АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1131/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа №646/2331/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.359 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07 квітня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей, працює приватним підприємцем, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.359 КК України та йому призначено покарання 4 роки позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили у відношенні обвинуваченого обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у сумі 4137,28грн.
Як встановив суд, ОСОБА_9 , в період часу, не пізніше 15.06.2013 прийняв рішення здійснювати діяльність з незаконного збуту спеціальних технічних засобів негласного отримання аудіо-відео інформації, а саме з використанням спеціального програмного забезпечення, яке складається з програмного засобу інстальованого та відповідним чином налаштованого на мобільному телефоні, призначеного для негласного отримання інформації, що обробляється у мобільному телефоні (телефонні розмови, смс повідомлення, відстеження місця знаходження, перехоплення виготовлених фото, відео та аудіо файлів) та програмного засобу, розміщеного на віддаленому Інтернет сервері, доступ до якого здійснюється через відповідний Інтернет сайт, на якому відтворюється отримана з мобільного телефону інформація, за матеріальну винагороду надавати сприяння в придбанні зазначених спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а також особисто здійснювати збут спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, (мобільного телефону з відповідним чином налаштованим програмним забезпеченням, які у сукупності відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації).
Для досягнення зазначеної мети ОСОБА_9 при невстановлених досудовим слідством обставинах досяг злочинної змови з особою - представником Інтернет ресурсу «www.opengsm.com.ua», щодо надання за матеріальну винагороду сприяння в придбанні спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а також збуті зазначених спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, для чого розмістив на різноманітних Інтернет сайтах, оголошення про надання послуг з встановлення на мобільні телефони спеціальних програмних засобів, призначених для прихованого перехоплення телефонних розмов, смс, ммс - повідомлень, встановлення місця розташування абонента, звукозапису мікрофоном телефону оточення, перехоплення пошти та інших електронних файлів створених на мобільному телефоні.
Так, 24.03.2014 р. громадянин України ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи на добровільних засадах, на виконання постанови прокурора про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, о 13 годині 23 хвилини під час телефонної розмови з ОСОБА_11 , який використовував мобільний телефон « НОМЕР_1 » поцікавився у останнього про можливість надання сприяння в придбанні спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, а саме мобільного телефону з функцією прихованого перехоплення даних (телефонних розмов, смс, ммс - повідомлень), на що останній повідомив про можливість посприяти в придбані зазначеного технічного засобу, а саме здійснити його виготовлення, шляхом встановлення на нього відповідним чином налаштованого програмного забезпечення та організації доступу (надання логіну та паролю) до Інтернет сайту, задіяного в відтворенні отриманої інформації, при цьому ОСОБА_9 повідомив, що вартість вказаної послуги становитиме 320 євро з можливістю роботи з вказаним спеціальним програмним засобом на один рік, а також більш дешевою можливістю - 150 євро за один місяць користування програмним засобом.
Досягнувши домовленості під час наступних телефонних розмов про закупівлю вказаної послуги ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 про можливість надання безкоштовного короткотермінового доступу (для тестування можливостей спеціального програмного засобу), а також необхідність надання номеру мобільного телефону, на який планується інсталяція вищезазначеного програмного забезпечення. На отриманий номер мобільного телефону ОСОБА_9 буде відправлено SMS-повідомлення з текстовою інформацією - гіпер-посиланням на Інтернет сторінку, з використанням якої буде здійснене завантаження спеціального програмного засобу на мобільний телефон.
Того ж дня, приблизно о 13 годині 32 хвилини під час телефонної розмови ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_9 номер мобільного телефону ( НОМЕР_2 ) та отримавши детальні інструкції від останнього здійснив завантаження та налаштування спеціального програмного забезпечення у відповідності до визначеної мети, а саме негласного отримання інформації, щодо телефонних розмов, смс, ммс - повідомлень, тобто надав сприяння в придбанні спеціального технічного засобу негласного отримання інформації.
Крім того, ОСОБА_9 з метою функціонування зазначеного спеціального технічного засобу негласного отримання інформації повідомив ОСОБА_10 необхідні для отримання доступу до перехопленої інформації облікові данні: логін - «id2012dnc», пароль - « НОМЕР_3 », відтворення яких відбувалось на спеціальному Інтернет ресурсі - «nodetect.biz».
Того ж дня, приблизно о 13 годині 53 хвилини, під час телефонної розмови ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 про необхідність оплати наданих послуг, з метою подальшого використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації. Досягнувши домовленості про використання зазначеного спеціального технічного засобу негласного отримання інформації протягом одного місяця, ОСОБА_9 повідомив про необхідність сплати суми еквівалентної 150 євро, тобто 2250 українських гривень, які на вимогу ОСОБА_9 необхідно було перерахувати на його особистий банківський рахунок № НОМЕР_4 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк».
Далі ОСОБА_10 , перерахувавши на повідомлений ОСОБА_9 банківський рахунок № НОМЕР_4 грошові кошти у сумі 2250 українських гривень отримав від ОСОБА_9 нові облікові дані: логін - «id2012dnc», пароль - « НОМЕР_5 », необхідні для відтворення перехопленої інформації протягом обумовленого терміну (один місяць) на спеціальному Інтернет ресурсі - «nodetect.biz».
За результатами проведення зазначеної негласної слідчої дії був отриманий мобільний телефон фірми «LG» моделі «P-698 «Dual Sim» IMEI « НОМЕР_6 » та « НОМЕР_7 » з операційною системою Android версії 2.3.4, на який під час зазначеної процесуальної дії було здійснено встановлення та налаштування спеціального програмного забезпечення «ASW_RecFull», яке у комплексі з мобільним телефоном є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації.
Згідно висновку експерта УНДІ СТ та СЕ СБ України № 31/3 від 25.04.2014 р. наданий на дослідження технічний пристрій у комплексі із програмним забезпеченням, яке на ньому встановлено, відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.
29.07.2014 р. громадяни України ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , діючи на добровільних засадах, на виконання постанови прокурора про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в ході телефонної розмови із ОСОБА_9 домовився з останнім про придбання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, а саме мобільного телефону на якому встановлене та відповідним чином налаштоване спеціальне програмне забезпечення «ASW_RecFull», за допомогою якого можливо буде негласно отримувати інформацію з зазначеного мобільного телефону, а саме зміст телефонних розмов, смс та ммс - повідомлень. В цей же день, близько 12 години 42 хвилини, в ході зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_12 біля будинку розташованого за адресою: м.Харків, Червоношкільна набережна, 26, останній передав ОСОБА_9 1000 гривень завдатку на придбання відповідного телефону із операційною системою «Android», при цьому в ході розмови, яка відбулась між ними, вони домовились, що іншу частину суми у розмірі 150 євро ОСОБА_12 передасть ОСОБА_9 наступного дня після того, як ОСОБА_9 надасть йому телефон із відповідним чином встановленою та налаштованою програмою, для негласного отримання інформації з зазначеного мобільного телефону.
30.07.2014 ОСОБА_9 в магазині «magaZyaka», розташованому за адресою: м. Харків, пр. Леніна, 27, при невстановлених досудовим слідством обставинах, придбав мобільний телефон фірми «Lenovo» моделі «A316» та встановив й налаштував на ньому програмне забезпечення «ASW_RecFull», призначене для негласно отримання інформації з зазначеного мобільного телефону, а саме змісту телефонних розмов, смс та ммс - повідомлень. В цей же день, близько 14 годин 33 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_12 зустрілися у пабі «Big Ben Pab», розташованому за адресою: м. Харків, пр. Леніна, 48, де ОСОБА_9 передав останньому мобільний телефон фірми «Lenovo» моделі «A316» IMEI « НОМЕР_8 », на який ОСОБА_9 , при невстановлених досудовим слідством обставинах, було здійснено встановлення та налаштування спеціального програмного забезпечення «ASW_RecFull», яке у комплексі з мобільним телефоном є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації. При цьому, за зазначений мобільний телефон із встановленим на ньому спеціальним програмним забезпеченням ОСОБА_12 передав ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 150 євро.
Мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «A-316», чорного кольору, IMEI « НОМЕР_8 », у комплексі з програмним забезпеченням, яке на ньому встановлене, призначений для застосування в якості спеціального технічного засобу негласного отримання інформації.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок та направити кримінальне провадження на новий розгляд в іншому складі суду. Захисник вказує, що свою провину в інкримінованому злочині обвинувачений в повному обсязі визнав та дієво розкаявся, добровільно та в повному обсязі співпрацював зі слідством в розкритті вчинених ним злочинів, повідомляючи всі обставини їх вчинення, ці злочини були єдиними та більше ніяких протиправних дій ним не вчинялося, крім того, тяжких наслідків від вчинених ним дій не настало та жодної шкоди не спричинено, оскільки злочини були вчинені за участю громадян, які надали свою добровільну згоду у негласних слідчо-розшукових діях. Як вказує захисник, під час дії застосованого запобіжного заходу у виді домашнього арешту обвинувачений виконував покладені на нього обов`язки та не намагався переховуватися. Захисник також зазначає, що під час знаходження під слідством у ОСОБА_9 у шлюбі з його дружиною народилася четверта дитина.

Також захисник вказує на те, що обвинувачений погодився на скорочений розгляд судом обвинувального акту, однак як вказує захисник, судом не в повному обсязі виконано вимоги ст.349 КПК України, оскільки суд лише загально констатував факт обмеження прав підсудного на апеляційне оскарження і в матеріалах справи відсутні докази роз`яснення обвинуваченому прав та положень щодо скороченого порядку розгляду справи, що, на думку захисника порушило право обвинуваченого на захист і є підставою для скасування вироку суду. Крім того, захисник зазначає, що судом поверхнево досліджено дані, що характеризують особу обвинуваченого, залишилась недослідженою його характеристика за місцем проживання.

Захисник посилається також на те, що судом при призначенні обвинуваченому покарання недостатньо враховано, що на його утриманні перебувають четверо малолітніх дітей, які мешкають разом з ним та його тимчасово непрацюючою дружиною; він є приватним підприємцем; характеризується позитивно; є єдиним утримувачем та годувальником літньої матері-пенсіонерки, яка є ветераном праці, та престарілої бабусі 1925р.н., - ветерана війни, батько обвинуваченого, як зазначає захисник, не витримавши новини про взяття сина під варту, у день оголошення вироку помер; а крім того, не враховано позицію прокурора, який в судових дебатах просив призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із відстроченням відбування покарання умовно.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, скасувати вирок у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог КПК України та призначити новий розгляд, прокурора, який вважав вирок законним, а апеляційну скаргу необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Так, ст.9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд повинен неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства; також в силу ст.30 КПК України правосуддя здійснюється судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що витікає із змісту п.6 ст.22 КПК України. Відповідно до положень ст.ст.20,42 КПК України обвинувачений має низку прав, в тому числі він має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, давати пояснення з приводу обвинувачення, а суд зобов`язаний забезпечити можливість здійснення цих прав.
Цих вимог суд першої інстанції не дотримався при розгляді кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення прав обвинуваченого у зв`язку з розглядом кримінального провадження у скороченому порядку, є обґрунтованими.
Суд обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого та оголошенням документів з даними про його особу, оскільки визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Поряд з цим не було дотримано вимог ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до яких суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадків, передбачених ч.3 ст.323 і ст.381 цього Кодексу.
Однак обвинувачений допитаний судом поверхнево, ним не уточнено всі обставини, викладені в обвинувальному акті по двом епізодам інкримінованих злочинів. Крім того, суд належним чином не з`ясував, чи немає сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого щодо визнання вини та недоцільності дослідження всіх доказів.
Викладені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до вимог ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, під час якого суд має усунути зазначені у цій ухвалі недоліки і прийняти у справі таке рішення, яке б точно відповідало вимогам закону.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційної скарги захисника підлягають перевірці в ході нового судового розгляду.
Разом з тим, у зв`язку зі скасуванням вироку, колегія суддів вважає необхідним змінити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на особисте зобов`язання. При цьому колегія суддів враховує дані про особу ОСОБА_9 , який раніше не судимий, має родину і є єдиним годувальником чотирьох малолітніх дітей, а також має на утриманні літню матір-пенсіонерку, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, є приватним підприємцем.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Змінити ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання, а саме: прибувати за кожною вимогою до суду, а також не відлучатися з населеного пункту в якому він зареєстрований без дозволу прокурора, або суду.

ОСОБА_9 звільнити з-під варти в залі суду, негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_4