АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11-кп/791/35/15 р. Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року лютого місяця «12» дня
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретаріОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
ПотерпілогоОСОБА_7
ОбвинуваченихОСОБА_8 , ОСОБА_9
ЗахисникаОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005073, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 27 жовтня 2014 року, -

в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя
АДРЕСА_1 , раніше судимого
11.02.2005 р. за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, КК України до позбавлення
волі на п`ять років шість місяців, звільнений 19.03.2008 р.
умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 24 дні,
і
ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця і жителя
АДРЕСА_2 , раніше не судимого у
відповідності до ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі на п`ять років кожного.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 і ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк три роки і на обвинувачених покладено обов`язки, передбачені п.п. 3,4 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід підписка про невиїзд.
Вказано на необхідність зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_9 у разі звернення вироку до виконання час тримання його під вартою з 05.03.2012 р. по 08.07.2013 р.
У задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 і ОСОБА_9 визнано винними і засуджено за те, що вони на початку вересня 2011 року у вечірній час за попередньою змовою між собою проникли в гараж № НОМЕР_1 , що знаходиться в кооперативі « Розлив-2» за адресою по вул. Нафтовиків у м. Херсоні, і незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ-2105 державний номер НОМЕР_2 вартістю 16 000 гривень, яким користувався ОСОБА_7 .

На вирок місцевого суду прокурор ОСОБА_11 , потерпілий ОСОБА_7 і обвинувачений ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких
-прокурор, не заперечуючи доведеності вини і правильності кваліфікації дій обвинувачених, покликається на незаконність вироку внаслідок неправильного застосування кримінального закону, зокрема призначення обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_9 м`якого покарання. В обґрунтування доводів прокурор вказує, що при призначенні обвинуваченим покарання суд не в достатній мірі врахував ряд фактичних обставин та дані про особу обвинуваченим. Так, на думку прокурора, судом не враховано, що обвинувачені раніше притягувалися до кримінальної відповідальності і знову вчинили тяжкий злочин, заперечують свою вину у вчиненні злочину, спричинену шкоду не відшкодували. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на сім років з конфіскацією всього майна, а ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на шість років з- конфіскацією всього майна,
· потерпілий ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказав на незаконність вироку із-за м`якості призначеного обвинуваченим покарання та необґрунтованості відмови у задоволенні його цивільного позову. Як вказує потерпілий ОСОБА_8 має не погашену судимість. Судом не взято до уваги, що автомобіль, яким заволоділи обвинувачені, є спільною власністю подружжя, одним з яких він є. Просить вирок скасувати і призначити обвинуваченим більш суворе покарання та задовольнити його цивільний позов в розмірі 27 514 гривень 77 копійок,

· обвинувачений ОСОБА_9 у поданій ним апеляційній скарзі, не погоджуючись з висновком суду щодо доведеності його вини, заперечує факт вчинення ним злочину, за який його засуджено. На думку апелянта ряд доказів, на які послався суд, є недопустимими. Зокрема, це показання свідка ОСОБА_14 , протоколи вилучення деталей автомобіля у свідка ОСОБА_15 , явки з повинною обвинувачених та протоколи відтворення обстановки і обставин події. Крім того, як вказує обвинувачений, ОСОБА_7 без належних підстав визнаний потерпілий так як автомобіль на його ім`я не зареєстрований. Просить вирок суду щодо нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на апеляційні скарги прокурора і потерпілого подав заперечення, вважаючи їх доводи щодо необхідності скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного цьому обвинуваченому покарання безпідставними та посилається на обставини, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 . Саме з цих підстав і просить скасувати вирок, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Заслухавши міркування прокурора і потерпілого про необхідність задоволення поданих на вирок відповідно прокурором і потерпілим апеляційних скарг, обвинувачених ОСОБА_8 , який просив вирок місцевого суду залишити без зміни, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника які підтримали доводи поданої ним апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину за зазначених у вироку обставин відповідає фактичним обставинам справи і такий висновок підтверджується перевіреним в судовому засіданні доказами, які спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо недоведеності його вини у вчиненні злочину.
Так, допитаний як потерпілий ОСОБА_7 показав в суді, що на праві власності мав автомобіль марки ВАЗ-21051реєстрацій ний № НОМЕР_2 , який зберігав в гаражі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу « Розлив-2» у м. Херсоні. В один із днів вересня 2011 року автомобіля в гаражі він не виявив. Згодом деталі з його автомобіля, зокрема двигун був виявлений працівниками міліції у місці, на яке вказали обвинувачені.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність правових підстав для визнання ОСОБА_7 потерпілим є неспроможними. За даними свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу марки ВАЗ 21051 державний № НОМЕР_3 вказаний автомобіль 13 травня 2003 року зареєстрований на імя ОСОБА_16 . Як видно із свідоцтва про реєстрацію шлюбу ОСОБА_7 і ОСОБА_16 перебувають у шлюбі з 20 листопада 1981 року. Таким чином, придбаний цими особами автомобіль в період шлюбу є їх спільною власністю, а тому ОСОБА_7 обґрунтовано визнаний потерпілим на підставі ст. 55 КПК України так як саме його майну кримінальним правопорушенням була спричинена май нова шкода.
Показання потерпілого щодо обставин заволодіння його автомобілем узгоджуються з даними огляду місця події та показаннями обвинувачених під час відтворення обстановки і обставин події де вони вказували, що з приміщення гаражу № НОМЕР_1 в кооперативі « Розлив-2» викрали автомобіль ВАЗ 2105 червоного кольору та перегнали його в кооператив « Зелений фургон». При цьому обвинувачений ОСОБА_8 доповнив, що викрадений автомобіль він продав знайомому на прізвище ОСОБА_15 за 2 000 гривень. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо недопустимості як доказу такої слідчої дії як відтворення обстановки і обставин події суперечать нормам процесуального права. Вказані слідчі дії були проведені 07 березня 2012 року у відповідності до чинного на той час кримінально-процесуального законодавства в редакції 1960 року. Відповідно до п. 9 Перехідних положень до КПК 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності. З оглядом на викладене суд мав законні підстави визнати ці докази допустимими.
За даними протоколу огляду гаражу № НОМЕР_4 в кооперативі « Зелений фургон», який орендувався Яригіним, було виявлено двигун від автомобіля марки ВАЗ, який потерпілий ОСОБА_7 впізнав за характерними ознаками як такий, що перебував на його викраденому автомобілі.
Сукупність цих обставин давали суду підстави для визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Такими чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, перевіреним доказам дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 .
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_14 то вони заслуговують уваги. Під час досудового розслідування вказана особа не допитувалася як свідок і цей доказ стороні захисту не відкривався. Прокурор не довів в судовому засіданні, що саме на час судового провадження йому стало відомо про наявність такого доказу. При таких обставинах посилання суду у мотивувальній частині вироку як на доказ на показання свідка ОСОБА_14 підлягає виключенню із вироку.
Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_8 покарань із застосуванням положень ст. 75 КК України то є підстави вважати його мяким, як це стверджується у апеляційних скаргах прокурора і потерпілого. Застосовуючи вказані положення матеріального права, суд першої інстанції фактично своє рішення про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання не мотивував, а лише послався на їх задовільні характеристики та наявність на утриманні у ОСОБА_8 батьків похилого віку. При цьому ніяких доказів, що батьки останнього є утриманцями обвинуваченого судом не наведено. Колегія суддів вважає, що звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам ст. 65 КК України щодо його необхідності, достатності та справедливості. Як встановив суд першої інстанції обвинувачені вчинили тяжкий злочин, вину не визнали, ніяких заходів по відшкодуванню завданих потерпілому збитків не проявили, раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за злочини проти власності. При таких обставинах не можливо дійти висновку, що застосування положень ст. 75 КК України буде сприяти меті покарання, а саме виправленню обвинувачених та запобігання вчинення ними нових злочинів. Разом з тим, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченим покарання в нижніх межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України а не в межах як просить прокурор.
Частково заслуговують уваги і доводи апеляційної скарги потерпілого щодо незаконності рішення суду в частині розгляду його цивільного позову. Відповідно до положень ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні. Відмовляючи у задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 , суд своє рішення мотивував тим, що потерпілий не є власником майна та не надав доказів, що володіє майном на законних підставах. З таким висновком місцевого суду не можна погодитися. ОСОБА_7 на законних підставах визнаний потерпілим є власником автомобіля на що наголошено вище. Обгрунтовуючи розмір спричиненої шкоди, потерпілий вказав, що вартість викраденого автомобіля становить 14 014 гривень 77 копійок. Крім того, з гаражу було викрадено інше майно, вартість якого становить 12 000 15 000 гривень. Всього просив стягнути на його користь 27 514 гривень 77 копійок. Разом з тим, обвинуваченим оголошено про підозру і складено обвинувальний акт щодо них лише у незаконному заволодінні автомобілем потерпілого. Вони не обвинувачувалися у викраденні іншого майна потерпілого, а тому і підстав для стягнення його вартості немає. Стягненню підлягає лише вартість автомобіля потерпілого, яким незаконно заволоділи обвинувачені.

З оглядом на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає як зміні так і скасуванню у відповідності до положень ст.ст. 411, 414 КПК України, а подані на вирок апеляційні скарги необхідно задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 411, 414 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 27 жовтня 2014 року щодо обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в частині призначеного їм покарання, застосування положень ст.ст. 75,76 КК України і розгляду цивільного позову ОСОБА_7 скасувати.
Призначити покарання
ОСОБА_8 п`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
ОСОБА_9 п`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
Початок строку відбуття покарання обвинуваченими рахувати з часу їх затримання в порядку виконання вироку.
Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 час його попереднього ув`язнення з 05 березня 2012 року по 08 липня 2013 року.
Запобіжний захід щодо обвинувачених втрачає чинність після набрання вироком законної сили.
Цивільний позов ОСОБА_7 задовольнити частково.
Стягнути з обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_7 14 014 ( чотирнадцять тисяч чотирнадцять) гривень 77 копійок.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ на показання свідка ОСОБА_14 .
В решту вирок місцевого суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили після його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового розгляду на протязі трьох місяців з моменту його проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя