СПРАВА № 11А-1187/2007 Р.
КАТЕГОРІЯ СТ. 187 Ч. 2 KK
ГОЛОВУЮЧИЙ В 1-Й ІНСТАНЦІЇ
ДОПОВІДАЧ: САЖИНОВ B.B.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2007 р. листопада
місяця „06" дня

Колегія
суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської
області в складі:

Головуючого Годуна В.А.

суддів: Сажинова
В.В., Буженко Н.В.

за участю прокурора Литвиненка
О.О.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2.

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією з доповненнями
засудженого ОСОБА_2. та апеляцією зі змінами прокурора, який брав участь у
розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Каховського міськрайонного
суду Херсонської області від 13 березня 2007 року, -

встановила:

Цим вироком
засуджено:

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, не судимого,

· за ст.
185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі;

· за ст.
186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі;

· за ст.
304 КК України на 2 роки позбавлення волі;

· за ст.
187 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення
волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст.
70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_2 призначено покарання - п'ять років
позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, з відбуванням
покарання у кримінально-виконавчій установі.

Зараховано в строк призначеного покарання строк знаходження ОСОБА_2. під
вартою з 12.12.2005 року по 20.11.2006 року.

Постановлено
стягнути з ОСОБА_2. на користь:

· ОСОБА_3
матеріальну шкоду у розмірі 1023 грн.;

· Обласного
бюро судово-медичних експертиз витрати, пов'язані з проведенням судово-медичної
експертизи в розмірі 15 грн. 83 коп.

Вирішено питання
про речові докази.

Вироком
суду ОСОБА_2. визнаний винним і засуджений за злочини, вчинені ним за таких
обставин.

13.11.2005
року, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_2., перебуваючи у стані алкогольного
сп'яніння, знаходячись на подвір'ї будинку № 122 по вул. К. Лібкнехта м. Каховка Херсонської області,
відкрито, з застосуванням фізичного насильства, яке мало

прояв у завданні
удару в спину потерпілому ОСОБА_3, після якого останній впав, заволодів
чоловічою шкіряною курткою, вартістю 1000 гривень, грошима в сумі 23 гривні, та
іншим майном, чим спричинив потерпілому ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну
суму 1075 грн. 50 коп.

07.12.2005
року, в період часу з 03 години 15 хвилин до 04 години 20 хвилин, ОСОБА_2.,
знаходячись в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_4.,
проникли на територію подвір'я будинку АДРЕСА_1 а потім шляхом вільного
доступу, до приміщення вказаного житлового будинку, звідки таємно викрали майно
потерпілої ОСОБА_5. на загальну суму 601 гривня.

09.12.2005
року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_2., перебуваючи у стані
алкогольного сп'яніння, разом з ОСОБА_4., знаходячись в квартирі АДРЕСА_2, з
застосуванням фізичного насилля, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого
ОСОБА_6, яке мало прояв у завданні ударів руками і ногами в різні частини тіла
потерпілого ОСОБА_6, які спричинили йому синці і садна на голові та обличчі, що
відносяться до легких тілесних ушкоджень, застосувавши психічне насилля, яке
мало прояв у погрозі застосування ножа, який ОСОБА_2 приставив до тіла
потерпілого і, висловлюванні погроз відрізати палець, заволоділи майном ОСОБА_6
на загальну суму 423 гривні.

Також,
ОСОБА_2., достовірно знаючи, що ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, є неповнолітнім, в ніч з
06.12.2005 року на 07.12.2005 року, запропонував останньому скоїти крадіжку
майна потерпілої ОСОБА_5. з приміщення її будинку АДРЕСА_1, на що ОСОБА_4
погодився, після чого ними було викрадено майно потерпілої на загальну суму 601
гривня, тим самим втягнув неповнолітнього ОСОБА_4 в злочинну діяльність,

У своїй
апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_2. посилається на невідповідність
висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування
кримінального закону. При цьому вказує на неправильність кваліфікації судом
його дій за ч. 2 ст. 186 КК України за епізодом відкритого заволодіння майном
ОСОБА_3, оскільки грабіж вчинив сам і вперше, раніше він не судимий, тому
вважає, що його дії за цим епізодом необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК
України. Також суд невірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 187 КК України за
епізодом заволодіння майном ОСОБА_6, оскільки фізичне насильство до потерпілого
застосовував лише ОСОБА_4, він же і погрожував потерпілому застосувати ніж.
Вважає, що його дії за цим епізодом необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК
України, оскільки він лише таємно заволодів телефоном ОСОБА_6 Окрім того,
зазначає, що кримінальна справа щодо його обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК
України за епізодом крадіжки майна ОСОБА_5. повинна бути закрита на підставі
ст. 46 КК України, оскільки він ще на досудовому слідстві повністю відшкодував
їй матеріальні збитки, а остання подала заяву слідчому про відсутність у неї
претензій матеріального або морального характеру. Окрім того, вважає, що суд
незаконно визнав його винним у втягненні неповнолітнього ОСОБА_4 в злочинну
діяльність, оскільки він не знав про неповнолітній вік останнього, а сам
ОСОБА_4 йому повідомив, що йому вже виповнилося 19 років. У зв'язку з
наведеними обставинами просить вирок суду скасувати, а справу направити на
новий судовий розгляд.

У своїй
апеляції зі змінами, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої
інстанції, не оспорюючи правильності кваліфікації дій засудженого та
доведенності його вини, посилається на порушення судом вимог
кримінально-процесуального закону. В обгрунтування своїх доводів вказує, що
предметом дослідження в судовому засіданні не була частина письмових доказів, а
саме постанова слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно
ОСОБА_2. за ст. 187 КК України. Вказана неповнота
судового слідства суттєво
вплинула на правильність

постановленого
судового рішення в частині засудження ОСОБА_2. за ст. 187 КК України. У зв'язку
з чим просить вирок суду стосовно ОСОБА_2. скасувати, а справу направити на
новий судовий розгляд.

Заслухавши
доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію зі
змінами державного обвинувача, просив скасувати вирок і направити справу на
новий судовий розгляд, пояснення і останнє слово засудженого ОСОБА_2., який
підтримав свою апеляцію, просив скасувати вирок, а справу направити на новий
судовий розгляд, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій,
колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_2. та апеляція зі змінами
державного обвинувача підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Органом
досудового слідства та судом були допущенні істотні порушення норм
кримінально-процесуального закону, що потягло за собою незаконне засудження
ОСОБА_2. за ч. 2 ст. 187 КК України.

Так,
відповідно до п. 11) ч. 1 ст. 6 КПК України, обставиною, що виключає
провадження у кримінальній справі є нескасована постанова органу дізнання,
слідчого, прокурора про відмову в порушенні справи по тому ж факту.

Перевіркою
матеріалів справи встановлено, що слідчим СВ Каховського РВ УМВС Пестрецовим
В.В. 23.12.2005 року була винесена постанова про відмову в порушенні
кримінальної справи щодо ОСОБА_2. за ч. 2 ст. 187 КК України за епізодом
відкритого заволодіння майном ОСОБА_6 (а.с. 109).

Але
прокурор, який брав участь у розгляді справи, в судовому засіданні 01 лютого
2007 року, в порушення вимог статті 6 п.) 11 та частини 2 статті 277 КПК
України, при наявності нескасованої постанови слідчого за даним фактом,
незаконно змінив обвинувачення ОСОБА_2 на ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу
України, хоча органом досудового слідства останній обвинувачувався у відкритому
викраденні майна ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно
до ч. 2 ст. 277 КПК України, зміна обвинувачення не допускається, якщо цим
будуть порушені правила про підсудність чи обов'язковість проведення досудового
слідства. У цьому випадку за наявності до того підстав прокурор повинен був
заявити клопотання про повернення справи на додаткове розслідування.

Оскільки
вказані недоліки досудового слідства неможливо усунути в судовому засіданні,
тому справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

Керуючись
ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Херсонської області, -

ухвалила:

Апеляцію
з доповненнями засудженого ОСОБА_2. та апеляцію зі змінами прокурора, який брав
участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок
Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 березня 2007 року
щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування
Каховському міжрайонному прокурору Херсонської області.

Міру
запобіжного заходу ОСОБА_2 залишити у вигляді утримання під вартою.