АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці 03 лютого 2015 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів при секретарі за участю прокурора захисників підсудногоОСОБА_2 та ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , заступника начальника відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 лютого 2012 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 лютого 2012 року:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця с. Житники Мурованокуриловецького району Вінницької області, проживаючого в АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, працював Новодністровським міським головою, раніше не судимого, громадянина України,
визнано винуватим у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року №2341-ІІІ із змінами внесеними Законом від 11 червня 2009 року №1508-VI) та призначено йому покарання із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на 1 (один) рік, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за виключенням житла.
В пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року №2341-ІІІ із змінами, внесеними Законом від 15 квітня 2008 року №270-VI) та ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року №2341-ІІІ) ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в його діях складу даних злочинів.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою, а строк відбування ним покарання обчислено з 02 вересня 2009 року,
Провадження №11/794/3/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_11
Категорія ч. 2 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_12 тобто з моменту його затримання.
В задоволенні цивільного позову прокурора Сокирянського району Чернівецької області про стягнення з ОСОБА_8 на користь Новодністровської міської ради про відшкодування спричинених збитків на суму 3 127 370 грн. відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на користь науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру УМВС України в Чернівецькій області за проведення комп`ютерно - технічної експертизи від 23 жовтня 2009 року, в сумі 1502 грн. 40 коп.
Гроші в сумі 4530 грн., 700 доларів США, які вилучені у ОСОБА_8 і поміщені на депозитний рахунок прокуратури Чернівецької області, а також два мобільних телефони, які були вилучені у ОСОБА_8 та передані на зберігання в камеру схову речових доказів прокуратури Чернівецької області, звернуто в оплату судових витрат НДЕКЦ при УМВС в Чернівецькій області та в дохід держави в рахунок конфіскації майна, меблі які були виявлені під час обшуку 03.09.2009 року, передані на зберігання ОСОБА_13 , залишено їй за належністю.
Скасовано постанову старшого слідчого прокуратури Чернівецької області ОСОБА_14 від 04.09.2009 року, про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_2 .
Вирішено питання про речові докази у справі.
Згідно вироку районного суду, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді Новодністровського міського голови, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування 6-го рангу, третьої категорії, яка займає відповідальне становище та наділена організаційно-розпорядчими й адміністративно-господарськими обов`язками одержав хабар.

Крім того, у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року №2341-ІІІ) та ч. 2 ст. 366 КК України ( в тій самій редакції) за епізодами його обвинувачення у зловживанні службовим становищем і службовому підроблені при виконанні договору підряду від 05 жовтня 2007 року №74 між Новодністровською міською радою та ПП «Урспецтенік», а також договору будівельного підряду від 27 серпня 2008 року №50 між Новодністровською міською радою та ТОВ «Базис» ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в його діях складів цих злочинів з виключенням кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України ( одержання хабара, поєднане з його вимаганням).

Вирішено питання про судові витрати, речові докази, арешт майна та розв`язання цивільного позову.

На вказаний вирок подані апеляції.

Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 в апеляції просять суд, вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10.02.2012 року, в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 368 КК України змінити, провадження у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 368 КК України закрити і ОСОБА_8 виправдати. При цьому, посилаються на те, що в процесі судового розгляду кримінальної справи з допитів свідків і досліджених в суді матеріалів справи, було достовірно встановлено, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, не знайшло свого доказового підтвердження по жодному пункту обвинувачення і базується лише на помилкових та хибних припущеннях слідства і суду.
Заступник начальника відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить суд, вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 лютого 2012 року, щодо засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 368 КК України та виправдання за ч. 2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України, за відсутністю в його діях складу цих злочинів скасувати. Постановити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України і призначити йому покарання:
· за ч. 2 ст. 368 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
· за ч. 2 ст. 364 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 2 (два) роки;
· за ч. 2 ст. 366 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_8 шостого рангу посадової особи місцевого самоврядування, що відноситься до третьої категорії посад.
Заявлений цивільний позов по даній кримінальній справі прокурора Сокирянського району Чернівецької області в інтересах держави в особі Новодністровської міської ради до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди, завданої його злочинними діями державним інтересам на загальну суму 3127370 грн., задовольнити в повному обсязі. При цьому, прокурор вважає вирок незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню, оскільки судом допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильно застосовано кримінальний закон, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи і суд безпідставно застосував вимоги ст. 69 КК України, а також призначив підсудному надто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного.
Засуджений ОСОБА_8 в апеляції просить суд, вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 лютого 2012 року, в частині визнання його винним за ч. 2 ст. 368 КК України скасувати та виправдати його, а кримінальну справу закрити на підставі п. п. 1, 2 ст. 6 КПК України 1960 р. При цьому, вважає вирок суду незаконним та не об`єктивним, а висновки суду необґрунтованими, суперечливими, які містять ряд посилань на обставини та факти справи, які суперечать самим матеріалам кримінальної справи, показам свідків допитаних в ході судового слідства. Крім того, суд безпідставно відхилив частину показів свідків, його показів, упустив факти та обставини справи, які достовірно встановлені в ході судового слідства і мають принципове значення, як докази його невинуватості.
На апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_8 , подав заперечення в якому просить суд, відхилити та залишити без задоволення апеляцію прокурора як таку, що не відповідає фактичним обставинам кримінальної справи, є необ`єктивною, безпідставною та упередженою.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію частково і просив суд вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10.02.2012 року скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 368, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання за:

- ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 №2341-111 із змінами, внесеними Законом від 11.06.2009 № 1508-УІ) у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування, в органах державної влади, на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 2 роки 6 місяців та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 №2341-111 із змінами, внесеними Законом № 746-УІІ від 21.02.2014) у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування, в органах державної влади, на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 2 роки;

- ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 №2341-111, що діяла на час вчинення даного злочину) у виді штрафу в розмірі 850 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування, в органах державної влади, на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 1 рік. На підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України звільнити Рачинського від покарання за вказаною статтею КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 2 ст. 364 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування, в органах державної влади, на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3-и роки та з конфіскацією належного йому на праві власності майна та відповідно до вимог ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 6-го рангу посадової особи місцевого самоврядування, що відноситься до третьої категорії посад. Цивільний позов прокурора Сокирянського району Чернівецької області в інтересах Новодністровської міської ради на суму 1 780 030 грн. задовольнити і відмовити у задоволенні апеляцій засудженого ОСОБА_8 , його захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , які підтримали подані ними апеляції та просили задовольнити їх, а апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, провівши по справі часткове судове слідство, дослідивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи наведені в апеляціях, заслухавши виступи в судових дебатах учасників процесу та в останньому слові підсудного ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги ОСОБА_8 , його захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 до задоволення не підлягають виходячи з наступного.

Так, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 рішенням першої сесії V скликання Новодністровської міської ради від 26 квітня 2006 року №1 був призначений на посаду міського голови. Працюючи Новодністровським міським головою - посадовою особою органу місцевого самоврядування 6 рангу ІІІ категорії, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та наділена організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язками, одержав хабар при наступних обставинах.

Приватний підприємець ОСОБА_15 , який проживає в м. Новодністровськ і займається підприємницькою діяльністю, протягом 2007-2008 років, виконував роботи по установленню металопластикових конструкцій в будинку та квартирі, які належать ОСОБА_8 і був з ним знайомий. Знаючи про це знайомство, в квітні 2009 року, до ОСОБА_15 звернувся його знайомий ОСОБА_16 з проханням організувати зустріч з Новодністровським міським головою для обговорення порядку, умов та можливостей одержання земельних ділянок на території Новодністровської міської ради для будівництва ним житлових будинків. В цьому ж місяці ОСОБА_15 організував зустріч ОСОБА_8 з ОСОБА_16 , під час якої останній повідомив ОСОБА_8 про свій намір одержати земельні ділянки для будівництва житла. ОСОБА_8 , як Новодністровський міський голова, сказав, що це можливо і будучи обізнаним завдяки своєму службовому становищу про можливі місця виділення земельних ділянок, запропонував йому до наступної зустрічі визначитись з конкретними ділянками. При цьому, також повідомив ОСОБА_16 про те, що всі розмови та домовленості про земельні ділянки він має вести через ОСОБА_15 .

Через деякий час ОСОБА_15 зустрівся з ОСОБА_8 і повідомив йому, що ОСОБА_16 має бажання отримати вісім земельних ділянок. У відповідь ОСОБА_8 вказав, що для позитивного вирішення цього питання ОСОБА_16 має сплатити кошти за кожну земельну ділянку в місцевий бюджет на розвиток інфраструктури м. Новодністровськ. При цьому, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що в його повноваження як міського голови входить внесення пропозицій щодо питань на розгляд сесії міської ради, надав рекомендації щодо порядку звернення в Новодністровську міську раду за отриманням земельних ділянок від імені восьми осіб, яких має підшукати сам ОСОБА_16 . Після цього, ОСОБА_15 передав зміст даної розмови ОСОБА_16 .

Наступна розмова між ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 відбулась в квітні 2009 року в кафе-барі «Діана» м. Новодністровськ, під час якої підсудний підтвердив ОСОБА_16 вимоги щодо виділення земельних ділянок при умові сплати коштів за кожну ділянку до місцевого бюджету.

Через деякий час на початку травня 2009 року, ОСОБА_16 надав відповідні заяви про надання у власність земельних ділянок площею 0,10 га для індивідуального житлового будівництва від імені своїх родичів та знайомих: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які сам написав, підписав від їх імені і передав для реєстрації в Новодністровську міську раду і які зареєстровані в журналі звернень 06 травня 2009 року. В свою чергу ОСОБА_8 пообіцяв ОСОБА_17 , що всі ці заяви будуть розглядатись на черговій сесії міської ради і буде прийнято позитивне рішення. Однак, на черговій сесії ці заяви не були розглянуті, а 05 серпня 2009 року, ОСОБА_16 були подані аналогічні заяви від цих осіб, які підписані вже ними особисто.

18 серпня 2009 року, відбулось засідання 41 сесії V скликання Новодністровської міської ради, на розгляд якої, крім інших питань, було внесено питання про виділення восьми земельних ділянок громадянам: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 для будівництва житла. За рішенням сесії заяви останніх було задоволено. При цьому, ОСОБА_8 не висловлювався на засіданні сесії проти виділення цих земельних ділянок, а в подальшому у п`ятиденний строк з моменту його прийняття згідно ч. 4 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не зупиняв це рішення і не вносив його на повторний розгляд сесії, тим самим, допустив набрання чинності рішення.

Під час зустрічі, яка відбулась 25 чи 27 серпня 2009 року, в службовому кабінеті Новодністровського міського голови в м. Новодністровськ Чернівецької області, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_16 , що питання про надання земельних ділянок вже розглянуто на сесії, рішення якої вже є у нього, показавши виписки із рішення які він як міський голова, має підписати, однак зробить це тільки після сплати коштів в місцевий бюджет в розмірі 60 000 грн. за кожну земельну ділянку. ОСОБА_16 відповів, що таких коштів у нього в даний час немає.

Після цього, ОСОБА_16 вирішив, що для підписання ОСОБА_8 рішення сесії необхідно сплатити особисто йому кошти, тобто дати хабар службовій особі - Новодністровському міському голові, в сумі 40 000 грн., так як із попередніх розмов з підсудним йому було відомо про наявність у нього кредитних зобов`язань в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться в АДРЕСА_3 , а також боргу перед ОСОБА_15 . На виконання цього рішення ОСОБА_16 , діючи за власною ініціативою, 02 вересня 2009 року, близько 10 години передав продавцю меблевого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_25 в приміщенні цього магазину в АДРЕСА_3 , гроші в сумі 15 000 грн. як погашення боргу ОСОБА_8 за придбані ним меблі, про що отримав письмову розписку. Після цього, в цей же день на розі вулиць Братів Руснаків та Ірини Вільде м. Чернівці передав приватному підприємцю ОСОБА_15 в його автомобілі гроші в сумі 25 000 грн. в якості погашення боргу ОСОБА_8 за придбані будівельні матеріали, про що також отримав відповідну розписку.

Сплативши борги ОСОБА_8 , ОСОБА_16 по телефону домовився зустрітись з ОСОБА_8 і в ході цієї телефонної розмови повідомив останнього про сплату за нього 15 000 грн. за меблі в магазині «Ролем» та 25 000 грн. боргу ОСОБА_15 , з чим ОСОБА_8 погодився, при цьому усвідомлював, що ОСОБА_16 , таким чином дав йому хабар, оскільки раніше в ході розмов неодноразово пропонував йому гроші. 02 вересня 2009 року, приблизно о 12 год. 30 хв. біля торгового центру «Майдан» по вул. Червоноармійській, №77, у м. Чернівці ОСОБА_16 зустрівся з ОСОБА_8 , де передав йому письмові розписки про передані ним гроші в сумі 40 000 грн. в якості хабара, а підсудний їх отримав, після чого був затриманий працівниками міліції.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційній інстанції підсудний ОСОБА_8 вину в пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 368 КК України, в одержанні хабара в сумі 40000 грн. не визнав і повністю підтримав покази дані ним в суді першої інстанції.

Як вбачається з показів ОСОБА_8 даних ним суду першої інстанції останній вважає, що ця справа проти нього повністю сфабрикована працівниками міліції за допомогою ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , щоб усунути його з посади міського голови та заволодіти майном громади. Він ніякого хабара від ОСОБА_16 та інших осіб не вимагав і не отримував. Виділення земельних ділянок є виключною компетенцією сесії міської ради, а він як міський голова, безпосередньо участі в прийнятті рішення на сесії 18 серпня 2009 року, стосовно виділення земельних ділянок родичам і знайомим ОСОБА_16 не приймав, а тільки вів дану сесію. Будь-яких дій, спрямованих на сприяння ОСОБА_16 та його родичам в отриманні земельних ділянок не вчиняв та гроші від ОСОБА_26 за це не вимагав. Для отримання рішення сесії, кожним заявником необхідно було сплатити по 60 000 грн. в бюджет м. Новодністровськ. Рішення сесії, за заявою заявника видає лише секретар, який його і підписує, а міський голова ці рішення не підписує та не видає, тому обвинувачення у використанні ним свого службового становища і влади для вимагання та отримання хабара від ОСОБА_16 не відповідає дійсності.

У нього не було і немає боргу перед приватним підприємцем ОСОБА_15 за виконані роботи і придбані будівельні матеріали для власного будинку, оскільки він повністю з ним розрахувався. Покази ОСОБА_16 та ОСОБА_15 про те, що в квітні 2009 року, під час їх зустрічі він вимагав у ОСОБА_16 40000 грн. є неправдивими. Також, він не надавав їм в квітні 2009 року, для огляду копію генерального плану розбивки індивідуальної житлової забудови міста, так як її не було ще в природі, а цей план затверджений 41 сесією міської ради 18 серпня 2009 року.

Жодного разу він ОСОБА_16 не телефонував і будь-яких грошей не вимагав, не просив останнього погасити його борги, тому будь-якої потреби ОСОБА_16 оплачувати в магазин «Ролем» за нього 15000 грн. і 25000 грн. ОСОБА_15 в рахунок боргу міської ради, щоб отримати земельні ділянки, не було. Телефонний дзвінок ОСОБА_16 02 вересня 2009 року про те, що він знаходиться в магазині «Ролем» і заплатив 15000 грн., був для нього цілковитою несподіванкою, так як на повернення боргу він того ж дня зняв зі свого карткового рахунку в «ПриватБанку» 15000 грн.

Передача грошей в сумі 25000 грн. ОСОБА_16 ОСОБА_15 нібито в якості хабара, суперечить тексту фонограми, яка є в кримінальній справі, в якій зазначено, що ОСОБА_16 передає 25000 грн. ОСОБА_15 в борг, а не дає йому хабар. В він ніякого хабара у ОСОБА_16 не вимагав та не отримував.

Вважає, що записи його розмов з ОСОБА_16 та ОСОБА_15 велись незаконно, змонтовані з уривків різних розмов в різний час між ними та іншими особами. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та виправдати його за ч. 2 ст. 368 КК України, так як він ніякого хабара від ОСОБА_26 не вимагав і не отримував.

Не зважаючи на невизнання своєї вини підсудним ОСОБА_8 , його вина у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, а саме одержання хабара, тобто одержання службовою особою хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за кваліфікуючими ознаками: одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, повністю доведено по справі показами свідків, речовими доказами, тобто сукупністю доказів які були досліджені як судом першої інстанції так і апеляційним судом при проведенні часткового судового слідства.

Так, свідок ОСОБА_27 апеляційному суду показав, що він працював на посаді першого заступника Новодністровського міського голови з 26 квітня 2006 року по листопад 2009 року. Оосновною умовою отримання у власність земельних ділянок була сплата добровільного внеску на розвиток міста до цільового фонду бюджету в сумі 60 000 грн. за кожну ділянку. Він був присутнім на 41 сесії міської ради 18 серпня 2009 року, де приймалось рішення щодо передачі земельних ділянок як мешканцям м. Новодністровська, так і мешканцям м. Чернівців відповідно до поданих ними заяв. Проект рішення готував земельний відділ за погодженням депутатської земельної комісії. Він знає ОСОБА_15 , а ОСОБА_16 бачив декілька разів, коли той приїжджав до ОСОБА_8 , однак їх розмов він не чув, крім однієї, яка відбулася в службовому кабінеті міського голови. Із їх розмови він зрозумів, що ОСОБА_8 просив ОСОБА_16 , щоб той обов`язково сплатив гроші за виділені земельні ділянки на рахунок міської ради і він міг цим їх виручити, тому що міська рада мала борги, в тому числі і перед ОСОБА_28 в сумі 40-50 тис. грн. Якщо б ОСОБА_16 вніс у фонд розвитку міста по 60 000 грн. за кожну земельну ділянку, ніякої перешкоди у видачі рішення не було.

Свідок ОСОБА_29 показала апеляційному суду, що в 2009 році, вона працювала на посаді голови бюджетної комісії Новодністровської міської ради. Вона була присутня на сесії міської ради 18.08.2009 року, на якій вирішувалося питання про надання земельних ділянок під забудову. ОСОБА_8 нікого із депутатів не схиляв до голосування за виділення даних земельних ділянок, особам які звернулися із відповідними заявами. Прізвище ОСОБА_30 їй невідоме. Питання про надання земельних ділянок спочатку вирішувалося на земельній комісії, а потім на сесії міської ради приймалося остаточне рішення. За рішенням сесії, за кожну виділену земельну ділянку необхідно сплатити 60-ть тисяч гривень.

Із оголошених апеляційним судом показів свідків даних ними на досудовому слідстві та в суді першої інстанції вбачається, що:

- свідок ОСОБА_16 являється приватним підприємцем, займається будівництвом житлових будинків для продажу. На початку 2009 року, він зустрів свого знайомого ОСОБА_15 , мешканця м. Новодністровська, з яким розмовляв про можливість придбання там земельних ділянок, той обіцяв домовитись про зустріч з міським головою ОСОБА_8 . В березні чи квітні 2009 року, він вперше зустрівся з ОСОБА_8 в м. Новодністровську, з яким була розмова про виділення земельних ділянок, на що той дав позитивну відповідь і показав генеральний план забудови нового мікрорайону. Через деякий час він вибрав 8 земельних ділянок та зателефонував ОСОБА_15 , щоб дізнатись про їх вартість. Після першої зустрічі ОСОБА_15 йому повідомив, що за кожну земельну ділянку він повинен сплатити особисто ОСОБА_8 по 5 000 грн. та по 60 000 грн. на розвиток інфраструктури міста, з чим він погодився. Через два-три тижні після першої зустрічі вони зустрілись з ОСОБА_8 , якому повідомив про свій намір придбати 8 земельних ділянок, а він сказав, які для цього потрібно надати документи. ОСОБА_8 безпосередньо йому не говорив про оплату по 5 000 грн. за кожну земельну ділянку. При другій зустрічі з ОСОБА_8 вони уточнили оплату та документи, які потрібно надати. Третя зустріч відбулась в травні 2009 року в кафе в центрі м. Новодністровськ, між ним, ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , який сказав, що із 40 000 грн., які належить передати йому, 25 000 грн. передати ОСОБА_15 в рахунок його боргу перед ним. В перших числах травня 2009 року, він подав весь пакет документів від імені 8 осіб, а через місяць прийшли листи про відмову у виділенні їм земельних ділянок. Четвертий раз він зустрівся з ОСОБА_8 біля міської ради, між ними відбулась розмова з приводу відмови у виділенні землі, тоді ОСОБА_8 сказав, щоб ще раз подати заяви і він бере на себе всю відповідальність за виділення даних земельних ділянок. Дані заяви він передав в Новодністровську міську раду.

27 серпня 2009 року, він зустрівся з ОСОБА_8 в його кабінеті, який показав не підписані і не зареєстровані рішення, а також написав на аркуші паперу, що з 40 000 грн. він повинен заплатити 15 000 грн. в магазин «Ролем» та 25 000 грн. ОСОБА_15 в погашення його боргу, показав його, розірвав і викинув. Крім цього, сказав, що він також має сплатити 480 000 грн. у фонд м. Новодністровська.

З передостанньої розмови з ОСОБА_8 та дивлячись на не підписані ним рішення, зрозумів, що поки не дасть йому хабар, рішень не отримає, тому вирішив звернутись в прокуратуру Чернівецької області з заявою. 02 вересня 2009 року, в прокуратурі отримав 40 000 грн., з яких в магазині «Ролем» менеджеру передав 15 000 грн. в рахунок боргу ОСОБА_8 , про що отримав розписку і відразу зателефонував ОСОБА_8 . Однак він з ним не розмовляв і зателефонував з іншого номеру телефону. В розмові з останнім, він повідомив, що заплатив гроші в магазині «Ролем» і тепер їде до ОСОБА_15 , з яким попередньо домовився про зустріч. Зустрівшись з ОСОБА_15 , повернув йому 25 000 грн. в рахунок боргу ОСОБА_8 , про що той також написав розписку. Після цього, знову зателефонував ОСОБА_8 і повідомив, що гроші ОСОБА_15 передав та домовився про зустріч, щоб передати розписки. В цих розмовах ОСОБА_8 погодився з такими його діями, не обурювався цим і не повідомляв про повернення йому коштів. Вони домовились зустрітись в м. Чернівці біля ТЦ «Майдан», куди він під`їхав. ОСОБА_8 був з донькою, він віддав йому розписки, які той передав доньці. Також показав 480 000 грн., які мав сплатити за отримання земельних ділянок у фонд м. Новодністровська. Передавши ОСОБА_8 розписки про сплату його боргу ОСОБА_15 і в магазин «Ролем» в сумі 40 000 грн., він вважав, що таким чином дав ОСОБА_8 хабар, щоб отримати земельні ділянки.

В судовому засіданні районного суду 20 квітня 2010 року, ОСОБА_16 показав, що передати гроші в магазин «Ролем» та ОСОБА_15 як борги ОСОБА_8 , була його особиста ініціатива. 02 вересня 2009 року, ОСОБА_8 про це з ним не домовлявся, він вирішив це сам, проте в телефонній розмові з ним ОСОБА_8 , не заперечував проти того, що він оплатив його борг; (т.1 а.с.15-19, 75-78; т.27 а.с.88-90);

- свідок ОСОБА_15 являється приватним підприємцем, займається продажем будівельних матеріалів. В травні 2007 року, він виготовив та встановив 15 металопластикових вікон та балконний блок в будинку ОСОБА_8 , що знаходиться по АДРЕСА_4 , а в жовтні 2008 року встановив металопластикові вікна та двері в його квартирі АДРЕСА_5 , однак письмові договори не укладались. Також, надавав ОСОБА_8 різні будівельні матеріали і виконував роботу, але останній повністю з ним не розрахувався на суму приблизно 60 000 грн. Про суму боргу, він постійно нагадував ОСОБА_8 , який визнавав борг та обіцяв, що розрахується пізніше.

В квітні чи травні 2009 року, до нього звернувся його знайомий ОСОБА_16 , який хотів у м. Новодністровськ придбати земельні ділянки. Він його познайомив з ОСОБА_8 . Перший раз розмова відбувалась між ними в його присутності, тоді ОСОБА_8 на генплані забудови міста показував ОСОБА_16 вільні земельні ділянки, який сказав, що визначиться, які саме ділянки хоче придбати. Через деякий час вони втрьох зустрілись в кафе «Діана» м. Новодністровськ, під час розмови ОСОБА_16 повідомив, що хоче придбати 8 земельних ділянок на своїх родичів та знайомих для будівництва котеджів, показавши на плані їх розташування, також запитав, скільки це буде коштувати. ОСОБА_8 сказав щоб ОСОБА_16 подав відповідні заяви та документи на сесію міської ради, яка відбудеться влітку і сесія прийме рішення на його користь. Коли ОСОБА_16 і ОСОБА_8 розмовляли про оплату, він вийшов для розмови по телефону, тому не чув і не знає домовленостей між ними відносно оплати. Але потім ОСОБА_16 йому повідомив, що повинен передати особисто ОСОБА_8 по 5 000 грн. за кожну ділянку, а також сплатити ще для розвитку міста по 60 000 грн. Після цього, ОСОБА_8 сказав, що розрахується з ним за свій борг грошима, які він отримає за виділення земельних ділянок ОСОБА_16 . В той час, Новодністровська міська рада також не погасила йому заборгованість за матеріали і металопластикові конструкції.

В серпні 2009 року, він випадково зустрів ОСОБА_8 , який повідомив, що сесія прийняла рішення про виділення земельних ділянок по заявам, які надав ОСОБА_16 , і щоб він повідомив про це останнього. 02 вересня 2009 року, йому зателефонував ОСОБА_16 і домовився про зустріч, вони зустрілись між 09 та 11 годиною в м. Чернівці, де ОСОБА_16 передав йому гроші в сумі 25 000 грн. в погашення боргу ОСОБА_8 , про що він написав розписку і передав її ОСОБА_16 який відразу зателефонував підсудному і сказав, що віддав йому гроші. Він також в цей час розмовляв з ОСОБА_8 по телефону, якому повідомив, що ОСОБА_16 розрахувався з ним, на що він відповів: «Добре, з рештою коштів розберемось потім» (т.1 а.с.41-43, 67-74; т.7 а.с.40-43; т.20 а.с.21 та т.27 а.с.84);

- свідок ОСОБА_31 донька ОСОБА_8 показала суду, що була присутня 02 вересня 2009 року при його затриманні. В цей день вона разом з батьком приїхали з м. Новодністровськ в м. Чернівці за продуктами, по дорозі в смт. Кельменці батько зняв із свого карткового рахунку в банку гроші в сумі 15000 грн., щоб оплатити кредит за меблі в магазині «Ролем», куди вони мали намір заїхати. По дорозі батькові хтось зателефонував і вони домовились про зустріч біля торгового центру «Майдан». Біля торгового центру «Майдан», до батька підійшов якийсь чоловік, але розмови між ними вона не чула, так як вони розмовляли на вулиці. Після розмови з незнайомцем, батько передав їй два аркуші паперу які вона поклала в свою сумочку. Потім батько сказав їй, що цей чоловік заплатив за нього борг, але він йому поверне гроші. Через декілька хвилин батька затримали працівники міліції, а у неї вилучили письмові розписки (т.27 а.с.84);

- свідок ОСОБА_32 працює консультантом в магазині «Ролем» ТОВ «Ролем Україна», в якому продають румунські меблі. В кінці травня 2009 року, до них прийшов ОСОБА_8 , з яким був укладений договір про придбання меблів з відстрочкою платежу до осені 2009 року, він повинен був частинами оплачувати їх вартість. Однак до вересня 2009 року, він нічого не оплатив, тому вона неодноразово телефонувала йому з цього приводу. ОСОБА_8 завжди говорив, що він продасть трьохкімнатну квартиру і розрахується за меблі.

На початку вересня 2009 року її на роботі не було, вона була у відпустці, а працювала ОСОБА_25 , яка повідомила потім їй, що 02 вересня 2009 року в магазин приходив якийсь чоловік і оплатив борг за ОСОБА_8 в сумі 15 000 грн. На даний час в магазин повернули придбані ОСОБА_8 меблі (т.27 а.с.93);

- свідок ОСОБА_33 з 1998 року по 2010 рік, працювала на посаді секретаря Новодністровської міської ради, а ОСОБА_8 був міським головою. В її обов`язки входила організація роботи з депутатами, підготовка сесії міської ради, робота з постійними комісіями, ведення протоколу сесії, завірення та видача копій рішень, а в разі відсутності голови скликання сесії. Вона була присутня на 41 сесії ради 18 серпня 2009 року, на якій вирішувались питання про затвердження генплану-схеми розміщення земельних ділянок під індивідуальну забудову, яку розробляв Харківський проектний інститут, про передачу у приватну власність земельних ділянок під індивідуальну забудову та інше. Вперше приймалась програма розбудови м. Новодністровськ в червні 2009 року, яка передбачала виділення земельних ділянок на платній основі, оскільки була критична ситуація з бюджетом, за одну земельну ділянку потрібно було заплатити 60 000 грн. у фонд міста.

Проекти рішень про виділення земельних ділянок готував відділ земельних відносин Новодністровської міської ради, ОСОБА_8 ніяким чином не впливав на рішення депутатів, депутати голосували самостійно. До цього на сесії також вирішувались питання про надання громадянам земельних ділянок, але депутати не проголосували за їх надання, оскільки не були неналежним чином оформлені вісім заяв, а інші чотири заяви були задоволені. Рішення сесії протягом п`яти днів оформляється і підписується та копії видаються громадянам, однак рішення останньої сесії від 18 серпня 2009 року не було підписано міським головою ОСОБА_8 , якому вона його надавала на підпис до 23 серпня, з невідомих їй причин, а копії не підписаних рішень вона як секретар, не має право видати (т.2 а.с.20-22; т.27 а.с.91-92);

- свідок ОСОБА_34 був депутатом Новодністровської міської ради V скликання в 2009 році, приймав участь в засіданні сесії 18 серпня 2009 року, на якій сесія приймала рішення про виділення земельних ділянок на підставі поданих заяв. ОСОБА_8 як міський голова вів цю сесію, на депутатів він не впливав, вони голосували за власним бажанням. Було прийнято рішення про виділення восьми земельних ділянок у приватну власність, ці громадяни мали право отримати рішення сесії. Йому не відомо, чи підписував дане рішення ОСОБА_8 (т.27 а.с.91);

- свідки ОСОБА_35 і ОСОБА_36 , які також були депутатами Новодністровської міської ради V скликання з 2006 по 2010 рік і приймали участь в засіданні сесії 18 серпня 2009 року, на якій головував ОСОБА_8 дали суду аналогічні покази (т.27 а.с.94, 95);

- свідок ОСОБА_37 в ході досудового слідства та в судовому засіданні 07 квітня 2010 року, покази якого були перевірені в судовому засіданні, показав, що він з 2007 року працює у приватного підприємця ОСОБА_15 без оформлення трудових відносин, також з ним працював ОСОБА_38 В 2007 та в 2008 роках він разом з ОСОБА_39 встановлювали металопластикові вікна в новому будинку, який належить ОСОБА_8 , особисто він встановив 5 вікон, решту ОСОБА_40 . Ці металопластикові конструкції надавав ОСОБА_15 , який і розраховувався з ними за виконану роботу (т.2 а.с.63-64; т.3 а.с.190-191);

- аналогічні покази, які були перевірені в судовому засіданні дав свідок ОСОБА_38 , показавши також, що він особисто встановив в будинку та господарських будівлях ОСОБА_8 приблизно 14-15 металопластикових вікон. ОСОБА_15 йому скаржився, що за цю виконану роботу з ним не розраховуються (т.1 а.с.65-66; т.3 а.с.191-192);

· свідок ОСОБА_41 з 1999 року є засновником приватного підприємства виробничо-комерційної фірми «Глобус». В 2005 році, вони виготовляли та встановлювали 13 металопластикових вікон та балконний блок на замовлення ОСОБА_8 в його будинку по АДРЕСА_4 (т.1 а.с.238-239).
Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, доведено по справі і письмовими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, а саме:

- заявою ОСОБА_16 в прокуратуру Чернівецької області від 01 вересня 2009 року, про те, що Новодністровський міський голова ОСОБА_8 для вирішення питання про надання у приватну власність восьми земельних ділянок в м. Новодністровську для будівництва житлових будинків, необхідно сплатити крім на розвиток інфраструктури міста суму 480 000 грн. ще йому 40 000 грн. (т.1 а.с.15-19);

- протоколами огляду та вручення грошей від 02 вересня 2009 року, якими встановлено, що в присутності понятих було оглянуто відповідно 50 та 30 купюр номіналом по 500 гривень на суму 25 000 і 15 000 гривень із зазначенням їх серій та номерів, які передані ОСОБА_16 для передачі як хабар (т.1 а.с.30-31);

- протоколом виїмки від 02 вересня 2009 року, з якого вбачається, що в цей день в присутності понятих з каси магазину «Ролем» було вилучено квитанцію до прибуткового касового ордеру №11 від 02 вересня 2009 року, на оприбуткування грошей в сумі 15 000 грн. та гроші в сумі 15 000 грн. купюрами номіналом 500 гривень, серії та номери яких зазначені і співпадають з серіями та номерами купюр, які були передані ОСОБА_16 раніше в цей же день (т.1 а.с.36-37);

- копією договору купівлі-продажу від 22 травня 2009 року, укладеного між ОСОБА_8 та приватним підприємцем ОСОБА_42 , згідно умов якого ОСОБА_8 придбав меблі румунського виробництва: три спальні, дві вітрини і буфет, стіл, стільці, кухонний куточок, комод та м`яку частину на загальну суму 20816 євро та 3350 доларів США, за що повинен провести оплату протягом п`яти місяців рівними частками (т.1 а.с.40);

- протоколом виїмки від 02 вересня 2009 року, яким підтверджується, що слідчим в приміщенні прокуратури Чернівецької області в присутності понятих у ОСОБА_15 було вилучено гроші в сумі 25 000 грн. купюрами номіналом 500 гривень, серії та номери яких зазначені і співпадають з серіями та номерами купюр, які були передані ОСОБА_16 раніше в цей же день (т.1 а.с.62-63);

- протоколами огляду від 02 вересня 2009 року, якими підтверджується, що в присутності понятих оглянуто відповідно 30 та 50 купюр номіналом 500 гривень, вилучених в цей день в магазині «Ролем» і у ОСОБА_15 , серії та номери яких зазначені і співпадають з серіями та номерами купюр, які були передані ОСОБА_16 , при їх освітленні ультрафіолетовим світлом на тильній стороні у нижньому лівому куті виявлено лінію, яка підкреслює цифру «500» і світиться синім кольором (т.2 а.с.116-117);

- протоколом особистого обшуку ОСОБА_43 від 02 вересня 2009 року, в ході якого у неї з жіночої сумочки було вилучено два аркуші паперу з рукописними текстами, написаними ОСОБА_25 та ОСОБА_15 , про одержання від ОСОБА_16 грошей в сумі відповідно 15 000 та 25 000 гривень (т.1 а.с.102-103);

- розпискою, в якій особисто ОСОБА_15 написано про те, що він 02 вересня 2009 року отримав 25 000 гривень від ОСОБА_16 як борг ОСОБА_8 (т.1 а.с.104);

- розпискою, в якій особисто ОСОБА_25 написано про те, що вона 02 вересня 2009 року отримала 15 000 гривень за меблі від ОСОБА_16 в розрахунок боргу ОСОБА_8 (т.1 а.с.105);

- протоколом огляду від 02 вересня 2009 року в присутності понятих письмових розписок ОСОБА_15 та ОСОБА_25 (т.1 а.с.106);

- протоколом обшуку від 02 вересня 2009 року, з якого вбачається, що в присутності понятих в приміщенні Новодністровської міської ради було виявлено та вилучено: протокол 41 сесії міської ради від 18 серпня 2009 року, написаний власноручно секретарем міської ради ОСОБА_44 ; рішення цієї сесії №150 про затвердження план-схеми для індивідуальної забудови м. Новодністровська та план-схему; рішення цієї сесії №153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 про виділення земельних ділянок ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_22 та ОСОБА_17 з наданими ними заявами та іншими документами до них; особову справу ОСОБА_8 та інші документи, а також протоколом їх огляду від 03 вересня 2009 року (т.1, а.с.113-116, 120-122);

- рішенням 38 сесії V скликання Новодністровської міської ради від 18 червня 2009 року №87 та копією рішення 39 сесії ради від 09 липня 2009 року №128, на яких було затверджено Програму розбудови м. Новодністровськ та внесено зміни в цю Програму, а також Програмою розбудови м. Новодністровськ на 2009 2012 роки, розділом третім якої передбачено, що земельні ділянки площею 0,10 га для будівництва житла рішенням сесії міської ради надаються у власність за заявами громадян після сплати ними грошових коштів одноразово не менше 60 тис. грн. до цільового фонду ради (т.1 а.с.117-119);

- копією стенограми засідання 41 сесії Новодністровської міської ради від 18 серпня 2009 року, з якої вбачається, що на засіданні сесії були присутніми 22 депутати, а також міський голова ОСОБА_8 (т.1 а.с.125-132);

- рішенням 41 сесії V скликання Новодністровської міської ради від 18 серпня 2009 року №150, яким затверджено план-схему організації території І-ІІ індексно-кадастрових кварталів на земельні ділянки для індивідуальної забудови, та план-схемою, дане рішення не підписане міським головою ОСОБА_8 (т.1 а.с.133-134);

- рішеннями 41 сесії V скликання Новодністровської міської ради від 18 серпня 2009 року № №153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, якими надано згоду на передачу у приватну власність земельних ділянок площею по 0,10 гектара під індивідуальне будівництво та обслуговування господарських споруд громадянам: ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_22 та ОСОБА_17 , ці рішення не підписані міським головою ОСОБА_8 , а також доданими до них їх заявами про надання у власність земельних ділянок для будівництва житлових будинків від 06 травня 2009 року, написаними рукописним текстом одним почерком, та надрукованими заявами аналогічного змісту від 05 серпня 2009 року, підписаними ними власноручно і зареєстрованими в Новодністровській міській раді 12 серпня 2009 року, копіями паспортів, довідок про номер ідентифікаційного коду, довідок з місця проживання про невикористане право безоплатної передачі у власність земельної ділянки (т.1 а.с.135-183);

- протоколом про наслідки виконання оперативно-технічних заходів від 03 вересня 2009 року, яким підтверджується, що працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області проводились оперативно-технічні заходи під № № 1, 3, 5 по місцю знаходження ОСОБА_8 , щодо якого була достатня інформація про вчинення ним злочину - вимагання та одержання хабара. Згідно постанови заступника голови Апеляційного суду Чернівецької області ОСОБА_45 від 02 вересня 2009 року за №556 цт здійснювалось негласне зняття інформації та відеоспостереження за місцем знаходження фігуранта. 02 вересня 2009 року ОСОБА_8 на території торговельного центру «Майдан» по вулиці Червоноармійській, № 77 м. Чернівців отримав хабара в сумі 40 000 грн. від громадянина ОСОБА_46 , після чого був затриманий (т.1, а.с.190);

- роздруківками телефонних розмов при проведенні ОТЗ, які велись 02 вересня 2009 року між ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_8 під час того, як ОСОБА_16 передавав гроші в сумі 15 000 грн. в магазині «Ролем» та 25 000 грн. ОСОБА_15 , в ході яких ОСОБА_8 висловлював свою згоду на передачу грошей в цей магазин за придбані ним раніше меблі, а також про повернення боргу в сумі 25 000 грн. ОСОБА_15 і не заперечував цього (т.1 а.с.191-195);

- протоколом огляду та фотознімками до нього від 09 грудня 2009 року домоволодіння АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_8 , яким підтверджується, що в житловому будинку та господарських будівлях встановлені 34 металопластикові конструкції, в тому числі вікна (т.1, а.с.223-228);

- протоколом виїмки від 11 грудня 2009 року в ПП ВКФ «Глобус», розташованому в м. Бар Вінницької області, журналу замовлень за період з 15 вересня 2004 року по 31 серпня 2006 року, в якому значиться замовлення під №35 ОСОБА_8 з м. Новодністровськ за червень 2005 року на виготовлення та встановлення металопластикових вікон та інших конструкцій, а також протоколом його огляду (т.1 а.с.232-236; т.2 а.с.120-124);

- рішенням 1 сесії V скликання Новодністровської міської ради від 26 квітня 2006 року №1, яким за інформацією голови територіальної виборчої комісії про підсумки місцевих виборів визнано повноваження 30 депутатів міської ради та Новодністровського міського голови ОСОБА_8 , а також рішенням 29 сесії ради від 31 липня 2008 року №179, яким присвоєно міському голові ОСОБА_8 6 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах ІІІ категорії посад (т.2 а.с.144-145).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що належними та допустимими доказами по справі встановлено, що ОСОБА_8 являючись посадовою особою органу місцевого самоврядування шостого рангу ІІІ категорії і згідно ч. 2 примітки до ст. 368 КК України, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, також будучи наділеним організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язками, 02 вересня 2009 року отримав від ОСОБА_16 хабар в сумі 40 000 грн., з яких останній 15 000 грн. сплатив за нього в погашення кредиту за придбані меблі в магазині «Ролем» та 25 000 грн. ОСОБА_15 в погашення боргу за придбані будівельні матеріали, бажаючи, щоб підсудний підписав рішення 41 сесії V скликання Новодністровської міської ради від 18 серпня 2009 року, № № 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 про передачу у приватну власність земельних ділянок площею по 0,10 гектара під індивідуальне будівництво та обслуговування господарських споруд громадянам: ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_22 та ОСОБА_17 , які він повинен був підписати як Новодністровський міський голова, так як головував на засіданні цієї сесії міської ради і які станом на кінець серпня 2009 року, не були підписані.

Матеріалами кримінальної справи спростовані покази ОСОБА_8 про те, що він не мав боргу перед ОСОБА_15 за придбані будівельні матеріали і тому не було підстав ОСОБА_16 сплачувати за нього 25 000 грн. ОСОБА_15 в погашення боргу, що сплата ОСОБА_16 в погашення його кредиту в сумі 15 000 грн. в магазин «Ролем» була для нього несподіванкою.

Так, із показів ОСОБА_8 , даних ним в якості підозрюваного з застосуванням відеозапису 02 вересня 2009 року вбачається, що останній визнавав свій особистий борг перед ОСОБА_28 в сумі біля 30 000 грн. за придбані у нього будівельні матеріали (т.2 а.с.165-171).

Свідок ОСОБА_16 як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні районного суду показав, що питання про виділення земельних ділянок його родичам та знайомим стосувалось особисто його інтересів, оскільки він займається підприємницькою діяльністю, будує житлові будинки і продає їх і мав намір зробити це в м. Новодністровськ, а для цього необхідно мати землю, яку він намагався отримати в такий спосіб.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, а саме одержання хабара як службова особа яка займає відповідальне становище, доведено також і роздруківками телефонних розмов при проведенні оперативно-технічних заходів, які велись 02 вересня 2009 року, між ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_8 під час передачі ОСОБА_16 грошей в магазині «Ролем» та ОСОБА_15 , в ході яких підсудний висловлював свою згоду на передачу грошей, не заперечував цього, в тому числі визнавав свій борг ОСОБА_15 , не говорив ОСОБА_16 про те, що він поверне йому сплачені за нього 15 000 грн. в магазин «Ролем».

Судова колегія визнає даний доказ належним, оскільки він здобутий у відповідності до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у зв`язку з чим, вважає неправдивими і не приймає як доказ покази свідка ОСОБА_47 (т.27 а.с.127) про те, що 02 вересня 2009 року по дорозі в м. Чернівці він чув як ОСОБА_8 розмовляв з кимось по телефону, обурювався і говорив, що не потрібні ніякі гроші. Також, під час зустрічі підсудного з ОСОБА_16 02 вересня 2009 року біля ТЦ «Майдан». Після передачі розписок про отримання коштів, ОСОБА_8 не вчинив ніяких дій по поверненню ОСОБА_16 грошей в сумі 15 000 грн., навіть не сказав про це, так як такої суми на той час у нього не було, що підтверджується протоколами особистого обшуку ОСОБА_8 від 02 вересня 2009 року, після затримання працівниками (т.2 а.с.159). Хоча дійсно 02 вересня 2009 року, по дорозі з м. Новодністровськ в м. Чернівці ОСОБА_8 із свого карткового рахунку в ПАТ КБ «ПриватБанк» отримав гроші в сумі 15 000 грн., що підтверджується випискою з рахунку (т.25 а.с.247), оскільки він разом з донькою ОСОБА_48 їхали для придбання продуктів на весілля, яке повинно було відбутись 05 вересня 2009 року, що вони підтвердили в судовому засіданні і свідчить про те, що ці гроші ними були частково витрачені на придбання продуктів та іншого (т.1 а.с.102-103; т.2 а.с.157-158). Наміру сплачувати кредит у підсудного не було, як і не було можливості 02 вересня 2009 року повернути ОСОБА_16 15 000 грн., які останній заплатив в рахунок погашення кредиту ОСОБА_8 в магазині «Ролем».

Із розпоряджень Новодністровського міського голови від 17 серпня 2009 року №122/к та від 31 серпня 2009 року №105/к вбачається, що ОСОБА_8 знаходився в щорічній відпустці тривалістю 5 календарних днів з 17 по 21 серпня 2009 року, а також тривалістю 14 днів з 01 по 14 вересня 2009 року, чим спростовуються його покази про те, що він не міг підписати рішення міської ради від 18 серпня 2009 року в строк до 25 серпня 2009 року, так як перебував у відпустці (т.2 а.с.151; т.24 а.с.51-52).

Не можуть бути достовірними доками по справі, покази свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_49 про відсутність боргу підсудного ОСОБА_8 перед ОСОБА_15 , оскільки вони не були очевидцями домовленостей і остаточних розрахунків між ОСОБА_8 і ОСОБА_15 за виконані роботи та придбані будівельні матеріали, крім того, ОСОБА_8 сам визнавав свій борг ОСОБА_15 при його допиті в якості підозрюваного (т.27 а.с.92, 126 та 133).

В судовому засіданні районного суду, свідок ОСОБА_16 показав, що вимогу ОСОБА_8 про передачу по 5000 грн. за кожну виділену земельну ділянку передав йому ОСОБА_15 , але допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показав, що ОСОБА_8 в розмові з ним особисто не пред`являв вимогу про передачу йому ОСОБА_16 грошей за кожну земельну ділянку. Він взагалі не чув розмови між ОСОБА_16 та ОСОБА_8 . Про передачу особисто підсудному коштів в сумі 5 000 грн. за кожну земельну ділянку, йому повідомив про це безпосередньо ОСОБА_16 . Внаслідок цих суперечностей в їх показах, які є єдиними, для обвинувачення підсудного у прямому вимаганні хабара, районний суд обґрунтовано прийшов до висновку, що вони протирічать одні одним є сумнівними, а тому не можуть бути прийняті судом як належний об`єктивний і достовірний доказ вини ОСОБА_8 у вимаганні хабара, оскільки всі сумніви щодо доведеності його вини у цьому тлумачаться на його користь відповідно до діючого законодавства.

Крім того, свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні районного суду 20 квітня 2010 року показав, що 02 вересня 2009 року, передати гроші в магазин «Ролем» та ОСОБА_15 як борги ОСОБА_8 , була його особиста ініціатива, про це з підсудним не домовлявся, він вирішив це сам. У зв`язку з цими показами, суд не приймає як достовірний доказ обвинувачення підсудного, покази ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_8 при останній зустрічі з ним 27 серпня 2009 року на аркуші паперу написав про передачу 15 000 грн. в магазин «Ролем» та 25 000 грн. ОСОБА_15 , дав йому прочитати, після чого розірвав його, так як інших доказів, які б з достовірністю це підтверджували, досудовим слідством та судом не встановлено.

Згідно Висновку Верховного Суду України від 01.08.2013 року, вимагання хабара може бути поставлене за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

Коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

Щодо аудіозаписів на диктофонах з участю свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 (т.1 а.с.65, 86), то районний суд прийшов до правильного висновку, що вони суперечать вимогам ч. 3 ст. 62 Конституції України відповідно якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Цей висновок суду підтверджено і рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011.

Відносно цих вимог протоколи прослуховування аудіозаписів розмов з підсудним ОСОБА_8 від 22 вересня 2009 року, записаних на диктофон ОСОБА_15 та від 21 вересня 2009 року, записаних на диктофон ОСОБА_16 (т.1 а.с.68-72, 88-101) обґрунтовано не прийняті районним судом як доказ вини підсудного у вимаганні хабара. Записи розмов з ОСОБА_8 здійснювали ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які є фізичними особами, з власної ініціативи, зроблені не у передбаченому законом порядку, на це їх ніхто не уповноважував, ці записи здійснювались ними систематично і цілеспрямовано та не були випадковими, тому не можуть бути прийняті судом як доказ вини підсудного у вимаганні хабара.

У зв`язку з цим висновки основної та додаткової криміналістичних експертиз проведених ОСОБА_16 та ОСОБА_15 звукозаписів від 30 жовтня 2009 року № 3104/3105 та від 30 листопада 2011 року №33673368 (т.1 а.с.201-220; т.26 а.с.28-50) також не є належними доказами вини підсудного ОСОБА_8 у прямому вимаганні хабара.

Також в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження вимагання хабара ОСОБА_8 у ОСОБА_16 і в завуальованій формі шляхом умисного створення умов, за яких він вимушений був дати хабара, так як він не підписував рішення сесії міської ради про виділення восьми земельних ділянок його родичам і знайомим, а фактично для потреб ОСОБА_16 , тому що останній не сплатив у фонд розвитку міста Новодністровськ суму 480 000 грн., тобто по 60 000 грн. за кожну земельну ділянку, що згідно рішення сесії, є обов`язковою умовою для отримання рішень. Із показів ОСОБА_16 вбачається, що кошти в сумі 480 000 грн. у фонд розвитку міста він дійсно не сплатив, так як їх у нього їх не було, тому і вирішив сам дати хабар ОСОБА_8 в сумі 40 000 грн.

Крім того, ОСОБА_8 не висловлювався на засіданні сесії 18 серпня 2009 року, проти виділення земельних ділянок: ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_22 та ОСОБА_17 , а в подальшому у п`ятиденний строк з моменту прийняття рішення згідно ч. 4 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не зупиняв його дію і не вносив це питання на повторний розгляд сесії, тому воно набрало чинності з дня прийняття, про що не було відомо ОСОБА_16 . Тому такими своїми діями підсудний не створював умов для вимагання хабара.

Інших доказів, які б з достовірністю підтверджували фактичні обставини вимагання ОСОБА_8 у ОСОБА_16 хабара в сумі 40 000 грн., ні в ході досудового слідства, ні в судовому засіданні не встановлено.

Таким чином районний суд правильно встановив обставини справи та дав належну оцінку встановленим доказам і обґрунтовано прийшов до висновку що з обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 368 КК України, належить виключити кваліфікуючу ознаку одержання хабара, поєднаного з його вимаганням як таку, що не знайшла свого підтвердження, оскільки в судовому засіданні належними і допустимими доказами не доведено, що підсудний був ініціатором вимагання хабара, шляхом погашення своїх боргів, про що свідчить і отримання ним від ОСОБА_16 розписок згідно до яких останній за згодою ОСОБА_8 розрахувався за його борги в магазині «Ролем» та перед ОСОБА_15 .

Щодо посилання ОСОБА_8 на те, що в його компетенцію не входило прийняття рішення про виділ земельних ділянок під будівництво і він не міг вплинути на прийняття даного рішення депутатами міської ради та земельною комісією, то колегія суддів розцінює його як намагання уникнути відповідальності за вчинене, так як відповідно висновків Верховного Суду України від 01.08.2013 року, використання авторитету займаної посади, які у загальному підсумку стали тією необхідною і обов`язковою сукупністю дій, що забезпечили настання злочинного результату, підпадає під ознаки одержання хабара і мають кваліфікуватися як злочин, передбачений ст. 368 КК України.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_8 використовуючи свій авторитет як голова міської ради, давав консультації ОСОБА_16 щодо отримання земельних ділянок його знайомими та родичами, при цьому достовірно знаючи, що дані земельні ділянки будуть використані останнім для власних бізнесових інтересів, запевнив останнього, що дане питання на сесії буде вирішено на його користь, не використав право вето на рішення сесії про виділення вищевказаних земельних ділянок, достовірно знаючи, що особи, заяви яких про виділ їм земельних ділянок розглядалися на сесії їх не писали. Не вносив на сесію подання про повторний розгляд даних заяв і не підписав рішення сесії, що фактично і призвело до дачі хабара ОСОБА_16 , так як останній вважав, що саме дача хабара спонукає ОСОБА_8 до підпису рішення сесії міської ради.

Покази ОСОБА_8 в ході досудового слідства і в судовому засіданні в яких він не визнає факт одержання ним хабара, судова колегія вважає неправдивими, так як вони спростовуються сукупністю належних доказів, а невизнання своєї вини ОСОБА_8 одним із способів захисту від пред`явленого обвинувачення.

З огляду на вище наведене, колегія суддів дійшла висновку, що сукупністю доказів, які районний суд поклав в основу вироку, повністю доведена вина підсудного ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року №2341-ІІІ із змінами, внесеними Законом від 11 червня 2009 року №1508-VІ) як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому виді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того хто дає хабар будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, тому його дії за цією статтею правильно кваліфіковані районним судом.

Органом досудового слідства, підсудний ОСОБА_8 також обвинувачується в тому, що він будучи призначеним рішенням Новодністровської міської ради №1 від 26 квітня 2006 року, на посаду міського голови і працюючи на цій посаді, являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на підставі ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та згідно розпорядження за №154 від 26 липня 2006 року «Про розподіл обов`язків між міським головою, заступниками міського голови, керуючим справами виконавчого комітету, секретарем міської ради та іншими працівниками виконавчих органів Новодністровської міської ради» зобов`язаний забезпечувати здійснення в межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчим комітетом, розпоряджатись бюджетними коштами, використовувати їх лише за призначенням, визначеним радою, здійснювати контроль та забезпечувати доцільність і законність використання бюджетних коштів, укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства.

ОСОБА_8 , виконуючи покладені на нього обов`язки Новодністровського міського голови, на підставі тендерної документації, затвердженої тендерним комітетом Новодністровської міської ради 22 червня 2007 року, та акцепту № 1266 від 28 вересня 2007 року підписав договір підряду №74 від 05 жовтня 2007 року, укладений між управлінням житлово-комунального господарства Чернівецької обласної державної адміністрації як уповноваженим замовником, Новодністровською міською радою як замовником та приватним підприємством «Укрспецтехнік» як підрядником в особі директора ОСОБА_50 , згідно умов якого це підприємство зобов`язувалось в жовтні-грудні 2007 року виготовити в дві стадії ескізний проект, робочу документацію та роботи по будівництву блочних модульних котелень (установка шести опалювальних котлів потужністю 9 МВт) на загальну суму 5 529 300 грн.

В середині грудня 2007 року ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем міського голови, в службовому кабінеті Новодністровської міської ради в м. Новодністровськ Чернівецької області, мікрорайон «Діброва», діючи умисно, достовірно знаючи, що підрядник приватне підприємство «Укрспецтехнік» порушує чинне законодавство та умови договору підряду, зокрема: в порушення п.1.2 договору не розроблено і не надано на затвердження проектно-кошторисну документацію, порушено строки виконання робіт згідно календарного графіку, передбачені п.2.12 договору; в порушення п. 35 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01 серпня 2005 року, закуплено інші котли, ніж передбачено тендерною документацією, та усвідомлюючи, що фактично роботи по будівництву блочних модульних котелень (установка шести опалювальних котлів потужністю 9 МВт) не виконані, діючи в інтересах цього підприємства, бажаючи перерахування бюджетних коштів Новодністровської міської ради на розрахунковий рахунок ПП «Укрспецтехнік», отримавши від директора цього підприємства ОСОБА_50 складені та підписані останнім офіційні документи фіктивний акт прийому виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та фіктивну довідку про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за грудень 2007 року, в яких зазначено, що ПП «Укрспецтехнік» нібито виконало роботи по установці шести електричних котлів в м. Новодністровську, особисто підписав їх від імені замовника та поставив печатку Новодністровської міської ради. На підставі підписаних ОСОБА_8 цих фіктивних офіційних документів Новодністровською міською радою було перераховано на розрахунковий рахунок ПП «Укрспецтехнік» в Харківській філії ТОВ КБ «Хрещатик» платіжними дорученнями №U955272 від 17 грудня 2007 року суму 90 000 грн. та №U971647 від 19 грудня 2007 року суму 1 690 030 грн., а всього суму 1 780 030 грн. з призначенням платежів: «за виконані роботи по будівництву блочних модульних котелень згідно з актом виконаних робіт №1 за грудень 2007 року за договором від 05.10.2007 року №74», внаслідок чого Новодністровській міській раді заподіяно матеріальних збитків на загальну суму 1 780 030 грн., що являється тяжкими наслідками.

Продовжуючи свої злочинні дії, підсудний ОСОБА_8 , являючись Новодністровським міським головою, будучи службовою особою, з метою зловживання своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб при освоєнні бюджетних коштів, виділених Новодністровською міською радою на реконструкцію огороджувальних конструкцій (заміну вікон, вітражів та дверей) бюджетних установ міста, достовірно знаючи, що дані роботи по заміні огороджувальних конструкцій в м. Новодністровську будуть виконувати жителі цього міста приватні підприємці ОСОБА_15 та ОСОБА_51 , а в наданих кошторисах на виконання робіт завищена їх вартість, уклав договір будівельного підряду №50 від 27 серпня 2008 року з товариством з обмеженою відповідальністю «Базис» в особі директора ОСОБА_52 , яке знаходиться в м. Київ.

Після виготовлення кошторису з завищеною вартістю робіт та матеріалів і укладання договору будівельного підряду №50 від 27 серпня 2008 року ОСОБА_8 , будучи службовою особою та розпорядником бюджетних коштів Новодністровської міської ради, достовірно знаючи, що будівельні роботи по заміні огороджувальних конструкцій в бюджетних установах міста виконують приватні підприємці ОСОБА_15 і ОСОБА_51 за цінами, значно нижчими, ніж вказані в кошторисах, довідках про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та актах прийому виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, з метою зловживання службовим становищем в інтересах ТОВ «Базис» з розрахункового рахунку Новодністровської міської ради на розрахунковий рахунок цього товариства перерахував безготівкові кошти як авансові платежі наступними платіжними дорученнями: №569 від 16 вересня 2008 року в сумі 200 000 грн., №655 від 13 жовтня 2008 року в сумі 175 000 грн., №706 від 24 жовтня 2008 року в сумі 300 000 грн., №755 від 11 листопада 2008 року в сумі 100 000 грн., №882 від 09 грудня 2008 року в сумі 73 502 грн., №909 від 11 грудня 2008 року в сумі 20 000 грн.

Згідно актів виконаних робіт за грудень 2008 року, платіжними дорученнями: №983 від 26 грудня 2008 року в сумі 249 000 грн., №990 від 29 грудня 2008 року в сумі 22 578 грн., №244 від 03 квітня 2009 року в сумі 55 940 грн.

Згідно актів виконаних робіт за лютий 2009 року платіжним дорученням №245 від 03 квітня 2009 року в сумі 527 668 грн. 20 коп.

Згідно актів виконаних робіт за березень-квітень 2009 року платіжним дорученням №329 від 06 травня 2009 року в сумі 866 632 грн. 20 коп.

Згідно акту виконаних робіт за травень 2009 року платіжним дорученням №380 від 25 травня 2009 року в сумі 285 782 грн. 40 коп.

Крім того, підсудний ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем міського голови, в службовому кабінеті Новодністровської міської ради в м. Новодністровськ Чернівецької області, діючи умисно, усвідомлюючи, що фактично роботи по заміні металопластикових огороджувальних конструкцій в бюджетних установах м. Новодністровськ виконані приватними підприємцями ОСОБА_15 та ОСОБА_53 , діючи в інтересах ТОВ «Базис», бажаючи перерахування бюджетних коштів Новодністровської міської ради на розрахунковий рахунок цього підприємства, отримавши від його директора ОСОБА_52 складені та підписані останнім офіційні документи - фіктивні акти прийому виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та фіктивні довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 в період з 16 вересня 2008 року по 25 травня 2009 року особисто підписав їх та завірив свій підпис печаткою Новодністровської міської ради.

В цих актах було завищено вартість виконаних робіт та матеріалів по реконструкції огороджувальних конструкцій Новодністровської міської лікарні, а саме:

- в акті № 2 за грудень 2008 року зазначено вартість виконаних робіт та матеріалів в сумі 494557 грн. 20 коп., хоча фактична їх вартість становила суму 261750 грн., що на 232807 грн. 20 коп. більше;

- в акті № 2/3 за грудень 2008 року зазначено вартість виконаних робіт та матеріалів в сумі 75940 грн. 80 коп., хоча фактична їх вартість становила суму 38917 грн. 20 коп., що на 37023 грн. 60 коп. більше;

- в акті № 2 за лютий 2009 року зазначено вартість виконаних робіт та матеріалів в сумі 82728 грн., хоча фактична їх вартість становила суму 38154 грн., що на 44574 грн. більше;

- в акті № 2 за лютий 2009 року зазначено вартість виконаних робіт та матеріалів в сумі 265078 грн. 80 коп., хоча фактична їх вартість становила суму 131782 грн. 80 коп., що на 133296 грн. більше;

Новодністровської загальноосвітньої школи 2-3 ступенів, а саме:

- в акті № 1 за грудень 2008 року зазначено вартість виконаних робіт та матеріалів в сумі 62863 грн. 20 коп., хоча фактична їх вартість становила суму 31824 грн., що на 31039 грн. 20 коп. більше;

- в акті № 1 за лютий 2009 року зазначено вартість виконаних робіт та матеріалів в сумі 464442 грн., хоча фактична їх вартість становила суму 191298 грн., що на 273144 грн. більше;

- в акті № 1 за квітень 2009 року зазначено вартість виконаних робіт та матеріалів в сумі 210909 грн. 60 коп., хоча фактична їх вартість становила суму 87710 грн. 40 коп., що на 123199 грн. 20 коп. більше;

- в акті № 1 за квітень 2009 року зазначено вартість виконаних робіт та матеріалів в сумі 357426 грн., хоча фактична їх вартість становила суму 147489 грн. 60 коп., що на 209936 грн. 40 коп. більше;

- в акті № 1 за травень 2009 року зазначено вартість виконаних робіт та матеріалів в сумі 285782 грн. 40 коп., хоча фактична їх вартість становила суму 118782 грн., що на 167000 грн. 40 коп. більше;

- в акті № 1 за червень 2009 року зазначено вартість виконаних робіт та матеріалів в сумі 418183 грн. 20 коп., хоча фактична їх вартість становила суму 247761 грн. 60 коп., що на 170421 грн. 60 коп. більше.

В результаті цих злочинних дій в період з 16 вересня 2008 року по 25 травня 2009 року ОСОБА_8 Новодністровській міській раді заподіяно матеріальних збитків на загальну суму 1 347 340 грн., що являється тяжкими наслідками.

Такими своїми умисними діями, на думку органів досудового слідства, ОСОБА_8 скоїв злочини, передбачені ч. 2 ст. 364 КК України ( в редакції Закону від 05 квітня 2001 року № 2341-ІІІ із змінами, внесеними Законом від 15 квітня 2008 року № 270-VІ) - зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, та ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року №2341-ІІІ) - службове підроблення, тобто видача завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Вироком районного суду ОСОБА_8 , за вищевказаними статтями виправдано.

Допитавши підсудного, свідків та експерта, перевіривши письмові докази, колегія суддів вважає, що районний суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 за вищевказаними статтями, оскільки вина останнього як під час розгляду справи районним судом так і апеляційним судом не знайшла свого підтвердження.

Так, підсудний ОСОБА_8 вину в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України, не визнав і підтримав покази дані ним в суді першої інстанції, які були оголошені в судовому засіданні апеляційного суду, згідно яких йому не зрозуміла суть даного обвинувачення, яке не конкретизоване, базується на припущеннях та повному незнанні органом досудового слідства вимог чинного законодавства в області капітального будівництва, так як взагалі відсутні події злочинів. В його службові повноваження Новодністровського міського голови ті дії, у вчиненні яких його звинувачують, не входять. В обвинуваченні відсутні будь-які посилання на визначені нормативними актами повноваження, якими він зловживав, вчиняючи ці злочини. В кримінальній справі згідно пред`явленого обвинувачення відсутні посилання на факти зловживання ним своїм службовим становищем на користь третіх осіб, яких досудовим слідством взагалі не встановлено і не вказано.

По обвинуваченню в службовому підробленні за ч. 2 ст. 366 КК України, відсутні докази та посилання на факти, які б свідчили про складання чи підроблення ним офіційних документів, яких в справі немає. При цьому, досудовим слідством взагалі не вказується хто саме, де і яким чином завищив вартість робіт в актах, хто складав, підписував і перевіряв ці акти, хто повинен нести відповідальність згідно вимог чинного законодавства за їх зміст та достовірність, а також за виконання робіт в цілому. Він, як Новодністровський міський голова, ніколи не складав жодного акту приймання виконаних робіт форми КБ-2в, довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3, інших будівельних чи фінансових документів, а тим більш не вносив будь-яких неправдивих відомостей та не давав таких вказівок підлеглим працівникам.

Замовником робіт була Новодністровська міська рада в особі управління капітального будівництва, а підрядником виконання робіт по реконструкції огороджувальних конструкцій бюджетних установ міста було ТОВ «Базис» м. Київ і по будівництву модульних котелень - ПП «Укрспецтехнік» м. Харків, які отримали право на їх проведення через участь у тендері, проведеному тендерним комітетом Новодністровської міської ради, членом якого він не являється і в його роботі участі не приймав. Договір №50 від 27 серпня 2008 року між Новодністровською міською радою та ТОВ «Базис» підписав голова тендерного комітету ОСОБА_27 , а не він.

Порядок здійснення технічного нагляду і контролю визначений постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11 липня 2007 року «Про порядок здійснення технічного нагляду» та постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01 серпня 2005 року. Згідно розпорядження №156 від 31 травня 2007 року та розпорядження №287 від 10 жовтня 2007 року, Новодністровської міської ради функції замовника здійснювало управління капітального будівництва, начальником якого був ОСОБА_54 , до компетенції якого входили також функції по здійсненню технічного нагляду і контролю за виконанням усіх будівельних робіт.

На підставі цих розпоряджень між управлінням капітального будівництва та Новодністровською міською радою був укладений договір №84 від 26 жовтня 2007 року, про здійснення технічного контролю та нагляду за будівництвом котелень і реконструкцією мереж опалення в м. Новодністровськ, згідно якого управління капітального будівництва як окрема юридична особа, за виконання функцій замовника по здійсненню технічного нагляду і контролю на свій рахунок отримувало кошти, розмір яких згідно вимог чинного законодавства передбачався договором №84 від 26 жовтня 2007 року та договором №50 від 27 серпня 2008 року, з ТОВ «Базис», договором №74 від 05 жовтня 2007 року з ПП «Укрспецтехнік». Також авторський контроль на відповідність виконаних робіт проекту здійснювався проектною організацією ДП «Балу» м. Київ, згідно наказу №3110-к від 05 жовтня 2008 року, відповідальним було призначено ОСОБА_55 .

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю були надані дозволи на виконання робіт, а також здійснювалась перевірка виконання робіт ТОВ «Базис» в травні 2009 року, про що складено акт від 29 травня 2009 року, за результатами перевірки зауважень не було.

Усі акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 згідно укладених договорів були складені та підписані посадовими особами ТОВ «Базис» ОСОБА_56 та ПП «Укрспецтехнік» ОСОБА_57 , завірені печатками, а також підписані всіма відповідальними особами управління капітального будівництва Новодністровської міської ради ОСОБА_58 , ОСОБА_59 і ОСОБА_60 згідно їх обов`язків. В його службові обов`язки не входила перевірка кількісних та якісних показників і обсягів виконаних робіт з цінами на матеріальні ресурси, це виключні обов`язки посадових осіб управління капітального будівництва, тому обвинувачення в складанні та підробленні актів форми КБ-2в і довідок форми КБ-3, а також в зловживанні своїм службовим становищем є безпідставним.

Все обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України є не обґрунтованим, базується на хибних припущеннях слідства і явному незнанні нормативної бази з цих питань.

Після невиконання ПП «Укрспецтехнік» умов договору №74 від 05 жовтня 2007 року, він як міський голова, звернувся з претензією до цього підприємства, а пізніше з позовом до господарського суду Харківської області, залучивши на стороні міської ради прокуратуру Сокирянського району, про що є рішення судових інстанцій, а також звернувся до прокурора м. Харкова 08 квітня 2009 року, з листом про допомогу в поверненні комунального майна, після чого проти посадових осіб ПП «Укрспецтехнік» була порушена кримінальна справа.

Позов прокурора Сокирянського району не визнає, оскільки жодних збитків з його вини Новодністровській міській раді та державі не заподіяно.

Вищевказані покази підсудного ОСОБА_8 підтверджуються показами свідків, експертів та письмовими доказами.

Так, із оголошених апеляційним судом показів свідків даних ними на досудовому слідстві та в суді першої інстанції вбачається, що:

- свідок ОСОБА_61 директор ТОВ «Базис», яке в 2008 році виграло тендер, який проводила Новодністровська міська рада на заміну огороджувальних конструкцій в міській лікарні та школі. Вказані роботи від імені фірми, виконували ОСОБА_62 та ОСОБА_51 , яких було прийнято на роботу по цивільно-трудовій угоді саме для виконання цих робіт. Товариством були виконані роботи приблизно на суму 2 965 000 грн. Проте Новодністровська міська рада не оплатила всю суму, залишилась заборгованість приблизно 900 000 грн. (т.7 а.с.146-148 та т.20 а.с.5-12);

- свідок ОСОБА_63 співвласник ТОВ «Базис» та ДП «Балу», а також директор останнього дала аналогічні покази (т.7 а.с.144-145);

- свідок ОСОБА_51 являється приватним підприємцем і займається виробництвом металопластикових вікон та дверей. Восени 2008 року за домовленістю з ОСОБА_64 , представником ТОВ «Базис» займався установкою металопластикових вікон у міській лікарні та школі. Було встановлено біля 300 вікон, точну кількість не пам`ятає. ОСОБА_15 встановив близько 50 вікон на першому поверсі міської лікарні. В лікарні встановлювали також металопластикові двері. Ці роботи виконували тільки працівники ТОВ «Базис», інших не було. В яких стосунках перебували ОСОБА_8 з директором ТОВ «Базис» ОСОБА_56 йому не відомо (т.16 а.с.18-24);

- свідок ОСОБА_15 показав суду, що на прохання представника ТОВ «Базис» ОСОБА_65 він за дорученням представляв інтереси цього товариства, приймав участь від його імені в тендері, який проводився тендерним комітетом Новодністровської міської ради для виконання робіт по заміні вікон в школі і лікарні. ТОВ «Базис» виграло тендер. Після цього, він почав встановлювати вікна, при цьому ніякі документи не складались. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_66 , який попросив здійснити демонтаж та монтаж металопластикових конструкцій в спортивному залі Новодністровської школи І-ІІІ ступенів, надав аванс в сумі 120 000 грн. Після цього, були розпочаті роботи в спортивному залі, після їх закінчення проводилась заміна вікон в школі, а потім в міській лікарні, де на першому поверсі в неврологічному відділенні було встановлено ним 57 металопластикових вікон, 2 вікна і металеві двері на другому поверсі в наркологічному кабінеті. Всього йому заплатили за виконану роботу суму 170 000 грн., залишився борг в сумі 24 000 грн. Дані роботи він виконував не від свого імені, а як представник ТОВ «Базис», яке виграло тендер на проведення цих робіт і з міською радою уклало договір (т.1 а.с.1-43, 67, 73, 74; т.7 а.с.40-43; т.29 а.с.21 та т.27 а.с.84);

- свідок ОСОБА_67 , технік-будівельника ДП «Балу», розробила робочий проект на реконструкцію огороджувальних конструкцій в Новодністровській міській лікарні та школі, а кошториси робочого проекту інженер-будівельник склав ОСОБА_68 . Згідно проекту металопластикові вікна та двері повинні бути встановлені з профілю «Рехау» виробництва Німеччини або «Конкорд інтернейшнл» виробництва США (т.7 а.с.143);

- свідок ОСОБА_69 працює головним лікарем Новодністровської міської лікарнів якій з кінця жовтня 2008 року до лютого 2009 року були замінені дерев`яні вікна на металопластикові різних розмірів, всього було встановлено приблизно 350 вікон, а також 9 дверей. Роботи по демонтажу та установці вікон та дверей виконували ПП ОСОБА_15 та ОСОБА_70 . Вона підписувала акти в виконаних робі, чи підписував ці акти міський голова ОСОБА_8 , їй невідомо (т.7 а.с.93-94; т.27 а.с.95-97);

- аналогічні покази стосовно заміни вікон в міській лікарні дав суду свідок ОСОБА_71 , який працює завідуючим господарством лікарні, доповнивши, що ОСОБА_15 виконував роботи як виконроб, але якої конкретно фірми, йому невідомо (т.7 а.с.93-94; т.27 а.с.95-97);

- свідок ОСОБА_72 засновник та директором приватного підприємства «Укрспецтехнік», яке знаходиться в м. Харків. В 2007 року підприємство виграло тендер на будівництво котелень та реконструкцію мереж опалення з переходом на змішану систему електро-газ в м. Новодністровськ, після чого між Новодністровською міською радою та ПП «Укрспецтехнік» був укладений договір №74 від 05 жовтня 2007 року. Згідно умов цього договору його підприємство як генпідрядник, зобов`язалось в строки і за цінами, передбаченими договором, провести роботи по будівництву блочних модульних котелень (установка шести електричних котлів) в м. Новодністровськ. 02 жовтня 2007 року він уклав договір № 02/10-07 з ПП «Біохім-Сервіс» в особі директора ОСОБА_73 на поставку котлів. В жовтні та листопаді 2007 року згідно умов договору підряду №74 від 05 жовтня 2007 року Новодністровською міською радою підприємству були перераховані авансові платежі в сумі 1 409 970 грн., з яких 1 111 536 грн. були перераховані ПП «Біохім-Сервіс» за вартість котлів.

11 грудня 2007 року, він разом з представником Новодністровської міської ради ОСОБА_58 на складі ПП «Біохім-Сервіс» впевнившись у наявності котлів, які були доставлені вантажним автомобілем, підписав акт їх прийому-передачі разом з ОСОБА_73 та оформив акт виконаних робіт форми КБ-2в. в якому вказав, що роботи по установці котлів виконані, підписав його та завірив печаткою підприємства і разом з довідкою форми КБ-3 передав ОСОБА_74 для підписання. 17 та 19 грудня 2007 року Новодністровською міською радою були перераховані кошти за виконання робіт в сумі 1 780 030 грн. Придбання котлів для їх поставки згідно умов договору Новодністровській міській раді також є фінансово-господарська операція, яка оформлена актами форми КБ-2в, довідкою форми КБ-3.

На прохання Новодністровської міської ради треба було провести тестування електричної частини котлів, у зв`язку з чим він звернувся з цього приводу до директора ПП «Біохім-Сервіс» ОСОБА_75 , який погодився це зробити силами ТОВ «КПДМ», директором якого був ОСОБА_76 . Весь цей час котли зберігались на складі ПП «Біохім-Сервіс» в м. Харків, вулиця Саратовська, №44, це було перевірено ревізорами КРУ в Харківській області, про наявність котлів складено акт №06-12/08 від 26 вересня 2008 року, в якому також зазначено про відсутність фінансових порушень з боку Новодністровської міської ради та ПП «Укрспецтехнік». 29 вересня 2008 року, в його присутності ОСОБА_77 забрав зі складу котли для тестування, вивіз їх автомобілем і з того часу він їх не бачив, котли ОСОБА_77 не повернув. До підприємства «Укрспецтехнік» Новодністровською міською радою було пред`явлено позов про відшкодування перерахованих коштів за вартість котлів (т.16 а.с.85-96);

- свідок ОСОБА_73 з квітня 2004 року являється директором приватного підприємства «Біохім-Сервіс». На виконання домовленостей з ПП «Укрспецтехнік» 10 жовтня 2007 року між ПП «Біохім-Сервіс» та ТОВ «Техноспецсервіс» був укладений договір №К1/10-07 на поставку шести електричних опалювальних котлів КЕ-1.50.07, які були доставлені на склад підприємства в присутності представника Новодністровської міської ради ОСОБА_78 , про що ним складено відповідні документи про прийомку. Між ним та ПП «Укрспецтехнік» була домовленість про зберігання котлів на складі підприємства по вулиці Саратовській, №44 м. Харків до їх поставки в м. Новодністровськ. Згідно договору про діагностику котлів, від 18 січня 2008 року, 29 вересня 2008 року директор ТОВ «КПДМ» ОСОБА_77 , забрав котли зі складу і назад не повернув (т.16 а.с.67-76, 263);

· свідок ОСОБА_27 працював першим заступником Новодністровського міського голови з 2006 року, був також головою тендерного комітету міської ради в 2007-2008 роках. На проведення робіт по будівництву блочних модульних котелень та на реконструкцію огороджувальних конструкцій (заміну вікон, дверей) бюджетних установ м. Новодністровськ відповідно в 2007 та в 2008 роках проводились тендери, в яких приймали участь ПП «Укрспецтехнік» та ТОВ «Базис», надавши для цього всі необхідні документи. Тендерна процедура відбувалась відповідно до вимог законодавства, ОСОБА_8 не входив в склад тендерного комітету і участі в його роботі не приймав. За результатами переможцем тендеру на проведення робіт по будівництву блочних модульних котелень було визнано ПП «Укрспецтехнік», а на реконструкцію огороджувальних конструкцій бюджетних установ міста ТОВ Базис, з якими були укладені договори підряду Новодністровською міською радою. Після укладення договорів від імені міської ради функції замовника, технічний нагляд і контроль за проведенням всіх робіт підрядниками здійснювало управління капітального будівництва, керівником якого був ОСОБА_54 , за що в договорах передбачено відрахування йому 2,5% вартості виконаних робіт. Згідно посадових обов`язків об`єми виконаних робіт перевіряв ОСОБА_79 , а розцінки і ціни перевіряла ОСОБА_59 , до функцій міського голови це не входило. Згідно чинного законодавства в галузі капітального будівництва об`єми виконаних робіт оформляються актами форми КБ-2в та довідкою про вартість цих робіт форми КБ-3, інших документів не передбачено. Ці акти та довідки складає і підписує підрядник, в даному випадку їх складало ТОВ «Базис», надавало їм, як замовнику, і управління капітального будівництва перевіряло дані про об`єми і вартість зазначених виконаних робіт, після перевірки підписували, підтверджуючи правильність даних, і вже після цього їх підписував міський голова за посадою.
За договором підряду між міською радою та ПП «Укрспецтехнік» на встановлення шести опалювальних котлів в котельнях міста було передбачено отримання підрядником авансу в розмірі 30% від суми договору, який він повинен протягом трьох місяців використати і надати звіт про використання цих коштів. На придбання цих котлів були перераховані кошти, які витрачені саме для цієї мети, ПП «Укрспецтехнік» були придбані шість котлів і за їх вартість підрядник прозвітував перед міською радою, надавши акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідку про вартість форми КБ-3, оскільки чинним законодавством іншого не передбачено. В цих актах була зазначена тільки вартість котлів, вартість інших робіт не вказувалась, так як вони не виконувались. Назва акту виконаних робіт форми КБ-2в затверджена наказом Держбуду, назва виконаних робіт в цьому акті повинна співпадати з тендерними документами і обов`язково записуватись саме так, як зазначено в назві договору, назва робіт в актах не змінюється незалежно від того, які саме роботи виконані чи матеріали і обладнання придбане. Крім того, міською радою було укладено з підрядником договір зберігання цих котлів, оскільки умов для цього у них не було, це був зимовий період, встановлювати котли було неможливо. В 2008 році КРУ в Чернівецькій області проводилась планова ревізія фінансово-господарської діяльності Новодністровської міської ради, в рамках якої перевірялось зберігання котлів в м. Харків, було встановлено, що котли дійсно є в наявності і перебувають на відповідальному зберіганні (т.2 а.с.23-25 та т.12 а.с.79-87);

- свідок ОСОБА_59 з 2006 року працювала спеціалістом у відділі капітального будівництва, а з 2008 по 2009 рік начальником відділу капітального будівництва. В її обов`язки як начальника відділу входило: здійснювати технічний нагляд і контроль, перевіряти відповідність актів виконаних робіт з фактично виконаними роботами, правильність використання коштів, наявність всіх документів для здійснення технічного нагляду та інше. Вона за своїми посадовими обов`язками також контролювала економічну частину виконання робіт, а проектну частину контролював ОСОБА_80 . Роботи по огороджувальним конструкціям в лікарні та школі міста згідно укладеного договору проводило ТОВ «Базис» представником якого був ОСОБА_66 по встановленню електричних котлів - ПП «Укрспецтехнік».

ПП «Укрспецтехнік» був наданий акт виконаних робіт форми КБ-2в, зі сторони міської ради його підписав ОСОБА_81 як начальник відділу і начальник управління капітального будівництва ОСОБА_54 , який передав їй як начальнику відділу, дані документи на перевірку. Акти форми КБ-2в, надані ПП «Укрспецтехнік», вона не підписала, так як там значились проведені роботи по установці котлів, а фактично була вказана тільки вартість цих котлів, які не були встановлені. Крім того, були договори на зберігання, в яких були якісь неточності. ОСОБА_8 ніяких вказівок їй з приводу підписання актів не давав.

ТОВ «Базис» встановлювало огороджувальні конструкції, тобто вікна та двері з металопластикових конструкцій в школі та лікарні, але з якого саме профілю, не пам`ятає. Підрядником були надані акти виконаних робіт форми КБ-2в, по яких вона перевіряла прибуток, наявність накладної, щоб все відповідало дійсності, перевіряла всю економічну частину, перевіряла накладні, порівнювала ціни з кошторисними документами, перевіряла наявність сертифікатів, а всі об`єми перевіряв ОСОБА_79 на об`єктах, який їй нічого не говорив про порушення. Крім того, була перевірка державної архітектурно-будівельної інспекції, яка давала дозвіл на початок виконання цих робіт, вони перевіряли якість, наявність сертифікатів, ніяких зауважень ними не було зроблено (т.9 і 12 а.с.46-55, 69-71; т.17 а.с.193-194 та т.27 а.с.97-98);

· свідок ОСОБА_79 показав районному суду, що він працював на посаді спеціаліста відділу капітального будівництва при управлінні будівництва, інвестицій та розвитку інфраструктури міста Новодністровськ з грудня 2006 року по 2010 рік, начальником управління був ОСОБА_82 . В його посадові обов`язки входило здійснювати контроль та технагляд за будівництвом, здійснювати контроль за додержанням будівельними організаціями технічних умов, передбачених проектно-кошторисною документацією, перевірка об`ємів та якості виконаних робіт на об`єктах. Зокрема, він перевіряв якість і об`єм робіт по огороджувальним конструкціям міської лікарні та школи, які виконувало ТОВ «Базис». В міській лікарні було замінено більше 390 вікон на металопластикові, а в школі 322 вікна. Ним підписані були акти виконаних робіт форми КБ-2в, так як в них зазначались фактичні об`єми цих робіт.
По шести котлам, які знаходилися в м. Харкові ОСОБА_83 надала йому акт виконаних робіт форми КБ-2в, в якому була тільки вартість котлів. Він підписав акт виконаних робіт, хоча роботи були відсутні. ОСОБА_8 на нього тиск не здійснював. Роботи по огороджувальним конструкціям проводило ТОВ Базис, яке виграло тендер і з ним було укладено договір. Вказане товариство представляв ОСОБА_51 та ОСОБА_84 . Всі роботи по огороджувальним конструкціям виконані в повному обсязі (т.9 а.с.56-62; т.17 а.с.191-192);

- свідок ОСОБА_54 з квітня 2006 року, працював на посаді заступника Новодністровського міського голови, одночасно був начальником управління будівництва, інвестицій та розвитку інфраструктури міста Новодністровськ, являється також членом тендерного комітету міської ради. Його обов`язки визначені регламентом виконавчого комітету, положенням про управління, зокрема, в обов`язки входить розгляд всіх питань, що належать до будівництва та капітальних ремонтів об`єктів соціальної інфраструктури міста. Тендер по закупівлі робіт по будівництву та реконструкції мереж опалення, зокрема, по придбанню та встановленню шести опалювальних електрокотлів в котельнях міста проводився з дотриманням вимог чинного законодавства, переможцем було визнано ПП «Укрспецтехнік».

В грудні 2007 року, за дорученням міського голови ОСОБА_8 в м. Харків він не їздив, присутнім при розвантаженні шести електричних котлів на склад ПП «Біохім-Сервіс» не був. Акт виконаних робіт форми КБ-2в за грудень 2007 року, йому надав директор ПП «Укрспецтехнік» ОСОБА_72 і просив підписати, що він зробив після надання ОСОБА_57 йому договору про їх зберігання, укладений між Новодністровською міською радою та ПП «Укрспецтехнік», з якого видно, що ці шість котлів передані на зберігання підприємств (т.20, а.с.187-190);

· свідок ОСОБА_81 з липня 2007 року по 18 березня 2008 року, працював начальником відділу капітального будівництва при Новодністровській міській раді, це була окрема юридична особа, вони здійснювали технічний контроль і нагляд за проведенням всіх будівельних робіт. Йому відомо, що був укладений договір на виконання робіт по встановленню шести опалювальних котлів між Новодністровською міською радою та ПП «Укрспецтехнік», а потім був укладений договір на зберігання цих котлів, котли зберігались в м. Харків на складах ПП «Укрспецтехнік». Дані котли мали бути встановлені в м. Новодністровськ, але оскільки була зима та опалювальний сезон, тому виконувати монтажно-будівельні роботи було неможливо. Він не складав акти виконаних робіт форми КБ-2в, а тільки підписував їх після підпису директора ПП «Укрспецтехнік», начальника управління будівництва, інвестицій та розвитку інфраструктури міста ОСОБА_85 . Акти ним були підписані, ніяких вказівок від ОСОБА_8 з цього приводу не було (т.20 а.с.187-190).
Експерт ОСОБА_86 будучи допитаною в апеляційному суді показала, що повністю підтримує покази дані в районному суді та додала, що на господарських спорудах у поліклініці, бачила всі профілі, які встановлені та відповідають тим, які зазначені в накладній і в проектній документації. У формі КБ-2в в актах виконаних робіт код для здійснення проектно-кошторисної документації зазначений, якщо взяти акт КБ-2в, там написано металопластикові вікна виробництва Германії і США, так зазначено в проекті, але коли робиться кошторис, то складається та зазначається профіль, з якого фактично встановлюються вікна. Щодо котлів, то всі виконані роботи закриваються формами КБ-2в і довідкою КБ-3, іншої форми немає. Замовник має право надавати підряднику аванс, підрядник по формі КБ-2в звітує про витрачений аванс, інших форм немає. Відповідно до наказу №237/5 Держкомбуду і Держкомстату придбання котлів - це робота, вона закривається формою КБ-2в, інших документів не передбачено, а аванс надається підряднику як передоплата за те, що замовник дійсно буде купувати дане обладнання (т.27 а.с.136).

Крім показів свідків і експерта, відсутність вини ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченню також підтверджується і письмовими доказами по справі, зокрема:

· протоколом виїмки від 07 липня 2009 року в Новодністровській міській раді оригіналів документів щодо проведення тендеру по виконанню робіт з реконструкції огороджувальних конструкцій бюджетних установ в м. Новодністровськ та щодо фінансово-господарських відносин між Новодністровською міською радою і підрядниками по виконанню цих робіт (т.5 а.с.60-62);
· рішенням 23 сесії V скликання Новодністровської міської ради від 23 січня 2008 року №14, яким затверджено Положення про тендерний комітет міської ради і склад цього комітету в кількості 5 осіб, головою затверджено першого заступника міського голови ОСОБА_27 , членом комітету серед інших ОСОБА_78 - заступника міського голови, міський голова ОСОБА_8 не входить в склад комітету (т.5 а.с.63);
· положенням про тендерний комітет Новодністровської міської ради, в якому передбачено, що даний комітет створюється для організації та проведення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг за кошти міського бюджету, передбачені міській раді як їх головному розпоряднику, відповідає за організацію процедур закупівлі на всіх етапах їх проведення. Керівництво роботою комітету здійснює його голова, який є особою, що має право на підписання договорів про закупівлю (т.5 а.с.65-67);
· тендерною документацією про проведення тендеру на закупівлю робіт по будівництву та реконструкції об`єктів житлового фонду та бюджетних установ міста Новодністровськ, в якій знаходиться оголошення торгів, інструкції їх учасникам, перелік документів, які вимагаються від учасників торгів для участі в них, критерії оцінки тендерних пропозицій, технічне завдання на виконання робіт, звіт про результати проведення процедури відкритих торгів №1 від 02 вересня 2008 року, учасником яких серед інших по реконструкції огороджувальних конструкцій бюджетних установ міста було ТОВ «Базис», пропозиція якого членами комітету одноголосно прийнята на виконання цих робіт згідно протоколу оцінки пропозицій №5 від 15 серпня 2008 року, а також наданими ТОВ «Базис» документами для участі в тендері, серед яких є кошторисна документація, в якій передбачено встановлення металопластикових конструкцій з профілю «Рехау» виробництва Німеччини або «Конкорд інтернейшнл» виробництва США; довіреність від 07 серпня 2008 року, видана ОСОБА_15 представляти інтереси товариства у тендері; ліцензія товариства на будівельну діяльність (т.4 а.с.135-211; т.5 а.с.69-182). Рішення тендерного комітету про визнання переможцем торгів на виконання робіт по реконструкції огороджувальних конструкцій бюджетних установ міста є чинним, воно ніким не оспорювалось і не скасовувалось;
· договором будівельного підряду №50 від 27 серпня 2008 року, укладеного між Новодністровською міською радою в особі міського голови ОСОБА_8 як замовником та ТОВ «Базис» в особі директора ОСОБА_87 як генеральним підрядником, згідно умов якого підрядник зобов`язався на власний ризик на замовлення замовника відповідно до тендерної документації виготовити проектно-кошторисну документацію, після її затвердження отримати дозвіл та виконати роботи згідно календарного графіку по реконструкції огороджувальних конструкцій (заміна вікон, вітражів і дверей) бюджетних установ м. Новодністровськ: лікарні та загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів. Склад, обсяги, об`єм, види, ціна та строки виконання робіт, а також ціна матеріалів і обладнання, умови та порядок фінансування визначаються договірною ціною, погодженою із замовником і будь-які їх зміни погоджуються сторонами шляхом підписання додаткових угод та внесення змін до додатків. Технічний нагляд та контроль за будівництвом здійснює управління будівництва, інвестицій та розвитку інфраструктури міста Новодністровської міської ради. Загальна ціна договору є динамічною, визначається зведеним кошторисним розрахунком, який є невід`ємною частиною проектно-кошторисної документації, і складає 2 855 694 грн., включаючи витрати в розмірі 2,5% від будівельно-монтажних робіт на утримання служби замовника. Залучення до виконання робіт робочої сили повністю забезпечує підрядник. Розрахунки за виконані будівельні роботи здійснюються згідно наданих розрахунків на оплату на підставі акту приймання виконаних робіт форми КБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 після перевірки замовником, бухгалтерських документів: накладних на матеріали, устаткування, калькуляцій, товарно-транспортних накладних та інших. Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику, який зобов`язаний їх перевірити і підписати або обґрунтувати причини відмови в цьому. Передбачена також відповідальність сторін за порушення своїх зобов`язань за договором (оригінал договору в т.5 а.с.183-189, копії в т.4 а.с.83-89, 212-218);
· додатками до цього договору, які є невід`ємними його частинами: календарний план виконання робіт (т.5 а.с.190), зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (т.5 а.с.118-122; т.6 а.с.42-62), договірна ціна в поточних цінах станом на 11 серпня 2008 року (т.6 а.с.74-75);
· наказом №5/11-1 від 05 листопада 2008 року ТОВ «Базис», яким на виконання умов договору підряду №50 від 27 серпня 2008 року, затверджено розроблений дочірнім підприємством «Балу» робочий проект «Реконструкція об`єктів житлового фонду та бюджетних установ міста Новодністровськ» з наступними показниками: зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва в поточних цінах станом на 11 вересня 2008 року, складає 2 855 694 грн., в тому числі будівельно-монтажних робіт 2 116 808 грн., інших витрат 738 886 грн. Також призначено ОСОБА_88 відповідальним за виконання визначених договором робіт (т.4 а.с.106);
· розпорядженням Новодністровського міського голови від 15 вересня 2008 року, №191, яким затверджено проектно-кошторисну документацію по реконструкції огороджувальних конструкцій бюджетних установ міста в загальній сумі 2 885694 грн. (т.4 а.с.104);
· додатковою угодою №1 від 21 травня 2009 року, до договору підряду №50 від 27 серпня 2008 року, укладеною між Новодністровською міською радою як замовником та ТОВ «Базис» як генпідрядником, якою на підставі п. 2.3 основного договору збільшено на 15% загальну вартість робіт на суму 428 354 грн. 10 коп. (т.26 а.с.18);
· актом приймання виконаних робіт за грудень 2008 року, згідно якого замовник Новодністровська міська рада прийняла у генпідрядника ТОВ «Базис» виконаний робочий проект на реконструкцію огороджувальних конструкцій м. Новодністровськ (міська лікарня та загальноосвітня школа ІІ-ІІІ ступенів) вартістю в сумі 228 546 грн. 97 коп. (т.6 а.с.40-41, 63-64);
· актами приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в по заміні огороджувальних конструкцій в загальноосвітній школі ІІ-ІІІ ступенів та лікарні м. Новодністровськ, які підписані та завірені печатками як генпідрядником ТОВ «Базис», так і замовником Новодністровською міською радою, зокрема: №1 за грудень 2008 року, в лікарні вартістю 62 863 грн. 20 коп.; №2 за грудень 2008 року, в лікарні вартістю 494 557 грн. 20 коп.; №2/3 за грудень 2008 року, в лікарні вартістю 75 940 грн. 80 коп.; №1 за лютий 2009 року, в школі вартістю 464 442 грн.; №2 за лютий 2009 року, в лікарні вартістю 265 078 грн. 80 коп.; №2 за лютий 2009 року, в лікарні вартістю 82 728 грн.; №1 за квітень 2009 року, в школі вартістю 210 909 грн. 60 коп.; №1 за квітень 2009 року, в школі вартістю 357 426 грн.; №1 за травень 2009 року, в школі вартістю 285 782 грн. 40 коп.; №1 за червень 2009 року, в школі вартістю 419 696 грн. 40 коп. Зі сторони замовника ці акти підписані Новодністровським міським головою ОСОБА_8 , посадовими особами управління будівництва, інвестицій та розвитку інфраструктури міста Новодністровської міської ради ОСОБА_78 , ОСОБА_59 та ОСОБА_89 , які зазначили, що об`єми робіт перевірені та їх вартість вказано згідно кошторису. Також довідками про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за ці місяці та в цих сумах, які також підписані і завірені печатками генпідрядника та замовника, зі сторони замовника підписані ОСОБА_8 (т.4 а.с.236-280; т.5 а.с.191-250; т.6 а.с.4-32; т.10 а.с.43-54, 64-81, 87-90, 97-100);
· платіжними дорученнями про перерахування Новодністровською міською радою ТОВ «Базис» авансових та поточних платежів за виконання робіт по реконструкції огороджувальних конструкцій в міській лікарні та загальноосвітній школі ІІ-ІІІ ступенів м. Новодністровськ згідно актів виконаних робіт за період з 16 вересня 2008 року по 25 травня 2009 року в загальній сумі 2 876 102 грн. 80 коп. (т.6 а.с.211-223);
· актом перевірки об`єкта будівництва від 29 травня 2009 року, яким підтверджується, що комісією інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернівецькій області проведено перевірку робіт по реконструкції огороджувальних конструкцій бюджетних установ м. Новодністровськ, які проводились ТОВ «Базис» і було встановлено, що роботи знаходяться на стадії завершення, зауважень до них у членів комісії не було (т.4, а.с.120);
· висновком комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи №1305 від 15 грудня 2011 року, згідно якого ТОВ «Базис» виконані обсяги робіт в розмірі 2835,60 кв.м на суму 2 855 694 грн., які передбачені договором №50 від 27 серпня 2008 року, що відповідає тендерній пропозиції та проектно-кошторисній документації по заміні огороджувальних конструкцій в лікарні та загальноосвітній школі ІІ-ІІІ ступенів м. Новодністровськ. Фактичний обсяг цих робіт становить 2515,78 кв.м, що більше на 20,511 кв.м, зазначених в актах форми КБ-2в та менше на 319,82 кв.м відповідно до проектно-кошторисної документації та договору №50 від 27 серпня 2008 року. Фактично встановлені огороджувальні конструкції в лікарні і школі не відповідають проектним конструктивним елементам, але відповідають конструктивним елементам, що відображені в актах виконаних робіт форми КБ-2в за грудень 2008 року, лютий, квітень, травень і червень 2009 року. Вартість конструктивних елементів, зазначена в актах виконаних робіт форми КБ-2в, відповідає вартості, зазначеній у видаткових накладних. Загальна сума договору на виконання робіт по реконструкції огороджувальних конструкцій становить 3 284 048 грн. 10 коп. Фактична вартість виконаних робіт ТОВ «Базис» по заміні огороджувальних конструкцій в лікарні та школі становить суму 3 322 500 грн. 11 коп., в тому числі вартість робіт по актам форми КБ-2в становить суму 3 020 155 грн. 60 коп. З цієї суми було оплачено Новодністровською міською радою станом на 02 вересня 2009 року виконані роботи в сумі 3 222 298 грн. 80 коп., різниця між обсягом фактично виконаних робіт та оплатою становить суму 100 201 грн. 31 коп. Станом на 02 вересня 2009 року існувала фінансова заборгованість Новодністровської міської ради перед ТОВ «Базис» в сумі 61 749 грн. 30 коп. (3 284 048 грн. 10 коп. - 3 222 298 грн. 80 коп.) (т.26 а.с.55-113);
· розпорядженням Новодністровського міського голови №301 від 26 жовтня 2007 року, яким затверджено ескізний проект та договірну ціну на установку шести опалювальних котлів в сумі 4 699 901 грн. (т.9 а.с.249, т.10 а.с.35);
· тендерною документацією про проведення тендеру на закупівлю робіт по будівництву котелень та реконструкцію мереж опалення з переходом на змішану систему електро-газ у місті Новодністровськ, в якій знаходиться оголошення торгів, інструкції їх учасникам, перелік документів, які вимагаються від учасників торгів для участі в них, критерії оцінки тендерних пропозицій, технічне завдання на виконання робіт, звіт про результати проведення процедури відкритих торгів №3 від 16 жовтня 2007 року, учасником яких серед інших по будівництву котелень та реконструкції мереж опалення з переходом на змішану систему електро-газ у місті Новодністровськ було ПП «Укрспецтехнік», пропозиція якого членами комітету одноголосно прийнята на виконання цих робіт згідно протоколу оцінки пропозицій №21 від 12 вересня 2007 року, лист тендерного комітету від 28 вересня 2007 року №1266 про надання акцепту ПП «Укрспецтехнік» на встановлення 6 електричних котлів загальною потужністю 9 МВт і пропозицію про укладення договору на виконання цих робіт, а також наданими ПП «Укрспецтехнік» документами для участі в тендері, серед яких є кошторисна документація, в якій передбачено установку котлів компанії «JASPI FIL SPL - 1500 кВт» виробництва Фінляндії (т.9 а.с.245-246; т.10 а.с.3, 212-247; т.11 а.с.1-20, 22 та т.12 а.с.100-215);
· звітом про аналіз з розкриття цінових пропозицій (будівництво котелень та реконструкцію мереж опалення з переходом на змішану систему електро-газ в місті Новодністровськ), складеним комунальним підприємством «Новодністровський відділ капітального будівництва», в якому зазначено, що ПП «Укрспецтехнік» запропонував в тендерних умовах установку котлів компанії «JASPI FIL SPL - 1500 кВт» виробництва Фінляндії, що є найбільш доцільним (т.11 а.с.48-67, 85-87);
· договором підряду №74 від 05 жовтня 2007 року, на будівництво блочних модульних котелень (установку шести опалювальних котлів в м. Новодністровськ), укладеним між управлінням житлово-комунального господарства Чернівецької обласної державної адміністрації в особі начальника ОСОБА_90 як уповноваженим замовника, Новодністровською міською радою в особі міського голови ОСОБА_8 як замовником та приватним підприємством «Укрспецтехнік» в особі директора ОСОБА_50 як генеральним підрядником, згідно умов якого підрядник зобов`язався в межах договірної ціни та ліміту фінансування виконати власними та залученими силами в термін і за цінами, обумовленими в договорі, роботи по будівництву блочних модульних котелень - установити шість опалювальних котлів в обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією, з додержанням будівельних норм і правил; виготовити в дві стадії проектно-кошторисну документацію на установку шести опалювальних котлів потужністю 9 МВт. Загальна вартість підрядних робіт відповідає договірній ціні за результатами процедури проведеного тендеру на закупівлю робіт і складає 4 699 901 грн., а загальна вартість робіт на підставі зведеного кошторисного розрахунку складає 5 529 300 грн. Термін виконання робіт встановлений жовтень-грудень 2007 року. Генпідряднику до початку робіт надається аванс на придбання обладнання, устаткування в розмірі 30% вартості обсягу робіт, який він зобов`язаний використати впродовж трьох місяців. Проміжні платежі проводяться за фактично виконані роботи на підставі підписаної уповноваженими представниками сторін та завіреної печатками довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та актів виконаних робіт форми КБ-2в (п. 3.1.2.). Приймання-здача виконаних робіт проводиться на підставі акту приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, які готує генпідрядник і передає для підписання представнику замовника. Передбачена також відповідальність сторін за порушення своїх зобов`язань за договором (т.11 а.с.30-35; т.13, а.с.7-12);
· додатками до цього договору, які є невід`ємними його частинами: зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, затверджений в сумі 5 529 295 грн.; договірна ціна в поточних цінах станом на 16 квітня 2007 року, яка є динамічною (т.13 а.с.13-16);
· додатковою угодою №1 від 28 грудня 2007 року, до договору підряду №74 від 05 жовтня 2007 року, якою на підставі п. 2.12 договору продовжено термін виконання робіт до кінця другого кварталу 2008 року (т.10 а.с.36, 42);
· рішенням виконавчого комітету Новодністровської міської ради від 26 червня 2008 року №198/8, яким надано дозвіл ПП «Укрспецтехнік» на будівництво блочних модульних котелень (установку шести опалювальних котлів), зобов`язано ПП «Укрспецтехнік» виготовити проектно-кошторисну документацію, погодити її і отримати висновок Української державної інвестиційної експертизи (т.10 а.с.28, т.13 а.с.48);
· договором зберігання №11-12/07 від 11 грудня 2007 року, укладеним між Новодністровською міською радою в особі міського голови ОСОБА_8 (поклажодавець) та приватним підприємством «Укрспецтехнік» в особі директора ОСОБА_50 (зберігач), згідно якого ПП «Укрспецтехнік» прийняв на зберігання шість електричних опалювальних котлів КЕ-1.50.07 вартістю 4 382 865 грн. до вимоги про повернення і зобов`язався повернути у повній схоронності, строк дії договору до 01 грудня 2008 року. Котли передані згідно акту прийому-передачі від 11 грудня 2007 року. Котли отримані ПП «Укрспецтехнік» згідно видаткової накладної №32/1 від 11 грудня 2007 року, на якій є підпис посадової особи підприємства про прийняття, завірений печаткою (т.9 а.с.217-220; т.10 а.с.38-41; т.16 а.с.128-130);
· актом №1 приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за грудень 2007 року, по установленню шести електричних опалювальних котлів типу КЄ-1.50.07 в м. Новодністровськ, які підписані та завірені печатками як генпідрядником ПП «Укрспецтехнік», так і замовником Новодністровською міською радою, в якому зазначена вартість цих робіт в сумі 4 382 865 грн. 60 коп., акт підписаний також ОСОБА_58 та ОСОБА_91 , їх підписи завірені печатками очолюваних ними управлінь, а також довідкою про вартість виконаних робіт форми КБ-3 за грудень 2007 року, на цю суму, яка підписана і завірена печатками генпідрядником і замовником (т.9 а.с.229-232);
· платіжними дорученнями Новодністровської міської ради №1158 від 29 жовтня 2007 року та №1221 від 27 листопада 2007 року, якими перераховано ПП «Укрспецтехнік» авансові платежі по будівництву блочних модульних котелень згідно договору №74 від 05 жовтня 2007 року, в сумі відповідно 1 198 434 грн. та 211 536 грн. (т.13 а.с.35-36, 93-94)
· платіжними дорученнями Новодністровської міської ради №1327 та №1328 від 17 грудня 2007 року, якими перераховано ПП «Укрспецтехнік» за виконані роботи по будівництву блочних модульних котелень згідно акту №1 виконаних робіт по договору №74 від 05 жовтня 2007 року в сумі відповідно 90 000 грн. та 1 690 030 грн. (т.13 а.с.46-47, 95-96);
· протоколами огляду від 18 вересня 2009 року приміщень котелень №1 та №2, які знаходяться в мікрорайонах «Діброва» та «Сонячний» м. Новодністровськ, в яких виявлено відсутність шести електричних опалювальних котлів типу КЄ-1.50.07 (т.13 а.с.2-3);
· договором поставки №02/10-07 від 02 жовтня 2007 року, укладеним між ПП «Укрспецтехнік» в особі директора ОСОБА_50 як покупцем та ТОВ «Біохім-Сервіс» в особі директора ОСОБА_75 як постачальником, на поставку шести опалювальних електричних котлів КЕ-1.50.07 на суму 4 382 865 грн., які передані покупцю згідно акту прийому-передачі від 11 грудня 2007 року (т.16 а.с.123-127);
· договором зберігання №12-12/07 від 11 грудня 2007 року, укладеним між ПП «Укрспецтехнік» та ТОВ «Біохім-Сервіс», згідно якого ПП «Укрспецтехнік» передало на зберігання по акту прийому передачі ТОВ «Біохім-Сервіс» шість опалювальних електричних котлів КЕ-1.50.07 на суму 4 382 865 грн., які повинні зберігатись на складі товариства в м. Харків по вулиці Саратовській, №44 (т.16 а.с.131-134);
· договором на технічне обстеження (тестування) обладнання від 18 січня 2008 року, укладеного між ТОВ «КПДМ» в особі директора ОСОБА_92 та ПП «Укрспецтехнік», згідно умов якого ТОВ «КПДМ» зобов`язується виконати технічне обстеження (тестування) електричної частини шести опалювальних електричних котлів КЕ-1.50.07 вартістю 4 382 865 грн. не пізніше 17 жовтня 2008 року, ці котли передані директору ТОВ «КПДМ» ОСОБА_93 директором ТОВ «Біохім-Сервіс» ОСОБА_73 по акту прийому-передачі від 29 вересня 2008 року (т.16 а.с.135-138);
· довідкою №06-12/98 від 25 вересня 2008 року КРУ в Харківській області про зустрічну звірку в ПП «Укрспецтехнік», якою підтверджується, що станом на 25 вересня 2008 року в складському приміщенні по вулиці Саратовській, №44 м. Харків зберігається і є в наявності шість електричних опалювальних котлів марки КЕ-1.50.07 виробництва ТОВ «Тепломаш» (т.16 а.с.154-159);
· актом КРУ в Чернівецькій області №24-08/113 від 04 березня 2010 року, позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності в Новодністровській міській раді за період з 01 січня 2007 року по 31 грудня 2009 року, в якому зазначено, що в акті приймання виконаних робіт форми КБ-2в за грудень 2007 року, зазначена тільки вартість шести котлів без виконання робіт по їх встановленню, тому перерахування міською радою в грудні 2007 року, коштів в сумі 1 780 030 грн. платіжними дорученнями №1327 та №1328 від 17 грудня 2007 року ПП «Укрспецтехнік» за виконані роботи проведено всупереч вимог п. 3.1.2. договору №74 від 05 жовтня 2007 року та п.п. 18, 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року №1764, відповідно до яких оплата повинна проводитись за фактично виконані роботи (т.19 а.с.73-113);
· актом КРУ в Харківській області №123-10-163 від 24 березня 2010 року, позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності приватного підприємства «Укрспецтехнік» за період з 01 січня 2007 року по 01 березня 2010 року, в якому зазначено, що робочий проект з документацією по будівництву блочних модульних котелень в м. Новодністровськ не виготовлено в порушення п. 1.2 договору підряду №74 від 05 жовтня 2007 року, в ескізному проекті передбачено встановлення котлів виробництва Фінляндії, тому найменування котлів в акті приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за грудень 2007 року не відповідає марці котлів згідно ескізного проекту. На початку робіт згідно договору підряду придбані котли типу КЕ-1.50.07 за згодою міської ради. Фактично ПП «Укрспецтехнік» не було здійснено будівництво блочних модульних котелень, не були встановлені шість опалювальних котлів, а тільки підписано з Новодністровською міською радою акт №1 приймання виконаних робіт форми КБ-2в за грудень 2007 року, на загальну суму з ПДВ 4 382 865 грн. 60 коп., не виконані умови договору щодо терміну встановлення котлів, а тому перерахування коштів є порушенням умов п. 3.1.2 договору №74 від 05 жовтня 2007 року (т.20 а.с.151-160);
· довідкою №123-10-148 від 17 березня 2010 року, КРУ в Харківській області про зустрічну звірку в ПП «Біохім-Сервіс», якою підтверджується, що порушень по виконанню договорів поставки від 02 жовтня 2007 року, зберігання від 11 грудня 2007 року, а також оплати вартості шести електричних опалювальних котлів марки КЕ-1.50.07, укладених з ПП «Укрспецтехнік», не встановлено (т.20, а.с.161-163).
Таким чином, на підставі наведених доказів колегія суддів приходить до висновку про відсутність в діях підсудного ОСОБА_8 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року №2341-ІІІ із змінами, внесеними Законом від 15 квітня 2008 року №270-VІ) та ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року №2341-ІІІ) з наступних підстав:

Фактично по епізоду зловживання службовим становищем при виконанні договору підряду №74 від 05 жовтня 2007 року, суть пред`явленого ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачення полягає в тому, що він на виконання умов цього договору підписав акт №1 приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за грудень 2007 року, складеного директором ПП «Укрспецтехнік» ОСОБА_57 , в якому вказано, що роботи по будівництву блочних модульних котелень (установленню шести електричних опалювальних котлів) виконані, на підставі цього акту було ПП «Укрспецтехнік» перераховано платіжними дорученнями №1327 і №1328 від 17 грудня 2007 року суму 1 780 030 грн., чим заподіяно Новодністровській міській раді матеріальну шкоду на цю суму, що являється тяжкими наслідками. Однак в акті зазначена тільки вартість самих котлів, придбаних генпідрядником ПП «Укрспецтехнік», вартість робіт не зазначена, оскільки роботи дійсно не проводились, що суперечить вимогам п. 1 Пояснення щодо заповнення «Акту приймання виконаних підрядних робіт» (типової форми № КБ-2в) спільного наказу Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21 червня 2002 року №237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», відповідно до якого цей акт складається для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт та проведення розрахунків за виконані підрядні роботи на будівництві, а перерахування коштів на підставі цього акту суперечить вимогам п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року №1764. Обладнання повинно передаватись по окремому акту приймання, а не по акту форми КБ-2в. Про це зазначено в акті КРУ в Чернівецькій області №24-08/113 від 04 березня 2010 року, що і стало підставою для пред`явлення цього обвинувачення. Однак суд вважає, що такий висновок в акті ревізії не відповідає вимогам чинного законодавства.

Згідно п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року №88 із наступними змінами, первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції.

Згідно п. 4 Пояснення щодо заповнення «Акту приймання виконаних підрядних робіт» (типової форми № КБ-2в) спільного наказу Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21 червня 2002 року №237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві» адресна частина акту заповнюється відповідно до договору на виконання робіт.

Згідно п.п. 2 та 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року №1764 з наступними змінами і доповненнями, поняття капітального будівництва вжито у значенні як процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів. Розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи) розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Згідно п.п. 98, 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668, оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачити надання замовником авансу з визначенням порядку його використання. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

Відносно цих вимог судом достовірно встановлено, що після отримання акцепту від тендерного комітету Новодністровської міської ради приватним підприємством «Укрспецтехнік» з ТОВ «Біохім-Сервіс» укладено договір №02/10-07 від 02 жовтня 2007 року, на поставку шести опалювальних електричних котлів КЕ-1.50.07 на суму 4 382 865 грн., які були передані ПП «Укрспецтехнік» по акту прийому-передачі від 11 грудня 2007 року. За умовами укладеного договору підряду №74 від 05 жовтня 2007 року, загальна вартість підрядних робіт по будівництву блочних модульних котелень встановлена в сумі 4 699 901 грн., в яку входить і вартість котлів, ця договірна ціна є динамічною. Договором (п.п. 3.1.1 та 3.1.2) передбачено перерахування Новодністровською міською радою авансу в розмірі 30% вартості робіт, а також проміжні платежі за фактично виконані роботи. В поняття робіт входить і придбання технологічного обладнання. Оскільки підрядником ПП «Укрспецтехнік» були придбані шість котлів для встановлення в котельнях м. Новодністровськ, тобто фактично виконані роботи, то Новодністровська міська рада як замовник зобов`язана згідно умов договору їх оплатити, що і було зроблено, перераховано платіжними дорученнями №1158 від 29 жовтня 2007 року та №1221 від 27 листопада 2007 року як аванс в сумі 1 409 970 грн., а також платіжними дорученнями №1327 і №1328 від 17 грудня 2007 року, суму 1 780 030 грн. згідно акту №1 приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за грудень 2007 року, в якому вказана тільки вартість котлів, інші роботи не вказані. Всього було перераховано ПП «Укрспецтехнік» в оплату вартості придбаних котлів суму 3 190 000 грн., що є меншою, ніж їх фактична вартість.

Оплата суми 1 780 030 грн. в рахунок вартості придбаних котлів в грудні 2007 року, Новодністровською міською радою на підставі акту №1 приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за грудень 2007 року, який на законних підставах підписав ОСОБА_8 як Новодністровський міський голова, є правомірною, оскільки розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, а таким єдиним документом згідно п. 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року №1764, є акт приймання виконаних підрядних робіт, інших документів не передбачено. У всіх актах назва цих робіт, незалежно від їх виду та найменування, згідно п. 4 Пояснення щодо заповнення «Акту приймання виконаних підрядних робіт» (типової форми № КБ-2в) спільного наказу Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21 червня 2002 року №237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві» повинна бути вказана така, як зазначена в договорі підряду, тобто в даному випадку виконання робіт по будівництву блочних модульних котелень (установка шести опалювальних котлів в м. Новодністровськ), що і було вказано, хоча зазначалась тільки вартість придбаних котлів. Це також підтвердила в судовому засіданні і допитана експерт ОСОБА_94 .

Правомірність та законність дій підсудного підтверджується також і тим, що частково вартість придбаних котлів в сумі 1 409 970 грн. оплачена міською радою авансом, що органом досудового слідства вважається законним і цим матеріальних збитків не завдано, а часткова оплата вартості цих же котлів згідно акту приймання робіт форми КБ-2в в сумі 1 780 030 грн. вже визнана незаконною і на цю суму завдано матеріальних збитків міській раді, що є безпідставним, так як оплачено вартість тих же котлів згідно акту приймання виконаних робіт, складеного у відповідності до вимог чинного законодавства, а не інші роботи чи придбання обладнання, які не виконувались.

Про відсутність умислу ОСОБА_8 на зловживання своїм службовим становищем і спричинення його діями матеріальних збитків Новодністровській міській раді свідчать подальші його дії, направлені на те, щоб примусити посадових осіб ПП «Укрспецтехнік» виконати умови договору підряду №74 від 05 жовтня 2007 року та відшкодувати завдані міській раді збитки оплатою за вартість котлів, зокрема, направлення 10 вересня 2008 року, претензії з вимогами про вжиття невідкладних заходів по виконанню умов договору або повернення отриманих коштів в сумі 3 190 000 грн. (т.13 а.с.50-51), після цього звернення до прокурора Сокирянського району Чернівецької області з проханням звернутись з позовом в інтересах міської ради до ПП «Укрспецтехнік» про відшкодування збитків, прокурор звернувся з позовом до господарського суду Харківської області про відшкодування цієї суми сплачених коштів (т.19 а.с.201-205), а також звернення з заявами до прокуратури м. Харків, внаслідок чого відносно посадових осіб ПП «Укрспецтехнік», ПП «Біохім-Сервіс» і ТОВ «КПДМ» було порушено кримінальні справи за зловживання службовим становищем та скоєння шахрайських дій по заволодінню шістьма опалювальними котлами, які повинні бути встановлені в котельнях м. Новодністровськ (т.20 а.с.133-135).

Крім того, згідно з диспозиції ч. 2 ст. 364 КК України, об`єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем характеризується сукупністю трьох обов`язкових ознак, одна з яких настання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Як вбачається із вище викладеного, ніякої істотної шкоди вищезазначеним інтересам в тому числі матеріальних збитків Новодністровській міській раді не завдано. Так як, фактично міською радою було перераховано кошти за придбання котлів які були придбані ПП «Укрспецтехнік», а не за їх установку. На підставі вищевикладеного, судом встановлено, що котли підрядником дійсно були придбані і передані на відповідальне зберігання.

Обвинувачення у вчиненні інших дій внаслідок зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби, якими спричинено матеріальну шкоду Новодністровській міській раді при виконанні договору підряду №74 від 05 жовтня 2007 року, органом досудового слідства ОСОБА_8 не пред`являлось.

Щодо вироку Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 02.08.2011 року, то даним вироком засуджено ОСОБА_95 за ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України за злочини, які він вчинив не в групі осіб, тобто не за змовою з ОСОБА_8 .

Крім того, ч. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а також п.п. 99, 102 постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01 серпня 2005 року «Про затвердження загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» передбачено, що документи - акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 про виконання та вартість робіт - складаються та підписуються підрядником, який несе повну відповідальність за їх достовірність. Порядок складання актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3 визначено спільним наказом Держкомбуду та Держкомстату України №237/5 від 21 червня 2002 року, зокрема, п. 5 якого передбачено, що вартісні та кількісні показники в актах та довідках відображаються підрядником за фактичними обсягами виконаних робіт в поточних цінах, достовірність яких підтверджується теж підрядником, які складаються щомісячно.

Видатки, пов`язані з фінансуванням цих об`єктів, здійснюються згідно вимог постанови Кабміну України №1764 від 27 грудня 2001 року «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва», де п. 18 визначено порядок здійснення розрахунків за виконану роботу (придбання продукції теж робота), поставлену продукцію, а п. 19 - порядок надання авансу. Дані умови були передбачені як в договорі №50 від 27 серпня 2008 року, між Новодністровською міською радою та ТОВ «Базис», так і в договорі №74 від 05 жовтня 2007 року, між Новодністровською міською радою та ПП «Укрспецтехнік».

Згідно показів експерта ОСОБА_86 даних апеляційному суду, всі виконані роботи закриваються формами КБ-2в і довідкою КБ-3, іншої форми немає. Замовник має право надавати підряднику аванс, підрядник по формі КБ-2В звітує про витрачений аванс, інших форм немає. Відповідно до наказу №237/5 Держкомбуду і Держкомстату придбання котлів - це робота, вона закривається тільки формою КБ-2в, а аванс надається підряднику як передоплата за те, що замовник дійсно буде купувати дане обладнання.

Тому, безпідставним є його обвинувачення в неправомірності підписання актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в в грудні 2007 року, згідно договору №74 від 05 жовтня 2007 року, з ПП «Укрспецтехнік» з посиланням на те, що роботи по придбанню обладнання виконуються і передаються на підставі актів прийому-передачі, а не актів форми КБ-2в, так як п. 18 зазначеної постанови КМУ №1764 від 27 грудня 2001 року, розрахунки за виконані роботи (придбання котлів також є робота) в капітальному будівництві здійснюються лише на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в і ніяка інша форма акту не передбачена. До того ж, в акті виконаних робіт форми КБ-2в та в довідці вартості виконаних робіт форми КБ-3 за грудень 2007 року, підрядником ПП «Укрспецтехнік» була включена лише вартість обладнання (котлів) і ніякі інші витрати не включались та не оплачувались Новодністровською міською радою. У зв`язку з цим обвинувачення в тому що він, зловживаючи своїм службовим становищем, неправомірно підписав акти виконаних робіт форми КБ-2в згідно договору №74 від 05 жовтня 2007 року є не обґрунтованим.

По епізоду зловживання службовим становищем при виконанні договору підряду №50 від 27 серпня 2008 року, по реконструкції огороджувальних конструкцій міської лікарні та загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступеню м. Новодністровськ суть пред`явленого ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачення полягає в тому, що він на виконання умов цього договору, достовірно знаючи, що будівельні роботи по заміні огороджувальних конструкцій в міській лікарні та школі виконують приватні підприємці ОСОБА_15 і ОСОБА_51 за цінами, значно нижчими, ніж вказані в кошторисах до договору, актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт форми КБ-3, з метою зловживання службовим становищем в інтересах ТОВ «Базис», підписав фіктивні акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3, в яких завищено вартість виконаних робіт та матеріалів по реконструкції огороджувальних конструкцій, після чого платіжними дорученнями з розрахункового рахунку Новодністровської міської ради на розрахунковий рахунок ТОВ «Базис» в період з 16 вересня 2008 року по 25 травня 2009 року, перерахував кошти в загальній сумі 3 222 298 грн. 80 коп., що на 1 347 340 грн. більше фактично затраченим, заподіявши Новодністровській міській раді матеріальну шкоду на цю суму, що являється тяжкими наслідками. Про що зазначено у висновках будівельно-технічних експертиз №788 від 31 липня 2009 року та №1486 від 28 грудня 2009 року, складених експертом СП «Західно-Український Експертно-Консультативний Центр» ОСОБА_96 (т.7 а.с.23-33; т.13 а.с.142-154), що і стало підставою для пред`явлення цього обвинувачення. З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає це обвинувачення та висновок експерта необґрунтованими і безпідставними, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Так в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_51 показали, що вони як приватні підприємці не виконували роботи по заміні огороджувальних конструкцій в міській лікарні та школі, оскільки такі роботи проводяться тільки після проведених тендерних процедур, а вони участі в тендері особисто як приватні підприємці не приймали. Участь у тендері приймало ТОВ «Базис», яке за дорученням представляв ОСОБА_15 і яке виявилось переможцем торгів по закупівлі цих робіт, тому за результатами проведено тендеру і був на законних підставах укладений договір підряду №50 від 27 серпня 2008 року, між Новодністровською міською радою і ТОВ «Базис», з будь-якою іншою фізичною чи юридичною особою такий договір не міг бути укладеним згідно вимог чинного законодавства. Після цього, ОСОБА_15 виконував частково роботи по заміні огороджувальних конструкцій в міській лікарні від імені ТОВ «Базис», яке і оплачувало йому ці роботи. Але вони були проведені неякісно, тому ТОВ «Базис» прийняло на роботу для організації виконання цих робіт ОСОБА_88 на посаду виконроба, який організував і виконував ці роботи в міській лікарні і школі, усунувши недоліки в роботі, виконаній ОСОБА_15 , що підтверджується зазначеними раніше показами свідків та письмовими доказами. Враховуючи зазначене, районний суд прийшов до обґрунтованого висновку про безпідставність пред`явленого обвинувачення в тому, що ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що будівельні роботи по заміні огороджувальних конструкцій в міській лікарні та школі виконують приватні підприємці ОСОБА_15 і ОСОБА_51 за цінами, значно нижчими, ніж вказані в кошторисах до договору, актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт форми КБ-3, з метою зловживання службовим становищем в інтересах ТОВ «Базис», підписав фіктивні акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3.

Крім того, в судовому засіданні також встановлено, що в актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт форми КБ-3, складених ТОВ «Базис» і підписаних підсудним ОСОБА_8 як Новодністровським міським головою, всі вказані дані про кількість і якість виконаних підрядних робіт по заміні огороджувальних конструкцій в міських лікарні та школі ІІ-ІІІ ступеню відповідають фактичним обсягам виконаних робіт, а вартість конструктивних елементів відповідає вартості, зазначеній у видаткових накладних. Фактична вартість виконаних робіт становить суму 3 322 500 грн. 11 коп., в тому числі вартість робіт по актам форми КБ-2в становить суму 3 020 155 грн. 60 коп., з цієї суми було оплачено Новодністровською міською радою станом на 02 вересня 2009 року, виконані роботи в сумі 3 222 298 грн. 80 коп., різниця між обсягом фактично виконаних робіт та оплатою становить суму 100 201 грн. 31 коп., станом на 02 вересня 2009 року, існувала фінансова заборгованість Новодністровської міської ради перед ТОВ «Базис» в сумі 61 749 грн. 30 коп. Це підтверджується висновком комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи №1305 від 15 грудня 2011 року, яку районний суд, на думку колегії суддів обґрунтовано прийняв як належний доказ, оскільки це підтверджується і іншими дослідженими в судовому засіданні доказами. В зв`язку з цим суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги як належний доказ висновки будівельно-технічних експертиз №788 від 31 липня 2009 року та №1486 від 28 грудня 2009 року, складених експертом СП «Західно-Український Експертно-Консультативний Центр» ОСОБА_96 , оскільки останній визнав в судовому засіданні, що ним фактично не були перевірені встановлені металопластикові вікна, їх профіль, лише зазначено, що вони не відповідають проекту і проектній кошторисній вартості, але не перевірено, чи відповідають профілю і їх вартості, зазначеній в актах виконаних робіт форми КБ-2в. Крім того, з невідомих причин експертом ОСОБА_96 , за основу розрахунку вартості фактично виконаних підрядних робіт було взято замовлення №437 від 10 серпня 2008 року, №479 від 08 вересня 2008 року та №533 від 14 листопада 2008 року ПП ОСОБА_15 , в яких зазначено вартість металопластикових вікон в доларах США. Це суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки ці замовлення ніяким чином не можуть бути взяті за основу розрахунку при визначенні фактичної вартості виконаних підрядних робіт по заміні огороджувальних конструкцій в міських лікарні та школі. Тому висновок цих експертиз про те, що в актах виконаних підрядних робіт завищено вартість фактично виконаних робіт на суму 1 347 340 грн., внаслідок чого Новодністровській міській раді завдано матеріальних збитків на цю суму, є необґрунтованим і безпідставним, у зв`язку з чим суд його не приймає як доказ. Навпаки, в судовому засіданні достовірно встановлено з показів свідка ОСОБА_87 , директора ТОВ «Базис», а також з висновку комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи №1305 від 15 грудня 2011 року, що виконані роботи по заміні огороджувальних конструкцій в міських лікарні та школі згідно договору підряду №50 від 27 серпня 2008 року, Новодністровська міська рада ще повністю не оплатила, за нею рахується заборгованість.

Враховуючи ці докази колегія суддів вважає, що підсудний ОСОБА_8 як Новодністровський міський голова при виконанні умов договору підряду №50 від 27 серпня 2008 року, по реконструкції огороджувальних конструкцій міської лікарні та загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступеню м. Новодністровськ не зловживав своїм службовим становищем, підписавши акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість цих робіт форми КБ-3, ці акти не були фіктивними, оскільки в них зазначено дійсну вартість виконаних робіт та матеріалів, а тому своїми діями не завдав матеріальних збитків Новодністровській міській раді в сумі 1 347 340 грн., в чому він обвинувачується органом досудового слідства. Тим більше, що органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні цих дій в інтересах ТОВ «Базис», однак постановою старшого помічника прокурора Сокирянського району ОСОБА_97 від 02 березня 2010 року, кримінальна справа відносно директора цього товариства ОСОБА_87 закрита за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України (т.20 а.с.15-16).

Всі встановлені в судовому засіданні фактичні обставини, а також наведені судом докази підтверджують відсутність в діях підсудного ОСОБА_8 ознак складу злочинів за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року №2341-ІІІ із змінами, внесеними Законом від 15 квітня 2008 року №270-VІ) та ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року №2341-ІІІ), а тому суд першої інстанції обґрунтовано виправдав його за цими статтями на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 р.

Щодо цивільного позову заявленого прокурором Сокирянського району Чернівецької області в судовому засіданні в інтересах держави в особі Новодністровської міської ради про стягнення з ОСОБА_8 на користь міської ради у відшкодування спричинених збитків суми 3 127 370 грн. то районним судом обґрунтовано залишено його без задоволення, так як в судовому засіданні районного так і апеляційного суду достовірно встановлено, що з вини підсудного матеріальних збитків міській раді при виконанні договорів підряду №74 від 05 жовтня 2007 року та №50 від 27 серпня 2008 року, спричинено не було.

Що стосується міри покарання то вона призначена підсудному з порушенням вимог кримінального закону.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК України), а також особливостей конкретного злочину й обставин вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасника, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Як вбачається із вироку, суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог закону і не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, особу винного, а також те, що злочин вчинений відноситься до злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг та призначив ОСОБА_8 надто м`яке покарання, яке не може бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_98 за ч. 2 ст. 368 КК України, колегія суддів враховує всі обставини вчинення злочину, тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, особу підсудного який раніше не судимий, по місцю проживання і роботи характеризується з позитивної сторони, його вік та незадовільний стан здоров`я, а саме те, що він хворіє рядом тяжких захворювань, що підтверджується медичними висновками.

Обставини, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини.

Такі обставини, що з дня вчинення злочину ОСОБА_8 інших злочинів не вчиняв, відбув чотири роки ув`язнення, є інвалідом другої групи, на даний час хворіє рядом тяжких захворювань: цукровим діабетом та хронічною лімфоїдною лейкемією і потребує подальшого лікування в гематологічному відділенні лікарні швидкої допомоги на протязі восьми місяців, що підтверджується медичними висновками, знаходження на його утримані пристарілої та важко хворої мами, яка потребує сторонньої допомоги, колегія суддів визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і беручи до уваги особу підсудного, а саме виключно позитивні характеристики ОСОБА_8 по місцю проживання та роботи і вважає за можливе призначити основне покарання ОСОБА_8 нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 368 КК України.

Згідно ст. 54 КК України, засуджена за тяжкий або особо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Як вбачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_8 працюючи Новодністровським міським головою, являючись посадовою особою органу місцевого самоврядування 6 рангу ІІІ категорії, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та наділена організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язками, вчинив тяжкий злочин і відповідно підлягає позбавленню чину державного службовця 3 категорії 6 рангу, тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 слід позбавити шостого рангу посадової особи органу місцевого самоврядування, що відноситься до третьої категорії посад.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, а також те, що ОСОБА_8 вчинив умисний корисливий злочин, який відноситься до злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, підстав для застосування вимог ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

При таких обставинах, апеляція прокурора ОСОБА_10 підлягає до задоволення частково, а апеляція захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_9 , які діють в інтересах засудженого ОСОБА_8 та апеляція засудженого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 360, 362, 365, 366, 367, 372, 378 КПК України 1960 р., п. п. 11, 13 та 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області, -
З А С У Д И Л А:
Апеляцію заступника начальника відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області ОСОБА_10 задовольнити - частково.
Апеляції захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_8 залишити - без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 лютого 2012 року, щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року №2341 ІІІ із змінами внесеними Законом від 11 червня 2009 року №1508 VІ) та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на один рік, з конфіскацію всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

На підставі ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_8 шостого рангу посадової особи органу місцевого самоврядування, що відноситься до третьої категорії посад.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з 30 квітня 2010 року, зарахувавши в строк відбуття покарання термін перебування його під вартою з 02 вересня 2009 року по 26 квітня 2010 року та з 30 квітня 2010 року по 06 вересня 2013 року.

Вирок суду в частині призначення основного покарання до виконання не направляти у зв`язку з його відбуттям.

В решті частині вирок суду залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку до судової палати у кримінальних справах Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим в цей же строк з моменту отримання копії вироку апеляційного суду.
Головуючий Судді ОСОБА_12 ОСОБА_2 ОСОБА_3