АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Провадження №11-кп/790/1565/14
Справа № 643/6191/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

законних представників ОСОБА_9 та ОСОБА_10

захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження з обвинувальним актом № 0006334 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника засуджених ОСОБА_13 , прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Московського районного суду м.Харкова від 22 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, зареєстрований та проживав до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-13.12.2012 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік,-

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Харкова, учень 3-го курсу Харківського вищого професійного училища будівництва, зареєстрований та проживав до затримання за адресою: кв. АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

засуджені кожний за

- ч.2 ст.289 до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч.2 ст.185 до 3 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.71, 102 КК України до призначеного судом покарання ОСОБА_7 частково приєднано не відбуте покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 13.12.2012 р. і остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно вироку ОСОБА_7 , будучи неповнолітнім, визнаний винним в тому, що 23.11.2013 року приблизно 01.00 годині, повторно, маючи злочинний намір на незаконне володіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням у приміщення, прийшов до гаражного кооперативу «Зоря», розташованому по пр.Тракторобудівників №166 м.Харкова, підшукав гараж № НОМЕР_1 , ворота якого були закриті на навісний замок, після чого за допомогою арматури, яку знайшов поблизу гаража, зірвав навісний замок та проник до гаражу № НОМЕР_1 в якому знаходився автомобіль «Volkswagen Pointer» № НОМЕР_2 сірого кольору, який належить ОСОБА_14 , вартістю 52350.00 грн. та маючи намір на законне заволодіння вказаним автомобілем з метою особистого користування, проник до салону машини через передні ліві двері, які були не замкнені, знайшов ключі від замку запалювання, за допомогою яких запустив двигун автомобіля, виїхав з гаражу та гаражного кооперативу і керуючи вище зазначеним автомобілем по пр..Тракторобудівників м.Харкова, помітивши працівників ДАІ, які намагалися його зупинити, не зупинився на їхню вимогу і втікаючи на автомобілі від працівників ДАІ, прослідував на вул.Світлум.Харкова, де біля будинку №39-А був зупинений співробітниками РДПС ДАІ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області, залишив автомобіль та втік.

Крім того, 06.02.2014 року, приблизно о 02.30 год., неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, за пропозицією ОСОБА_7 маючи злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом з метою особистого користування, підійшли до припаркованого біля будинку № 49-А по вул. Світлій м.Харковаавтомобіля BA3-2103 № НОМЕР_3 , темно-синього кольору, який належить ОСОБА_15 вартістю 11190.00 грн., де ОСОБА_7 за допомогою викрутки, яку заздалегідь приготував відкрив ліві передні двері, проник всередину салону вказаного автомобіля через незамкнені двері збоку водія і сів за кермо, а ОСОБА_8 ставши позаду автомобіля став штовхати машину і таким чином відштовхали автомобіль до протилежного торця будинку № 49-А, де ОСОБА_7 , знаходячись в салоні машини, намагався запустити двигун, вставивши викрутку в замок запалення, та оскільки не змогли завести автомобіль, залишили його на вказаному місці. Злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_15 був завданий матеріальний збиток в розмірі 234,20 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, 06.02.2014 року приблизно о 03.00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, маючи злочинний намір на таємне викрадання чужого майна-акумулятора, підішли до припаркованого біля будинку АДРЕСА_3 автомобіля ВАЗ-21011 № 7246 ХКЖ, темно-бежевого кольору, який належить ОСОБА_16 , де ОСОБА_7 відкрив кришку капоту та витягнув звідти акумулятор ТМ «Атлант» 6 СТ 62 А № 131232, вартістю 451.00 грн., а ОСОБА_17 , стоячи біля ОСОБА_7 слідкував щоб ніхто із сторонніх осіб не побачив їхні протиправні дії. Витягнувши таким чином вказаний вище акумулятор з під капоту автомобіля ВАЗ-21011, ОСОБА_7 та ОСОБА_17 таємно викрали його та віднесли викрадений акумулятор до автомобіля BA3-2103 № П4703ХА, яким раніше незаконно заволоділи, щоб завести автомобіль, причинивши тим самим потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду в розмірі 451.00

06.02.2014 року приблизно о 03.30 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись біля ринку № 49-А по вул.Світлій м.Харкова намагалися за допомогою викраденого ними акумулятора з машини ВАЗ-21011 № 7246 ХКЖ, запустити двигун автомобіля BA3-2103 № НОМЕР_3 та оскільки не змогли запустити двигун автомобіля, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_18 знайти та викрасти інший акумулятор, на що ОСОБА_8 дав свою згоду. Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, повторно, маючи злочинний намір на таємне викрадання чужого майна- акумулятора, направилися до будинку АДРЕСА_3 , підішли до припаркованого біля вказаного ринку автомобіля ЗАЗ 110307 № НОМЕР_4 , синього кольору, який належить ОСОБА_19 , де ОСОБА_7 відкрив кришку капоту та викруткою, яку він заздалегідь приготував, зламав клеми витягнув звідти акумулятор ТМ «Атлант» 6СТ 50А № вартістю 440.00 грн., а ОСОБА_20 , стоячи біля ОСОБА_7 слідкував щоб ніхто із сторонніх осіб не побачив їхні протиправні дії. Витягнувши таким чином вказаний вище акумулятор з під капоту автомобіля -110307, ОСОБА_7 та ОСОБА_20 понесли його до автомобіля BA3-2103 № П4703ХА, яким раніше заволоділи, проте розпорядитися викраденим майном не змогли, тобто довести свій злочинний намір до кінця не змогли з причин які не залежали від їхньої волі, оскільки були помічені перехожими, які намагалися їх зупинити, в наслідок чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кинули акумулятор та зникли з місця злочину. Злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_19 була спричинена матеріальна шкода в розмірі 440.00 грн.

В апеляційних скаргах:

- засуджений ОСОБА_8 , доповнивши доводи скарги, просить вирок змінити, звільнити його від призначеного покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України, врахувавши його вік, те, що він раніше не судимий, розкаявся у скоєному, його роль у вчинені злочинів була менш активною, виключити застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна;

- захисник ОСОБА_11 просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом 06.02.2014 р. за ч.3 ст.15 ч.2 ст.289 КК України, призначити покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст.69, 75 КК України, а ОСОБА_7 застосувавши ст.69 КК України. Суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 , не прийняв до уваги наявність пом`якшуючих обставин, а саме під час досудового слідства і судового розслідування обвинувачений повністю визнавав свою вину, активно сприяв розслідуванню злочину, давав послідовні правдиві свідчення, щиро розкаявся у скоєному; не враховано те, що обвинувачений раніше не судимий, скоїв злочин будучи неповнолітнім, характеризується позитивно, виріс та виховувався у неповній сім`ї, з 2013 року перебуває на обліку у туберкульозному диспансері як особа, що схильна до захворювання на туберкульоз, у зв`язку з чим два рази на рік проходить обстеження, навчається на третьому курсі училища, проживав з бабусею, яка потребує його помочі. При призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано, що він характеризується позитивно, тривалий час перебував на обліку у ПНД міської дитячої лікарні №5 та через наявність психічного захворювання неодноразово проходив лікування, виріс та виховувався в неповній сім`ї, повністю визнав свою вину, активно сприяв розслідуванню злочину, давав послідовні правдиві свідчення, щиро розкаявся у скоєному. Крім того, захисник звертає увагу, що дії обвинувачених за епізодом від 06.02.2014 року неправильно кваліфіковані, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дійсно намагалися викрасти автомобіль, але не довели свій намір до кінця, оскільки не змогли завести двигун через несправність акумулятора.

- прокурор, змінивши доводи скарги, просить змінити вирок, виключити з резолютивної частини вироку призначене обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна, як не передбачене ч.2 ст.98 КК України.

Вислухавши суддю-доповідача, доводи захисника ОСОБА_11 , який підтримав свою скаргу, просив пом`якшити засудженим покарання; доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав скаргу, просив пом`якшити йому покарання; доводи прокурора, який просив виключити з резолютивної частини вироку призначене обвинуваченим додаткове покарання, а іншій частині вирок залишити без зміни; пояснення захисника ОСОБА_12 , законних представників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які просили змінити вирок, пом`якшити покарання обвинуваченим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарги захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції розглянув справу відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свою вину визнали повністю, щиро розкаялись у вчинених злочинах, не оспорювали фактичних обставин кримінального провадження.

Виходячи з положення ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржено в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини 3 ст.349 КПК України.

Оскільки захисник ОСОБА_11 все ж в скарзі ставить питання про кваліфікацію дій обвинувачених по епізоду від 06.02.2014 р. по факту незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ-2103 як замах на злочин, оскільки винні не змогли завести цей автомобіль, то колегія суддів з цього приводу посилається на Примітку. 1 до ст.289 КК України про те, що під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинення умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

В даному конкретному випадку не має значення, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не змогли завести вказаний автомобіль, але вони, діючи за попередньою змовою групою, відкотили цей автомобіль товкаючи з місця стоянки в інше місце всупереч волі власника, проникли в автомобіль, розпоряджались автомобілем на свій розсуд, тобто незаконно заволоділи транспортним засобом, а тому їх дій за ч.2 ст.289 КК України кваліфіковані правильно.

На підставі ст.404 КПК України колегія суддів переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, клопотань про дослідження нових доказів від учасників апеляційного розгляду не надходило.

Посилання в скаргах на необхідність пом`якшити призначене основне покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 колегія суддів вважає таким, що не може бути задоволено.

Підставою для зміни вироку може бути невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, відповідно до ст.414 КПК України, визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Покарання обвинуваченим за ч.2 ст.289 КК України призначено в нижній межі санкції цього закону.

Відповідно до ст.65 КК України суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, данні про особи винних, пом`якшуючи покарання обставини: щире каяття в скоєному, вчинення злочинів у неповнолітньому віці для кожного обвинуваченого. Оскільки обвинувачені вчинили декілька злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких, суд правильно дійшов висновку, що враховуючи данні про особи винних: ОСОБА_7 вчинив новий злочин в період іспитового строку, а до ОСОБА_8 вже застосовувалась ст.75 КК України, то стосовно них необхідно призначити покарання пов`язане з позбавленням волі.

Колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 основного покарання, застосування до них ст.ст.69, 75 КК України, та вважає, що призначене їм покарання не є явно несправедливим через суворість.

Що стосується призначеного додаткового покарання у виді конфіскації майна, то таке покарання для неповнолітніх ст.98 КК України не передбачено, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а тому відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок підлягає зміни, призначене додаткове покарання підлягає виключенню з резолютивні часті вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 та засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 22 серпня 2014 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити, виключити з резолютивної частини вироку застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 додаткового покарання за ч.2 ст.289 КК України та призначеного остаточного покарання конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ____________ ОСОБА_21 ___________