Дата документу Справа № 522/164/12
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Единый уникальный № 0522/164/12 Председательствующий в 1-й инст.
№ производства 11/778/23/15 ОСОБА_1
Категория ст. 368 ч.2, Докладчик во 2-й инстанции
УК Украины ОСОБА_2

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
17 февраля 2015 года город Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего ОСОБА_3 ,
судей ОСОБА_2 , ОСОБА_4 ,
с участием прокурора ОСОБА_5
рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании в г. Запорожье уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_6 на приговор Калининского районного суда г. Донецка от 27 апреля 2012 года, которым:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гражданин Украины, уроженец и житель АДРЕСА_1 , имеющий высшее образование, женатый, работающий охранником в ООО Вист-Сервис, ранее не судимый,
осужден по ч. 2 ст. 368 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в государственных правоохранительных органах сроком на 2 года, с лишением специального звания капитан милиции, без конфискации имущества, являющегося его собственностью.
На основании ст. 75 УК Украины освобожден от назначенного наказания с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей, предусмотренных п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 УК Украины.
Мера пресечения подписка о невыезде.
Взыскано с осужденного ОСОБА_6 в пользу ОСОБА_7 3881,60 гривен.
Вопрос о вещественных доказательствах разрешен в порядке ст. 81 УПК Украины 1960 года.
Согласно приговору ОСОБА_6 признан виновным и осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 368 УК Украины, при следующих обстоятельствах.
Приказом начальника ГУМВД Украины в Донецкой области № 9 о/с от 14.02.2008 года ОСОБА_6 был назначен на должность старшего оперуполномоченного сектора уголовного розыска Куйбышевского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области, и являлся представителем власти и должностным лицом, который в соответствии с требованиями Закона Украины О милиции обязан был обеспечивать безопасность граждан и общественный порядок, выявлять, предупреждать и раскрывать преступления, при осуществлении своих служебных обязанностей неукоснительно соблюдать требования действующего законодательства Украины, не допуская нарушения конституционных прав граждан.
Осужденный ОСОБА_6 , являясь представителем власти и должностным лицом, в корыстных целях, приняв к своему производству материалы, зарегистрированные в Журнале регистрации заявлений и сообщений о преступлениях, которые совершены или готовятся под № 2985 от 29.05.08 года по факту обнаружения 29.05.08 года у гражданина ОСОБА_8 наркотических веществ, решил получить взятку в сумме 1000 долларов США, сопряженную с её вымогательством, от матери последнего ОСОБА_9
30 мая 2008 года в ходе состоявшейся в служебном кабинете №31 Куйбышевского РО ЛГУ ГУМВД Украины в Донецкой области, находящегося по адресу г. Донецк, ул. Матросова, 27, встречи с ОСОБА_9 , ОСОБА_6 сообщил ей, что для того, чтобы её сын ОСОБА_8 не был привлечен к уголовной ответственности, ему необходимо дать в качестве взятки 1000 долларов США.
02 июня 2008 года в ходе очередной встречи, состоявшейся около Куйбышевского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области, находящегося по указанному адресу, ОСОБА_6 вновь подтвердил свои требования о передаче ему взятки, но при этом уменьшил сумму до 800 долларов США, пригрозив, что в противном случае ОСОБА_8 будет привлечен к уголовной ответственности и осужден на длительный срок лишения свободы, ставя тем самым ОСОБА_9 в условия вынуждающие дать взятку для предотвращения вреда её законным интересам.
03 июня 2008 года, осознавая незаконность требований осужденного о передаче взятки, ОСОБА_9 обратилась в правоохранительный орган с соответствующим заявлением о вымогательстве у неё взятки, изъявив свое согласие принять участие в мероприятиях по изобличению преступной деятельности ОСОБА_6
В апелляции и дополнениях к ней от 21.09.2012г., 10.09.2013г. осужденный ОСОБА_6 просит отменить приговор суда и прекратить уголовное дело, так как суд первой инстанции в приговоре сослался на доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, неполно установил фактические обстоятельства и пришел к ошибочному выводу о доказанности его вины в совершении преступления, при постановлении приговора допустил существенные нарушения УПК Украины, а именно при новом рассмотрении дела, без наличия на то оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 375 УПК Украины 1960 года, применил закон о более тяжком преступлении и назначил более строгое наказание.
Кроме того, указывает, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 368 УК Украины, при этом ссылается на отсутствие умысла на получение взятки, а также утверждает, что никаких действий, обусловленных интересами ОСОБА_9 он не совершал, наоборот собирался вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по факту изъятия наркотиков у ОСОБА_8 , в связи с малым количеством изъятого и совершил все действия в рамках своих полномочий, но не в интересах ОСОБА_9 , а именно: сына с наркотиками задержал, наркотики изъял, материал по данному факту зарегистрировал, направил изъятые наркотики на экспертизу. Также ссылается, что в приговоре не указан способ совершения им преступления, т.е. какое именно действие (бездействие) он совершил или мог совершить в интересах ОСОБА_9 с использованием служебного положения для решения вопроса о не привлечении ее сына к уголовной ответственности и последующего вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела,
Полагает, что судом первой инстанции не дана оценка его показаниям относительно того обстоятельства, что ОСОБА_9 было известно из телефонного разговора о том, что её сын не будет привлечен к уголовной ответственности, также не подтвержден факт передачи денежных средств ОСОБА_6 ОСОБА_9 соответствующим процессуальным документом.
Согласно требованиям п. 11 Раздела 11 Переходных положений УПК Украины 2012 года, уголовные дела, которые на день вступления в силу УПК Украины 2012 года поступили в суд от прокуроров с обвинительным заключением, рассматриваются судами первой, апелляционной и кассационной инстанцией, Верховным Судом Украины в порядке, действовавшем до вступления в силу УПК Украины 2012 года, то есть, уголовно-процессуальным кодексом Украины 1960 года.
Таким образом, уголовное дело по обвинению ОСОБА_6 , как поступившее до 20 ноября 2012, подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном УК Украины 1960 года.
В соответствии с требованиями ст. 367 УПК Украины 1960 года, основаниями для отмены судебного решения при рассмотрении дела в апелляционном порядке является неполнота досудебного и судебного следствия, а также существенное нарушение уголовно-процессуального закона.
Согласно требованиям ст.ст. 368, 370 УПК Украины 1960 года, неполным признается судебное и досудебное следствие, если остались неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела, а также существенные нарушения требований УПК, которые воспрепятствовали суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор.
В соответствии с требованиями ст. 22 УПК Украины 1960 года, прокурор, следователь обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие его ответственность.
Согласно требованиям ст. 64 УПК Украины 1960 года, при производстве досудебного следствия и разбирательства уголовного дела в суде подлежат доказыванию событие преступления, виновность обвиняемого и мотивы преступления, обстоятельства, влияющие на степень тяжести преступления.
В зависимости от установленного, в соответствии с требованиями ст. 132 УПК Украины 1960 года, должно быть предъявлено конкретное обвинение, поскольку лицо имеет право знать, в чем он обвиняется и вправе защищаться от предъявленного обвинения.
Эти положения вытекают из п. (а) ч. 3 ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод от 4 ноября 1950 года, ратифицированной Верховным Советом Украины 17 июля 1997 года, в соответствии с которой, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления, имеет право быть немедленно и детально информирован понятным для него языком о характере, мотивах обвинения.
Вместе с тем, эти требования процессуального закона выполнены не были, обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела не были установлены, предъявленное обвинение ОСОБА_6 носит не конкретный характер, что повлекло к преждевременному выводу суда первой инстанции о виновности ОСОБА_6 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 368 УК Украины, как получение взятки, сопряженной с вымогательством взятки, за выполнение в интересах дающего взятку действий с использованием своего служебного положения.
Из материалов дела усматривается, что ОСОБА_6 не признал себя виновным в совершении инкриминируемого преступления и привел доводы в свою защиту, где указал, что, по его мнению, допущено ряд нарушений УПК Украины 1960 года, в том числе и те, которые нарушили его право на защиту от конкретного обвинения, ссылался на неполноту досудебного следствия, оспаривал свою виновность, и отсутствие признаков вымогательства, ссылаясь на утверждение самой ОСОБА_9 , которая не отрицала, что ОСОБА_6 пояснял ей, что дело будет закрыто путем отказа в возбуждении уголовного дела и в отношении ее сына будет составлен только протокол об административном правонарушении; утверждал, что, по его мнению, никаких действий, обусловленных интересами ОСОБА_9 не совершал, а действовал исключительно в рамках служебных полномочий: задержав ОСОБА_8 , изъяв наркотическое средство, зарегистрировав материал по данному факту, направив изъятые наркотики на исследование. Обвиняемый также оспаривал допустимость доказательств, добытых органами досудебного следствия, в том числе, приобщение в качестве вещественного доказательства диска с записью разговор между ОСОБА_9 и ОСОБА_6 от 02.06.2008, изъятие диктофона, протокол его осмотра, воспроизведение текста стенограммы от 02.06.2008 года, которые, по его мнению, не могут быть расценены, как допустимые доказательства.
Однако, эти доводы обвиняемого оставлены судом первой инстанции и органом досудебного расследования без надлежащей проверки и оценки, и выяснение которых, по мнению судебной коллегии, имеет существенное значение для правильного разрешения дела.
Согласно диспозиции ст. 368 УК Украины, в редакции закона от 5 апреля 2001 года, обязательным признаком субъективной стороны получения взятки, является получение должностным лицом в каком бы то ни было виде взятки за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку либо в интересах третьего лица какого-либо действия с использованием предоставленной ему власти или служебного положения.
Таким образом, в случае квалификации действий виновного лица по указанной статье Уголовного кодекса, в судебном решении должно быть указано, за выполнение или невыполнение каких именно действий в интересах лица, дающего взятку совершило должностное лицо, в чем заключалось использование предоставленной ему власти или служебного положения, какие действия лицо могло или должно было выполнить с использованием, предоставленных полномочий.
Между тем, формулируя обвинение, признанное судом доказанным, суд сослался только на то, что в соответствии с требованиями Закона Украины О милиции, осужденный ОСОБА_6 обязан был обеспечивать безопасность граждан и общественный порядок, выявлять, предупреждать и раскрывать преступления, при осуществлении своих служебных обязанностей неукоснительно соблюдать требования действующего законодательства Украины, не допуская нарушения конституционных прав граждан.
Однако, суд в приговоре не указал, что входило в служебные обязанности ОСОБА_6 , в соответствии с какими нормативными актами и какие конкретно умышленные действия с использованием своего служебного положения совершил или не совершил ОСОБА_6 в интересах ОСОБА_9 , как это соотносится с его функциональными обязанностями и компетенцией лица, и принятым в дальнейшем решением об отсутствии оснований к возбуждению уголовного дела в отношении ОСОБА_8 .
Как усматривается из материалов уголовного дела, постановлением от 27.11. 2008 года оперуполномоченным СУР Куйбышевского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области, в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_8 отказано, в связи с тем, что в действиях указанного лица содержатся признаки правонарушения, предусмотренного ст. 44 ч.1 КоАП. Основанием такого решения явились данные заключения специалиста № 2970 от 05.06.2008 года, в соответствии с которыми вещество, изъятое 29.05.2008 года у ОСОБА_8 массой 0,82 гр, является особо опасным наркотическим средством каннабисом высушенным (т.2 л.д.105).
Суд первой инстанции не обратил внимание на невыполнение органами досудебного следствия требований ст.ст. 22, 64, 132 УПК Украины 1960 года, что повлекло нарушение права обвиняемого на защиту и является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Указанные обстоятельства относятся к предмету доказывания по уголовному делу и не могут быть устранены судом.
Кроме того, приговор от 27.04.2012 года противоречит требованиям ч.2 ст. 375 УПК Украины (в редакции закона 1960 года) в соответствии с которой, при новом рассмотрении дела судом первой инстанции применение закона о более тяжком преступлении и усиление наказания допускается только при условии, если приговор был отменен по апелляции прокурора, в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении или если при отмене приговора признано необходимым применить более строгое наказание, на что обращено внимание в определении Высшего Специализированного Суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 23 июля 2013 года.
При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что ОСОБА_6 возражал против прекращения дела по не реабилитирующим основаниям, коллегия судей пришла к выводу, что при рассмотрении дела в апелляционном порядке установлена такая неполнота судебного и досудебного следствия, которые не могут быть устранены в судебном заседании, а также, что в ходе досудебного следствия были допущены такие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые исключали возможность вынесения приговора в рамках предъявленного обвинения, что в соответствии с требованиями 374 УПК Украины 1960 года, влечет отмену приговора и возвращение дела для дополнительного расследования.
В ходе дополнительного расследования подлежат устранению неправильность и неполнота досудебного следствия, указанная в данном определении. По результатам полного, всестороннего исследования всех обстоятельств дела и данных проверки всех доводов, выдвинутых в защиту ОСОБА_6 , следует принять законное и обоснованное решение о движении дела.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 365, 366, 367, 368, 370, 374 УПК Украины 1960 года, п.11 раздела Х1 Переходных положений УПК 2012 года коллегия судей,
Апелляцию осужденного ОСОБА_6 удовлетворить частично.
Приговор Калининского районного суда г. Донецка от 27 апреля 2012 года в отношении ОСОБА_6 отменить, дело возвратить прокурору Донецкой области на дополнительное расследование.
Меру пресечения ОСОБА_6 в виде подписки о невыезде оставить без изменения.
Судьи: 1 2 3