АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11сс/778/1/15 Головуючий в 1 інстанції
Категорія ст.ст.159-164 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 січня 2015 р. м. Запоріжжя

Колегія суддів палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріал за апеляційною скаргою засновника та виконуючого обов`язки директора ПП « ОСОБА_7 » ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 25 листопада 2014 року про тимчасовий доступ до речей і документів та накладення арешту на майно.

З наданих матеріалів вбачаться, що 24.11.2014 року до суду надійшло клопотання старшого слідчого СВ «ОВС та ОГ ЗО» СУ ГУМВС України в Донецькій області підполковника міліції ОСОБА_9 , яке погоджено із процесуальним керівником - прокурором відділу захисту конституційних прав і свобод громадян та інтересів держави юриста 1 класу ОСОБА_10 , про тимчасовий доступ до речей та документів та накладення арешту на майно, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000744 від 29.10.2014, стосовно посадових осіб ДП « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за попередньою кваліфікацією ч. 2 ст. 364 КК України.

Із клопотання вбачається, що у провадженні СВ «ОВС та ОГ ЗО» СУ ГУМВС України в Донецькій області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесені до ЄРДР 29.10.2014 за № 0000744 стосовно посадових осіб ДП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) (Надалі ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») за попередньою кваліфікацією ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що посадові особи ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у 2013 році, діючі умисно в інтересах третіх осіб, а саме ПП « ОСОБА_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), у порушення вимог ст. 11 Закону України «Про будівельні норми» та п.п. 3.1, 3.1.10.1, 3.3.4, 3.3.6 ДБН Д.1.1-1-2000, прийняли до оплати та оплатили акти виконаних робіт з «Виконання робіт з капітального ремонту покриття автодороги 2-го вантажного району порту» за формами КБ-2в із завищеними цінами на матеріали, вартість яких завищена на 202 596 грн. та в порушення п. 1 ст. 3, п. 2 ст. 30 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», здійснили закупівлю тракторів колісних ХТА 200 у ПП « ОСОБА_7 », за необґрунтовано завищеною ціною яка була завищена на 568 596 грн., чим скоїли зловживання владою або службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді шкоди на суму 770 791 грн.

Крім того, при зборі інформації щодо діяльності ПП « ОСОБА_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) та перевірки дотримання норм податкового законодавства встановлені факти проведення посадовими особами підприємства безтоварних операцій з контрагентами (юридичними особами) зареєстрованими в Донецькій області, а саме: ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ЄДРПОУ НОМЕР_5 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (ЄДРПОУ НОМЕР_6 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_7 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » (ЄДРПОУ НОМЕР_8 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_9 » (ЄДРПОУ НОМЕР_9 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 » (ЄДРПОУ НОМЕР_10 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 » (ЄДРПОУ НОМЕР_11 ) - незаконно формували податковий кредит, ІНФОРМАЦІЯ_12 , КП « ІНФОРМАЦІЯ_13 » (ЄДРПОУ НОМЕР_12 ), ККП « ІНФОРМАЦІЯ_14 » (ЄДРПОУ НОМЕР_13 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_15 » (ЄДРПОУ НОМЕР_14 ), ЖКП « ІНФОРМАЦІЯ_16 » (ЄДРПОУ НОМЕР_15 ) - основні покупці.

Факти відображення придбання товарів, робіт та послуг від вищевказаних СПД з ознаками фіктивності та «транзитності» із подальшим проведенням постачання на адресу підприємств державної та комунальної форм власності, може свідчити про привласнення бюджетних коштів посадовими особами ПП « ОСОБА_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ).

Загальна сума несплати податків посадовими особами ПП « ОСОБА_7 » у період 2012-2014 р.р. за рахунок проведення безтоварних операцій із СПД з ознаками фіктивності та «транзитності» може становити понад 8,9 млн. грн.

Також встановлено, що ПП « ОСОБА_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) для здійснення фіктивних операцій, в тому числі при взаємовідносинах з ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », використовувало банківські рахунки №№ НОМЕР_16 укр. грн.), НОМЕР_17 (укр. грн., ЄВРО) відкритих у ПУАТ « ІНФОРМАЦІЯ_17 » МФО НОМЕР_18 .

Документи з інформацією про залишки та рух грошових коштів ПП « ОСОБА_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) за 2013-2014 роки по вказаним банківським рахункам, самі по собі, а також в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні при проведенні судово-економічної експертизи.

Виходячи з вищевказаного є можливим використання як доказів відомостей, що містяться в зазначених банківських документах, та неможливо іншим способом довести обставини кримінального правопорушення та причетність до його скоєння конкретних осіб, у зв`язку з чим в теперішній час виникла необхідність на надання дозволу тимчасового доступу до документів ПУАТ « ІНФОРМАЦІЯ_18 » МФО НОМЕР_18 .

Крім того, санкцією вищезазначеної статті Кримінального кодексу України передбачено покарання у вигляді конфіскації майна, у зв`язку з чим з метою забезпечення можливої конфіскації майна чи цивільного позову Держави, а також з метою запобігання приховування викрадених бюджетних грошових коштів, належить арештувати майно у вигляді грошових коштів, які перебувають на вищевказаних банківських рахунках ПП « ОСОБА_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ).

Вважаючи те, що існує реальна загроза зміни або знищення вказаних документів, приховування або розтрата викрадених бюджетних коштів, якщо клопотання буде розглянуте у присутності посадових осіб ПП « ОСОБА_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) та ПУАТ « ІНФОРМАЦІЯ_18 » МФО НОМЕР_18 , у володінні якого знаходяться необхідні документи, дане клопотання необхідно розглянути без присутності посадових осіб вказаних суб`єктів. Разом з цим є достатні підстави вважати, що документи вказані в клопотанні необхідно вилучити, оскільки існує реальна загроза зміни або їх знищення, слідчий просив суд задовольнити клопотання.

25 листопада 2014 була винесена оскаржувана ухвала.

Задоволено клопотання старшого слідчого СВ «ОВС та ОГ ЗО» СУ ГУМВС України в Донецькій області підполковника міліції ОСОБА_9 , яке погоджено із процесуальним керівником - прокурором відділу захисту конституційних прав і свобод громадян та інтересів держави юриста 1 класу ОСОБА_10 , про тимчасовий доступ до речей та документів та накладення арешту на майно.

Накладено арешт на грошові кошти ПП « ОСОБА_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), які знаходяться в безготівковому вигляді на рахунках М» НОМЕР_16 (укр. грн.), НОМЕР_17 (укр. грн., ЄВРО), відкритих у ПУАТ « ІНФОРМАЦІЯ_18 » МФО НОМЕР_18 , з вказівкою залишків на день надання ухвали суду.

Зобов`язано банк надавати інформацію про залишки грошових коштів на вказаних рахунках за письмовим запитом органу досудового розслідування і без запиту на 25 число кожного місяця протягом 2-х місяців, за адресою: АДРЕСА_1 , для старшого слідчого СВ «ОВС та ОГ ЗО» СУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_9 , з обов`язковою вказівкою повного найменування суб`єктів від яких вони надходили (у тому числі коди ЕДРПОУ, банківських реквізитів, номерів поточних рахунків), сум грошових коштів, призначення платежів.

Надано дозвіл на розкриття банківської таємниці ПУАТ « ІНФОРМАЦІЯ_18 » МФО НОМЕР_18 та надати тимчасовий доступ до документів ПП « ОСОБА_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) і їх вилучення, а саме: виписок на паперових і магнітних носіях, що містять зведення про рух грошових коштів по рахунках №№ НОМЕР_16 (укр. грн.), НОМЕР_17 (укр. грн., ЄВРО), за період з дня відкриття рахунків по день отримання ухвали суду (з обов`язковою вказівкою повного найменування платника, одержувача і їх реквізитів (у тому числі коди ЕДРПОУ, банківських реквізитів, номерів поточних рахунків), суми грошових коштів, призначення платежів); юридичних справ, карток із зразками підписів і відбитків печатки, документів по встановленню та обслуговуванню банківської розрахункової системи «Клієнт-банк»; платіжних документів, підтверджуючих подальший рух грошових коштів по прибутково-видаткових операціях по рахунках за період з дня їх відкриття по теперішній час (чеки, ордери, векселі, реєстри і тому подібне), а також документи, підтверджуючі зняття з рахунків готівкових грошових коштів (чеки, платіжні доручення, векселі, доручення і інші документи).

Можливість тимчасового доступу до вказаних документів та їх вилучення дозволена старшому слідчому ОСОБА_9 , або за його дорученням співробітникам УДСБЕЗ ГУМВС України в Донецькій області.

Не погоджуючись зі вказаною ухвалою засновник та виконуючий обов`язки директора ПП « ОСОБА_7 » ОСОБА_8 подав на неї апеляційну скаргу. Він вважає, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, прийнята з порушенням норм процесуального права, просить скасувати її. Зняти арешт грошових коштів підприємства на зазначених рахунках, заборонити представнику банку надавати інформацію щодо грошових коштів на рахунках, скасувати доступ на розкриття банківської таємниці до документів ПП « ОСОБА_7 », в разі вилучення документів повернути їх.

Перевіривши надані матеріали, заслухавши доповідача, приймаючи до уваги доводи апелянта яка підтримала апеляційну скаргу, висновок прокурора, на переконання якого ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так з метою досягнення дієвості кримінального провадження можуть застосовуватися заходи забезпечення кримінального провадження.

Частиною 2 ст.131 КПК України визначені види заходів забезпечення кримінального провадження і крім інших серед них є: тимчасовий доступ до речей і документів (п.5); арешт майна (п.7).

Положення про такий захід забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів та порядок застосування вказаного заходу регулюється главою 15 КПК України, а саме ст.ст.159-166 КПК України. Положення про арешт майна регулюється главою 17 КПК України, ст.ст.170-175 КПК України.

Проаналізувавши положення вказаних правових норм можна зробити висновок, що сторона кримінального провадження не вправі звертатися з об`єднаним клопотанням про застосування двох заходів забезпечення кримінального провадження, які носять різні правові наслідки.

Слідчий в даному випадку звернувся до слідчого судді з клопотанням, яке фактично не відповідало вимогам КПК України, а слідчий суддя задовольняючи клопотання у повному обсязі навіть не послався на статті КПК України, які регламентують положення щодо арешту майна.

Вимоги до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів визначені ч.2 ст.160 КПК України, а вимоги до клопотання про арешт ст.171 КПК України.

При цьому процесуальні дії слідчого судді, який отримує клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, що не відповідає вимогам КПК, чітко не визначені кодексом, натомість у ч.3 ст.172 КПК України зазначено, що слідчий суддя встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 КПК повертає його прокурору для усунення недоліків про що постановляє ухвалу.

Арешт може накладається на майно яке не належить підозрюваному, лише якщо це майно відповідає критеріям ч.2 ст.167 КПК України. З клопотання ж слідчого можна лише зробити припущення, що грошові кошти які знаходяться на рахунках ПП « ОСОБА_7 » відповідають вказаним критеріям.

Ухвала про тимчасовий доступ до речей і документів може бути оскаржена якщо її наслідком є позбавлення можливості ФОП чи юридичної особи здійснювати свою діяльність.

Ухвала про арешт майна підлягає оскарженню у будь якому випадку.

В оскаржуваній ухвалі було зазначено, що вона оскарженню не підлягає.

В ухвалі про тимчасовий доступ до речей і документів обов`язково має бути зазначений термін її дії, який не може перевищувати одного місяця, однак в оскаржуваній ухвалі цього зазначено не було.

Усе перераховане зайвий раз свідчить про те, що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів та клопотання про арешт майна є різними за змістом процесуальними документами і не можуть бути об`єднані в одне ціле.

Відповідно до ч. 1 ст. 163 КПК України після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, за винятком випадку, встановленого частиною другою цієї статті. Частиною другою ст. 163 КПК України передбачено необхідність доказування стороною, що звернулась з клопотанням, достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Відповідно до ч.1 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Згідно ч.2 цієї ж статті клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Можна припустити, що вказане клопотання слідчого надійшло до суду 24.11.2014 р., так як штамп суду вхідної кореспонденції на ньому відсутній, а вхідна дата і номер провадження написані від руки. Порядок призначення клопотання до розгляду також визначити не можливо, але з матеріалів провадження вбачається, що воно було розглянуто наступного дня 25.11.2014 р. за участі слідчого, натомість без участі прокурора та посадових осіб ПП « ОСОБА_7 ».

Слідчий зазначив в клопотанні, що виклик в судове засідання посадових осіб ПП « ОСОБА_7 » та ПУАТ « ІНФОРМАЦІЯ_18 » несе загрозу зміни або знищення документів, приховування або розтрату бюджетних коштів. При цьому слід відмітити, що ця вказівка слідчого є припущенням останнього і вона не є доказаною, принаймні слідчий суддя в ухвалі цю позицію взагалі не обґрунтував.

Таким чином, на переконання колегії суддів, слідчий суддя окрім інших суттєвих порушень, безпідставно розглянув клопотання без виклику представника ПП, чим порушив права сторони, передбачені Главою 2 КПК та не дотримався принципів основних засад кримінального провадження, внаслідок чого ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, що покладає обов`язок на апеляційну інстанцію постановити нову ухвалу по суті поданого слідчим клопотання.

На підставі норм чинного Кримінально-процесуального Кодексу України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Так у фабулі з витягу кримінального провадження №0000744 внесеному до ЄРДР зазначено, що посадові особи ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у 2013 році, діючі умисно в інтересах третіх осіб, а саме ПП « ОСОБА_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), у порушення вимог ст. 11 Закону України «Про будівельні норми» та п.п. 3.1, 3.1.10.1, 3.3.4, 3.3.6 ДБН Д.1.1-1-2000, прийняли до оплати та оплатили акти виконаних робіт з «Виконання робіт з капітального ремонту покриття автодороги 2-го вантажного району порту» за формами КБ-2в із завищеними цінами на матеріали, вартість яких завищена на 202 596 грн. та в порушення п.1 ст.3, п.2 ст.30 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», здійснили закупівлю тракторів колісних ХТА 200 у ПП « ОСОБА_7 », за необґрунтовано завищеною ціною яка була завищена на 568 596 грн., чим скоїли зловживання владою або службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді шкоди на суму 770 791 грн. З цього можна зробити висновок, що вказане кримінальне провадження стосується посадових осіб ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », адже посадові особи ПП « ОСОБА_7 » не можуть бути суб`єктом вказаного кримінального правопорушення.

Натомість з фабули, яка зазначена у клопотанні слідчого, крім неправомірних дій службових осіб ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » випливає факт вчинення посадовими особами ПП « ОСОБА_7 » порушень у сфері податкового законодавства, однак відомості з цього приводу до ЄРДР не внесені.

Взагалі до вказаного клопотання не були додані документи чи матеріали, на яких базуються висновки викладені у фабулі клопотання, які б підтверджували дійсність вказаних обставин, тому на даній стадії процесу зробити висновок, що інформація про банківські рахунки ПП « ОСОБА_7 » і залишки грошей на цих рахунках має безпосереднє відношення до вказаного кримінального провадження є передчасними.

Для отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у вказаному кримінальному провадженні щодо службових осіб ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » слідчий у клопотанні про надання тимчасового доступ до речей і документів ПП « ОСОБА_7 » по-перше мусив викласти обставини, які вказували, що інформація про кошти на рахунках ПП « ОСОБА_7 » може бути використана як доказ в рамках даного кримінального провадження, і по-друге клопотання має носити не загальний характер щодо руху коштів, а мусить бути направлене на запит щодо відомостей про кошти за конкретний часовий період, зокрема за період розрахунків між ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та ПП « ОСОБА_7 ».

Обставини щодо арешту майна колегія суддів взагалі не приймає до уваги і не розглядає оскільки вони на даній стадії є передчасними.

Колегія суддів звертає увагу, що слідчий за аналогічних обставин спочатку мусив звернутися з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів ПП « ОСОБА_7 », у якому мав би ставити питання про тимчасове вилучення майна (грошових коштів в межах певного розміру) і тільки в разі задоволення такого клопотання у подальшому звертатися з клопотанням про арешт майна.

З огляду на вказане вище, у зв`язку з тим, що клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів та накладення арешту на майно не відповідає вимогам КПК України, колегія суддів вважає, що у його задоволенні слід відмовити у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 303, 309, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засновника та виконуючого обов`язки директора ПП « ОСОБА_7 » ОСОБА_8 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 25 листопада 2014 року про тимчасовий доступ до речей і документів та накладення арешту на майно скасувати.

Клопотання старшого слідчого СВ «ОВС та ОГ ЗО» СУ ГУМВС України в Донецькій області підполковника міліції ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Скасувати накладений арешт на грошові кошти ПП « ОСОБА_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), які знаходяться в безготівковому вигляді на рахунках М» НОМЕР_16 (укр. грн.), НОМЕР_17 (укр. грн., ЄВРО), відкритих у ПУАТ « ІНФОРМАЦІЯ_18 » МФО НОМЕР_18 у.

Скасувати надане слідчим суддею зобов`язання надавати банком інформацію про залишки грошових коштів на вказаних рахунках за письмовим запитом органу досудового розслідування і без запиту.

Скасувати наданий слідчим суддею дозвіл на розкриття банківської таємниці ПУАТ « ІНФОРМАЦІЯ_18 » МФО НОМЕР_18 та надання тимчасового доступу до документів ПП « ОСОБА_7 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) і їх вилучення.

Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді