Справа № 11-150/11 Головуючий у І інстанції Смага
Категорія - 153 ч.1 КК Доповідач Рудомьотова С. Г.
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1
Суддів Антипець В.М., Салая Г.А.,

При секретарі Терешко В.В.,

З участю прокурора Щербака О.В.,

Засудженого ОСОБА_2,

Потерпілої ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2, прокурора Семенівського району на вирок Семенівського районного суду від 08 липня 2010 року, яким ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрований за адресою ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, неодружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей 1999 та ІНФОРМАЦІЯ_5, непрацюючий, раніше судимий :

- 01.04.2003 року Семенівським рай судом за ст. 185 ч.3, 69, 75 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік;

- 08.12.2004 року Новгород-Сіверським райсудом за ст. 121 ч.2, 71 КК України на 8 років позбавлення волі.

Звільнений 18.02.2009 року умовно-достроково на 2 роки 6 місяців 8 днів на підставі ст. 81 КК України постановою Шосткинського міськрайсуду Сумської області від 10.02.2009 року;

- засуджений за ст. 153 ч. 1 КК України на 3 /три/ роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новгород-Сіверського райсуду від 08.12.2004 року у виді 2 /двох/ років позбавлення волі, і за сукупністю вироків остаточно призначено 5 /пять/ років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь потерпілої ОСОБА_3 - 3000 грн. на відшкодування моральної шкоди, з частковим задоволенням позову.

За ст. ст. 15 ч. 3, 152 ч.1 КК України ОСОБА_2 виправданий за відсутністю складу злочину.

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду визнано виновним і засуджено ОСОБА_2 за вчинення злочину при слідуючих обставинах:

09 квітня 2009 року приблизно о 21 годині, ОСОБА_2, в стані алкогольного спяніння, прибув на територію домоволодіння ОСОБА_4, яке знаходиться у с. Олександрівці Семенівського району Чернігівської області, з метою вступу в статеві зносини з ОСОБА_3 всупереч її волі, із застосуванням фізичного насильства у виді нанесення їй ударів руками в різні частини тіла.

Добровільно відмовившись від зґвалтування, ОСОБА_2 сів на груди ОСОБА_3 та почав задовольняти статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, проти волі потерпілої, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження у вигляді саден у правій лобно - скроневій ділянці, саден на підборідді зліва, саден під лівим оком, крововиливу у склеру, почервоніння та набряк шкірних покривів шиї зліва.

Під час вчинення таких дій ОСОБА_2 був помічений громадянином ОСОБА_4, який припинив його протиправні дії.

В апеляції засудженого ОСОБА_2 ставиться питання про зміну вироку суду з перекваліфікацією його дій на ст. 15 ч. 1, ст. 153 ч. 1 КК України з призначенням покарання на строк, який він вже відбув у слідчому ізоляторі, посилаючись на те, що він вчинив незакінчені дії, не спричиняв потерпілій тілесних ушкоджень, а її побив співмешканець ОСОБА_4; він не був пяним, а сама потерпіла була у стані алкогольного спяніння, нічого не памятає, а суд не дав цьому оцінки.

В доповненнях до апеляції ОСОБА_2 не вважає себе винуватим у вчиненні злочину взагалі, і просить закрити справу за ст. 6 п. 2 КПК України.

В апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в змінах до неї, ставиться питання про скасування вироку суду внаслідок безпідставного виправдання ОСОБА_2 за ст. 15 ч.3, 152 ч.1 КК України та невірної кваліфікації за ст. 153 ч.1 КК України, з прийняттям справи до провадження апеляційного суду, з постановленням обвинувального вироку, визнанням ОСОБА_2Ю виновним та засудженням за ст. 15 ч.3, 152 ч. 1 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ст. 153 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі, та остаточно, із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Прокурор посилається на те, що судом дана невірна оцінка зібраним доказам по справі, зокрема, показанням потерпілої, де вона вказує на насильницьке намагання вступити з нею в статеві зносини, побиття, зривання одягу, а коли ця мета не досяглася, то з таким же застосуванням фізичного насильства, бажав задовольнити статеву пристрасть неприродним способом, при цьому хапав її за шию, сидів на ній зверху, рухався до лиця.

Суд не дав належної оцінки також і показанням свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5 щодо обставин події, що і призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_2 за ст. 15 ч.3, 152 ч.1 КК України, та невірної кваліфікації подальших його дій за ст. 153 ч. 1 КК України, замість ст. 153 ч. 2 КК України.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2, який підтримав апеляцію та просив перекваліфікувати його дії на ст. 15. ч. 1, ст. 153 ч. 1 КК України, з призначенням покараннях в межах відбутого в СІЗО, прокурора, який підтримав апеляцію в повному обсязі, провівши часткове судове слідство, допитавши підсудного, потерпілу ОСОБА_3, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, дослідивши показання свідка ОСОБА_6, інші докази по справі в обсягу апеляцій, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_2 не підлягає задоволенню, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з слідуючих підстав.

Колегія суддів встановила, що ОСОБА_2 09 квітни 2009 року приблизно о 21 годині, у господарстві ОСОБА_4, розташованому

у с. Олександрівці Семенівського району Чернігівської області, вчинив замах на зґвалтування потерпілої ОСОБА_3, із застосуванням фізичного насильства, завдавши удари руками у різні частини тіла, та не довівши свій умисел до кінця внаслідок активного опору потерпілої та статевої неспроможності, вчинив задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 152 КК України.

У судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_2Ю свою вину за ст. 15 ч.3, 152 ч. 1 КК України визнав частково, за ст. 153 ч.2 КК України не визнав.

При цьому показав, що 09.04.2009 року ввечері, зайшов до сусіда ОСОБА_4, його не було вдома, а була його співмешканка, ОСОБА_3 Між ними виникло взаємне бажання вступити у статеві зносини, і ОСОБА_3 стала до нього приставати. Він завів її за ріг будинку, де розпочалися між ними підготовчі дії до статевих зносин. Потім прийшов ОСОБА_4, який їх і застав у непристойних позах, і він /ОСОБА_2/ покинув їх двір. Тілесних ушкоджень ОСОБА_3 він в цей день не заподіював, а виявлені у неї тілесні ушкодження є наслідком побиття її ОСОБА_4

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 своєї вини у вчиненні замаху на зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом при обтяжуючих обставинах, не визнав. Наполягав на тому, що намагання вступити у статеві зносини у нього та ОСОБА_3 були у обох, вчинити їх бажали добровільно. Вдвох з ОСОБА_3 випили по 50 гр. спиртного, танцювали; вона перша почала його „заводити притулялася до нього тілом, обнімалися, цілувалися, роздягали один одного. ОСОБА_3 не кричала і не кликала на допомогу. Підтвердив, що брав на руки потерпілу, відносив за будинок до сараю, клав на землю, задирав їй кофту, знімав з неї білизну. Коли лежав на ній, то загорілося світло і зявився ОСОБА_4, через 10 хвилин після цього. Коли ОСОБА_4 хотів його ударити, відхилився, та схопив того за голову, але не бив.

Потерпіла ОСОБА_3 у місцевому та апеляційному суді показала, що 09.04.2009 року приблизно о 21 год. знаходилася вдома з дітьми; ОСОБА_4, чоловік, був у сусідів. Коли вийшла на подвіря, то побачила сусіда ОСОБА_2, який спитав про чоловіка, та дізнавшись, що того немає вдома, схопив її на руки, підняв та поніс за будинок до сараю. Вона пручалася, але він поклав її на землю, сів на неї, із застосуванням сили, двома руками миттю стягнув з неї бриджі, що відірвався ґудзик. Вона зрозуміла, що ОСОБА_2 насильницьки намагається вступити з нею у статеві зносини, проти її волі; почала вириватися, але ОСОБА_2 зірвав з неї труси, порвавши їх. Намагався подолати її опір, лаявся брутально та нецензурно, говорив, що все рівно вступить з нею у статеві зносини. Вона кликала на допомогу дочку. ОСОБА_2 закривав їй рота рукою, хапав за горло, ударив рукою в груди. Коли не зміг вступити у статеві зносини з нею природним шляхом, сів їй на груди та намагався задовольнити статеву пристрасть неприродним способом став колінами на руки, наблизив статеві органи до обличчя, вона як могла відхилялася, крутила головою, плакала; кричала, що не хоче „цього робити. Але ОСОБА_2 не звертав уваги, говорив, що „не получилось так, то буде по другому, та продовжував свої дії, поки не втрутився співмешканець ОСОБА_4, стягнув ОСОБА_2 з неї, після чого вона більш-менш вдяглася та побігла в дім. ОСОБА_2 був у нетверезому стані. Чула, як ОСОБА_4 кричав на ОСОБА_2, виганяв з двору. Підтвердила, що наступного дня ОСОБА_2 на колінах просив у неї вибачення та просив не заявляти про вчинене у міліцію, пропонував гроші. Ні напередодні, ні після подій її співмешканець ОСОБА_4 її не бив.

Свідок ОСОБА_4 у місцевому та апеляційному судах показав, що коли він перебував у сусіда, до них приблизно о 21 год. забігла з переляканим виглядом ОСОБА_5 та сказала, щоб він йшов додому, бо його співмешканку, ОСОБА_3, хтось бє та намагається зґвалтувати, мабуть ОСОБА_2 Коли прибіг додому, побачив, що у дворі біля сараю лежала ОСОБА_3І, на ній зверху сидить ОСОБА_2 та намагається насильно задовольнити статеву пристрасть неприродним способом біля її обличчя були статеві органи, тримає її руки. Він стягнув ОСОБА_2 з ОСОБА_3І, хотів ударити його, але промахнувся - той вивернувся. ОСОБА_3 та ОСОБА_2 встали з землі, і він бачив, як ОСОБА_2 застібнув штани. ОСОБА_2 виправдовувався, говорячи, що ОСОБА_3 сама примушувала його вступити з нею у статеві зносини. У ОСОБА_3 були тілесні ушкодження на обличчі, вона була заплакана, у волоссі було сміття, показувала розірвані труси та бриджі. ЇЇ він не бив, а навпаки, заспокоював, вона розповіла про подію.

Свідок ОСОБА_5 у місцевому та апеляційному суді показала, що коли з ОСОБА_7 проходила о 21 год. повз будинок ОСОБА_4, почула крик ОСОБА_3 про допомогу, щоб її відпустили. Чувся і чоловічий голос, з грубими словами, по тембру схожий на голос ОСОБА_2, який примушував ОСОБА_3 до статевого контакту неприродним способом. Зрозумівши про вчинення щодо ОСОБА_3 зґвалтування, побігла до ОСОБА_4, розповіла про почуте та побачене, та за ним побігли до ОСОБА_3. На подвірї будинку ОСОБА_4 бачила ОСОБА_2, який сидів на ОСОБА_3, яка лежала на землі на спині. ОСОБА_4 прогнав ОСОБА_2 з ОСОБА_3, сказав їй іти додому. Перед цими подіями у ОСОБА_3 тілесних ушкоджень не було, Гагін її не бив. Після цього у ОСОБА_3 була опухла шия, подряпини. Знає, що наступного дня ОСОБА_2 просив вибачення у ОСОБА_3, не писати заяви до міліції, пропонував гроші.

З показань свідка ОСОБА_8 доводиться, що 10.04.2009 року вранці, коли до неї по велосипед зайшла ОСОБА_3, то зайшов і ОСОБА_2, який навколішках просив у неї пробачення за напередодні вчинене з нею насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, та щоб вона не писала заяви у міліцію /а.с. 30 т.1/.

Відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 50 /а.с. 64-65 т.1/, у ОСОБА_3 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден у правій лобно-скроневій ділянці, саден на підборідді зліва, саден під лівим оком, крововиливу у склеру, почервоніння та набряк шкірних покривів шиї зліва, спричинені дією твердих тупих предметів по механізму удару та тертя, і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; знайдені тілесні ушкодження відповідають показанням потерпілої та відповідають строку їх отримання, тобто, 09.04.2009 року.

Синців, подряпин, саден в ділянці статевих органів чи з внутрішньої сторони стегон, гомілок, тощо, які являються характерними для насильства чи спроби насильства, - не виявлено.

Відповідно до висновку № 321 амбулаторної судово-психіатричної експертизи / а.с. 69-72 т.1/, у ОСОБА_2 мали та мають на даний час місце клінічні ознаки емоційно-нестійкого розладу особистості, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними на період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння; може правильно сприймати обставини, які мають значення до справи, та давати про них правильні свідчення, і примусові заходи медичного характері йому не показані; клінічних ознак психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності у нього не виявлено, і протиалкогольне лікування йому не показане.

З протоколу огляду місця події та фототаблиці до нього від 10.04.2009 року /а.с. 12-15 т.1/ доводиться, що з місця події, яким є господарство ОСОБА_4, вилучено речові докази труси та шорти /бриджі/, що належать ОСОБА_3, із слідами пошкоджень розриви тканини в передній їх частині, сліди від вирваного ґудзика.

Як вбачається з матеріалів справи, підсудний ОСОБА_2 не заперечував, що мав на меті статеві зносини з ОСОБА_3, але за наявності добровільності. Вчиняв підготовчі дії до цього танцював з нею, брав її на руки, відносив за сарай, клав на землю, роздягав її, лягав на неї, знімав з неї бриджі /шорти/, від яких відірвався ґудзик, труси, які порвалися спереду в ділянці швів, розстібав та знімав свої штани, приспускаючи їх.

Разом з тим, при добровільності таких дій, - згоді потерпілої на статеві зносини та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, пошкодження її одягу та наявність у неї тілесних ушкоджень в області обличчя та шиї, не мали б місця.

Ці обставини, навпаки, вказують на намагання подолати волю потерпілої, з досягненням своєї мети зґвалтування.

Крім того, добровільної відмови від зґвалтування у ОСОБА_2 за даних обставин не встановлено, бо такі висновки суперечать обставинам справи, показанням потерпілої, свідків.

Проаналізувавши показання підсудного ОСОБА_2 у сукупності з іншими доказами по справі, колегія суддів вважає, що хоча він не визнає своєї вини у вчиненому, але його вина у замаху на зґвалтування та у вчиненні задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, доведена показаннями потерпілої ОСОБА_3, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, іншими доказами.

Місцевий суд дав невірну оцінку зібраним по справі доказам, допустив невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а тому безпідставно виправдав ОСОБА_2 за вчинення замаху на зґвалтування, та відповідно внаслідок цього невірно кваліфікував дії засудженого як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, без ознак раніше вчиненого злочину, передбаченого ст. 152 КК України.

У судовому засіданні встановлено, що умисел підсудного ОСОБА_2, направлений на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства до ОСОБА_3, не був доведений до кінці з причин здійснення нею активного опору та фізіологічної неспроможності засудженого, при здійсненні всіх підготовчих до цього дій, а не з причин добровільної відмови від зґвалтування.

Також встановлено і те, що ОСОБА_2 при даних обставинах не припинив почате діяння з намагання зґвалтувати ОСОБА_3І, а через деякий час, з тим же насильством та діями сексуального характеру, вчинив задоволення статевої пристрасті неприродним способом, що підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_3, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, даними протоколу огляду місця події, висновками судово-медичної експертизи про тілесні ушкодження на обличчі та шиї потерпілої, огляду її одягу.

Посилання засудженого ОСОБА_2 на добровільність вступу у статеві зносини з потерпілою не ґрунтуються на досліджених доказах.

На підставі аналізу показань засудженого ОСОБА_2, потерпілої, свідків та всіх інших доказів по справі у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про виновність ОСОБА_2 у вчиненні ним замаху на зґвалтування та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України.

Дії ОСОБА_2 необхідно кваліфікувати за ст. ст. 15 ч. 3, 152 ч. 1 КК України та за ст. 153 ч. 2 КК України, із скасуванням вироку місцевого суду щодо нього.

Призначаючи покарання ОСОБА_2, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що помякшують та обтяжують покарання - ОСОБА_2 вчинив тяжкий злочин, в період невідбутого покарання за попередній злочин, раніше судимий, не працевлаштований, але за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має хворобливий стан здоровя.

Колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_2 покарання, повязане з позбавленням волі, з частковим приєднанням невідбутого покарання за попереднім вироком.

Щодо вирішення питання цивільного позову потерпілої та долі речових доказів, колегія суддів погоджуються з рішення місцевого суду в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 356, 365-366, 377, 379 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Скасувати вирок Семенівського районного суду від 08 липня 2010 року щодо ОСОБА_2 в частині його виправдання, вірності кваліфікації та міри покарання.

Визнати виновним ОСОБА_2 і призначити йому покарання : за ст.ст. 15 ч.3, 152 ч. 1 КК України - три роки позбавлення волі;

за ст. 153 ч. 2 КК України чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новгород Сіверського районного суду від 08.12.2004 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, і остаточно призначити ОСОБА_2 пять років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити взяття під варту.

Строк відбуття покарання обчислювати з часу затримання ОСОБА_2 з 29.05.2010 року.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженому, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

СУДДІ: