Ухвала

іменем україни

25 червня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_4,

суддів: ОСОБА_5, ОСОБА_6,

при секретарі ОСОБА_7,

за участю прокурора ОСОБА_8,

захисника ОСОБА_1,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000051, за обвинуваченням

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 , ч. 2 ст. 309 , ч. 1 ст. 364 КК України ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2014 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки із позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 3 (три) роки, зі штрафом в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень.

На підставі ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_2 призначено у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права займати посади в органах державної влади зі штрафом в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень.

Також вироком суду вирішені питання судових витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 11 лютого 2015 року вирок районного суду щодо ОСОБА_2 в частині його засудження за ч. 1 ст. 364 КК України - скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України . Постановлено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі статті 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_2 призначено у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, порушує питання про скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Вважає необґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. Також зазначає, що апеляційний суд не дав належну оцінку доводам касаційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання засудженому за ч. 2 ст. 307 КК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2, просить змінити оскаржувані судові рішення в частині призначеного засудженому покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого і за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті психотропних речовин у великих розмірах, незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, а також у зловживанні владою, тобто умисному, з метою одержання неправомірної грошової вигоди для самого себе з використанням службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, за наступних обставин.

6 травня 2014 року, приблизно о 13 годині 10 хвилин, ОСОБА_2, знаходячись в місті Києві, неподалік станції метро «Житомирська», реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, запропонував ОСОБА_3 здійснити збут психотропної речовини - амфетаміну по ціні 180 гривень за 1 грам з розрахунку, що ОСОБА_2 придбає амфетамін у свого знайомого за ціною 110 гривень за 1 грам, при цьому частину коштів після збуту передасть ОСОБА_3 З метою підтвердження своїх слів ОСОБА_2 передав в якості взірця ОСОБА_3 поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору масою 0,1078 г, яка згідно висновку експерта №13/8 від 8 травня 2014 року містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, концентрація амфетаміну в речовині становить 28,6%, відповідно маса амфетаміну в ній становить 0,0308 г.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_2 7 травня 2014 року, приблизно о 21 годині, знаходячись біля торгово-розважального центру «Магелан», розташованого за адресою: місто Київ, проспект Академіка Глушкова, буд. 13-Б, в ході зустрічі з ОСОБА_3 повідомив останньому про можливість збуту йому 40 грамів амфетаміну та необхідність передачі за нього грошових коштів в сумі 4400 гривень, на що останній погодився та передав ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 500 доларів США, які ОСОБА_2 обміняв на гривні в пункті обміну валют в ТРЦ «Магелан».

В подальшому, 8 травня 2014 року, приблизно о 1 годині, ОСОБА_2, знаходячись в автомобілі марки «OPEL» моделі «ASTRA H» державний номер НОМЕР_1 на вул. Грушевського, в м. Васильків, Київської області незаконно збув ОСОБА_3 пакунок із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, масою 19,9846 г, яка згідно висновку експерта №15/8 від 8 травня 2014 року містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, концентрація амфетаміну в речовині становить 39,0 %, відповідно маса амфетаміну в ній становить 7,7939 г.

Крім того, 15 травня 2014 року, під час обшуку автомобіля марки «OPEL» моделі «ASTRA H» державний номер НОМЕР_1, на якому ОСОБА_2 приїхав на зустріч із ОСОБА_3, що мала місце 8 травня 2014 року о 1 годині в місті Васильків, Київської області, виявлено прозорий пакунок із вмістом порошкоподібної речовини біло-рожевого кольору, масою 19,595 г, яка згідно висновку експерта №101/5 від 26 травня 2014 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вміст амфетаміну становить 45,7 %, відповідно маса амфетаміну в ній складає 8,955 г.

Крім того, ОСОБА_2, займаючи посаду оперуповноваженого карного розшуку Борівського відділення міліції Фастівського міського відділу ГУМВС України в Київській області, тобто будучи службовою особою в розумінні ч. 1 примітки до статті 364 КК України , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут психотропної речовини, 7 травня 2014 року, приблизно о 21 годині, знаходячись біля торгово-розважального центру «Магелан», розташованого за адресою: місто Київ, проспект Академіка Глушкова, буд. 13-Б, в ході зустрічі з ОСОБА_3 повідомив останньому про можливість збуту йому 40 грамів амфетаміну та необхідність передачі за нього грошових коштів в сумі 4400 гривень, на що осатній погодився та передав ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 500 доларів США. Вказані грошові кошти ОСОБА_2 обміняв на гривні в пункті обміну валют в ТРЦ «Магелан», пред'явивши при цьому посвідчення працівника МВС. Своїми умисними діями ОСОБА_2 заподіяв істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу правоохоронних органів та органів державної влади в цілому.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив касаційну скаргу прокурора задовольнити, оскаржувану ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, а у задоволенні касаційної скарги захисника відмовити, думку захисника ОСОБА_1, який підтримав свою касаційну скаргу в інтересах ОСОБА_2 та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Суд при ухваленні вироку, відповідно до вимог ст. 368 КПК України вирішує у тому числі й питання про наявність в діянні кримінального правопорушення та про кримінально-правову кваліфікацію цього діяння.

Частиною 1 статті 364 КК України передбачено кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що з формулювання обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364 КК України, визнаного доведеним за встановлених судом першої інстанції обставин, не вбачається об'єктивна сторона даного злочину, так як надання посвідчення працівника МВС ОСОБА_2 для обміну валют не свідчить про вчинення ним суспільно небезпечного винного діяння. При цьому, встановивши обставини злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, ні суд ні слідчі органи обставини, які б свідчили про те, що зазначені злочини ОСОБА_2 вчинив зловживаючи своїм становищем оперуповноваженого карного розшуку Борівського відділення міліції Фастівського міського відділу ГУ МВС України в Київській області не встановили.

Встановивши відсутність в діях ОСОБА_2 об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, апеляційний суд, діючи відповідно до вимог ст.ст. 284, 417 КПК України, обґрунтовано скасував обвинувальний вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364 ККК України, а кримінальне провадження в цій частині закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обставини вчинення злочинів та кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України у касаційному порядку не оскаржуються.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про застосування до засудженого ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

Доводи прокурор, в частині того, що апеляційний суд не дав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання засудженому за ч. 2 ст. 307 КК України, на думку колегії суддів заслуговують на увагу.

Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як убачається з матеріалів справи, при вирішенні питання про призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, апеляційний суд не дотримався вимог зазначеного закону. Зокрема, не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених засудженим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, які вчинені ОСОБА_2 з корисливих мотивів з метою особистого збагачення та недостатньо судом враховано, що засуджений вчинив злочини будучи працівником правоохоронного органу.

Тому, колегія суддів вважає, що призначене апеляційним судом ОСОБА_2 основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі за своїм строком є м'яким, явно несправедливим, яке не відповідає тяжкості вчинених засудженим злочинів. Таке покарання за своїм розміром не відповідає вимогам ст.ст. 50, 64, 65 КК України, не є необхідним й достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів.

Виходячи з наведеного, ухвала апеляційного суду, в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, є такою, що постановлена з порушенням вимог п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України, а саме невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, у зв'язку з чим підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 у суді апеляційної інстанції, оскільки зазначені порушення перешкодили апеляційному суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись статтями 433-436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 лютого 2015 року в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити в цій частині новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

В решті ухвалу залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ______________________ ___________________

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6