Справа № Провадження №11-347/12 11/1090/1560/12 Головуючий у І інстанціїЗаріцький
Категорія24Доповідач у 2 інстанції Бех
УХВАЛА

Іменем України

01 березня 2012 року Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого судді Левчука О.Д.,

суддів - Бех М.О., Димарецького В.М.,

з участю прокурора Власка В.А., засудженої ОСОБА_1, її захисника адвоката ОСОБА_2, потерпілої ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4, потерпілої ОСОБА_3, захисника засудженої адвоката ОСОБА_2, засудженої ОСОБА_1 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 05.12.2011 року, яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українка, громадянка України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працююча, особа, що постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи 4 категорії, має на утриманні двох дітей, жителька м. Вишгород, вул. Шолуденка, 6 г, кв.143, раніше не судима,

засуджена за ч.4 ст.190 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на три роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна;

за ч.2 ст.366 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_1 призначено у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки та з конфіскацією всього належного їй майна.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнана винною та засуджена за те, що погодившись з пропозицією своєї знайомої ОСОБА_5, яка маючи на меті обернути на свою користь чуже майно, в ході розмови запропонувала ОСОБА_1 взяти участь у погашенні кредитів фізичних осіб комерційних банках України на пільгових умовах: через внесення частини суми кредиту та придбання цінних паперів. Крім того, ОСОБА_5 пообіцяла посприяти у погашенні власного кредиту ОСОБА_1 у одному з комерційних банків України.

В подальшому ОСОБА_1 запропонувала ряду громадян, які мали кредити у комерційних банках України, в тому числі ОСОБА_6 та ОСОБА_7, свої та ОСОБА_5 послуги у пільговому погашені їх грошових зобов'язань.

Так, 04 червня 2009 року, до ОСОБА_1 звернулась ОСОБА_6, яку зацікавила пропозиція про погашення власного кредиту у АКБ «УкрСиббанку»на пільгових умовах.

ОСОБА_1 запевнила ОСОБА_6 в тому, що має можливість їй допомогти та повідомила умови і строки погашення кредиту, які останню повністю задовольнили.

15.06.2009р. ОСОБА_1, перебуваючи у офісному приміщенні Вишгородського відділення ПАТ «ПриватБанк», яке розташоване у м. Вишгороді, пр-т. Мазепи, 8,

отримала від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 56600 доларів США та видала останній прибутковий касовий ордер № 14907, внісши до нього завідомо неправдиві дані про призначення платежу - «погашення кредиту згідно кредитноЇ угоди № 0 від 14.02.2008р.», поставивши підписи від імені контролера та бухгалтера.

Отримані грошові кошти ОСОБА_1 у касі банку не оприбуткувала, на пільгове погашення кредиту не спрямувала, а фактично заволодівши, в подальшому - 08.09.2009р., у своєму службовому кабінеті передала їх ОСОБА_5, про що остання надала розписку та розпорядилась ними на власний розсуд.

На початку вересня 2009 року ОСОБА_1, за пропозицією ОСОБА_5 повідомила ОСОБА_3 про те, що в неї є можливість погасити інший кредит родини ОСОБА_6 у АКБ «Правекс-Банк»на пільгових умовах.

04.09.2009р. у приміщенні Вишгородського відділення ПАТ «ПриватБанк», яке розташоване у Вишгороді, пр-т. Мазепи, 8, ОСОБА_1, отримала від ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 6000 доларів США та, створюючи видимість законності своїх дій, видала прибутковий касовий ордер № 07, внісши до нього завідомо неправдиві дані про призначення платежу - «до вкладу», та поставила підписи від імені контролера і бухгалтера.

Отримані грошові кошти ОСОБА_1 у касі банку не оприбуткувала, на пільгове погашення кредиту не спрямувала, а фактично заволодівши ними, передала - 08.09.2009р. у своєму службовому кабінеті Вишгородського відділення ПАТ «Приватбанк», згідно попередньої домовленості з ОСОБА_5, яка надала ОСОБА_1 розписку про отримання вищевказаних грошових коштів та використала їх на власний розсуд.

