до нотаріуса.
Чому саме була винесена така постанова не знає,
але не вникаючи в її суть підписала,
бо вважала, що ОСОБА_1 діє на
законних підставах. Ніяких дій без узгодження з ОСОБА_1 державні виконавці не
робили. Вважає, що про наявність
декількох виконавчих проваджень на значні суми,
як в даному випадку, начальник
ДВС повинен був знати.

Відповідно
до ст.
49 ч. 1 Закону України „Про виконавче провадження" від 21 квітня
1999 року з послідуючими змінами та доповненнями, у разі якщо в органі ДВС відкрито кілька
виконавчих проваджень щодо одного й того самого боржника, вони об'єднуються у зведене виконавче
провадження і на майно боржника накладається арешт у межах загальної суми
стягнення, виконавчого збору і можливих
витрат на виконавче провадження. Згідно ч.1 та 2 ст. 8 цього
ж Закону контроль за своєчасністю,
правильністю, повнотою виконання
рішень державним виконавцем здійснюють начальник органу ДВС, якому безпосередньо підпорядкований
держвиконавець, та керівник вищестоящого
органу. Керівник органу ДВС при здійсненні контролю за діями держвиконавця під
час виконання рішень, якщо вони
суперечать вимогам Закону, вправі своєю
постановою скасувати постанову,
акт, інший процесуальний
документ, винесений у виконавчому
провадженні держвиконавцем, який йому
підпорядкований, зобов'язати
держвиконавця провести виконавчі дії в порядку,
передбаченому цим Законом.

Згідно
посадової інструкції, з якою засуджений
ОСОБА_1 був ознайомлений 18.11.2005 року,
начальник ДВС здійснює в тому числі,
розподіл обов'язків між працівниками органу ДВС та контроль за їх
виконанням; здійснює контроль за своєчасністю,
правильністю, повнотою виконання
державними виконавцями ДВС рішень, що
відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх в
добровільному порядку; здійснює необхідні заходи щодо своєчасного, повного і неупередженого виконання рішення у
спосіб і порядок, визначений виконавчим
документом; розподіляє кореспонденцію,
яка надійшла до органу ДВС ( с. с. 78 - 79
).

ст. 46
Закону передбачає, що у разі невиконання
рішення у строк, установлений для
добровільного його виконання, з боржника
постановою державного виконавця, яка
затверджується начальником відповідного органу ДВС, стягується виконавчий збір у розмірі 10
відсотків від фактично стягненої суми. У даному випадку про це була винесена
відповідна постанова, яка не
скасовувалась і є чинною.

ст. 59 Закону передбачає
випадки звільнення майна з - під арешту,
а саме, у разі прийняття судом
рішення про звільнення майна з - під арешту або сплати боржником повної суми
боргу за виконавчим документом до реалізації арештованого майна боржника. У
всіх інших випадках по незакінчених виконавчих провадженнях арешт з майна, може бути знятий за рішенням суду.

Судового
рішення по даному питанню не приймалося та будь - яких підтверджень сплати
боржником повної суми боргу за виконавчим документом у ОСОБА_1 на час прийняття
рішення про звільнення магазину з - під арешту не було.

Виконавче
провадження, згідно ст. 37
Закону, підлягає закінченню у випадках, крім того,
визнання відмови стягувача від примусового виконання рішення або ж
фактичного повного виконання рішення у відповідності з виконавчим документом. Виходячи з цього підстав для визнання відмови
стягувача від примусового виконання рішення у засудженого не було і залишився
не виконаним виконавчий документ ( постанова державного виконавця ) про
стягнення виконавчого збору.

Винуватість
засудженого ОСОБА_1 також підтверджується.

Постановами
про відкриття виконавчого провадження та про стягнення виконавчого збору по
банку „ Демарк", згідно яких, заборгованість ОСОБА_2 перед державою
становить 11844 грн. 08 коп.
( с. с.
13 ).

Постановою
про арешт всього майна боржника від 26.04.2006 року ( с.
с. 15).

Постановою
про зняття арешту з нерухомого майна ОСОБА_2 ( с. с. 21).

Постановами
про арешт майна ОСОБА_2 від 05.12.2005 року та від 25.05.2006 року (с.
с 22, 36).

Розширеним
витягом з Єдиного реєстру заборони відчудження об'єктів нерухомого майна (с.
с 34 - 35).

Постановою про
стягнення з ОСОБА_2 виконавчого збору (с. с 39).

Договором
купівлі - продажу магазину (с. с 44).

Колегія
суддів вважає, що суд прийшов до
правильного висновку про винуватість засудженого ОСОБА_1 в інкримінованому йому
злочині та невизнання своєї вини розцінив,
як спробу уникнути відповідальності за скоєне.

Дії
засудженогоОСОБА_1. за ст. 364 КК України судом кваліфіковано вірно.

Вирішуючи
питання про призначення покарання засудженому ОСОБА_1 суд, на підставі
ст. 65 КК України, призначив покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та
попередження нових злочинів.

Заява
засудженого ОСОБА_1 про застосування відносно нього Закону України „ Про
амністію" задоволенню не підлягає тому,
що він не являється суб'єктом цього акту. Згідно ст. 12
КК України злочин, за який засуджено
ОСОБА_1 є тяжким, оскільки покарання за
нього передбачене від п'яти років позбавлення волі. Згідно ст. 7
п. в) Закону України „ Про амністію" амністія не застосовується до
осіб, засуджених за вчинення тяжкого
злочину.

Колегія суддів
вважає, що судом
не допущено порушень
чинного

законодавства, які б могли потягти за собою безумовне
скасування, або зміну судового рішення.

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення,
а вирок Прилуцького районного суду Чернігівської області від 26 липня
2007 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.