АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/48/15 Справа № 703/2252/14-к Категорія: ч.4 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів при секретарі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

українця, гр. України, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 18.04. 2013 року), та призначено за цим законом покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю; з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки; з позбавленням 8 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування.

На підставі ст.75 КК України, його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2-х річного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає, передбачені ст. 76 цього ж Кодексу, обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу КВС, повідомляти цей орган про зміну місця проживання чи роботи та періодично з`являтись до нього для реєстрації.

Окрім того, вироком постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на проведення експертиз в сумі 615 грн. 30 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Вивчивши матеріали судової справи, -

в с т а н о в и л а :
Як убачається із вищезгаданого вироку, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи обраним на посаду і працюючи Малосмілянським сільським головою Смілянського району Черкаської області з 09.11.2010 року з присвоєнням 8 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування (IV категорії), згідно з рішенням сесії Малосмілянської сільської ради Смілянського району Черкаської області №20-16/ VI від 10.01.2013 р., наділеним повноваженнями забезпечувати здійснення повноважень органів виконавчої влади на території селища, додержання Конституції України та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; підписувати рішення ради та виконавчого комітету; Здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчим комітетом; скликати сесії ради, виносити пропозиції та формувати порядок денний сесії ради і головувати на пленарних засіданнях ради; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори, відповідно до законодавства, тобто будучи службовою особою виконавчого комітету договори, відповідно до законодавства, тобто, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у своєму службовому кабінеті Малосмілянської сільської ради, Смілянського району, Черкаської області, розташованої за адресою: Черкаська область Смілянський район с. Мала Смілянка, вул. Леніна, 9, в період часу з лютого по березень 2014 року, вимагав від приватного підприємця ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 30000 грн. за вирішення питань, що входять до його компетенції, а саме сприяння та надання дозволу на проведення робіт по підйому екскаватора зі ставка, що в колишньому гранітному кар`єрі с. Мала Смілянка Смілянського району Черкаської області, з подальшою передачею екскаватора ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , 25.03.2014 р. близько 11 год. 45 хв., перебуваючи в салоні службового автомобіля марки «Део Сенс», зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , неподалік Смілянської районної ради, що по вул. Леніна,37 м. Сміла Черкаської області, склав з ОСОБА_9 акт-прийому передачі екскаватора від 25.03.2014 р. та отримав від ОСОБА_9 , згідно попередніх домовленостей, частину грошових коштів в розмірі 20000 (двадцять тисяч) гривень неправомірної вигоди.

В апеляції адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 спершу порушувалось питання про скасування цього вироку із-за його незаконності та необґрунтованості з подальшим закриттям кримінального провадження щодо його підзахисного на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України. При цьому він покликався на те, що суд обгрунтував вину ОСОБА_8 лише доказами, що були надані стороною обвинувачення, і зовсім не надав оцінки доказам, які надав йому захист.

Серед них, письмові дані про те, що ОСОБА_9 не займався підприємницькою діяльністю і реальних намірів для укладення цивільно-правових угод, пов`язаних з підняттям екскаватора зі ставка, у даному випадку не переслідував.

Судом безпідставно не вирішено його клопотання щодо недопустимості доказів, поданих обвинуваченням, які містяться на електронних носіях з фіксацією подій, що відбулися 25.03. 2014 року в м. Сміла між ОСОБА_10 та Кириченком, оскільки вони не були відкриті прокурором стороні захисту.

Суд залишив поза увагою не тільки той факт, що обвинувачення не надало доказів про дійсне знаходження у ставку екскаватора, але і того, що він ніколи не перебував на балансі сільської ради, головою якої був ОСОБА_8 . Звідси, ні голова сільської ради, ні її виконком, ні її сесія не могли вирішувати питання про реалізацію чи інше відчуження екскаватора. Не встановлено даних і про те, що цей екскаватор був оформлений як безгосподарне майно та переданий у комунальну власність.

Суд прийшов до хибного висновку про те, що прийняте виконкомом сільської ради рішення про надання дозволу ОСОБА_11 на підняття із ставка цього екскаватора відповідає його компетенції.

Апелянт зазначив, що працівники УБОЗу та ОСОБА_9 спланували підбурювання ОСОБА_8 до вчинення незаконних дій, про що ОСОБА_11 підтвердив під час додаткового допиту в суді 15.10. 2014 року, коли пояснив, що акт приймання-передачі від 25.03. 2014 року був завчасно підготовлений працівниками міліції.

Заодно, він заявив клопотання про повторне дослідження первинних та додаткових показань ОСОБА_9 за 01.08. 2014 та 15.10. 2014 року, відповідно, а також письмових доказів (а.с. 154-169), що були надані стороною захисту, але залишені судом без належної оцінки і не враховані судом при постановленні вироку.

В доповненнях до апеляції ним було поставлено питання про повторне дослідження:

- протоколу про прийняття заяви ОСОБА_9 13.02. 2014 року, в якому зазначені фактичні обставини його повідомлення правоохоронним органам;

а.с. 108

- протоколу слідчого експерименту від 25.03. 2014 року та протоколу помітки грошей в сумі 20000 грн. з посиланням на те, що ці кошти отримані від заявника ОСОБА_9 ;

а.с. 109-112

- акту прийому-передачі екскаватора від 25.03. 2014 року (а.с. 135);

- рішення виконкому сільської ради від 21.03. 2014 року (а.с. 138);

- аудіо та відеозаписів а.с. 145;

- клопотання захисту на а.с. 173-174.

Заслухавши суддю-доповідача, апелянта та обвинуваченого ОСОБА_8 , які наполягали на цих апеляційних вимогах, думку прокурора про їх безпідставність, колегія суддів, задовольнивши клопотання захисту, в порядку, передбаченому ст. 404 ч.3 КПК, повторно дослідила обставини, що були встановлені під час кримінального провадження.

За результатами цього дослідження апелянт разом з обвинуваченим ОСОБА_8 змінили свої апеляційні вимоги. Просили змінити вирок, перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.368 на ч.1 ст.190 КК України (шахрайство), призначивши йому за цим законом мінімальне покарання, після чого, у зв`язку з тим, що він є інвалідом 2 групи, звільнити від нього, застосувавши п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 18.04. 2014 року. На їх обґрунтування апелянт послався на те, що фактичні обставини справи місцевим судом з`ясовані вірно, але їм дана невірна юридична оцінка. Вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_8 як сільського голови за ч.1 ст.190 КК має бути вмотивованою з огляду на суб`єктивну сторону його поведінки, що пов`язана з мотивом та метою, якою керувався він при перемовинах із ОСОБА_9 за екскаватор та під час отримання від нього грошових коштів.

З цими апеляційними доводами прокурор теж не погодився.

Вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши вищезазначені доводи адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів судової палати вважає, що вони є не обґрунтованими.

Висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, наведених у вироку, підтверджується зібраними, дослідженими та вірно оціненими доказами. Зокрема: - показаннями ОСОБА_9 про те, що з питанням про придбання для наступної утилізації затопленого у кар`єрі екскаватора він звернувся до ОСОБА_8 як голови сільської ради, розраховуючи на те, що він використає можливості своєї посади при його законному розв`язанні. Останній погодився та поставив йому вимогу, що посприяє позитивному вирішенню цього питання тільки у тому разі, коли ним, виходячи з розрахунку про можливий прибуток від утилізації цього екскаватора, будуть задоволені не тільки потреби сільської ради, але і його особисті - в розмірі 30000 грн. Про факт вимагання неправомірної вигоди він повідомив працівникам міліції, після чого, діяв під їх контролем у цих стосунках з ОСОБА_8 , наслідком яких стало те, що одночасно передав йому для потреб сільської ради 30000 грн. та для його особистих потреб 20000 грн. При цьому останній застеріг його, що він має передати йому ще 15000 грн.

Слід зазначити, що показання ОСОБА_9 кореспондуються з активними діями ОСОБА_8 , що зафіксовані в:

- протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 2/12-1018 від 26 березня 2014 року, згідно з яким, ОСОБА_10 в розмові з ним домовляється про передачу грошей та про зустріч 25 березня 2014 року, а в розмові цього дня домовляється про зустріч у центрі м. Сміла та повідомляє, що віддасть касовий ордер на 30000 грн. і рішення виконавчого комітету сільської ради;

а.с.114

- протоколах про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) 2/12-1017, 2/12-1019 від 26 березня 2014 року з оптичними носіями про те, що задокументована зустріч ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , під час якої перший передав йому розрахунок витрат, зразок типового договору та акту приймання-передачі. При цьому ОСОБА_10 запропонував зарахувати частину виручених коштів на розрахунковий рахунок сільської ради, а решту прибутку поділити порівну.

Задокументована зустріч 13 березня 2014 року, в ході якої ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 про те, що він має сплатити до каси сільської ради 30000 грн., а йому особисто 35000 грн. за умови розгляду питання про цей екскаватор виконкомом сільської ради.

Задокументована зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_11 25 березня 2014 року на вул. Леніна в м. Сміла, під час якої перший передав другому рішення виконкому Малосмілянської сільської ради від 21 березня 2014 року № 19 про надання дозволу на підйом екскаватора та пояснив, що до цього рішення долучить квитанцію до прибуткового касового ордеру про оплату вартості. Також ОСОБА_10 додав, що на вимогу ОСОБА_11 може змінити текст рішення. На пропозицію ОСОБА_11 він підписав два екземпляри акту прийому передачі майна і передав йому квитанцію до прибуткового касового ордеру. Потім ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_11 окремо: 30000 грн. та 20000 грн., поклавши всі ці гроші в папку чорного кольору. На запитання ОСОБА_10 : «З Вас ще 15 тисяч?», - ОСОБА_11 погодився пізніше передати йому ще 15 тисяч гривень. Отримавши позитивну відповідь, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 про те, що той може приступати.

а.с. 113, 115-117

Місцевим судом досліджені письмові докази, серед яких:

- рішення (витяг) виконавчого комітету № 19 від 21.03. 2014 року сільської ради, з ініційоване самим ОСОБА_10 , про надання дозволу ОСОБА_11 на підйом екскаватора із ставка в колишньому гранітному кар`єрі с. Мала Смілянка;

а.с. 138

- акт прийому-передачі майна від 25.03. 2014 року про те, що уповноважена особа територіальної громади с. Малосмілянка в особі ОСОБА_8 передає, а отримувач в особі ОСОБА_9 приймає наступне майно екскаватор ЕО-2503 у задовільному стані, вартістю 30000 грн.;

а.с. 135

- прибутковий касовий ордер та квитанція до нього, згідно яких ОСОБА_9 надав Малосмілянській сільській раді за дозвіл по підйому екскаватора 30000 грн.

а.с. 136-137

Наведені докази правильно взяті місцевим судом до уваги у їх сукупності, оскільки з них об`єктивно вбачається те, що ОСОБА_8 як голова сільської ради, вимагаючи для себе особисто у ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вищезазначеному розмірі, безпосередньо не тільки сприяв винесенню рішення виконавчими комітетом Малосмілянської сільської ради про надання дозволу ОСОБА_9 на підйом екскаватора із ставка, що повністю відповідало інтересам останнього, але й отримав від нього цю неправомірну вигоду в сумі 20000 грн., наголошуючи на тому, що до цієї суми необхідно добавити ще 15000 грн. Одержуючи неправомірну вигоду, ОСОБА_8 не міг не розуміти, що ця вигода дається йому за використання ним можливості своєї посади.

З огляду на це, доводи апеляції з наступними змінами до неї про те, що ОСОБА_8 як голова сільської ради вчинив при цьому шахрайські дії, є безпідставними, оскільки вони суперечать фактичним обставинам цієї справи.

Таким чином, дії ОСОБА_8 за ч.4ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року) кваліфіковані правильно.

При призначенні йому покарання місцевий суд дотримався вимог ст. 65 КК України і, вмотивувавши своє рішення, обґрунтовано, на законних підставах звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на іспитовий строк у два роки.

Разом з тим, при прийнятті такого рішення, цей суд всупереч положенням ст. 77 КК України незаконно застосував до ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації ? частини його майна. У зв`язку з цим, посилання на це підлягає виключенню із мотивувальної та резолютивної частини вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 ч.1 п.2, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайорнного суду Черкаської області від 29 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.368 КК (в редакції закону України від 18 квітня 2013 року), - змінити.

Виключити із його мотивувальної та резолютивної частини додаткове покарання у виді конфіскації 1/2 частини майна, що є його власністю.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :