АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №645/6912/13-к Головуючий у 1 інстанції:
Провадження № 11кп/790/343/15 ОСОБА_1 Категорія: ст.ст.190 ч.1, 190 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2015р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого, судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

За участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Фрунзенського району м. Харкова ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03.12.2014р.,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2014р.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Магадан Російської Федерації, українець, громадянин України, неодружений, зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично мешкає АДРЕСА_2 , судимий,-

1.17.04.2009р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ст.ст.191 ч.1, 191 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки,-

засуджений за ст.190 ч.1 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, за ст.190 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 :

- на користь ОСОБА_9 25.000грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди;

- на користь ОСОБА_10 12.000грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди;

- на користь ОСОБА_11 8.000 грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені злочину за таких обставин.

1. ОСОБА_8 , суб`єкт господарської діяльності - фізична особа, підприємец (свідоцтво про державну реєстрацію від 13.12.2007р. серія НОМЕР_1 ), 11.09.2012р., на перехресті вул. Танкопія та пр. Маршала Жукова, створюючи видимість цивільно-правової угоди, уклав з ОСОБА_12 договір підряду по виготовленню та монтажу навісу з прозорого пластику - полікарбонату в термін до 01.10.2012 року. Хоча, насправді, наміру виконувати замовлення не мав, будь-яких дій, спрямованих на виконання взятих на себе зобов`язань не вчинив та відповідно, продовжуючи свої злочинні дії, маючи умисел на заволодіння чужим майном - грошовими коштами, шляхом обману, в цей же день 11.09.2012р., отримав від ОСОБА_12 передплату у розмірі 25.000грн. У визначений договором строк ОСОБА_8 замовлення не виконав, грошовими коштами, належними ОСОБА_12 , розпорядився на власний розсуд, спричинивши останньому шкоду у розмірі 25.000грн.
2. ОСОБА_8 , суб`єкт господарської діяльності - фізична особа, підприємец (свідоцтво про державну реєстрацію від 13.12.2007р. серія В03 №203375), 05.10.2012р., в АДРЕСА_3 , створюючи видимість цивільно-правової угоди, уклав з ОСОБА_10 договір підряду по виготовленню та монтажу навісу з прозорого пластику - полікарбонату в термін до 30.10.2012р. Хоча, насправді, наміру виконувати замовлення не мав, будь-яких дій, спрямованих на виконання взятих на себе зобов`язань не вчинив та відповідно, продовжуючи свої злочинні дії, маючи умисел на заволодіння чужим майном - грошовими коштами, шляхом обману, в цей же день 05.10.2012р., отримав від ОСОБА_10 передплату у розмірі 12.000грн. У визначений договором строк ОСОБА_8 замовлення не виконав, грошовими коштами, належними ОСОБА_10 , розпорядився на власний розсуд, спричинивши останньому шкоду у розмірі 12.000грн.
3. ОСОБА_8 , суб`єкт господарської діяльності - фізична особа, підприємец (свідоцтво про державну реєстрацію від 13.12.2007р. серія В03 №203375), 23.01.2013р., в місті Лозова, Харківської області, створюючи видимість цивільно-правової угоди, уклав з ОСОБА_11 договір підряду по виготовленню та монтажу навісу з прозорого пластику - полікарбонату в термін до термін до 20.03.2013р. Хоча, насправді, наміру виконувати замовлення не мав, будь-яких дій, спрямованих на виконання взятих на себе зобов`язань не вчинив та відповідно, продовжуючи свої злочинні дії, маючи умисел на заволодіння чужим майном - грошовими коштами, шляхом обману, в цей же день 23.01.2013р., отримав від ОСОБА_11 передплату у розмірі 8.000грн. У визначений договором строк ОСОБА_8 замовлення не виконав, грошовими коштами, належними ОСОБА_11 , розпорядився на власний розсуд, спричинивши останній шкоду у розмірі 8.000грн.
4. ОСОБА_8 , суб`єкт господарської діяльності - фізична особа, підприємец (свідоцтво про державну реєстрацію від 13.12.2007р. серія В03 №203375), 08.04.2013р., в АДРЕСА_4 , створюючи видимість цивільно-правової угоди, уклав з ОСОБА_13 договір підряду по виготовленню та монтажу теплиці в термін до 20.04.2013р. Хоча, насправді, наміру виконувати замовлення не мав, будь-яких дій, спрямованих на виконання взятих на себе зобов`язань не вчинив та відповідно, продовжуючи свої злочинні дії, маючи умисел на заволодіння чужим майном - грошовими коштами, шляхом обману, в цей же день 08.04.2013р., отримав від ОСОБА_13 передплату у розмірі 10.000грн.. У визначений договором строк ОСОБА_8 замовлення не виконав, грошовими коштами, належними ОСОБА_13 , розпорядився на власний розсуд, спричинивши останній шкоду у розмірі 10.000 грн.
В апеляційній скарзі, в редакції змінених доводів, прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визнати винним ОСОБА_8 у вчинені злочинів, передбачених ст.190 ч.1, ч,2 КК України та призначити покарання за ст.190 ч.1 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, за ст.190 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Прокурор зазначив, що суд першої інстанції порушив правила призначення покарання за сукупністю злочинів згідно ст.70 ч.2 КК України, призначивши покарання, що перевищує межі, встановлені санкцією статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, за якою кваліфіковане діяння обвинуваченого, а саме ст.190 ч.2 КК України, тобто суд, призначив остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, тоді як розмір покарання не має перевищувати 3 років позбавлення волі. Крім того, суд першої інстанції застосовуючи принцип поглинання покарань, повинен був призначити остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ст.70 ч.1 КК України 3 роки позбавлення волі, а не 3 роки 6 місяців позбавлення волі, тобто шляхом часткового складення покарань.

Заслухавши суддю доповідача; думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, в редакції змінених доводів; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга, в редакції змінених доводів, підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, колегія суддів переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст.349 ч.3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження, обмежився допитом обвинуваченого та вивченням даних про його особу, без дослідження інших письмових доказів, відповідно до положень ст.349 ч.3 КПК України.

В ході судового слідства ОСОБА_8 підтвердив факт скоєння зазначених злочинів за обставин наведених у судовому рішенні. Винуватість у скоєнні цих злочинів ОСОБА_8 визнав повністю, у скоєному щиро розкаявся. Зазначеним обставинам суд дав належну оцінку, дії обвинуваченого за ст.190 ч.1, ч.2 КК України кваліфікував вірно.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, дотримався вимог ст.ст.65, 66, 67 КК України, з урахуванням ступені тяжкості скоєного злочину, конкретних обставин справи, а також даних про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, по місцю проживання характеризується задовільно, має постійне місце проживання, раніше судимий, щиро розкаявся у скоєному злочині, що правильно визнано судом обставиною, яка пом`якшує покарання. Обставин обтяжуючих покарання судом не встановлено.
Разом з тим, суд першої інстанції порушив правила призначення покарання за сукупністю злочинів згідно ст.70 ч.2 КК України, призначивши покарання, що перевищує межі, встановлені санкцією статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, за якою кваліфіковане діяння обвинуваченого, а саме ст.190 ч.2 КК України, тобто суд, призначив остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, тоді як розмір покарання не має перевищувати 3 років позбавлення волі.

Так, відповідно до ст.70 ч.2 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Відповідно до ст.190 ч.2 КК України шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Таким чином максимальна санкція ст.190 ч.2 КК України передбачає 3 роки позбавлення волі, а тому колегія суддів вважає що при складанні покарань за сукупністю злочинів суд першої інстанції невірно визначив остаточну міру покарання за ст.70 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів, з урахуванням викладеного, прийшла до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_8 відповідно до ст.70 КК України.

Колегія суддів вважає необхідним змінити в резолютивній частині вироку визначення, що відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати правильним що відповідно ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.190 ч.1, ч.2 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 418 ч.2, 419, 423 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:.

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Фрунзенського району м. Харкова ОСОБА_7 , в редакції змінених доводів, - задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03.12.2014р.за обвинуваченням ОСОБА_8 1977 року народження у скоєні злочинів передбачених ст.190 ч.1, 2 КК України, -змінити.

Вважати вірним, що відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст..190 ч.1, ч.2 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03.12.2014р. відносно ОСОБА_8 залишити без змін

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена сторонами кримінального провадження в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: