АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
номер справи: 2190/5916/2012
Справа № 11/791/73/2013 Головуючий в 1-й інстанції Дюдюн О.В.
Категорія: ч. 2 ст. 364 КК України Доповідач Бугрименко В.Г.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2013 року січня місяця «15» дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:Бугрименка В.Г.
СуддівЧерствої Є.О., Післєгіної Л.М.
З участю прокурораКоломійця В.С.
ЗахисникаОСОБА_5
ЗасудженоїОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді, засудженої ОСОБА_6 на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 26 вересня 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1» громадянку України, раніше не судиму,

засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України до позбавлення волі на чотири роки з позбавленням права обіймати керівну посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями на два роки.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки і на неї покладено обов'язок заборони виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу органу кримінально - виконавчої інспекції.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винною і засуджено за те, що вона згідно до наказів від 01.11. 1999 року і 07.11. 2008 року, працюючи на посадах відповідно начальника Чаплинського районного відділу земельних ресурсів і начальника відділу Держкомзему у Чаплинському району, тобто, являючись службовою особою, на яку відповідно до ст. 60 Закону України " Про землеустрій" від 22 травня 2003 року покладено обов'язок здійснення державного контролю за проведенням землеустрою і дотримання вимог законодавства при розробці документації із землеустрою, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою незаконної передачі громадянці іноземної держави ОСОБА_7 у приватну власність земельної ділянки сільськогосподарського призначення площею 9, 02 га із земель, наданих у постійне користування голові фермерського господарства " Колос-48" ОСОБА_8, в порушення п.4 ст. 22 Земельного Кодексу України, відповідно до якого землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватися у власність іноземним громадянам, підписала позитивний висновок щодо надання громадянці Республіки Молдова ОСОБА_7 земельної ділянки площею 9, 02 га. Такий висновок став підставою для видачі 08 серпня 2007 року ОСОБА_7 Державного акту про право на власність указаної земельної

ділянки, вартість якої склала 84 121 гривень 79 копійок. В результаті таких дій ОСОБА_6 економічним інтересам держави в особі Чагаганської селищної ради заподіяно істотну шкоду у вигляді матеріальних збитків від втрати земельної ділянки вартістю 84 121 гривня 79 копійок, що спричинило тяжкі наслідки.

У поданій на вирок апеляції прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді, міститься прохання про зміну вироку. На думку прокурора, суд при постановлені вироку допустив порушення вимог ст. 334 КПК України, а саме не обґрунтував рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Засуджена ОСОБА_6 подала на вирок суду першої інстанції апеляцію, в якій покликається на незаконність та необґрунтованість вироку суду у зв'язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. В обгрунтування доводів посилається на ті обставини, що судом при розгляді справи допущені порушення процесуального законодавства. Зокрема, судом порушені розумні строки розгляду справи, тричі надавалося право підсудній виступати з останнім словом у зв'язку з чим порушувалася таємниця нарадчої кімнати, при заміні секретаря судового засідання не роз'яснювалося право відводу. Крім того, судом при постановлені вироку не взято до уваги, що вона як керівник відділу не зобов'язана була перевіряти документацію про її відповідність законодавству, громадянка ОСОБА_7, як член фермерського господарства " Колос - 48", на час одержання Державного акту про право власності на землю була громадянкою України. Крім того, в матеріалах справи відсутній будь-який розрахунок суми збитків. Просить вирок скасувати і провадження по справі закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України.

Заслухавши міркування прокурора про необхідність задоволення поданої прокурором апеляції, захисника ОСОБА_5 і засуджену ОСОБА_6, які просили вирок скасувати та закрити провадження по справі за відсутністю в діях засудженої складу злочину, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора і засудженої ОСОБА_6 необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.ст. 22, 64 КПК України ( в редакції 1960 р.) слідчий зобов'язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

При провадження досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді доказуванню, крім ряду обставин, підлягають подія злочину, мотиви злочину, характер і розмір шкоди.

Колегія суддів вважає, що слідчим під час досудового розслідування по цій справі вимоги вказаного процесуального законодавства не виконані. Неповнота досудового слідства унеможливлювала постановляння вироку по пред'явленому ОСОБА_6 обвинуваченні, а тому вирок суду підлягає скасуванню у відповідності до ст. 368 КПК України ( в редакції 1960 р.) у зв'язку з однобічністю та неповнотою досудового і судового слідства.

За змістом наказу № 90-к від 01 листопада 1999 року за підписом начальника управління Херсонського обласного управління земельних ресурсі» ОСОБА_6 з 01 листопада 1999 року призначена на посаду начальника Чашшнського районного відділу земельних ресурсів з присвоєнням тринадцятого рангу четвертої категорії державного службовця ( а. с. 188). На вказаній посаді вона працювала до 24 листопада 2008 року ( а. с. 189).

Під час досудового розслідування по справі слідчим не витребувано і не долучено до справи посадова інструкція начальника районного відділу земельних ресурсів, яка діяластаном на час інкримінованого ОСОБА_6 злочину. В матеріалах справи міститься положення про відділ Держкомзему у Чаплинському районі Херсонської області, затверджене 17 вересня 2008 року ( а. с. 185-187), тобто таке положення затверджене уже після видачі ОСОБА_7 Державного акту про право власності на землю.

Норма матеріального права, а саме ст. 364 КК України є бланкетною нормою і передбачає зловживання службовою особою наданими їй повноваженнями. ОСОБА_6. пред'явлено обвинувачення у порушенні умисно ст. 60 Закону України " Про землеустрій", яка передбачає державний контроль за проведенням землеустрою, виконанням запроектованих заходів із землеустрою і дотримання вимог, встановлених цим Законом, законами України та іншими нормативно - правовими актами при розробці документації із землеустрою, здійснюється уповноваженими органами виконавчої влади з питань земельних ресурсів.

Таким чином, слідчий зобов'язаний був встановити і підтвердити доказами являлось чи ні станом на серпень 2007 року очолюване підсудною управління державним органом виконавчої влади з питань земельних ресурсів, та який перелік питань входив до її повноважень як керівника управління, тобто покладені на неї були чи ні обов'язки перевірки документації при дачі висновку щодо надання земельної ділянки у користування громадянам та погодження землевпорядної документації.

Зловживання службовим становищем службовою особою передбачає умисну форму вини як до дій службової особи так і до наслідків. Разом з тим, ні слідчим ні судом не наведено доказів, що ОСОБА_6 при підготовці вище вказаного висновку була обізнана щодо громадянства ОСОБА_7

Не встановлено слідчим і розмір спричиненої державі ОСОБА_6 шкоди. Встановлення цього питання є обов'язковим так як саме розмір спричиненої шкоди при кваліфікації дій обвинуваченого у зловживанні службовим становищем впливає на кваліфікацію дій винної особи. В матеріалах справи є суперечливі дані щодо спричиненої шкоди при зловживанні ОСОБА_6 службовим становищем. Обвинувачення їй пред'явлено у спричиненні шкоди у розмірі 84 121 гривні 79 копійок, що спричинило тяжкі наслідки. Саме при наявності таких наслідків дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України. Разом з тим, в матеріалах справи є ряд довідок щодо спричиненої засудженою матеріальної шкоди державі. Так за повідомленням Чаплинської районної державної адміністрації вартість земельної частки, виділеної ОСОБА_7 становить 37 851 гривню 16 копійок ( а. с. 110), за розрахунками приватного підприємства " Фобос" вартість такої частки землі становить 32 070 гривень 83 копійки. В матеріалах справи міститься довідка за підписом засудженої, відповідно до якої вартість земельної ділянки визначають юридичні особи що одержали ліцензію на проведення робіт по землеустрою.

Крім того, під час досудового слідства порушено правила підслідності. Відповідно до положень ст. 216 КПК України ( в редакції 1960 р.) досудове слідство проводиться в тому районі, де вчинено злочин. За даними матеріалів справи ОСОБА_6 пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину на території с. м. т. Чаплинка херсонської області. За цим фактом кримінальну справу порушено заступником прокурора Херсонської області 31 березня 2009 року, а 14 квітня 2009 року її прийняв до провадження слідчий прокуратури Горностаївського району Херсонської області без визначення прокурором підслідності саме в цьому районі.

Колегія суддів вважає, що така неповнота і неправильність досудового слідства унеможливлювала прийняття судом рішення по суті, а тому вирок суду не може залишатися в силі, він підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, під час якого необхідно повно та Усебічно зібрати докази і прийнята законне та обґрунтоване рішення.

Справа підлягає поверненню прокурору Херсонської області так як вона порушена заступником прокурора Херсонської області і її підслідність не визначена.

Керуючись ст. ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 р.), колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді, і апеляцію засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 26 вересня 2012 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити прокурору Херсонської області на додаткове розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити підписку про невиїзд.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя