Справа № 362/1192/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/441/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 08.04.2015

УХВАЛА
Іменем України
08 квітня 2015 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2014 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2014 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, розлучену, має на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк тривалістю три роки, з покладенням на неї відповідно до ст. 76 КК України обов`язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і роботи та періодично з`являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції в строки, визначені цим органом.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено домашній арешт.

Іспитовий строк ОСОБА_7 обчислюється з моменту постановлення вироку 25 квітня 2014 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченою було вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_7 маючи на меті придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах (час, місце та спосіб), незаконно придбала невстановлену кількість наркотичного засобу - «опію ацетильованого», яку на громадському транспорті перевезла та незаконно зберігала з метою збуту за місцем власного проживання, а саме в середині будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

21 січня 2014 року, близько 20 год. 00 хв. в будинку АДРЕСА_2 в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_7 незаконно збула за 350 гривень 5,0 мл особливо-небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», який знаходився в медичному разовому шприці ємністю 5 мл ОСОБА_9 . Після чого о 20 год. 15 хв. у останнього було виявлено та вилучено вищевказаний наркотичний засіб.

В подальшому, ОСОБА_7 повторно, незаконно придбала невстановлену кількість наркотичного засобу - «опію ацетильованого», яку на громадському транспорті перевезла та незаконно зберігала з метою збуту за вищевказаним місцем власного проживання.

05.02.2014 року близько 14 год. 20 хв., в будинку АДРЕСА_2 в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_7 , повторно, незаконно збула за 210 гривень 3,0 мл особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», який знаходився в медичному разовому шприці ємністю 5 мл ОСОБА_9 .

Після чого о 14 год. 30 хв. у останнього було виявлено та вилучено вищевказаний наркотичний засіб, який він придбав у ОСОБА_7 при вищеописаних обставинах.

Цього ж дня, 05.02.2014 року, близько 14. год. 55 хв. під час проведення санкціонованого обшуку працівниками Васильківського МВГУ МВС України в Київській області спільно зі співробітниками УБНОН ГУ МВС України в Київській області у будинку АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено гроші в сумі 3501 грн., серед яких знаходились гроші в сумі 210 гривень, які надавалися ОСОБА_9 для проведення оперативних закупівель наркотичної речовини. Крім цього, було виявлено та вилучено разовий медичний шприц ємністю 20 мл., в середині якого було виявлено мутну речовину коричневого кольору ємністю 10 мл., яку ОСОБА_7 незаконно придбала у невстановлений час, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах та повторно зберігала з метою збуту.

Згідно з висновком експерта № 156 СВЕ від 21.02.2014 року, представлена на дослідження мутна рідина коричневого кольору об`ємом 10 мл., яка знаходиться в медичному шприці номіналом ємністю 20 мл., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса наркотичного засобу, опію ацетильованого, в рідині в перерахунку на суху речовину становить 0,6360г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та правильності кваліфікації її дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.307 КК України і призначити її покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції безпідставно визначено наявність у обвинуваченої таких пом`якшуючих обставин, як активне сприяння розкриттю злочину та збіг тяжких матеріальних та сімейних обставин і як наслідок, неправомірно застосовано положення ст. 69 КК України при призначенні покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України, оскільки була наявна лише одна обставина, що пом`якшувала покарання - щире каяття у вчиненому злочині.

Крім того, апелянт вважає, що судом не наведено достатніх обставин в обґрунтування свого рішення про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та безпідставно звільнив обвинувачену від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала, підтвердила її доводи та просила задовольнити;

обвинувачену та її захисника, які проти апеляційної скарги прокурора заперечували та просили відмовити в її задоволенні;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинувачену з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд прийшов до висновку про повну доведеність вини ОСОБА_7 в незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно, і кваліфікації її дій за ч.2 ст. 307 КК України.

Однак зазначені висновки зроблені судом без належного врахування діючого законодавства, у значній своїй мірі є неповними, містять суперечності і погодитися з ними неможливо.

Так, по епізодах придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, які були вчиненні обвинуваченою 21.01.2014 року та 05.02.2014 року судом першої інстанції були правильно встановлені фактичні обставини діянь, поставлених обвинуваченій у вину і правильність цих обставин належним чином обґрунтована зібраними та дослідженими у ході судового слідства доказами.

Разом з цим, при вирішенні питання про наявність в діях обвинуваченої за цими епізодами складу кримінального правопорушення та можливість, у зв`язку із цим, притягнення її до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції не у повній мірі врахував вимоги національного законодавства, положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, епізоди кримінальних правопорушень, які органом досудового слідства були постановлені у вину обвинуваченій, були викриті внаслідок проведення оперативних закупок наркотичних засобів, вчинених працівниками правоохоронних органів із використанням громадянина ОСОБА_9 , який під час досудового розслідування давав показання у якості свідка.

В той же час, суд першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів та обмежився лише допитом обвинуваченої і дослідженням даних про її особу та при цьому не допитав в якості свідка ОСОБА_9 і не перевірив обставини проведення оперативних закупок наркотичних засобів.

При цьому, як вбачається з журналу судового засідання від 07.04 2014 року, суд першої інстанції в порушенні вимог ст. 349 КПК України під час визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються не роз`яснив учасникам судового провадження, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку (а.с. 49-51).

Разом з тим, відповідно до вимог ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадження.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у багатьох своїх рішеннях наголошував на необхідності ретельної перевірки заяв про вчинення провокації із сторони працівників правоохоронних органів із забезпеченням підсудному (обвинуваченому, засудженому) права на повне і об`єктивне дослідження тих обставин справи, які можуть указувати на наявність провокації, можливості допиту у судовому засіданні «секретних агентів», необхідність доведення прокурором відсутності провокації із сторони працівників міліції чи осіб, які діють за їх завданням тощо (зокрема постанова Європейського суду у справі «Баннікова проти Російської Федерації»).

Окрім цього, Європейським судом неодноразово було визнано, що визнання підсудним своєї вини у вчиненні злочину не знімає із суду обов`яжу перевірити заяву про провокацію злочину (п. 60 постанови у справі «Баннікова проти Російської Федерації», п. 72 постанови у справі «Романаускас проти Литви»).

Таким чином суду першої інстанції, при розгляді даного кримінального провадження, необхідно було з`ясувати питання про те, чи мали місце провокації із сторони міліції при проведенні оперативних заходів, пов`язаних із виявленням та фіксацією збуту обвинуваченою наркотичних засобів та в залежності від встановлених результатів вирішити питання про можливість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Також, судом при постановленні вироку не було надано оцінки доказам, наявним у справі на підставі яких можна зробити висновок як про наявність, так і про відсутність провокації до вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів.

Наведена неповнота проведеного судового слідства є істотною, а без усунення зазначеної неповноти, не можливо зробити однозначний висновок про наявність в діях обвинуваченої складу злочину та про правильність кваліфікації її дій.

При цьому будь-яких клопотань від учасників процесу про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження або дослідження нових доказів до суду Апеляційної інстанції не надходило.

Межі перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення не припускають встановлення й доказування фактів, які не були встановленні та не доведенні судом першої інстанції.

Крім того, згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
До того ж, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 р., зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).
Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
Як встановлено колегією суддів, матеріали кримінального провадження, містять обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , який не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону.
Зі змісту вказаного обвинувального акту видно, що у ньому вказані обставини лише ті, які були встановлені в ході досудового розслідування, жодних даних про те, що зазначеній особі висунуто обвинувачення у вчиненні нею кримінальних правопорушень, немає.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити в новий розгляд в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2014 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній домашній арешт.

СУДДІ: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4