АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 641/1255/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/14/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого-судді ОСОБА_2 ,

- суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- секретаря ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами та захисника ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 червня 2014 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Лизки, Хиславичського району, Смоленської області, Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 28.10.1998 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.140, ч.2 ст.141 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України (в редакції 1960 року) звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

2) 15.09.1999 року тим же судом за ч.2 ст.140, ст.43 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 28.08.2001 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 18 днів;

3) 01.11.2002 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

4) 19.02.2003 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.296 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

5) 14.11.2003 року тим же судом за ч.3 ст.296, ч.2 ст.185, ст.70,ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі;

6) 12.10.2007 року тим же судом за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.70, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 04.02.2010 року умовно-достроково на 11 місяців 7 днів;

7) 06.06.2011 року тим же судом за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі;

8) 25.04.2012 року тим же судом за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 11.07.2013 року умовно-достроково на 11 місяців 10 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, до призначеного покарання ухвалено частково приєднати невідбуте покарання за вироком від 25.04.2012 року, і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Як встановив суд, ОСОБА_7 близько 19 години, діючи повторно, знаходячись в торговому приміщенні супермаркету «Класс», розташованому за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду 136/8, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів шляхом вільного доступу, з полиці в торговому залі у відділах продтоварів, спиртних напоїв та молочних продуктів, таємно викрав майно, яке належить ТОВ «Мега-Трейд», а саме: абсент «Absenta Xenta», об`ємом 0,7 літрів, вартістю 234 грн. 63 коп.; флюїд для пофарбованого волосся, об`ємом 200 мл, марки «Helen seward», вартістю 121 грн. 73 коп.; шампунь для вьющегося волосся, об`ємом 250 мл, марки «Helen seward», вартістю 85 грн. 83 коп.; маса сиркова з ізюмом 9%, об`ємом 0,304 кг, вартістю 12 грн. 92 коп. спричинивши цим матеріальну шкоду на загальну суму, згідно судово-товарознавчої експертизи № 374 від 24.01.2014 431 грн., спричинивши тим самим ТОВ «Мега-Трейд», матеріальну шкоду на вищевказану суму. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадання майна, сховавши у свою куртку вказаний товар пройшов зону касового контролю супермаркету, не оплативши за вказаний вище товар, та прослідував до виходу з супермаркету, однак з причин, які не залежали від його волі, не довів свій злочинний намір до кінця, тому що був зупинений співробітниками служби охорони супермаркету».

В апеляційній скарзі із зміненими доводами прокурор просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, при цьому посилається на порушення судом вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки суд в мотивувальній частині вироку не зазначив дату вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також допустив протиріччя між викладенням обвинувачення, визнаного судом доведеним та кваліфікацією.

В уточненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження, при цьому посилається на недопустимість доказів, зібраних у ході досудового розслідування, та неповноту судового розгляду, а також вважає, що суд не надав належної оцінки показанням свідків.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак, при складанні вироку судом порушені ці вимоги кримінального процесуального закону.

Як убачається з вироку суду, в мотивувальній частині відсутнє формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, не зазначений час (день, місяць і рік) вчинення кримінального правопорушення, а саме вказане обвинувачення є суперечливим, оскільки в ньому одночасно зазначено, що ОСОБА_7 : «... таємно викрав майно ...», «... спричинивши цим матеріальну шкоду ...», «... однак з причин, які не залежали від його волі, не довів свій злочинний намір до кінця ...». Таке порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому, є передбаченою п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження в даному випадку є, передбачені п.п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, законність, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Оскільки викладені в апеляційних скаргах прокурора і захисника доводи, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України колегією суддів не розглядаються, то вони підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, в тому числі і питання про можливість застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» до обвинуваченого ОСОБА_7 , який подав про це клопотання.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.3, ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, п.п.2, 10 ч.1 ст.7, ч.6 ст. 9 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 червня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Головуючий:

Судді: