АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/401/15 Справа № 711/1469/15-к Категорія: ст. 82 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

представника ВК-62 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора м. Черкаси ОСОБА_9 на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13 березня 2015 року про заміну не відбутої частини покарання більш м`яким засудженому

ОСОБА_7 , 1983 року народження, уродженцю м. Києва, українцю, громадянину України, з вищою освітою,

який засуджений 14.12.2006 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 115 КК України до 13 років позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а :
Засуджений ОСОБА_7 подав до Придніпровського районного суду м. Черкаси клопотання про заміну йому невідбутої частини покарання більш м`яким.

Ухвалою суду від 13 березня 2015 року клопотання ОСОБА_7 задоволено. Замінено невідбуту частину покарання більш м`яким у виді обмеження волі строком 4 роки 2 місяці 24 дні, звільнивши ОСОБА_10 з-під варти після доставки його до виправного центру кримінально-виконавчої служби на підставі ст. 82 КК України.

Не погодившись з ухвалою суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13 березня 2015 року скасувати. Просить постановити нову ухвалу, якою відмовити ОСОБА_7 в задоволенні клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

Вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню, у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ст. 82 Кримінального кодексу України ОСОБА_7 замінено не відбуту частину покарання більш м`яким, хоча ця норма не підлягає до застосування, оскільки до прийняття рішення судом засудженим порушено встановлений порядок відбування покарання.

Зокрема, 01.03.2015 близько 15.20 год. в засудженого виявлено та вилучено заборонений предмет (мобільний телефон), який ОСОБА_7 зберігав для власного використання в порушення вимог абзацу 3.8 п. 3 розділу 3 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України 29.12.2014 № 2186/5. По факту виявлення та вилучення цього предмету 01.03.2015 року в засудженого ОСОБА_7 адміністрацією установи проведено перевірку. За її результатами 13.03.2015 року постановою начальника Черкаської виправної колонії УДПтС України в Черкаській області № 62 до ОСОБА_7 застосовано захід стягнення у виді суворої догани.

Відповідно до ч. 3 ст. 82 заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.

Отже, вважає прокурор, ОСОБА_7 на час ухвалення рішення Придніпровським районним судом міста Черкаси визнається як порушник режиму відбування покарання, оскільки стягнення від 13.03.2015 року не знято. Цей факт свідчить про те, що засуджений не став на шлях виправлення.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу частково, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, враховуючи відсутність фіксації процесу технічними засобами.

Засуджений ОСОБА_7 просив відхилити апеляційну скаргу прокурора, а ухвалу Придніпровського районного суду просив залишити без змін.

Представник ВК-62 просив скасувати ухвалу суду першої інстанції й відмовити засудженому в його клопотанні.

Заслухавши доповідача, прокурора, засудженого, представника, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України 2012 року, згідно з нормами якого розглядалося подання в суді першої інстанції, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України 2012 року, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України 2012 року, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Розглянувши кримінальне провадження, колегія суддів встановила, що в ньому відсутній носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

В матеріалах провадження є заяви прокурора і представника колонії, у якій вони відповідно до положень ч. 6 ст. 107 КПК України погоджуються на проведення судового засідання без його фіксування й визнають чинними всі процесуальні дії та їх результати.

Втім, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не вірно для себе тлумачить зміст цієї норми закону.

Положення п. 6 ст. 107 КПК України, на думку колегії суддів, слід розглядати як інструмент, який на більш пізніх етапах кримінального провадження надає у якості виключення з правила можливість визнати чинними результати певної процесуальної дії, яка була проведена без обов`язкового застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, за умови, що всі зацікавлені сторони, розуміючи фактичне порушення норми закону щодо обов`язкової технічної фіксації, все ж не заперечують проти визнання такої процесуальної дії та її результатів чинними.

Наприклад, певна слідча дія в ході досудового розслідування за наявності клопотання одного з учасників цієї слідчої дії щодо її фіксування за допомогою технічних засобів все ж з певних причин була проведена без такої фіксації. За загальним правилом така слідча дія та отриманий внаслідок її вчинення результат мають бути визнані недійсними. Однак, якщо пізніше в ході судового розгляду усі зацікавлені сторони не заперечуватимуть проти визнання такої слідчої дії та її результатів чинними, ці результати можуть бути визнані судом чинними в силу положень п. 6 ст. 107 КПК України, що дасть можливість, наприклад, визнати ці результати допустимими доказами.

Однак, можливість застосування цієї норми фактично залежить від подальшої позиції учасників тієї чи іншої процесуальної дії щодо їх бажання й надалі визнавати її результати чинними, усвідомлюючи, що порушення щодо фіксації мало місце.

Надання сторонами кримінального провадження в суді будь-якої заяви до судового засідання про визнання чинними наперед самої процесуальної дії щодо судового провадження в цілому, вчиненої без належного фіксування, та результатів цього провадження, фактично є відмовою учасника процесу від встановленої законом гарантії дотримання його прав в ході судового розгляду справи. В силу цього така заява є нікчемною по суті. Тому ситуація щодо відсутності фіксування технічними засобами кримінального провадження судом першої інстанції в будь-якому разі є порушенням норм КПК щодо обов`язкової фіксації.

Тому, якщо ж певна сторона провадження після судового засідання буде мати претензії до результатів його результатів, не визнає такі дії та/або їх результати чинними, на що вказує власне саме подання апеляційної скарги, то наявність подібних заяв жодним чином не може легітимізувати факт порушення судом першої інстанції чіткої вимоги закону щодо обов`язкового фіксування в суді судового провадження за допомогою технічних засобів.

У своїй апеляційній скарзі прокурор висловлює свою незгоду з результатами судового розгляду справи судом першої інстанції, просить скасувати ухвалу суду, яка є результатом судового розгляду, тобто він заперечує проти визнання цього результату чинними, хоча в суді першої інстанції згідно з даними журналу судового розгляду прокурор підтримував клопотання засудженого.

Крім цього, навіть абстрагуючись від аспектів обов`язкової технічної фіксації кримінального провадження, слід вказати, що, не маючи копії аудіозапису ходу судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду фізично позбавлена можливості належно перевірити доводи будь-якої апеляційної скарги, оскільки не має належного джерела інформації про хід судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Така ситуація є недопустимою апріорі, адже мова іде про апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції щодо прийняття рішення по суті кримінального провадження (щодо заміни засудженому невідбутої частини покарання більш м`яким чи відмови в цьому). За такою хибною логікою й у кримінальному провадженні щодо розгляду обвинувачення по суті «можливо» провести розгляд без технічного фіксування, якщо всі учасники кримінального провадження подадуть подібні заяви за ч. 6 ст. 107 КПК України в її тлумаченні судом першої інстанції. Однак, це явно не відповідає вимогам КПК (за виключенням аспектів письмового провадження в ході касаційного розгляду).

Жодним чином не виправляє цю ситуацію й наявність у матеріалах провадження журналу судового засідання, який жодної істотної інформації про хід судового розгляду не містить (а.с. 13).

Комплексний аналіз змісту статей 107, 108, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України показує, що журнал судового засідання та технічний носій інформації є невід`ємними складовими процесу фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів в ході судового провадження. Журнал судового засідання і технічний носій інформації не можуть існувати окремо, якщо фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів є обов`язковим.

Відсутність хоча б однієї з цих двох частин одного цілого є безумовною підставою для скасування вироку чи ухвали, яка була постановлена у такому судовому провадженні, незалежно від наявності будь-яких зафіксованих погоджень сторін щодо їхньої згоди на це заздалегідь.

На підставі вищенаведеного та керуючись п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1.ч. 1 ст. 415 КПК України 2012 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13 березня 2015 року про заміну не відбутої частини покарання більш м`яким засудженому ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :