Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/6/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.03.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженої ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 червня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Шиманівка, Теплицького району, Вінницької області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений:

- за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді арешту строком на три місяці, на підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону України від 15 квітня 2008 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати в органах державної влади та органах місцевого самоврядування посади, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 (два) роки.

- за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України ОСОБА_8 виправданий за недоведеністю його участі у вказаному злочині.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки та покладено обов`язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка с. Подорожнє, Світловодського району, Кіровоградської області, мешканка АДРЕСА_2 , раніше не судима,

засуджена:

- за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на підставі ч. 5 ст. 74, ч.1 ст. 49 КК України звільнена від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;

- за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону України від 21 грудня 2010 року) до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 (один) рік, та на підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України звільнена від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;

- за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону України від 15 квітня 2008 року) до покаррання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати в органах державної влади та органах місцевого самоврядування посади, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання за ч. 2 ст. 364 КК України з випробуванням, зі встановленням іспитового строку на 2 (два) роки та покладено обов`язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 , працюючи начальником відділу Держкомзему у Світловодському районі, використавши добуті лісничим Державного підприємства «Світловодське лісове господарство» ОСОБА_8 підроблені документи, за його сприяння, спільно вчинили злочини у сфері службової діяльності та проти авторитету органів державної влади, внаслідок чого із державної власності безоплатно вибули землі лісогосподарського призначення загальною площею 1,12 гектара, на загальну вартість 224 тисячі гривень, що спричинило державі тяжкі наслідки, оскільки шкода завдана державним інтересам більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляціях:
-прокурор, який брав участь в суді першої інстанції просить скасувати вирок міськрайонного суду через невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. З ст. 358 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати в органах державної влади та органах місцевого самоврядування посади, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 28 ч. 3. ст. 358 КК України у виді штрафу 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш тяжкого більш тяжким покаранням у виді 5 років позбавлення волі з позбавлення обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки.

ОСОБА_8 , визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 358 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 364 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати в органах державної влади та органах місцевого самоврядування посади, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 28 ч. 3. ст. 358 КК України у виді штрафу 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш тяжкого більш тяжким покаранням у виді 4 років позбавлення волі з позбавлення обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки.

Апеляція обґрунтована наступними доводами.

Не оспорюючи кваліфікацію дій засуджених за ч.2 ст. 364 КК України, апелянт вважає, що суд безпідставно виключив з кваліфікації їх дій ч.2 ст. 28 КК України, та не надавши відповідної оцінки доказам у справі кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 27 КК України.

Зазначає, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 існувала попередня змова, оскільки їх протиправні дії, а в певних випадках умисна злочинна бездіяльність, доповнювали такої ж дії або бездіяльності іншого.

ОСОБА_8 , будучи особою відповідальною за використання площ лісництва, як лісничий Золотарівського лісництва за попередньою змовою з ОСОБА_7 укрив факт оформлення земель лісового фонду під виглядом ділянки для садівництва садового товариства, не вживав заходів до охорони і захисту лісів, заручився підтримкою неосвідчених в його діях працівників та керівника ДП «Світловодський лісгосп» ОСОБА_9 , та інших, як фахівець достовірно знаючи, що це землі лісового фонду, подав зави на отримання землі від своїх дітей ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ..

Вже в 2007 році, ОСОБА_8 мав за мету отримання цих земель, де були проведені рубки лісу, вже в цей час, ОСОБА_7 будучи інспектором Держкомзему, згодом районного (відділу земельних ресурсів) була освідчена і сприяла шляхом консультацій ОСОБА_8 у процедурі отримання розпоряджень голови райдержадміністрації про передачу у власність цих земельних ділянок, та вчинення дії з визначенням меж цих земельних ділянок для порівняння із розташуванням на місцевості.

З цією метою ними було запропоновано отримати земельні ділянки начальнику Держкомзему, ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , директору ПП «Земельний кадастр», ОСОБА_13 , де раніше працювала ОСОБА_7 ..

В процесі оформлення документації із землеустрою, ними ж був встановлений та підтверджений факт належності цієї землі до земель лісового фонду, відсутності правових підстав законним шляхом отримати цю земельну ділянку, оскільки вона була за межами СТ «Автомобіліст». При цьому, що вони не були фактично членами садового товариства та не використовували земельні ділянки за призначенням, які відповідно не були їм виділені в натурі, оскільки не належали садовому товариству.

Зазначає, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 при опрацюванні, поданні, руху через них документів, крім тих, що виконані офіціально колегіальними органами - зокрема в СТ «Автомобіліст», чи органами виконавчої влади райдержадмшістрації, органами архітектури, земельного кадастру, створили певний хаос з невідповідністю дат в цих документах, відсутності обов`язкових їх реквізитів, даних про їх проходження. Всі їх дії з відчуття повної безкарності, внаслідок того, що всі процеси оформлення документів, а саме головне контрольних функцій щодо використання землі і лісу на території отримання цих земельних ділянок, здійснювали вони безпосередньо.

Вважає, що вина засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інкримінованих їм злочинах за ч.2 ст. 28 ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 та ч.3 ст.358 КК України доведена в повному обсязі, підтверджується зібраними по справві доказами, які досліджені та підтверджені в судовому засіданні.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні міри покарання не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили тяжкий злочин, за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки, вину не визнали, заподіяну шкоду не відшкодували.

-засуджена ОСОБА_7 просить скасувати вирок міськрайонного суду в частині визнання її винною у скоєнні злочинів, відповідальність за які передбачена ч.3 ст. 358, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 364 КК України та постановити новий вирок, яким справу закрити в цій частині.

Вирок суду фактично ґрунтується на припущеннях та не підтверджний належними та допустими доказами, які б вказували на наявність в її діях складу інкримінованих їй злочинів.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в її діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 364 КК України, оскільки відповідно до ЗУ «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» - в статті 364 КК України в абзаці першому слова « з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» було замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для смої себе чи іншої фізичної особи».

А тому, апелянт зазначає, що з урахуванням того, що стороною обвинувачення не було внесено зміни в пред`явленене їй обвинувачення, тому в вказаній частині повина бути виправдана.

Зазначає, що судом не надано належної оцінки тому, що на даний час громадяни ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не отримали державні акти, а відповідно не набули і право власності на зазначені земельні ділянки, а тому вказані землі не вибули з державної власності.

Щодо визнання винною ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, а саме в тому, що в ході вчинення зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, виготовила завідомо для неї неправдиві документи, а саме довідку від 01.03.2010 року про інвентаризацію земельних ділянок, що передаються у власність для ведення садівництва цим громадянам, нібито членам садового товариства «Автомобіліст», висновок № 47 від 01.03.2010 року щодо відповідності технічної документації про земельні ділянки даним в натурі (на місцевості); висновок від 01.03.2010 року про відповідність цільового призначення цих земельних ділянок, як земля сільськогосподарського призначення, вважає, що належних доказів на підтвердження її вини здобуто не було.

Вважає, що безпідставно визнана винною у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 358 КК України, а саме в тому що в ході вчинення зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, діючи в період часу з лютого по травень 2010 року, лдолучила до матеріалів Технічного завдання № 47, затвердженого нею 01.03.2010 року, підроблені документи довідки СТ «Автомобіліст» без дати про наявність у певних громадян земельних ділянок в садовому товаристві.

Вказує, що з об`єктивної сторони, склад вказаного злочину повинен містити активні дії, які полягають у наданні або пред`явленні для ознайомлення підробленого документа, проте не зрозумілим є на підставі яких доказів встановлена обставина, що саме ОСОБА_18 долучала зазначені довідки до матеріалів технічного завдання. Також не надано і доказів того, що вона знала про те, що вказані довідки є підробленими, навіть якщо допустити те, що про їх підроблення знав ОСОБА_8 , що свідчить про недоведеність прямого умислу, який є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони вказаного злочину.

Зазначає, що не зрозуміло на підставі чого дійшли висновку, що вказані довідки взагалі є підробленими, особливо враховуючи покази з цього приводу голови садового товариства «Автомобіліст» ОСОБА_19 , який підтвердив, що вони були складені саме ним, але не зміг пояснити коли - зазначив, що вказані 14 осіб в 2010 році були включені до членів товариства, а згодом в 2012 році були виключені з членів СТ «Автомобіліст». При цьому щодо підстав виключення їх з членів товариства у відповідності до Статуту, він зрозумілі пояснення надати не зміг. Документальне підтвердження факту виключення вказаних 14 осіб з членів садового товариства, в матеріалах справи відсутнє. В оскаржуваному вироку висновки суду, що вищевказані довідки були виготовленіт та видані головою СТ в травні 2010 року є припущенням і не грунтуються на наданих суду доказах.

Під час досудового слідства допущені порушення норм КПК України, які не були усунуті в судовому засіданні, та які на думку апелянта свідчать про неповноту та неправильність досудового слідства.

Заслухавши доповідача, думку прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу, засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та в їх інтересах захисника адвоката ОСОБА_6 , які просили задовольнити апеляційну скаргу засудженої та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню, а матеріали кримінальної справи необхідно повернути прокурору для організації та проведення досудового розслідування виходячи з такого.

За змістом статті 374 КПК України (1960 р.) апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку: коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови; якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
По даній кримінальній справі була допущена неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, зокрема під час призначення та проведення експертизи експертної оцінки земельних ділянок.
Відповідно до положень ст. 75 КПК України (1960 р.), експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання.
Як експерт може бути викликана будь-яка особа, що має необхідні знання для дачі висновку з досліджуваних питань.
Згідно ст. 10 ЗУ «Про судову експертизу» від 25.02.1994 № 4038-XII, до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.
Так, слідчим під час досудового слідства були порушені зазначені вимоги як КПК України (1960 р.), так і ЗУ «Про судову експертизу», оскільки зі звітів про експертну грошову оцінку земельних ділянок (Том 3 а.с. 36-115) вбачається, що особи, які проводили експертизу експертної оцінки земельних ділянок, тобто ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , не є працівниками експертної установи, і відповідно до Реєстру атестованих судових експертів не є атестованими судовими експертами, тобто вказані особи не вповноважені на проведення судових експертиз.
Таким чином, оскільки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , тобто особи які склали звіти про експертну грошову оцінку земельних ділянок, не є судовими експертами та не вправі проводити судові експертизи, через що вказана експертиза проведена з порушенням кримінально-процесуального законодавства України (1960 року), а тому висновки цієї експертизи є неналежним та недопустимим доказом.
На вказані недоліки досудового слідства звернув увагу місцевий суд, однак замість того, щоб визнати експертні висновки неналежними та недопустимими доказами, суд першої інстанції вказав, що вказані висновки приймає до уваги не як висновки експертів, а як висновки спеціалістів, хоча КПК України (1960 р.) не передбачено такого доказу, як висновок спеціаліста.
У зв`язку з викладеним та враховуючи те, що ОСОБА_7 ставиться у провину зловживання службовим становищем з особистих корисливих мотивів та в інтересах своїх рідних, близьких та знайомих, що спричинило державним інтересам тяжкі наслідки, у виді матеріальних збитків, оскільки шкода завдана державним інтересам більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а ОСОБА_8 ставиться у провину пособництво у такому зловживанні ОСОБА_7 службовим становищем, то відсутність експертизи з експертної оцінки земельних ділянок, які на думку органу досудового слідства були неправомірно надані у приватну власність, впливає на правильність пред`явленого обвинувачення та свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України, а ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, що в свою чергу є порушенням права засуджених на захист.
Також слід зазначити, що як вбачається з пред`явленого засудженим обвинувачення, об`яктом злочинних дій останніх стали земельні ділянки державної форми власності, які є землями лісового фону, однак з постанови слідчого про призначення експертизи та висновків експертизи експертної оцінки земельних ділянок слідує, що експертиза була призначена та проведена з експертної оцінки земельних ділянок сільськогосподарського призначення, що є суперечливим.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати, а матеріали справи повернути прокурору для організації проведення досудового слідства, в ході якого слід призначити експертизу експертної оцінки земельних ділянок, які є землями саме лісового фонду та проведення зазначеної експертизи необхідно доручити атестованим судовим експертам, з урахуванням вимог ЗУ «Про судову експертизу».

Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід залишити попередню, піджписку про невиїзд, так як останній не порушували обрану в ході досудового слідства міру запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 374 КПК України (1960 р.) колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участі у розгляді справи судом першої інстанції та засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 червня 2014 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - скасувати.

Справу повернути Світловодському міжрайонному прокурору Кіровоградської області для організації проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити попередній - підписку про невиїзд.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4