Справа № Провадження №11-269/12 11/1090/1023/12 Головуючий у І інстанціїОмельченко
Категорія65Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

Іменем України

01 березня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - ЛЕВЧУКА О.Д.

суддів: ДИМАРЕЦЬКОГО В.М. та ДРИГИ А.М.

за участю прокурора ВЛАСКА В.А., потерпілого ОСОБА_2, його представника ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4, його захисника ОСОБА_5, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями: прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції; засудженого ОСОБА_4; представника потерпілого ОСОБА_3 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 грудня 2011 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина

України, одруженого, не маючого судимості, проживаючого

за адресою: АДРЕСА_1

засуджений за ст. 382, ч. 2 КК України до штрафу в розмірі 12750 (дванадцять тисяч сімсот пятдесят) гривень, з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків строком на 1 (один) рік.

Також вироком суду позов потерпілого ОСОБА_2 задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 208800 (двісті вісім тисяч вісімсот) гривень матеріальної шкоди.

ОСОБА_4, як зазначено у вироку суду, засуджено за те, що він допустив умисне невиконання рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.02.2007 року про стягнення з ДП ,,Управління капітального будівництва Києво-Святошинського району Київської області на користь ОСОБА_2 208800 грн.

В апеляції прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій засудженого та доведеність його вини вважає призначене ОСОБА_4 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину, особі засудженого внаслідок мякості. Апелянт рахує, що судом формально враховано, що засуджений вчинив злочин середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину, будь-яких обставин, що помякшують його покарання не встановлено, щиро у вчиненому не покаявся, шкоду завдану злочином не відшкодував. Апелянт просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України і призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків строком на 1 (один) рік.

Засуджений ОСОБА_4 в апеляції вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, має місце неправильне застосування кримінального закону, а саме:

-суд першої інстанції вказує, що апелянт був належним чином повідомлений про відкриття виконавчого провадження. Проте дане твердження суду не відповідає дійсності, оскільки як вбачається з показань свідка ОСОБА_6 постанова про відкриття виконавчого провадження була надіслана 20.08.2007 року простою кореспонденцією за юридичною адресою. Однак факт підтвердження отримання боржником постанови відсутній. Проте державний виконавець розпочав виконання рішення, не маючи жодного підтвердження про те, що ДП ,,УКБ Києво-Святошинського району (боржник) отримав постанову про відкриття виконавчого провадження. Більш того, в матеріалах справи взагалі відсутні докази того, що державний виконавець взагалі направляв постанову про відкриття виконавчого провадження боржнику. Таким чином, відсутня обєктивна сторона злочину, яка полягає саме в умисних діях щодо невиконання рішення суду;

-Зі змісту ст. 382 КК України вбачається, що злочин є вчиненим у випадку невиконання рішення, що набрало законної сили. Рішення суду вступило в законну силу 17.07.2007 року, тобто до вказаної дати апелянт не мав права виконувати рішення суду, яке не набрало законної сили. А тому не є зрозумілим чому ревізія проводилася саме з 21.02.2007 року, а не з 17.07.2007 року. Згідно ж матеріалів ревізії та показів контролера-ревізора КРУ ОСОБА_7 не встановлено, яка саме сума коштів була на рахунках боржника в період з 17.07.2007 року по 25.04.2008 року;

-Суд першої інстанції вказує, що вина засудженого підтверджується в тому числі показами свідка ОСОБА_6, а саме ,,державним виконавцем було вжито всіх заходів в межах виконавчого провадження по стягненню коштів на користь ОСОБА_2 Проте дане твердження не відповідає дійсності, оскільки відповідно до ст. 50 ЗУ від 21.04.1999 №606-ХІV за наявності на рахунках і вкладах та на зберіганні в банках чи інших кредитних організаціях, на них накладається арешт. Як вбачається з матеріалів справи арешт коштів боржника було проведено лише 13.04.2010 року. В 2007 році арешту коштів боржника не проводилося. Тобто державним виконавцем ЧИЖИКОМ А.П. були дані неправдиві показання стосовно того, що ним було вжито всіх можливих заходів в межах виконавчого провадження по стягненню коштів. Перевіркою щодо законності дій державного виконавця по виконанню виконавчого листа № 2-40/07 дії державного виконавця визнано такими, що відповідають ЗУ від 21.04.1999 №606-ХІV, однак перевірка законності дій проводилася за період з 15.04.2009 року, а за 2007 рік законність дій державного виконавця не перевірялася;

-Суд першої інстанції вказує, що вина засудженого підтверджується в тому числі показами свідка ОСОБА_8 про те, що після призначення його на посаду начальника ДП ,,УКБ Києво-Святошинського району ним була проаналізована виробничо-господарська діяльність підприємства з лютого 2007 року до жовтня 2010 року та зроблено висновок про те, що підприємство мало можливість виконати вказане рішення суду. Проте ст. 382 КК України може застосовуватися лише у випадку невиконання рішення, що набрало законної сили, а воно набрало законної сили 17.07.2007 року, а не в лютому 2007 року. Тобто покази свідка ОСОБА_8 не можуть бути підтвердженням вини засудженого, оскільки не встановлено, що була можливість виконати рішення суду саме після 17.07.2007 року, а не в період з лютого 2007 року;

-Стороною обвинувачення взагалі не доведено умислу в діях апелянта та не доведено в чому саме полягали дії з умисного невиконання рішення суду. На думку апелянта відсутня субєктивна сторона злочину, оскільки апелянт не знав і не міг знати про відкриття виконавчого провадження в 2007 році, а отже і не міг вчинити жодних умисних дій для перешкоджання виконання рішення суду, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, вина апелянта не є доведеною та обґрунтованою, у звязку з чим він (апелянт) просить вирок скасувати та постановити виправдувальний вирок.

Представник потерпілого - адвокат ОСОБА_3 вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Так, органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він не виконав рішення суду щодо повернення ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 208 800 грн. Ці дії останнього кваліфіковано за ч. 2 ст. 382 КК України. У ході досудового слідства під час допитів потерпілого ОСОБА_2 слідчим не зясовувалося питання: чи заподіяно останьому істотну шкоду внаслідок неправомірних дій ОСОБА_4 У той же час зясування цієї обставини має суттєве значення для вірної кваліфікації дій ОСОБА_4, оскільки ч. 3 ст. 382 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне невиконання рішення суду, у тому числі й службовою особою, якщо це заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам і свободам громадян. Таким чином, слідчим допущено істотну неповноту досудового слідства, чим порушено вимоги ст. 22 КК України. Під час судового розгляду справи, а ні прокурор, а ні суд не виявили та не усунули вищевказану неповноту досудового слідства. У судовому засіданні потерпілий також звертав увагу на те, що діями засудженого йому спричинено істотну шкоду, однак суд не визнав необхідним дослідити цю обставину, яка має суттєве значення для справи, зокрема для вірної кваліфікації дій ОСОБА_4, а також у вироку суд не мотивував того, з яких причин він відкидає твердження потерпілого щодо заподіяння йому істотної шкоди злочинними діями засудженого. Апелянт також вважає, що суд необгрунтованно задовольнив цивільний позов тільки частково, оскільки у вироку суду не зазначено чому саме суд вважає необґрунтованими вимоги позивача щодо розміру матеріальної шкоди, відсутня мотивація того, чому суд при розвязанні цивільного позову не врахував судову практику, яка свідчить про те, що суди при вирішенні позовів щодо погашення заборгованості за кредитами, виданими в іноземній валюті, зобовязують боржників погасити заборгованість в іноземній валюті у гривневому еквіваленті за курсом Національного Банку України. Цю позицію також підтверджено Верховним Судом України. Неправомірним, на думку апелянта, також є рішення суду щодо моральної шкоди, в задоволенні якої суд відмовив потерпілому, зазначивши у вироку, що вона є недоведеною. Однак унаслідок неправомірних дій відповідача протягом тривалого часу потерпілий ОСОБА_2 зазнає душевних страждань, які докладно було викладено у позовній заяві, зокрема протягом тривалого часу - більше 6-ти років потерпілий позбавлений можливості придбати житло, внаслідок злочинних дій відповідача ОСОБА_2 не повернуто сплачені ним кошти та постійно зростає заборгованість перед банком. Твердження про недоведеність позовних вимог про стягнення моральної шкоди судом не мотивовано взагалі, та вони не відповідають обставинам справи. Також твердження суду у вироку, що вимоги про стягнення на користь потерпілого 6 000 грн. витрат за надання правової допомоги не підлягають до задоволення, оскільки надані потерпілим ксерокопії квитанції та угоди не підтверджують сплату за надання правової допомоги за участь саме у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_4 є безпідставним, оскільки вони протирічить матеріалам справи. Апелянт вважає, що під час досудового та судового слідства по даній кримінальній справі допущено неповноту, висновки суду, які викладені у вироку, не відповідають та суперечать фактичним обставинам справи, а тому вирок суду необхідно скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

В доповненнях до апеляції апелянт просить скасувати постанови від 10.05.2011 року слідчого прокуратури Києво - Святошинського району ОСОБА_9 про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно колишніх начальників ДП ,,Управління капітального будівництва Києво-Святошинського району ОСОБА_10 та ОСОБА_11, оскільки у ході судового розгляду до матеріалів даної кримінальної справи долучено скарги на вказані постанови, однак вони судом не розглянуті, оцінку законності цих процесуальних рішень судом першої інстанції не надано.

Заслухавши доповідача, пояснення: прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції; засудженого та його захисника, які підтримали подану засудженим апеляцію; потерпілого та його представника на підтримку апеляції представника потерпілого, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим.

Суд зобовязаний також неухильно виконувати вимоги ст. 22 КПК України про всебічне, повне та обєктивне дослідження обставин справи.

В той же час, як встановлено вивченням матеріалів кримінальної справи, судом першої інстанції вищевказані вимоги закону в повній мірі під час судового розгляду справи не виконані. Судом допущено у справі неповноту судового слідства, не усунуто суперечностей у доказах, які зібрані по справі, і на які послався суд у вироку.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненому та кваліфікації його дій за ст. 382, ч. 2 КК України, суд послався на покази потерпілого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_7, а також на інші наведені у вироку докази.

Разом з тим, з показів свідка ОСОБА_6 - головного державного виконавця ВДВС Києво-Святошинського РУЮ в Київській області вбачається, що ним за виконавчим листом щодо стягнення з ДП ,,УКБ Києво-Святошинського району коштів на користь ОСОБА_2 було відкрито виконавче провадження у 2007 році, копія постанови про відкриття виконавчого провадження була направлена боржнику звичайною кореспонденцією. В межах виконавчого провадження він перевіряв майновий стан боржника, направляв вимоги про списання коштів з банківських рахунків, але вони повертались з банківської установи без виконання, у звязку з недостатністю або відсутністю коштів на рахунку боржника. В подальшому виконавчий лист він повернув стягувачу. У 2009 році за цим же виконавчим листом було відкрито виконавче провадження та в подальшому проведені виконавчі дії, проте у боржника було виявлено лише два автомобілі, які були описані та будуть продані з прилюдних торгів, але отримані з їх продажу кошти будуть йти на виплату заробітної плати за виконавчими документами, предявленими до ДП ,,УКБ Києво-Святошинського району, так як вимоги про стягнення зарплати є першочерговими.

Про неможливість виконати судове рішення, у звязку з відсутністю на те необхідних коштів, в судовому засіданні також стверджував і засуджений ОСОБА_4 При цьому останнім суду було надано таблицю надходжень та витрат грошових по УКБ Києво - Святошинського району за період з 17.07. по 25.04.2008 року, тобто період перебування засудженого на посаді начальника зазначеного підприємства.

В той же час з оголошених в судовому засіданні показів свідка ОСОБА_7 - провідного контролера-ревізора Контрольно-ревізійного відділу у Києво - Святошинському районі КРУ в Київській області, який проводив перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ,,УКБ Києво - Святошинського району за період діяльності з 21.02.2007 року по 19.10.2009 року вбачається, що, на його думку, кошти, які були використані вказаним державним підприємством для здійснення фінансово - господарської діяльності могли бути використані для погашення заборгованості перед ОСОБА_2 При цьому вказаний свідок зазначив, що вищезазначене питання не відноситься до діяльності органів ДКРС України, а тому він (ОСОБА_7В.) не має права робити відповідні висновки.

Про можливість ДП ,,УКБ Києво - Святошинського району виконати рішення суду щодо виплати ОСОБА_2 кошти в сумі 208800 грн. слідує з показів оголошених в судовому засіданні свідка ОСОБА_8, яким після призначення його на посаду начальника вказаного державного підприємства була проаналізована виробничо-господарська діяльність даного підприємства та зроблено вищевказаний висновок.

В той же час суперечності у вказаних вище показах свідків щодо можливості виконання судового рішення ДП ,,УКБ Києво - Святошинського району, зокрема його начальником - засудженим ОСОБА_4 в період з 17.07.2007 року, коли судове рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.02.2007 року набрало законної сили, по 24.04.2008 року в судовому засіданні судом першої інстанції не усунуто.

Без усунення зазначених суперечностей у вищенаведених показах і надання їм правильної оцінки в сукупності з іншими доказами, встановити істину у справі та дати правильну юридичну оцінку діям ОСОБА_4 не можливо, у звязку з чим висновок суду про те, що останній допустив умисне не виконання рішення суду є передчасним.

Крім того, відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. У мотивувальній частині вироку також повинні бути викладені підстави для задоволення або відхилення цивільного позову.

Вивченням матеріалів справи, зокрема обвинувального висновку (Т-7, а.с. 44-62) встановлено, що ОСОБА_4 органом досудового слідства обвинувачувався в тому, що він, будучи начальником ДП ,,УКБ Києво - Святошинського району, своїми діями, які полягали в умисному перешкоджанні виконанню рішення суду, що набрало законної сили, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 382 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції, прийнявши рішення щодо винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 382, ч. 2 КК України, у вироку при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_4, визнаного доведеним, суд вказав, що останній допустив умисне не виконання рішення, тобто фактично зазначив тільки факт не виконання рішення. В той же час у вироку не зазначено у чому саме виявлялося не виконання рішення суду - в умисному перешкоджанні виконання рішення суду, що набрало законної сили, як було зазначено в обвинувальному висновку органом досудового слідства, чи незастосуванні службовою особою передбачених законом і рішенням суду заходів необхідних для його виконання, тобто суд першої інстанції належним чином обєктивну сторону вказаного злочину у вироку не вказав, чим порушив вимоги ст. 334 КПК України. Також судом не в повній мірі дотримані вимоги вказаної статті КПК України при викладенні у вироку рішення щодо заявленого по справі цивільному позову.

Таким чином, за наведених вище даних вирок суду не може вважатись законним і підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суд повинен всебічно, повно та обєктивно перевірити зібрані по справі докази, а також наведені в апеляціях доводи, усунути протиріччя, які маються в показах вказаних вище свідків і залежно від встановленого вирішити питання винності та кваліфікації дій ОСОБА_4, або його невинуватості у предявленому звинуваченні.

Що ж до питання, яке поставлено представником потерпілого в доповненні до його апеляції, а саме: скасування постанови від 10.05.2011 року слідчого прокуратури Києво - Святошинського району ОСОБА_9 про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно колишніх начальників ДП ,,Управління капітального будівництва Києво-Святошинського району ОСОБА_10 та ОСОБА_11, то воно не може бути вирішено апеляційним судом, оскільки вказані постанови не є предметом даного апеляційного розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, засудженого та представника потерпілого задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду від 02 грудня 2011 року щодо ОСОБА_12 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

З оригіналом згідно,

Суддя Апеляційного суду

Київської області

ОСОБА_1