АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 квітня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004204 за апеляційною скаргою ст. прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 січня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

судового розпорядника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 січня 2015 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Провадження №11-кп/784/199/15 Головуючий першої інстанції: ОСОБА_11

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю цього вироку та вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 19.05.2014р. остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна та штрафу в сумі 850 грн. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та із застосуванням положень ст. 69 КК України призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? належного йому на праві особистої приватної власності майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком приєднано покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 19.05.2014р., та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? належного йому на праві особистої приватної власності майна.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19.05.2014р. ухвалено виконувати самостійно.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ УМВС України на Одеській залізниці процесуальні витрати у розмірі 442,52 грн. за проведення експертиз. Вирішено питання про речові докази.

На обґрунтування своїх вимог, не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор посилається на неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків та безпідставне застосування ст. 69 КК України. На думку апелянта, рішення суду 1-ої інстанції про застосування положень ст. 69 КК України належним чином не вмотивоване. Встановлено лише одну обставину, яка пом`якшує покарання, та формально враховано характер суспільної небезпеки, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення кримінального правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, який заходів до працевлаштування не вжив та знову вчинив злочин. Крім того, судом невірно визначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю вироків, оскільки остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новим вироком, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основний вид покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарання не підлягає та виконується самостійно. Вказаних вимог суд 1-ої інстанції не дотримався.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційному суду письмові заперечення на вказану апеляційну скаргу прокурора. Вважає вирок суду 1-ої інстанції обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам матеріального та процесуального права. На його думку, суд 1-ої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання вірно застосував положення ст. 69 КК України, врахувавши особу обвинуваченого, який працює за трудовим договором, має малолітню доньку, перебуває у цивільному шлюбі, а також наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, а також вжиття обвинуваченим заходів щодо усунення шкоди від злочину.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений час у невстановленому місці у невстановленої особи незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, в перерахунку на суху речовину масою не менше 0,132 гр.

В подальшому 21.10.2014р. в ході проведення оперативної закупки в 13.53 год., знаходячись на перехресті вул. Декабристів та вул. Будьоного в м. Миколаєві, ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій в кількості 3 мл за грошову винагороду в розмірі 200 грн.

Крім того, 28.10.2014р. ОСОБА_7 у невстановлений час, знаходячись на вул. Защука в м. Миколаєві, у невстановленої особи, повторно незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій масою (в перерахунку на суху речовину) не менше 0,1048 гр.. О 17 год. 08 хв. біля будинку №1 по вул. Будьоного в м. Миколаєві, ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій в кількості 3 мл за грошову винагороду в розмірі 210 грн. Придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій масою 0,1048 гр. ОСОБА_12 того ж дня добровільно видав співробітникам міліції.

Дії ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а рівно незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинене повторно.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем утримання під вартою характеризується позитивно, перебуває на обліку в наркодиспансері з 03.08.2009р. з діагнозом: зловживання опіатами, каннабіноїдами.

Врахувавши дані про особу обвинуваченого, його щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду 1-ої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій апелянт не оспорює. А тому в цій частині вирок судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується покарання, то суд 1-ої інстанції при його призначенні врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, його щире каяття, як пом`якшуючу покарання обставину. А також дані про особу винного, який перебуває на обліку в наркологічному диспансері з 03.08.2009р. з діагнозом: зловживання опіатами, каннабіноїдами; раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем утримання під вартою характеризується позитивно.

Разом з тим, виходячи з вказаних обставин, суд необґрунтовано застосував положення ст. 69 КК України, призначивши ОСОБА_7 основне покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше судимий, при чому також за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, перебуває на обліку в наркодиспансері, не працює. Відсутність у обвинуваченого бажання стати на шлях виправлення свідчить вчинення ним нового злочину через п`ять місяців після ухвалення попереднього вироку відносно нього.

Тому, не зважаючи на заперечення захисника, з урахуванням наведених вище даних про особу обвинуваченого та наявності лише однієї пом`якшуючої покарання обставини - його щирого каяття, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції безпідставно застосував при призначенні ОСОБА_7 основного покарання ст. 69 КК України.

Таким чином, судом 1-ої інстанції було застосовано закон, який в даному випадку не підлягав застосуванню, а саме: призначення основного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 19.05 2014р. за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн..

Згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається, суд 1-ої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, правильно послався на ст. 71 КК України, але допустив суперечності, невірно вказавши, що за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком приєднує покарання за попереднім вироком, фактично призначивши остаточне покарання, яке призначене даним вироком. В той же час ухвалив вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19.05.2014р. виконувати самостійно, що відповідає вимогам ч.3 ст. 72 КК України. Тому в цій частині вимоги апелянта про необхідність призначення остаточного покарання у відповідності до вимог ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України є обґрунтованими.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

У зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, вирок суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 більш суворого покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу ст. прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому на праві особистої приватної власності майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю цього вироку та вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 19.05.2014р. призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому на праві особистої приватної власності майна та штрафу в сумі 850 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, касаційні скарги можуть бути подані до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з дня вручення копії вироку.

Головуюча

Судді