АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1392/15 Справа № 202/5190/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000102 від 08 січня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в кв. АДРЕСА_1 ,

відносно якого ухвалено обвинувальний вирок за ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
До апеляційного суду Дніпропетровської області звернувся прокурор, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2015 року.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини засудженого ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання для обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В обґрунтування своїх вимог посилається на порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, що потягло за собою не відповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, те що ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджувався, у тому числі за корисливі злочини, та повторно вчинив тяжкий умисний корисливий злочин.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок в зв`язку з порушенням вимог кримінально-процесуального та кримінального закону, неповнотою судового провадження. При цьому вказує, що по даному кримінальному провадженню не проводилось підготовче судове засідання, судом не перевірена його заява щодо незаконних методів досудового розслідування, а саме, що він пішов на змову з працівниками міліції, оскільки останні його шантажували.

Зазначаючи, що по даному кримінальному провадженню не були проведені відповідні експертизи по відбиткам пальців, які виявлені під час огляду місця події, та по замку від вхідних дверей потерпілого, для визначення способу, за допомогою якого замок був відімкнутий винною особою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_6 виправдати. Крім цього просить повторно дослідити всі обставини, установлені під час кримінального провадження, дослідити протокол допиту свідка ОСОБА_10 та звукозапис судового засідання під головуванням судді ОСОБА_11 , де записані показання свідка.

Вироком Індустріального районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вирок від 30.01.2014 року ухвалено виконувати самостійно.

Вирішена доля речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертизи, в сумі 245,7 грн.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_6 08 січня 2014 року в період часу з 10.00 год. до 11.00 год., з ціллю таємного викрадення чужого майна, за допомогою двох раніше заготовлених для скоєння злочину фрагментів проволоки, відімкнув замок вхідних дверей та проник до приміщення кв. АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон марки «Нокіа С 5-03» в чорному корпусі, вартістю 150 грн.; ноутбук марки «Самсунг» коричневого кольору, модель СОВЕ:NPR538-DT01UA SN ZYRA S3 AB100558Y, вартістю 4499,00 грн., а також сумку до ноутбука чорного кольору, вартістю 400 грн, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5049,00 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи та позицію прокурора у апеляційній інстанції, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів своїх апеляційних скарг, та уточнили апеляційні вимоги , в яких просили вирок суду скасувати та кримінальне провадження щодо обвинуваченого закрити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому з ухваленням нового вироку з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у викраденні майна потерпілого ОСОБА_12 , поєднаного з проникненням у житло за обставин, наведених у вироку, обґрунтований сукупністю належно оцінених доказів, які були розглянуті при судовому провадженні в суді першої інстанції , і є правильними.

Твердження обвинуваченого та захисника про те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, є необґрунтованими і суперечать матеріалам кримінального провадження.

Зокрема, суд поклав в основу вироку показання обвинуваченого ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту за його участю, який в присутності понятих розповів про обставини вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення та самостійно показував де знаходилися викрадені речі (т.1 а.п. 120-125).

Зазначені показання обвинуваченого знайшли своє підтвердження даними протоколу огляду місця події ( т.1 а.п.9) та в деталях співпадають з поясненнями потерпілого ОСОБА_12 про викрадення належного йому майна з квартири АДРЕСА_2 8.01.2014 року, поясненнями свідка ОСОБА_13 та з поясненнями свідка ОСОБА_14 , який приймав участь у якості понятого під час проведення слідчого експерименту на досудовому слідстві, з яких вбачається, що ОСОБА_6 на місці скоєння злочину дуже добре орієнтувався в квартирі, самостійно розказував про обставини вчинення злочину та показував де знаходилися викрадені речі. Будь якого примушення чи підказок обвинуваченому з боку працівників міліції не відбувалося.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про суттєве порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме, що не перевірені його заяви щодо застосування шантажу працівниками міліції, під впливом чого він підписав вказаний процесуальний документ, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Його твердження щодо цієї обставинами спростовуються показами свідка ОСОБА_14 та допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 . Крім того, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 підписаний ним без зауважень.

З врахуванням викладеного, вказана заява обвинуваченого позбавлена була обґрунтованих доводів, а тому у суду не було підстав для призначення її офіційної перевірки.

Показанням обвинуваченого ОСОБА_6 про його не винуватість у вчиненні даного кримінального правопорушення, які є аналогічними доводам, які викладені в його апеляційній скарзі та захисника, суд дав належну оцінку з якою погоджується колегія суддів. Такі доводи повністю спростовуються зазначеними у вироку доказами.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , пояснила, що 8 січня 2014 року близько 14 годин, на поверсі, де знаходиться її квартира, вона бачила чоловіка, схожого на обвинуваченого, та підтвердила, що саме останнього бачила в день події, в зазначеному місці, в проміжок часу з 13.00 год. до 14.00 год.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_16 , 8.01.2014 року до неї на автомобільну стоянку, що знаходиться по вул. Калиновій,87-а, де вона працювала охоронцем, до неї підійшов невідомий та запропонував купити у нього ноутбук, який вона придбала за 900 грн. Підтвердила, що ноутбук вона купила саме у обвинуваченого ОСОБА_6 .

При перевірці технічного запису судового засідання, в якому допитувалась свідок ОСОБА_16 установлено, що остання називала час, коли вона купувала ноутбук у обвинуваченого, при цьому вказувала період часу з 14 до 15 год.

Даними, що містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, за участі свідка ОСОБА_16 , підтверджено, що серед пред`явлених їй фотознімків, під №4? на якому був зображений ОСОБА_6 , вона впізнала особу, у якої придбала ноутбук ( т.1 а.п.53 -55).

Із показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що в середині січня 2014 року він придбав мобільний телефон «Нокіа С 5-03», у ОСОБА_6 , який в той час передав зазначений телефон ОСОБА_18 за борги і телефон знаходився за місцем проживання останнього.

Показання свідка ОСОБА_17 співпадають з поясненнями свідка ОСОБА_18 .

Дослідивши та проаналізувавши ці та інші докладно наведені у вироку докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд дав їм належну оцінку і обґрунтовано визнав винним ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням в приміщення та кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України.

Відсутні суттєві протиріччя в показаннях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , на що вказують в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник.

Так, свідок ОСОБА_10 зазначала, що бачила обвинуваченого на площадці розташування своєї квартири в період часу з 13-00 год. до 14-00 год, а свідок ОСОБА_16 показувала, що купувала ноутбук у ОСОБА_6 в період часу з 14- 00 год. до 15- 00 год.

Приймаючи до уваги обставини кримінального правопорушення, його місце вчинення та розташування місця проживання потерпілого від автостоянки, де знаходилась свідок ОСОБА_16 під час придбання ноутбука у ОСОБА_6 , не виключається знаходження ОСОБА_6 в місцях та в період часу, зазначений свідками.

Окремі неточності в показаннях свідка ОСОБА_10 щодо зовнішності та антропологічних даних особи, яку вона бачила на площадці, пояснюються суб`єктивним сприйняттям нею обставин цієї події, значним проміжком часу, який пройшов після вищеописаних подій, та були спростовані її показами в судовому засіданні, де вона конкретно указала на обвинуваченого.

Покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_16 які вони давали під час судового розгляду є настільки переконливими, знаходяться поза межами розумного сумніву, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки у вироку.

Як свідчать матеріали провадження, суд дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття рішення в провадженні, а тому необґрунтованими є твердження обвинуваченого і його захисника про неповноту судового розгляду.

Відсутність в матеріалах провадження висновків експертиз, зазначених в апеляційній скарзі ОСОБА_6 , не ставить під сумнів доведеність його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Крім того, в матеріалах справи міститься висновок дактилоскопічної експертизи, із якої вбачається, що слід папілярного візерунка долоні руки, вилучений з місця вчинення кримінального правопорушення, залишений долонею правої руки потерпілим ОСОБА_12 (т.1 а.п.71-78).

Інші сліди, в тому числі і сліди пальців рук, на що вказує обвинувачений, при огляді місця злочину не вилучались (т.1 а.п.9).

Відмовляючи стороні захисту в дослідженні показань свідка ОСОБА_10 , які вона давала в попередньому судовому засіданні і які містяться на носії технічної інформації, суд діяв виходячи з загальних засад судочинства, якими передбачено безпосереднє дослідження показань, речей і документів. Як вбачається із матеріалів провадження та вироку суду, вказаний свідок допитана судом першої інстанції і її покази покладені в основу вироку. В даному випадку, посилання захисника на положення ч.1 ст.358 КК України є недоречним.

Поставлена в його апеляційній скарзі вимога щодо повторного дослідження при апеляційному розгляді кримінального провадження всіх обставин та звукозапису судового засідання під головуванням судді ОСОБА_11 суперечить приписам ч. 3 ст.404 та ст. 23 КПК України.

Положення кримінального процесуального закону не передбачають повторне проведення підготовчого судового засідання в кримінальному провадженні після скасування попереднього вироку. Відповідно до ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.11.2014 року скасований вирок суду від 16.09.2014 року в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме справа розглянута за відсутності потерпілого, який не був повідомлений про розгляд провадження належним чином, та призначений новий судовий розгляд в суді першої інстанції. З врахуванням викладеного, доводи обвинуваченого та захисника щодо необхідності проведення підготовчого судового засідання після скасування вироку, є безпідставним та необґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, не відповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в зв`язку з його м`якістю, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з вимогами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані в повному обсязі, про що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

Обгрунтовуючи своє рішення та визначаючи обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.185 КК України, суд послався на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані щодо особи ОСОБА_6 . Разом з тим, таке посилання суду, на думку колегії суддів, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких. Суд належним чином не врахував також схильність обвинуваченого до вчинення нових корисливих злочинів. З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 ніде не працює, веде соціально девіантний спосіб життя, раніше неодноразово засуджувався, у тому числі і за корисливі злочини та знову вчинив тяжкий умисний корисливий злочин.

Зважаючи на тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, те що ОСОБА_6 будучи неодноразово судимим, в тому числі за аналогічні кримінальні правопорушення, знову скоїв крадіжку, враховуючи негативні дані про його особу, колегія суддів, приходить до висновку, що призначення судом першої інстанції обвинуваченому мінімального покарання не відповідає вимогам ст.50, 65 КК України і не сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню нових кримінальних правопорушень, що відповідно з ч.2 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в частині призначеного покарання.

При вирішенні питання про наявність підстав для скасування судового рішення суд апеляційної інстанції виходить із положень ст.414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За таких обставин, відповідно до ст.420 КПК України, колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 таким, що підлягає скасуванню за м`якістю призначеного йому покарання, з постановленням свого вироку в частині призначення йому покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК України.
З врахуванням викладених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк, запропонований прокурором, оскільки таке покарання буде достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів провадження, злочин, за який засуджується ОСОБА_6 даним вироком, вчинений ним до попереднього вироку від 30.01.2014 року, яким він засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком три роки.

Згідно з роз`ясненням п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року, зі змінами і доповненнями, «Про практику призначення судами кримінального покарання», за умов, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, кожен вирок виконується самостійно.

З врахуванням викладеного, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2014 року щодо ОСОБА_6 підлягає самостійному виконанню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - задовольнити.

Апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Індустріальногорайонного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вказаний вирок та вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі і звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, підлягають самостійному виконанню.

В решті вищевказаний вирок щодо обвинуваченого залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 набирає законної сили з моменту його проголошення.

Відповідно до ст. 426 КПК України касаційна скарга на судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4