Справа №489/4267/14-к 28.05.2015 28.05.2015 28.05.2015
Провадження: № 11-кп/784/319/15 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ст. 289 ч. 2 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 травня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воскресенськ Жовтневого району Миколаївської області, проживаючого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України
учасники судового провадження
обвинувачений: ОСОБА_7
в с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційних скарг.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 2 661, 12 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В ході апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

В запереченнях ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду залишити без зміни.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скари.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує, що не оспорює правильність кваліфікації дій та доведенності вини обвинуваченого, проте вважає вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України.

Зазначає, що суд, приймаючи рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, не вмотивував своє рішення. Судом враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, раніше судимий, характеризується в цілому добре, на обліку в психіатричній лікарні та у лікаря нарколога не перебуває, працює.

Посилається на те, що підстави прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд вмотивував тими ж підставами, якими обгрунтував і призначене покарання.

Зазначає, що з огляду на вищевикладене, висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання не відповідають сукупності фактичних даних про особу обвинуваченого, обставинам та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким.

Апелянт посилається на те, що суд не надав повної оцінки даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів та неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі. Вказує, що суд також не звернув увагу, що на даний час триває судове слідство у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у Центральному районному суді м. Миколаєва.

Зазначає, що ОСОБА_7 офіційно працевлаштувався лише 02.02.2015 року, тобто на момент скоєння злочину не працював, характеризується посередньо. Судом належним чином не врахована також позиція обвинуваченого щодо невизнання ним вини.

На думку апелянта зазначене свідчить про те, що застосування щодо ОСОБА_7 ст. 75 КК України не сприятиме його виправленню і не буде запобігати вчиненню ним нових злочинів.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що в період часу з 20.00 год. 20.04.2014 року по 02.00 год. 21.04.2014 року (точний час в ході судового розгляду не встановлено) ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись біля будинку № 28 по вул. Листопадовій в м. Миколаєві, діючи повторно шляхом пошкодження замка передніх лівих дверей, незаконно проник до салону автомобіля ВАЗ 21063 д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 .

Знаходячись в салоні автомобіля, пошкодивши замок запалювання, завів двигун автомобіля, тим самим незаконно заволодів автомобілем ВАЗ 21063 д/н НОМЕР_1 , після чого зник на ньому з місця події, але 21.04.2014 року о 02.00 год. на перехресті вул. Потьомкінської та вул. М. Морська в м. Миколаєві був затриманий співробітниками ДПС роти ДПС ВДАІ з обслуговування м. Миколаєва УДАІ УМВС України в Миколаївській області.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти скарги прокурора та просили залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали справи та додатково надані в апеляційній інстанції матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, то апеляційний суд вважає його недостатньо мотивованим і обґрунтованим внаслідок неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, судом враховано, що він вчинив тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується в цілому добре, на обліку в психіатричній лікарні та у лікаря нарколога не перебуває, працює, має на утриманні неповнолітніх дітей.

Проте, висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України, суд фактично не умотивував, а тільки вказав, що з урахуванням особи обвинуваченого, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Наведене свідчить, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не обґрунтував належним чином можливість його виправлення без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали підстави для такого висновку, а послався на ті підстави, якими обґрунтовував призначення покарання, а саме на дані про особу обвинуваченого.

Разом з тим, суд при призначені покарання взагалі не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є тяжким.

Крім того, ОСОБА_7 , починаючи з 1994 року, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, засуджувався до реального позбавлення волі. Після умовно - дострокового звільнення 17.05.2010 року з місць позбавлення волі на 2 роки 5 місяців 18 днів, ОСОБА_7 в період умовно-дострокового звільнення від покарання, відразу 14.10.2010 року та 4.07.2012 року вчинив злочини, передбачені ст. 289 ч.2, 185 ч.2,3 КК України, за що на даний час притягується до кримінальної відповідальності у справі, яка розглядається Центральним районним судом м. Миколаєва. Даний злочин, у вчиненні якого суд визнав його винним, знову вчинив 21.04.2014 року.

Цим даним суд не дав належної оцінки, а та обставина, на яку послався суд в обґрунтування свого рішення, на думку апеляційного суду не дає підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги те, що діти з ОСОБА_7 не проживають і не знаходяться на його утриманні. Старша донька ОСОБА_12 є дорослою, а неповнолітні - ОСОБА_13 перебуває під опікою ОСОБА_14 та проживає в іншому населеному пункті в м. Нова-Одесса Миколаївської області, а щодо Віолети визнано батьківство ОСОБА_15 .. Зазначене підтверджується даними довідки від 18.05.2015 року Служби у справах дітей адміністрації Ленінського району м. Миколаєва.

З урахуванням викладеного є неправильним висновок суду 1 інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків з числа передбачених ст. 76 КК України. Реальне відбування ОСОБА_7 покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

В силу неправильного застосування судом кримінального закону, на підставі ч.1 п.4 ст. 420 КПК України вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, з постановленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405,407, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У х в а л и в:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного цим вироком покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 3, ч. 1 ст. 76 КК України - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 289 ч.2 КК України на 5 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді :