Справа №489/7541/14-к 20.03.2015 20.03.2015 20.03.2015

Провадження № 11-кп/784/164/15 Категорія ст. 187 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 грудня 2014 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 07.04.2008 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
2) 12.11.2009 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 186 ч. 2, 304, 70 ч. 1, 71 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнився 25.12.2012 року за постановою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.12.2012 року умовно достроково з не відбутим строком 1 рік 7 місяців 3 дні; -

- засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено строк покарання обчислювати з 06.10.2014 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_9 змінити, кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у вигляді виправних робіт строком на один рік.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 також просить вирок змінити та кваліфікувати його дії за ст. 190 КК України, або скасувати вирок.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду таким, що підлягає зміні, посилаючись на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого судом першої інстанції, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
При цьому твердить:
що судом першої інстанції докази оцінені однобічно та не об`єктивно, що призвело до невірної кваліфікації вчинених обвинуваченим злочинів; що матеріалами кримінального провадження в обох епізодах не доведено спосіб заволодіння майном потерпілих, тобто, що воно відбулося у формі розбійного нападу; що в діях ОСОБА_6 в обох епізодах вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 190 КК України; що стороною обвинувачення не надано доказів, що саме вилучений при обшуку ніж є знаряддям вчинення злочинів; що суд не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який в обох епізодах заволодів майном потерпілих без застосування будь-якого фізичного насильства та без погроз ножем або будь-яких інших погроз.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував його дії, які повинні кваліфікуватися за ст. 190 КК України, оскільки він в обох випадках заволодів майном потерпілих без застосування будь-якого насильства, без погроз ножем або будь-яких погрозливих дій чи висловів.

При цьому посилається на те:

що потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні вказував, що ОСОБА_6 йому не погрожував та не застосував відносно нього ніяких погрозливих дій;

що потерпілий ОСОБА_11 під час досудового слідства змінював сої показання;

що судом першої інстанції всупереч вимогами ст. ст. 94, 91, 92, 17 КПК України, ст. 62 Конституції України докази оцінено не об`єктивно.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
07.05.2014 року приблизно о 07.00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, знаходячись біля будинку № 21 на пр. Миру в м. Миколаєві, діючи з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, вчинив розбійний напад на раніше не знайомого йому ОСОБА_11 , з яким познайомився за декілька хвилин до цього. Під час нападу застосував до потерпілого насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я, а саме став погрожувати потерпілому заздалегідь заготовленим ножем, який ОСОБА_6 носив при собі, та вимагати передачі майна.
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 та невстановлена особа, продовжуючи погрожувати ОСОБА_11 ножем, змусили останнього прослідувати разом з ними до стадіону спорткомплексу «Зоря» на вул. Васляєва, 10 у м. Миколаєві, де застосували до потерпілого фізичне насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та виразилося в нанесенні декількох ударів ОСОБА_6 та невстановленою в ході досудового розслідування особою по тулубу ОСОБА_11 . Продовжили погрожувати застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, що виразилося в демонстрації ОСОБА_6 потерпілому ножа.
Внаслідок цього вказані особи подавили волю потерпілого до опору та відкрито заволоділи його майном, а саме: мобільним телефоном «Lenovo» вартістю 2 700 грн. та грошовими коштами в сумі 135 грн., завдавши ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 2 835 грн.
З викраденим майном ОСОБА_6 та невстановлена в ході досудового розслідування особа з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, 24.09.2014 року приблизно о 18.00 год. ОСОБА_6 на перехресті вул. Космонавтів та Херсонське Шосе у м. Миколаєві, діючи з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, вчинив розбійний напад на ОСОБА_10 . Під час нападу ОСОБА_6 застосував до потерпілого насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я, а саме - погрожував потерпілому заздалегідь заготовленим ножем (який ОСОБА_6 носив при собі) та вимагав передачі майна. Продовжуючи погрожувати застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, що виразилося в демонстрації потерпілому ножа, ОСОБА_6 подавив волю потерпілого до опору та відкрито заволодів його мобільним телефон марки «НТС Desire 700» вартістю 4 200 грн., завдавши ОСОБА_10 збитки на зазначену суму.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на підтримку поданих апеляційних скарг, заперечення прокурора ОСОБА_8 проти апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження № 0003484, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає їх підлягаючими частковому задоволенню з таких підстав.
Ч. 2 ст. 187 КК України передбачає відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.

По першому епізоду щодо заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 вирок суду першої інстанції у відповідності до вимог ст. 369 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи апелянтів про інші фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 цього злочину є безпідставними, оскільки суперечать встановленим по справі обставинам.

З вироку видно, що суд першої інстанції дав належну оцінку аналогічним твердженням обвинуваченого та його захисника і вказав, що ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
При цьому суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідженим доказам дав належну оцінку та обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Мотивуючи висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинних дій за цим епізодом, суд обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_11 , дані його заяви, протокол впізнання особи, показання обвинуваченого ОСОБА_6 .

Так, відповідно до звукозапису судового розгляду, що міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 07.05.2014 року приблизно о 07.00 год. познайомилися з ОСОБА_6 в машині спільного знайомого. Вийшли і на пр. Миру в м. Миколаєві ОСОБА_6 разом зі своїм знайомим на ім`я ОСОБА_12 (який підійшов до них), почали безпідставно звинувачувати його (потерпілого) в примушуванні якогось хлопця до протиправних дій, а потім зажадали, щоб він показв їм свій мобільний телефон. Після цього вони перевели його у менш людяне місце - до стадіону спорткомплексу «Зоря». Там ОСОБА_6 , з`ясувавши, що він (потерпілий) займається танцями, демонстрував розкладний ніж, погрожуючи пробити йому ногу цим ножем, та вимагав у нього гроші в сумі 500 грн. При цьому хлопець на ім`я ОСОБА_12 наніс йому декілька ударів і забрав у нього гроші в сумі 150 грн., а ОСОБА_6 викрав мобільний телефон.
Показання потерпілого ОСОБА_11 узгоджуються з даними протоколу прийняття його заяви про вчинений відносно нього злочин від 02.07.2014 року, згідно яких ОСОБА_11 повідомив, що 07.05.2014 року приблизно о 07.00 год. біля спорткомплексу «Зоря» на вул. Васляєва в м. Миколаєві ОСОБА_6 разом з невідомою особою з погрозою фізичною розправою заволоділи належним йому мобільним телефоном «Lenovo» вартістю 2 700 грн. та грошима в сумі 135 грн. (а. п. 27).
Показання потерпілого ОСОБА_11 в частині часу, місця та факту заволодіння його майном також узгоджуються і з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції, що містяться на технічному носії інформації судового провадження, відповідно до яких він підтвердив, що дійсно у той ранок був зі своїм знайомим і познайомився з потерпілим ОСОБА_11 . Дійсно були втрьох на спорткомплексі «Зоря». Дійсно заволодів мобільним телефоном потерпілого.
Показання потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_6 узгоджуються з даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 07.10.2014 року, згідно яких ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка вчинила відносно нього розбійний напад 07.05.2014 року приблизно о 07.00 год. Впізнаний ОСОБА_6 підтвердив, що саме він заволодів майном потерпілого (а. п. 31 - 32).
З огляду на наведене є вірним висновок суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки він заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, а саме з погрозою застосування ОСОБА_6 ножа, який він демонстрував при цьому потерпілому.
Відсутні підстави вважати недостовірними показання потерпілого ОСОБА_11 . Крім того, за показаннями потерпілого та обвинуваченого, вони познайомилися лише безпосередньо перед вчиненням цього розбою. Ніяких неприязних відносин між ними не було, про що заявив апеляційному суду апелянт ОСОБА_6 .
Тобто, у потерпілого не було підстав обмовляти ОСОБА_6 . Не навів таких підстав апеляційному суду і обвинувачений ОСОБА_6 .
До того ж, суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що він дійсно завжди ходив з перочиним ножем.
Однак, потерпілий ОСОБА_11 не міг знати про наявність ножа у незнайомого йому до цього ОСОБА_6 , якби останній не погрожував йому цим ножем під час даного розбійного нападу.
Доводи захисника щодо нетверезого стану потерпілого ОСОБА_11 в момент вчинення розбою є необґрунтованими, оскільки носять характер припущень та міркувань з цього приводу.
З огляду на наведене є безпідставними доводи обох апелянтів щодо першого епізоду розбою, в тому числі і щодо недостовірності показань потерпілого відносно фактичних обставин злочину та неправильної кваліфікації дій обвинуваченого.
По другому епізоду щодо заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 доводи апелянтів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є слушними, а тому їх апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню в цій частині, а вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Так, апеляційним судом встановлено, що 24.09.2014 року приблизно о 18.00 год. ОСОБА_6 на перехресті вул. Космонавтів та Херсонське Шосе у м. Миколаєві відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 , а саме: мобільним телефон марки «НТС Desire 700» вартістю 4 200 грн., завдавши ОСОБА_10 збитки на зазначену суму.
Відповідно до звукозапису судового розгляду, що міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 24.09.2014 року приблизно о 18.00 год. зустрівся зі знайомим ОСОБА_6 , якому на його прохання дав свій мобільний телефон подзвонити. Коли хотів забрати у нього телефон, ОСОБА_6 його не віддав, сказавши, що забирає його, нібито, в рахунок боргу. При цьому ОСОБА_6 тримав у руках відкритий перочиний ніж, але не погрожував ним і жодних погроз не висловлював. Знаючи про кримінальне минуле ОСОБА_6 , сприйняв ніж у руках останнього як можливу погрозу у майбутньому.
З огляду на зазначене, у діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки при заволодінні майном потерпілого ОСОБА_10 обвинувачений не вчинював на нього нападу, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, і не погрожував останньому застосуванням такого насильства.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 у даному випадку належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України як грабіж відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Твердження апелянтів про заволодіння ОСОБА_6 майном потерпілого ОСОБА_10 шляхом обману хибні і пов`язані із невірним тлумаченням ними кримінального закону.
Так, відповідно до ст. 190 КК шахрайство це заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Однак, важливим моментом відмежування шахрайства від інших розкрадань чужого майна є перехід цього майна на користь винного за волевиявленням потерпілого.

Крім того, згідно п. 17 постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній.

Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку або грабіж.

В даному випадку обман ОСОБА_6 (в момент, коли він просив у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон для здійснення дзвінка) був лише способом отримання доступу до вказаного мобільного телефону, котрий за волевиявленням потерпілого був переданий обвинуваченому, який відкрито заволодів цим телефоном, ігноруючи вимоги потерпілого щодо повернення належного йому телефону.

Отже, у даному випадку обвинувачений ОСОБА_6 вчинив відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 повторно, і його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК України.

Тому доводи апелянтів в частині кваліфікації його дій за ст. 190 КК України є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Безпідставним є і доводи захисника щодо вилученого при обшуку у ОСОБА_6 ножа, оскільки у вироку не зазначено, що саме цей ніж був знаряддям вказаних злочинів. Проте, сам ОСОБА_6 , пояснюючи, що завжди ходив з розкладним ножем, жодного разу не заявляв, що цей вилучений ніж був іншим, а не тим, який він завжди носив з собою і про який вказували обидва потерпілі.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд, відповідно до вимог ст. ст. 65, 66 КК України, належним чином врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є тяжкими; дані про особу винного, який є раніше судимим, не працює, характеризується негативно, психічно та фізично здоровий; пом`якшуючу покарання обставину - відшкодування матеріальних збитків; і прийшов до вірного висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, обґрунтовано зазначивши, що виправлення та перевиховання обвинуваченого необхідно здійснювати в умовах ізоляції від суспільства.
Проте, призначене судом покарання підлягає пом`якшенню за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки апеляційним судом встановлено, що ним вчинений лише один епізод розбою (відносно потерпілого ОСОБА_11 ), тобто, зменшився об`єм обвинувачення за цією кваліфікацією.

За епізодом пограбування потерпілого ОСОБА_10 обвинуваченому ОСОБА_6 належить призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки саме таке покарання необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 грудня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, призначивши йому покарання за цією статтею у вигляді 5 років позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 187 КК України (за епізодом розбою щодо потерпілого ОСОБА_11 ) пом`якшити призначене судом ОСОБА_13 покарання до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України (за епізодом розбою щодо потерпілого ОСОБА_11 ) та ч. 2 ст. 186 КК України (за епізодом грабежу потерпілого ОСОБА_10 ), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_13 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4