АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/495/15 Справа № 206/3255/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000013 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, прокуратури Самарського району м.Дніпропетровська ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2014 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м.Дніпропетровськ, проживає за адресою : АДРЕСА_1

якого визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Учасники кримінального провадження:

прокурор ОСОБА_8

прокурор ОСОБА_6

потерпілий ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурора на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2014 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України і призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі .
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при постановленні вироку судом допущено невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження. Так, прокурор зазначає, що потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні чітко вказував на ОСОБА_7 як на особу, яка 21 грудня 2013 року приблизно о 22-00 годині на грунті особистих неприязних відносин нанесла йому численні удари в область голови, тулубу та кінцівок, крім того, були допитані свідки , заявлені стороною захисту, а саме: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які дали показання з приводу того, що дійсно між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в той день був конфлікт, але вони не були очевидцями як ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_9 , у зв`язку з чим прокурор вважає, що ці показання слід оцінити критично. Показання свідків захисту ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які не були очевидцями конфлікту, на думку прокурора не мають значення для вирішення спору. Крім того, показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 судом необґрунтовано не взято до уваги. Також судом не було належним чином оцінено наявні докази. Технічний запис судових засідань є непридатним для прослуховування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку.
В суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_8 , прокурор ОСОБА_6 частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки технічний запис судових засідань є непридатним для прослуховування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Потерпілий ОСОБА_9 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора.
Захисник ОСОБА_10 не підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки на його думку суд першої інстанції ретельно розглянув матеріали кримінального провадження, та не було встановлено, що саме від дій обвинуваченого наступили наслідки у виді спричинення потерпілому ушкоджень середньої тяжкості.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав думку захисника.

ОСОБА_7 виправдано по пред`явленому обвинуваченню за ст. 122 ч. 1 КК України - умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності, менш як на одну третину, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення по пред`явленому обвинуваченню, відповідно до якого:
21 грудня 2013 року, приблизно о 22.00 год., ОСОБА_7 , знаходився в кафе «Шинок», що розташоване по вул. Романовського, 84, в м.Дніпропетровську, де також знаходилися ОСОБА_9 , ОСОБА_25 і ОСОБА_19 . Близько 23.50 год. між ОСОБА_25 та ОСОБА_19 виникла сварка, яка в подальшому переросла в бійку, що відбувалася біля вказаного кафе. ОСОБА_9 , вийшовши з кафе на вулицю, намагався припинити бійку та розборонити тих, хто бився. В цей же час, 21 грудня 2013 року, приблизно о 23.50 год., більш точний час встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 , з яким у ОСОБА_9 раніше склалися особисті неприязні відносини, знаходячись біля кафе «Шинок», що розташоване по вул. Романовського, 84 в м. Дніпропетровську, втрутився в конфлікт та, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс останньому численні удари в область голови, тулубу та кінцівок, від яких потерпілий втратив рівновагу та впав на землю. Продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_7 ногою наніс один удар в область обличчя лежачому на землі ОСОБА_9 . В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 368-е від 31.01.2014 року, були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, закритого перелому лівої виличної кістки зі зміщенням відламків, гемосинусіту ліворуч, перелому кісток носу, синців обличчя, субкон`юктивального крововиливу лівого ока, крововиливу слизової оболонки верхньої губи, які відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21 день).
Обґрунтовуючи своє рішення про виправдання обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив, що він відкидає докази обвинувачення, оскільки покази в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 спростовуються показами обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків зі сторони захисту та суперечать висновку судово-медичної експертизи №221 щодо кількості травмуючих дій в область обличчя. Покази свідків обвинувачення є суперечливими, не співвідносяться з показами самого потерпілого та спростовуються показами свідків зі сторони захисту.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржуване рішення щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Перевіркою доводів апеляції прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог частини 5 статті 27 КПК України встановлено, що вони є обґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно із п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що сторона обвинувачення заперечує проти визнання вказаних результатів фіксування судового розгляду чинними, такі ж доводи були підтримані прокурорами під час апеляційного розгляду.

Із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що технічний запис фіксування кримінального провадження не прослуховується, що підтверджується його дослідженням в суді апеляційної інстанції, зокрема допит свідків зі сторони захисту ОСОБА_26 , ОСОБА_13 , показання яких в сукупності із іншими доказами покладені в основу вироку, що тягне за собою недійсність відповідних процесуальних дій під час судового розгляду кримінального провадження та отриманих внаслідок її вчинення результатів згідно з ч.6 ст.107 КПК України.

Таким чином, доводи прокурора в цій частині щодо незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження є обґрунтованими, що порушує право сторони обвинувачення на спростування показань свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_13 .

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено порушення наступних вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку (а.п.140, абз.1) вказано, що своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ст.122 ч.1 КК України-умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.

Таким чином, на думку колегії суддів, судом першої інстанції допущено порушення вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, про що свідчать наявні у вироку суду протиріччя у висновках, оскільки суд вказує як про скоєння ОСОБА_7 злочину, так і про не доведеність його винуватості у пред`явленому обвинуваченні.

Разом з тим, у вироку суд звертає увагу, що чинний кримінальний закон при відсутності умислу виключає застосування ст.122 КК України (а.п.144, абз.11), що вказує на оцінку судом наявності складу кримінального правопорушення, тоді як підставою виправдання вказано судом недоведеність вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції , зазначивши у вироку (а.п.142 зворот, абз.4,7,9) про дослідження письмових доказів, зокрема, протоколу слідчого експерименту з фототаблицею від 18.03.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_9 (а.п.89-94), протоколів пред`явлення особи для впізнання з фототаблицями за участю свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_24 (а.п.122-126,142-145), не вказав мотивів, з яких він відкидає саме ці докази обвинувачення в порушення вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ч.10 ст.101 КПК України незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Однак суд першої інстанції, зазначаючи у вироку (а.п.143 зворот, абз.8), що висновки проведених на досудовому слідстві та під час судового розгляду судово-медичних експертиз не є достатніми доказами, що можуть підтверджувати вину обвинуваченого, оскільки дані висновки фактично підтверджують наявність виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень та спростовують його покази та покази сторони обвинувачення щодо нанесення одного удару в область обличчя потерпілого, не вказав, з яких мотивів він не погоджується з висновками експертів в частині надання відповіді на питання щодо можливості утворення тілесних ушкоджень при обставинах, вказаних потерпілим при проведенні слідчого експерименту від 18.03.2014 року, тоді як у вироку суду зазначено (а.п.142 зворот,абз.5,10) про дослідження висновку експерта №888 від 21.03.2014 року в частині надання відповіді на питання щодо можливості утворення тілесних ушкоджень при обставинах, вказаних ним при проведенні слідчого експерименту від 18.03.2014 року(а.п.100-101), та висновку комісійної судово-медичної експертизи №221 від 14.11.2014 року.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження, жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, відповідно ж до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки показань свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_13 судом першої інстанції та винесення рішення по суті.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то при новому розгляді справи, суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, прокуратури Самарського району м.Дніпропетровська ОСОБА_6 , на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2014 року задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2014 року скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4