У вересні 2009 року, ОСОБА_1, згідно домовленості з ОСОБА_5, запропонувала приватному підприємцю ОСОБА_7, погасити кредит останньої у ПАТ «ПриватБанку», на пільгових умовах.

При цьому ОСОБА_1М, запевнила ОСОБА_7, в тому, що вона та ОСОБА_5 мають можливість їй допомогти та повідомила умови та строки погашення кредиту, які останню повністю задовольнили.

08.09.2009р. ОСОБА_7, перебуваючи у офісному приміщенні Вишгородського відділення ПАТ «ПриватБанк»у присутності ОСОБА_1, передала ОСОБА_5, грошові кошти в сумі 8700 доларів США.

Отримані грошові кошти ОСОБА_1 та ОСОБА_5, на пільгове погашення кредиту не спрямували, а фактично заволодівши, використали їх на власний розсуд.

В апеляції потерпіла ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Потерпіла вказує на те, що судом безпідставно залишено цивільний позов без розгляду, в звязку з неявкою її в судове засідання та посилається на порушення судом її прав, оскільки суд першої інстанції не повідомляв її про дату та час розгляду справи, а тому вона була позбавлена можливості приймати участь в судових засіданнях.

В апеляції прокурор ставить питання про скасування вироку Вишгородського районного суду відносно ОСОБА_1 у звязку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженої, внаслідок мякості, та в звязку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Прокурор вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та містять суперечності щодо ознак складу злочину, за яким засуджено ОСОБА_1

Цей апелянт зазначає, що судом порушено вимоги ст..ст.275-278 КПК України, оскільки ОСОБА_1 органами досудового слідства обвинувачувалася за ч.2 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, а судом засуджена за ч.4 ст.190 КК України; при формулюванні у вироку висновків щодо кваліфікації дій ОСОБА_1, не мотивуючи свого рішення, суд безпідставно виключив з обвинувачення засудженої за ч.5 ст.191 КК України «вчинено в особливо великих розмірах»; висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та містять суперечності щодо ознак складу злочину, за який її засуджено.

Крім того, прокурор стверджує, що судом, в порушення вимог законодавства, було залишено цивільний позов потерпілої без розгляду.

З врахуванням всіх порушень прокурор просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_1 та повернути справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В апеляції засуджена та її захисник адвокат ОСОБА_2 просять вирок Вишгородського районного суду, в частині засудження ОСОБА_1 за ч.4 ст.190 КК України скасувати та виправдати її в звязку з відсутністю складу злочину, а вирок Вишгородського районного суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.366 КК України помякшити та призначити їй покарання у виді двох років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнити її від відбування покарання, з встановленням іспитового строку один рік. Звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі п. п. «в», «е»ст.1 Закону України «про амністію у 2011 році»від 8 липня 2011 року.

Захисник засудженої вважає, що висновки суду про наявність у ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України не відповідають матеріалам справи та не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Цей апелянт вказує, що засуджена як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні пояснила, що гроші від потерпілих отримані не для обернення на її чи ОСОБА_5 користь, а були передані останній для вирішення питання про погашення кредитів потерпілих на пільгових умовах.

Крім того, на думку захисника, в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, оскільки засуджена діяла не з корисливих спонукань, а про умисел ОСОБА_5 на заволодіння грошима потерпілих не була обізнана.

Також, засуджена та її захисник зазначають, що судом, при призначенні покарання, не було враховано визнання вини та щире каяття засудженої.

***

Заслухавши суть вироку, повідомлення ким і в якому обсязі він оскаржується, зясувавши думку прокурора, який підтримав апеляцію в якій ставиться питання про скасування вироку суду, в звязку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, м»якістю призначеного покарання та залишенням без розгляду цивільного позову і заперечує проти задоволення апеляцій засудженої ОСОБА_1 та її захисника, заслухавши засуджену ОСОБА_1, які в поясненнях, дебатах та в останньому слові підтримала свою апеляцію та апеляцію свого захисника, заслухавши потерпілу ОСОБА_3, яка підтримала свою апеляцію, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляцій прокурора, потерпілої ОСОБА_3, засудженої ОСОБА_1 та її захисника адвоката ОСОБА_2, виходячи з таких міркувань.

Згідно ст..367 КПК України невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального закону є підставою для скасування вироку суду.

Так ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона у співучасті з гр.. ОСОБА_5, користуючись займаною посадою начальника Вишгородського відділення ПАТ «ПриватБанк», маючи на меті обернути на користь третіх осіб чуже майно і з цього мати певний зиск, запевнила ОСОБА_3 і ОСОБА_7 у можливості погашення на пільгових умовах їхніх кредитів в АКБ «Укрсиббанк»та ПАТ «ПриватБанк», відповідно, та погашення на пільгових умовах кредиту чоловіка ОСОБА_3 ОСОБА_8 в АКБ «Правекс-Банк».

Як зазначено в обвинувальному висновку ОСОБА_1, перебуваючи у офісному приміщенні Вишгородського відділення КГРУ ПАТ «ПриватБанк», 15.06.2009 року отримала від ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 56600 доларів США, а 04.09.2009 року в сумі 60000 доларів США у та створюючи видимість законності своїх дій, видала останній прибуткові касові ордери №14907 та №07, внісши до них завідомо неправдиві дані про призначення платежу, які підписала від імені контролера та бухгалтера.

Отримані грошові кошти ОСОБА_1 у касі банку не оприбуткувала, на пільгове погашення кредиту не спрямувала, а фактично заволодівши, в подальшому 08.09.2009, у своєму службовому кабінеті Вишгородського відділення ПАТ «ПриватБанк», за попередньою домовленістю передала їх ОСОБА_5, яка розпорядилася ними на власний розсуд. Створюючи видимість законних своїх дій ОСОБА_5, з метою приховати сліди злочину, надала ОСОБА_1 розписку про отримання вищевказаних грошових коштів.

Також у вересні 2009 року ОСОБА_1. зловживаючи своїм службовим становищем, маючи на меті заволодіти чужим майном та обернути його на користь третіх осіб, діючи згідно попередньої домовленості з ОСОБА_5, запропонувала місцевому приватному підприємцю ОСОБА_7, погасити кредит останньої у ПАТ «ПриватБанк»на пільгових умовах.

08.09.2009 року ОСОБА_7, перебуваючи у офісному приміщенні Вишгородського відділення ПАТ «ПриватБанк», у присутності ОСОБА_1, передала ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 8700 доларів США. Отримані грошові кошти ОСОБА_1 та ОСОБА_5 на пільгове погашення кредиту не спрямували, а фактично заволодівши ними, використали їх на власний розсуд.

Таким чином досудове слідство обвинувачує ОСОБА_1, у співучасті із Раденко ОСОБА_9, у заволодінні грошовими коштами ОСОБА_3 та ОСОБА_7 в особливо великому розмірі, шляхом зловживання нею своїм службовим становищем.

З такими обставинами вчинення ОСОБА_1 злочинів погодився і суд, зазначивши це у мотивувальній частині вироку.

Разом з тим перевіряючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 суд у вироку зазначає що «кваліфікація дій підсудної ОСОБА_1 щодо заволодіння майном ОСОБА_3 за ч.5 ст.191 КК України, а також вчинення злочину в співучасті з Раденко ОСОБА_9Г….. не знайшло свого підтвердження»(а.с.244 т.2).

Таким чином, встановлені судом та зазначені у вироку обставини, що у березні 2009 року до ОСОБА_10, з пропозицією взяти участь у погашенні кредитів, звернулася Раденко ОСОБА_9, маючи на меті обернути на свою користь чуже майно; що на початку вересня 2009 року ОСОБА_1, за пропозицією ОСОБА_5, повідомила ОСОБА_3 про те, що у неї є можливість погасити інший кредит родини Дем»яненко О.М. у АКБ «Правекс-Банк»на пільгових умовах; що 08.09.2009 року, згідно попередньої домовленості, ОСОБА_1 передала отримані від ОСОБА_3 гроші Раденко ОСОБА_9, яка використала їх на власний розсуд; що у вересні 2009 року ОСОБА_1, за домовленістю з ОСОБА_5, запропонувала ОСОБА_7 погасити кредит останньої у ПАТ «ПриватБанк»на пільгових умовах, в звязку з чим 08.09.2009 року ОСОБА_7 передала ОСОБА_5 8700 доларів США (а.с.238-239 т.2), суперечать висновкам суду про відсутність підтвердження вчинення ОСОБА_1 дій, які судом визнані, як злочин, в співучасті з Раденко ОСОБА_9

За змістом п.4 ч.1 ст.369 КПК України суперечність висновків суду, дають підстави вважати вирок таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.5 ст.191 КК України.

За субєктивною стороною вказаний злочин характеризується прямим умислом та корисливим мотивом.

Виходячи зі змісту пред»явленого обвинуваченням ОСОБА_1 усвідомлювала, що грошові кошти, які їй, як начальнику Вишгородського відділення ПАТ «ПриватБанк», передавалися громадянами ОСОБА_3 та ОСОБА_7 вона заволодіває, зловживаючи своїм службовим становищем.

Вказане обвинувачення підтримувалося державним обвинувачем протягом всього судового слідства.

Незважаючи на це та в порушення вимог ст..275 КПК України суд визнав винною та засудив ОСОБА_1 за ч.4 ст.190 КК України, зазначивши у вироку, «що вина підсудної ОСОБА_1 щодо заволодіння грошовими коштами Дем»яненко О.М……доведена повністю», без наведення мотивів, з яких виходив суд вважаючи, що умисел ОСОБА_1 був направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 саме шляхом шахрайства та у який спосіб шляхом обману чи зловживання довірою, і якими доказами це підтверджується.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 із ч.5 ст.191 на ч.4 ст.190 КК України судом не враховано і того, що нове обвинувачення істотно відрізняється за фактичними обставинами від того, від якого ОСОБА_1 захищалася на досудовому слідстві та у суді.

Крім того поза увагою суду та без належної юридичної оцінки залишилися дії ОСОБА_1 щодо заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7, хоча досудовим слідством ОСОБА_1 обвинувачується і у заволодінні, шляхом зловживання службовим становищем, 8700 доларами США, які належали гр..ОСОБА_7

Також, незважаючи на неконкретність предявленого ОСОБА_1 обвинувачення за ч.2 ст.366 КК України, суд, визнаючи ОСОБА_1 винною за цією нормою, залишив незясованим питання про те, кому були спричинені тяжкі наслідки від підроблення ОСОБА_1 двох прибуткових касових ордерів «Приватбанку» і взагалі чи носять ці дії, за обставин, встановлених досудовим слідством, кримінально караний характер .

Таким чином однобічність, неповнота судового слідства та істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства позбавляло суд 1-ї інстанції зробити висновок про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1, з огляду на що вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді, якщо буде встановлена вина ОСОБА_1 у скоєнні нею злочинів, суду, при вирішенні цивільного позову, необхідно суворо дотримуватися вимог ст..28, 291, 328 КПК України.

Оскільки вирок скасовується, то рішення суду про запобіжний захід засудженій у виді взяття під варту підлягає зміні, з обранням ОСОБА_1 запобіжного заходу, передбаченого ст..151 КПК України.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст..ст.365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляції потерпілої ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4 задовольнити повністю, апеляції засудженої ОСОБА_1 та її захисника адвоката ОСОБА_2 частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 05 грудня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду, але в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_1 змінити з взяття під варту на підписку про невиїзд, звільнивши її з-під варти в залі суду негайно.

Головуючий підпис

Судді підписи

З оригіналом звірено суддя М.О.Бех