Ухвала

іменем україни

4 грудня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого ОСОБА_6
суддів ОСОБА_7 і ОСОБА_8,
при секретарі судового засідання ОСОБА_9

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження №0000028 щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Коростишева Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, судимого: 26.10.2001 року за ч. 1 ст. 229-2, ч. 1 ст. 229-6, ст. 42 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; 03.11.2004 року - за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 1 місяць; 21.12.2004 року - за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; 21.06.2012 року за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік і 6 місяців,

за участю прокурора ОСОБА_10.,
ВСТАНОВИЛА:

З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся прокурор з вимогами про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Вироком Богунського районного суду Житомирської області від 17 грудня 2013 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

За сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 2 місяці.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 5 жовтня 2013 року приблизно о 23 годині 15 хвилин, поблизу торгово-розважального комплексу «Глобал-UА» по вулиці Київській, 77 у м. Житомирі, незаконно, повторно, без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,034 г, який зберігав при собі без мети збуту, та який цього ж дня приблизно о 23 годині 55 хвилин поблизу будинку №95 по вулиці Київській у м. Житомирі у нього було виявлено та вилучено працівниками міліції.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 18 лютого 2014 року вирок скасовано.

ОСОБА_5 на підставі ч. 4 ст. 309 КК України від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України звільнено, а кримінальне провадження щодо нього закрито.

В касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема безпідставність перекваліфікації дій засудженого на ч. 1 ст. 309 та у звʼязку із цим закриття провадження щодо нього на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, просить скасувати ухвалу Апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційний суд зазначив, що засуджений будучи звільненим 3 листопада 2008 року з місць позбавлення волі по відбуттю покарання за попередніми вироками, у тому числі за вироком від 26 жовтня 2001 року, яким його було засуджено за ч. 1 ст. 2292 та ч. 1 ст. 2296 , ст. 42 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, після звільнення, протягом трьох років, будь яких злочинів пов'язаних з незаконним обігом наркотиків не вчиняв.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Коростишівського міського суду Житомирської області від 26 жовтня 2001 року ОСОБА_5 призначено покарання за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 2292 , 2296 КК України 1960 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Постановою Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_5 14 червня 2004 року звільнено умовно-достроково на 4 місяці і 8 днів. До повного відбуття покарання за вироком Коростишівського міського суду Житомирської області від 26 жовтня 2001 року ОСОБА_5 вчиняє крадіжки чужого майна, за що його засуджено вироками Коростишівського міського суду Житомирської області від 3 листопада 2004 року та 21 грудня 2004 року, остаточне покарання за якими йому призначено відповідно на підставі ч. 1 ст. 71 та ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Тобто, за злочини, передбачені ст.ст. 2292 , 2296 КК України 1960 року, за які ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з урахуванням призначених наступними вироками покарань, засуджений фактично відбував 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 5 КК України 2001 року, закон про кримінальну відповідальність, який її пом'якшує, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Також п. 11 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК України 2001 року передбачає, що правила, встановлені КК України 1960 року щодо давності поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності КК України 2001 року, за винятком випадків, якщо останнім пом'якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.

Обчислюючи строк погашення судимості ОСОБА_5 суд мав би керуватися вимогами ст. 55 КК України 1960 року, відповідно до частини першої пункту шостого якої, такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести років, якщо вони протягом п'яти років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

Згідно з ч. 5 ст. 90 КК України 2001 року у разі вчинення особою, що відбула покарання нового злочину до закінчення строку погашення судимості, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

Оскільки після відбуття покарання за вироком Коростишівського міського суду Житомирської області від 21 грудня 2004 року тобто після 3 листопада 2008 року, ОСОБА_5 вчинив новий злочин менш ніж через п'ять років, строк погашення його судимостей за злочини, передбачені ст.ст. 2292 , 2296 КК України 1960 року, перервався.

За таких обставин, не ґрунтується на законі висновок апеляційного суду про неправильну кваліфікацію органом досудового слідства та судом першої інстанції дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність.

Отже ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону.

Окрім зазначеного, слід звернути увагу суду на те, що обґрунтовуючи в мотивувальній частині ухвали своє рішення щодо необхідності зміни чи скасування судового рішення суду першої інстанції, про наслідки такої зміни чи скасування слід зазначати й у резолютивній частині ухвали, приймаючи відповідне процесуальне рішення.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 18 лютого 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набуває чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8