АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/1936/14-к
Провадження № 11кп/791/193/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

його захисника адвоката ОСОБА_6 ,

представника потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8

адвоката - ОСОБА_9 ,

за участю прокурора - ОСОБА_10 ,

та секретаря - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000402, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.11.2014 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Каховка Херсонської області, громадянин України, з загальною середньою освітою, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_5 не обирався.

Ювелірні вироби та грошові кошти за вироком суду вважати повернутими за належністю.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області судові витрати за проведення експертизи №24 від 11.03.2014р. в сумі 491,92грн.; на користь ОСОБА_7 в рахунок цивільного позову 106154,9 гривень; на користь ОСОБА_8 в рахунок цивільного позову: матеріальну шкоду в сумі 19095 гривень та 10000 гривень моральної шкоди.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він 20 лютого 2014 року, о 14.55 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи єдиний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, керуючись корисливими мотивами, через балконні двері, проник до приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_12 , а саме:

-гроші в сумі 4500 доларів США, що за курсом Національного Банку України дорівнює 39533 гривень 40 копійок,

- планшет «Самсунг» GALAXYTab 2,70, вартістю 3000 гривень;

- ноутбук «HP» модель HDUT 3125010, вартістю 7000 гривень;

- сумку для ноутбука вартістю 500 гривень;
- золоті ювелірні вироби , спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 168336 гривень 79 копійок.

Також, при вищевикладених обставинах ОСОБА_5 одночасно викрав й майно потерпілої ОСОБА_8 : золоті ювелірні вироби, спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 50459 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання не дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення, яке є тяжким, безпідставно звільнивши його від відбування покарання відповідно до положень ст. 75 КК України. Вважає, що суд першої інстанції без значимих підстав зазначив у вироку, що часткове відшкодування збитків є обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому та не врахував в достатній мірі обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння, призначивши мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.75 КК України.

Просив оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_14 відмовилися від своїх апеляційних скарг в порядку, визначеному ст.403 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_5 вважає її безпідставною, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.11.2014 року щодо нього законним, який просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначення йому покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у відповідності до апеляційних вимог, представника потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника адвоката ОСОБА_6 , які заперечували проти апеляційних вимог прокурора, просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишилися на попередніх позиціях, в останньому слові обвинувачений просив не позбавляти його волі, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо неправильного застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, безпідставне застосуванням ст.ст. 75,76 КК України , заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Ці вимоги при призначенні покарання обвинуваченому не були дотримані судом першої інстанції.

Зокрема, судом першої інстанції враховано те, що ОСОБА_5 щиро розкаявся в скоєному, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має на утриманні двох неповнолітніх дітей (а.п 33-35), що хворіють ( а.п. 25-30), посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав часткове відшкодування матеріальної та повне відшкодування моральної шкоди ОСОБА_7 , щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, на думку колегії суддів , суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання та помилково прийшов до висновку про застосування до нього ст. ст.75, 76 КК України.

Суд першої інстанції, хоча і зазначив, але фактично не взяв до уваги обставини , що свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки засудженого, а саме, що ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин проти власності, вчинив його в стані алкогольного сп`яніння, що визнано обтяжуючою покарання обставиною, тому в аспекті наведених даних і визначеної у статті 50 КК України мети покарання, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим, в зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 та ч.2 ст .409 КПК України з ухваленням нового вироку відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, за яким ОСОБА_5 має бути призначено покарання у виді реального відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки на думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України є занадто м`яким і його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства .

Тому доводи прокурора та потерпілих про безпідставне застосування судом положень ст.ст. 75,76 КК України до ОСОБА_5 та його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням , призначення покарання у виді реального позбавлення волі є слушними та підлягають задоволенню.

Дані про особу ОСОБА_5 , який визнав вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, які хворіють на тяжкі хвороби, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, на переконання колегії суддів дають підстави для призначення йому покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 185 КК України. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів з урахуванням встановлених пом`якшуючих покарання обставин : часткове відшкодування матеріальної та повне відшкодування моральної шкоди ОСОБА_7 , щире каяття, та обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину особою , що перебуває у стані алкогольного сп`яніння .
Підстав для призначення обвинуваченому покарання на більш значний термін позбавлення волі, як про це порушується питання в апеляційних скаргах потерпілих, колегія суддів не вбачає.

Доводи прокурора про що суд першої інстанції без значимих підстав вказав у вироку, що часткове відшкодування збитків є обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, не є слушними, оскільки зазначена обставина визнана пом`якшуючою, виходячи з встановлених судом першої інстанції обставин щодо розміру відшкодованих потерпілим матеріальних збитків та моральної шкоди, які не заперечували і потерпілі.

Пунктом 2 ч.1 ст.66 КК України передбачено обставиною, яка пом`якшує покарання, - добровільне відшкодування завданого збитку чи усунення заподіяної шкоди, при цьому кримінальний процесуальний закон не перешкоджає визнати часткове відшкодування збитків потерпілим обставиною, що пом`якшує покарання. Тому в цій частині апеляційні вимоги прокурора не підлягають задоволенню.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора .

В решті вирок має бути залишений без змін.
Керуючись статтями 404,407, 409, 418, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скарги прокурора задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.11.2014 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років .
Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку .
У решті вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.11.2014 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий (підпис) ОСОБА_15
Судді: (підпис) ОСОБА_16
(підпис) ОСОБА_17

Згідно з оригіналом. Суддя ОСОБА_2