СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-766/2008 р. Головуючий у суді І
інстанції Комлач О.Ф.
Категорія: ч.2 ст.364 КК України Доповідач у суді ІІ
інстанції Бабич О.П.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 листопада 2008 року. Колегія
суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Кіровоградської області
у складі :

головуючого -
судді Драного О.П.,

суддів Бабича
О.П., Палічука А.О.,

за участю прокурорів Апостолова В.О., Чабанюк Т.В.,

розглянула
у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на
постанову Олександрівського районного
суду Кіровоградської області від 10
вересня 2008 року, якою
кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця с.
Івангород Олександрійського району Кіровоградської області, українця,
громадянин України, з вищою освітою,
одруженого, не судимого, проживаючого в с. Веселе Олександрійського району
Кіровоградської області,

за ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366, ч.2
ст.209 КК України, направлена на додаткове розслідування.

ОСОБА_1пред'явлено
обвинувачення у тому, що він, обіймаючи посаду виконавчого директора приватного
підприємства «Прогрес» с. Івангород Олександрійського району Кіровоградської
області, являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів,
використовуючи своє службове становище, усупереч інтересам служби, з метою
незаконного одержання переваг при вирішенні питання про надання часткової
компенсації сплачуваних приватним підприємством відсотків по кредитному
договору про відкриття кредитної лінії № 82 від 26 квітня 2004 року, укладеного
між ПП «Прогрес» та філією «Кіровоградське центральне відділення
Промінвестбанку» на суму 500000 грн., виготовив та надав на розгляд обласної
комісії по визначенню переліку підприємств аграрного комплексу для надання
фінансової підтримки, пакет документів необхідних для взяття участі в конкурсі,
в якому надав завідомо неправдивий
документ - довідку від 14.05.2004 року № 114 про те що в ПП «Прогрес» відсутня заборгованість по земельних паях.

Внаслідок
надання цього документу, за рахунок коштів державного бюджету безпідставно
здійснена часткова компенсація ПП «Прогрес»
ставки за кредитним договором на суму 23172 грн. 48 коп., що спричинило тяжкі наслідки державі в особі
головного управління агропромислового розвитку Кіровоградської обласної
державної адміністрації.

Крім
цього ОСОБА_1, з метою незаконного одержання переваг при вирішенні питання про
надання часткової компенсації сплачуваних ПП «Прогрес» відсотків по кредитному
договору, укладеному 5 травня 2005 року між цим підприємством і банком «Аваль»
на суму 400000 грн., надав вказаній вище комісії пакет документів, необхідних
для взяття участі в конкурсі, в якому надав завідомо неправдиві документи, а
саме: довідку за № 112 від 14.05.2005 року про відсутність в ПП «Прогрес» заборгованості
по майнових паях , та довідку без вихідного номеру та дати складання, про
те, що в ПП «Прогрес», станом на
24.05.2005 року, прострочена заборгованість з виплати заробітної плати та
орендної плати за земельні та майнові паї - відсутня.

При
наданні цих довідок, за рахунок коштів
державного бюджету безпідставно здійснена часткова компенсація ставки за
вказаним кредитом на суму 23862 грн.65 коп., що спричинило тяжкі наслідки
державі.

Також ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів,
використовуючи своє службове становище, усупереч інтересам служби, діючи від
імені ПП «Прогрес» , 5 травня 2005 року уклав з ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» два
договори застави, в пунктах 1.4 яких, вніс завідомо неправдиві відомості,
вказавши, що певна кількість сільгосптехніки не знаходиться під арештом, при
цьому достовірно знаючи, що на вказану техніку 22 квітня 2005 року накладено
арешт відділенням державної виконавчої служби Олександрійського управління
юстиції.

В
порушення кредитного договору, ПП
«Прогрес» не виконало своїх зобов'язань перед названим банком. При цьому банк
не зміг обернути заставне майно
підприємства на свою користь із-за
його арешту за попереднім виконавчим провадженням, в результаті
чого зазнав шкоди на загальну суму 96350
грн., що спричинило тяжкі наслідки.

Після
одержання злочинним шляхом кредитних коштів, директор ПП «Прогрес» ОСОБА_1
використав їх у економічному обігу даного підприємства, внаслідок чого
легалізував доходи на загальну суму 400000 грн. шляхом приховування їх походження.

Повертаючи справу на додаткове розслідування районний суд вказав, що
органом досудового слідства допущена неповнота слідства, яка не може бути
усунута у судовому засіданні.

Своє рішення мотивував тим, що в основу
обвинувачення покладена довідка начальника управління аграрного розвитку
Олександрівської РДА № 4-411 від 14 листопада 2006 року про наявність
заборгованості за оренду земельних та майнових паїв. При допиті свідків
ОСОБА_2. та ОСОБА_3. було встановлено, що вони по завданню Олександрівської РДА
перевіряли наявність заборгованості по орендній платі за земельні та майнові
паї, але ніякого офіційного документу не складали, а лише зробили записи та
повідомили в Олександрівську РДА про наявність
такої заборгованості.

Відносно заборгованості по заробітній платі обвинувачення спирається на
звіти з праці та на постанову суду від 31 січня 2007 року. Первинні
бухгалтерські документи по нарахуванню та виплаті заробітної плати не вивчалися
і до уваги не бралися. При цьому підсудний та свідок ОСОБА_4. вказували, що
заборгованості по заробітній платі не було. Крім цього підсудний стверджує,
що в звітах з праці стоїть не його
підпис.

Судом 17 червня 2008 року виносилось постанову про судове доручення, за
яким органи досудового розслідування були зобов'язані провести ряд
оперативно-розшукових та слідчих дій для забезпечення повноти судового
слідства. Але при виконанні таких, належних доказів суду представлено не було.
Зокрема відповідні первинні документи підприємства щодо нарахування плати за
оренду земельних паїв, при здійсненні перевірки, не вивчалися і місце знаходження її на момент
слухання справи є невідомим. Не зроблено висновку про наявність чи
відсутність заборгованості орендної
плати по земельних паях на день
виготовлення довідок.

У суду також відсутні первинні бухгалтерські документи по нарахуванню плати
за майнові паї по ПП «Прогрес» за 2004 - 2005 роки і суд не має можливості під
час судового слідства встановити їх місце знаходження.

Також суд не зміг встановити місце знаходження зведеного виконавчого
провадження, на підставі якого накладався арешт на майно ПП «Прогрес» 22
квітня 2005 року, хоча в судовому
дорученні було зобов'язано виявити його та надати до суду.

Враховуючи, що прийнятими заходами суду не вдалося усунути неповноту
досудового слідства, справа була повернута прокурору на додаткове
розслідування.

У апеляції прокурор просить постанову районного суду скасувати, а
кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

При цьому вказує, що вона була винесена передчасно, так як свідки ОСОБА_2та ОСОБА_3., як на досудовому
слідстві так і суду пояснили, що у
листопаді 2005 року проводили перевірку
у ПП «Прогрес» на предмет наявності заборгованості за земельні та
майнові паї і при цьому вивчалися бухгалтерські документи підприємства.

Відносно заборгованості по заробітній
платі в ПП «Прогрес», то суд не взяв до
уваги, що перевірка первинних бухгалтерських документів вже проводилась у 2005
та 2006 роках спеціалістом інспекції
праці та контрольно-ревізійним відділом
про що були складені відповідні акти, які є у матеріалах справи.

Суд при направленні справи на додаткове
розслідування не взяв до уваги, що при обвинуваченні ОСОБА_1 у наданні завідомо
неправдивого документу, куди внесено
неправдиві відомості про відсутність заборгованості за оренду земельних паїв,
досліджувати в судовому засіданні
наявність заборгованості по виплаті орендної плати за майнові паї - є
недоцільним, так як вказане в обвинувачення підсудному не ставиться.

Крім цього вказується, що в матеріалах
кримінальної справи містяться документи виконавчого провадження в копіях, які в
достатній мірі підтверджують факт накладення 22.04.2005 року арешту на
майно ПП «Прогрес» та заборону його
відчуження, про що було відомо ОСОБА_1

Не всі свідки по даній
кримінальній справі були допитані в судовому засіданні.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши
матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів
вважає, що апеляція задоволенню не
підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.281 КПК
України, справу може бути повернуто на додаткове розслідування з мотивів
неповноти або неправильності досудового слідства лише тоді, коли ця неповнота
або неправильність не може бути усунута у судовому засіданні.

У п.8 ч.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005
року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює
повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» зазначено, що
досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч
вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України, не були досліджені, або поверхово чи
однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для вирішення
справи.

Згідно вимог ст.22 КПК України органи
досудового слідства зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для
всебічного, повного і об'єктивного
дослідження обставин справи,
виявити як ті обставини, що викривають , так і ті, що виправдовують
обвинуваченого.

Вказані вимоги закону органом
досудового слідства не були дотримані, досудове слідство проведено поверхово.

Місцевий суд під час судового слідства вжив заходи для повного та
всебічного дослідження обставин справи, і для усунення виявленої неповноти ним
була винесена постанова про окреме доручення, відповідно до якої органи
досудового розслідування зобов'язані були виконати ряд оперативно-розшукових та
слідчих дій.

(т.3 а.с. 273).

Однак дана постанова належним чином виконана не була. Зокрема, залишились
невиконаними вимоги про виявлення і проведення перевірки первинних
бухгалтерських документів для встановлення наявності чи відсутності
заборгованості по заробітній платі та оплаті за оренду земельних та майнових
паїв у ПП «Прогрес» станом на 13 - 14 травня 2005 року. Не було витребувано та
надано для вивчення суду зведене
виконавче провадження по ПП «Прогрес» за 2005 рік.

За умови невизнання своєї вини підсудним, зокрема заперечення фактів
заборгованості по заробітній платі, оплаті за оренду земельних та майнових паїв
на вказану дату, суд першої інстанції правильно вказав, що первинні бухгалтерські документи вказаного
підприємства є єдиним достовірним доказом по справі, за якими можна спростувати чи підтвердити
вказані в обвинуваченні діяння ОСОБА_1

Є також правильною позиція місцевого суду з приводу задоволення клопотання
захисника про вивчення в судовому засіданні виконавчого провадження по ПП
«Прогрес» за 2005 рік, оскільки саме з ним пов'язано обвинувачення ОСОБА_1 по
трьох статтях КК України.

Враховуючи, що сторона обвинувачення не навела доводів про неможливість
виявлення, вилучення та надання до суду виконавчого провадження в оригіналі, то
вимога сторони захисту з цього приводу є
обгрунтованою і такою, що підлягає задоволенню з метою усунення будь
яких сумнівів щодо вини чи невинуватості
підсудного.

За викладених обставин колегія суддів вважає, що доводи апеляції не
спростовують висновків суду про виявлену неповноту та поверховість досудового
слідства, яку суд не зміг усунути на судовому слідстві. Тому справа підлягає
поверненню на додаткове розслідування в процесі якого необхідно провести
оперативно розшукові заходи по виявленню, вилученню первинних бухгалтерських
документів ПП «Прогрес». Здійснити їх
перевірку та провести
судово-бухгалтерську експертизу на предмет підтвердження чи спростування
обставин, які лягли в основу обвинувачення ОСОБА_1

Крім цього необхідно провести заходи по виявленню, виїмці та долученню до справи вказаного в
постанові виконавчого провадження по ПП «Прогрес».

Із врахуванням добутих доказів органу досудового слідства необхідно дати
належну юридичну оцінку діям ОСОБА_1 При цьому слід враховувати, що службове
зловживання може бути кваліфіковане за ст. 364 КК України лише за умови, якщо відповідальність за вчинене
службовою особою діяння не передбачена іншими нормами КК України.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Постанову Олександрівського районного суд Кіровоградської області від 10 вересня
2008 року про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 та ч.2 ст.209 КК
України прокурору Олександрійського району Кіровоградської області на додаткове
розслідування з мотивів неповноти досудового слідства - залишити без змін.

Судді: