Справа № 11-600/2011 Головуючий в 1 інстанції: Крапівіна Є.П.
Категорія: ст.ст. 365 ч.3, 366 ч. 2 Доповідач: Гемма Ю.М.
ст. 222 ч. 2 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2011 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Раєнка В.І., Жили І.Е.,

з участю прокурора Чередниченко Є.Г.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора з доповненнями, який брав участь у розгляді судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2010 року;

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, такий, що не має судимості,

засуджений за ст. 365 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ст. 366 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися адміністративно-господарчою й організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися адміністративно-господарчою та організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обовязків: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

За ст. 222 ч. 2 КК України звільнений від кримінальної відповідальності в звязку із закінченням строків давності.

Міра запобіжного заходу підписка про невиїзд.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи призначеним рішенням зборів акціонерів закритого акціонерного товариства «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»(далі ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски») від 02.04.1999р. на посаду голови правління, на якого у відповідності з п.п. 11.8 11.9 Уставу ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»були покладені обовязки, пов'язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а саме: здійснення оперативного управління справами товариства у відповідності з рішенням загальних зборів акціонерів, спостережної ради та правління; дій від імені товариства, без довіреності представляти товариство в підприємствах та установах, організаціях в рамках компетенції правління; з урахуванням обмежень; прийом на роботу та звільнення працівників товариства, у встановленому порядку накладення дисциплінарної відповідальності, здійснення морального та матеріального заохочення працівників товариства; в рамках своєї компетенції видання наказів, розпоряджень, вказівок, які є обовязковими для всіх працівників товариства і таким чином, будучи посадовою особою, перевищуючи свої службові повноваження, вносячи дані, що не відповідають дійсності, а також надаючи завідомо неправдиву інформацію банку, восени 2005 року в м. Херсоні та в м. Генічеську Херсонської області, вчинив злочини, передбаченні ст.ст. 365 ч. 3, 366 ч. 2, 222 ч. 2 КК України.

14 листопада 2005 року між філією Херсонської дирекції акціонерного товариства «Індустріально-експортний банк»(далі ХД АТ «Індекс-Банк») та товариством з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_2 піски-2»(далі ТОВ «ОСОБА_2 піски-2»), директором якого був ОСОБА_1, було укладено кредитний договір №2833, у відповідності з яким банк для ТОВ «ОСОБА_2 піски-2»відкрив кредитну лінію в розмірі 1 900 000 грн.. 15.11.2005 р. між філією ХД АТ «Індекс-Банк»і ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски» в особі голови правління ОСОБА_1 було укладено договір поруки №2833/002, згідно до якого ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»виступає поручителем ТОВ «ОСОБА_2 піски-2»за кредитними зобовязаннями перед філією ХД АТ «Індекс-Банк»за кредитним договором №2833 від 14.11.2005 р.. У звязку із цим ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»зобовязано солідарно нести відповідальність пере банком за погашення кредиту, оплати процентів та інших платежів, у тому числі пені, штрафів. В той же день, 15.11.2005 р., між філією ХД АО «Індекс-Банк»та ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»в особі голови правління ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки. Згідно умов іпотечного договору ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»передав в іпотеку філії ХД АТ «Індекс-Банк»належний оздоровчий комплекс, указаний у пункті 1.1. договору на суму 3 700 000 грн. у забезпечення зобовязань ТОВ «ОСОБА_2 піски-2»за кредитним договором №2833 від 14.11.2005р. У відповідності з п. 8.3 Статуту ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»- товариство, здійснюючи право власності, володіє, використовує та розпоряджається належним йому майном, здійснюючи право власності, володіє, використовує та розпоряджується належним йому майном, здійснюючи відносно нього будь-які дії, які не суперечать закону й діяльності товариства, зокрема по продажу, міні, передачу в оренду або заставу засобів виробництва та інших матеріальних цінностей, використання та відчуження їх в інший спосіб. У відповідності з п. 9.6.14 Статуту ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски», до компетенції загальних зборів акціонерів відносяться затвердження договорів (угод), укладених на суму, яка перевищує 500 000 доларів США, або еквівалентну суму в національній валюті України, у тому числі договорів застави майна, отримання кредитів у грошовій, і матеріальній формі.

ОСОБА_1, будучи ознайомленим зі Статутом ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски», достовірно знав про те, що повноваження на укладення договорів на суму, яка перевищує 500 000 доларів США, або еквівалентну суму в національній валюті України йому може надати тільки загальні збори акціонерів ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски», які за даним питанням не скликалися та не проводилися. Не дивлячись на це, ОСОБА_1, діючи умисно, явно виходячи за рамки своїх повноважень голови правління акціонерного товариства, взяв на себе компетенцію зборів акціонерів ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски», передбачену п. 9.6.14 Статуту й уклав із філією ХД АТ «Індекс-Банк»договір поруки №2833/002 від 15.11.2005р. й договір іпотеки від 15.11.2005р., відповідно до яких ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»передав в іпотеку філії ХД АТ «Індекс-Банк» належний оздоровчий комплекс на суму 3 700 000 грн. у забезпечення зобовязань ТОВ «ОСОБА_2 піски-2»за кредитним договором №2833 від 14.11.2005р.

У листопаді 2006р. сплинув строк погашення кредитних зобовязань ТОВ «ОСОБА_2 піски-2», які були забезпечені майном ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»перед філією ХД АТ «Індекс-Банк», однак дані зобовязання не були виконані, в результаті чого філії ХД АТ «Індекс-Банк», що спричинило тяжкі наслідки у виді заподіяння матеріальних збитків на суму у розмірі 129 834,87 грн., що більше ніж в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, голова правління ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»ОСОБА_1, достовірно знаючи, що філія ХД АТ «Індекс-Банк»не надасть кредит ТОВ «ОСОБА_2 піски-2»під іпотеку майна ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски», на передачу якого ОСОБА_1 не буде уповноважений спеціальним органом акціонерного товариства, умисно, з метою отримання кредиту, восени 2005 р., надав вказівку невстановленим слідством працівникам ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»скласти протокол №4 засідання спостережної ради ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»від 10.10.2005р. та 01.11.2005 р., у який внести неправдиві дані про те, що ОСОБА_3 в складі ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 начеб то вповноважили голову правління ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»ОСОБА_1 на укладення договору поруки та передачі в іпотеку філії ХД АТ «Індекс-Банк»майна ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»для забезпечення кредитних зобовязань ТОВ «ОСОБА_2 піски-2», склавши, таким чином, завідомо неправдиві документи, оскільки вказані засідання ОСОБА_3 не проводилися, дане питання на них не обговорювався та рішення не приймалось.

Як наслідок, ОСОБА_1, знаючи достовірно, що протоколи №4 засідання ОСОБА_3 ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски»від 10.10.2005 р. та 01.11.2005 р. містять завідомо неправдиві відомості, з метою отримання кредиту, надав їх до філії ХД АТ «Індекс-Банк», розташований у м. Херсоні. Філія ХД АТ «Індекс-Банк» при розгляді питання про надання кредиту ТОВ «ОСОБА_2 піски-2»під заставу (іпотеку) майна ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски», взяла до уваги надані ОСОБА_1 документи, що містили неправдиву інформацію, що вплинуло на рішення про надання кредиту.

В листопаді 2006 року сплинув строк погашення кредитних зобовязань ТОВ «ОСОБА_2 піски-2», які були забезпечені майном ЗАТ «Санаторій профілакторій «ОСОБА_2 піски», перед філією ХД АТ «Індекс-Банк», однак дані зобовязання не виконані, в результаті чого філії ХД АТ «Індекс-Банк»спричинено крупну матеріальну шкоду на суму в розмірі 129 834,87 грн., що більше ніж в 500 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляції з доповненнями прокурор указує на незаконність вироку щодо ОСОБА_1 у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, неправильним застосуванням кримінального закону, обґрунтовуючи свої доводи тим, що при призначенні ОСОБА_1 покарання суд врахував як помякшуючи покарання обставини, часткове визнання вини та часткове усунення шкідливих наслідків, що не відповідає дійсності, оскільки він не визнав себе винним, не вжив заходів для відшкодування матеріальних збитків, давав неправдиві показання, явно перешкоджав встановленню істини у справі, чим намагався уникнути відповідальності. Призначаючи покарання за ст. 365 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України суд не мотивував належним чином своє рішення та застосував указану норму фактично як до основного, так і обовязково додаткового покарання без наведення підстав, та без будь-яких мотивів застосував додаткове покарання за ст.366 ч.2 КК України. Призначивши основне і додаткове покарання за сукупністю злочинів, суд неправильно застосував ст. 75 КК України, звільнивши того як від основного, так і додаткового покарання, що є порушенням ст. 77 КК України. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_1 та постановити новий вирок, призначивши покарання за ст. 365 ч. 3 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади керівника підприємства, організації та установи строком на 3 роки; за ст. 366 ч. 2 КК України у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади керівника підприємства, організації та установи строком на 2 роки; за ст. 222 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади керівника підприємства, організації та установи строком на 2 роки. Відповідно до положень ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі з позбавленням права обіймати посади керівника підприємства, організації та установи строком на 3 роки.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 вказує на незаконність вироку, посилаючись на в його діях відсутній склад злочинів, передбачених ст. ст. 365 ч.3, 366 ч. 2, 222 ч. 2 КК України. Стверджує, що обвинувачення є неконкретним та ґрунтується на припущеннях. Суд не дав належної оцінки доказам захисту, які свідчать лише про наявність господарсько-кредитних правовідносин, які регламентуються цивільним та господарським законодавством. Виїмку системного блока компютера з інформацією проведено порушенням кримінально-процесуального закону, що підтвердили свідки в суді. Зазначає, що розмір заподіяної матеріальної шкоди в сумі 129 834 грн., який установлено органом досудового слідства, не відповідає розміру стягнутої заборгованості за рішенням господарського суду від 14.01.2008 року, що свідчить про необґрунтованість обвинувачення. Просить скасувати вирок та виправдати його за відсутністю складу злочинів.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про часткове підтримання апеляції прокурора, який вважав за необхідне скасувати вирок у звязку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а справу повернути на новий судовий розгляд, пояснення підсудного ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію, та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, його останнє слово, в якому він просив задовольнити його апеляцію, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції при розгляді справи, постановленні вироку допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Згідно зі ст.323 КПК України вирок суду має бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному й обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України та розяснень, які містяться пп. 15 - 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, із змінами внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обовязковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форму вини й його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що помякшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього . Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Керуючись ст. 65 КК України і ч. 2 ст.334 КПК України суд також зобовязаний мотивувати свої висновки щодо виду і міри покарання, яке слід призначити підсудному. Зокрема, суд повинен мотивувати призначення покарання у виді позбавлення волі, якщо санкція кримінального закону передбачає й інші покарання; звільнення від відбування покарання з випробуванням; призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції Особливої частини КК України, або перехід до іншого більш мякого основного виду покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ст.ст. 365 ч.3, 366 ч. 2, 222 ч. 2 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає інші докази.

Передусім, суд першої інстанції при розгляді справи не зясував дійсний розмір матеріальних збитків, завданий злочинними діями ОСОБА_1, і не усунув суперечності між доказами на підтвердження чи спростування цих обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, про що правильно зазначено в апеляції засудженого.

Так, органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у заподіянні філії ХД АТ «Індекс-Банк»матеріальних збитків на суму 129 834,87 грн., тоді як в матеріалах справи містяться дані про заподіяння ним таких збитків банку на суму 1 259 834, 87 грн., на що суд взагалі не звернув уваги при дослідженні доказів та не навів мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкидає інші.

(том № 1, а.с. 179 190)

На підтвердження обвинувачення ОСОБА_1 та наслідків вчиненого ним злочину суд у вироку послався на акт звірки заборгованості ТОВ «ОСОБА_2 -2» за кредитним договором перед філією ХД АТ «Індекс-Банк», згідно якого банку завдані матеріальні збитки на суму 1 259 834, 87 грн., дані якого суперечать висновку суду про завдання матеріальних збитків на суму 129 834,87 грн., на обґрунтування якого, суд не навів доказів і не усунув суперечностей між ними відносно розміру завданих матеріальних збитків. (том № 1, а.с.185)

Отже, зазначені обставини не були перевірені при розгляді справи судом.

Крім того, на порушення ч.2 ст.334 КПК України, призначаючи ОСОБА_1 покарання за ст. 365 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України як до основного, так і обовязково додаткового покарання, суд не мотивував належним чином своє рішення та у вироку не зазначив, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на помякшення покарання.

Як убачається з вироку, призначаючи засудженому ОСОБА_1 покарання за ст. 365 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, та дійшовши висновку про можливість його виправлення без відбування покарання та приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд лише формально послався на те, що він учинив злочин уперше, позитивно характеризується, частково визнав свою вину, частково усунув шкідливі наслідки, та на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Такі висновки суду щодо призначення йому покарання за ст.365 ч.3 КК України нижче від найнижчої межі та про звільнення від відбування покарання з випробуванням суперечить матеріалам справи та змісту вироку, згідно з якими, ОСОБА_1 не визнав себе винним, не вжив заходів для добровільного відшкодування матеріальних збитків, у свої показаннях заперечував свою вину.

Призначивши засудженому основне і додаткове покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 365 ч.3, 366 ч.2 КК України, суд неправильно застосував кримінальний закон, звільнивши на підставі ст. 75 КК України засудженого як від основного, так і додаткового покарання, що є порушенням ст. 77 КК України.

Оскільки судом допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, які виключають можливість постановлення вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений із дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені порушення закону, та з урахуванням зазначених обставин ретельно дослідити зібрані у справі докази, перевірити позицію захисту ОСОБА_1, дати належну оцінку доказам, і в залежності від установленого постановити законне, обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляції прокурора з доповненнями, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду зі стадії судового розгляду.

Головуючий:

Судді: