АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/789/15 Справа № 179/214/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого- ОСОБА_6
захисника- адвоката ОСОБА_7
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт.Магдалинівка Дніпропетровської області, раніше не судимого,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції /а.с.51-52 т.3/ обвинувачений ОСОБА_6 , стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок та призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, на підставі ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, стягнуто судові витрати на корить Державного бюджету України- за експертні послуги НДЕКЦ в сумі 489 гривень 44 копійок, просить вирок за ч.2 ст.121 КК України скасувати та винести за вищевказаною статтею виправдувальний вирок, закривши дане кримінальне провадження, посилаючись на те, що дана справа була сфабрикованою, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки досудове та судове слідство на його думку було проведено неповно та одностороннє. Апелянт вказує, що судом в процесі розгляду справи були порушені норми КПК України, а також положення ст.62, ст.129 Конституції України, оскільки в порушення його прав судом були проігноровані його клопотання та скарги, що у подальшому призвело до проголошення вироку, який має обвинувальний уклін.
Насамперед обвинувачений вказує, що доказами, які свідчили на його невинуватість є: 1) свідки, які вказували, що у потерпілої- (його матері) були дві травми, і не двадцять, як це вказано в обвинувальному акті; 2) зі сторони захисту було допитано лише 4 особи- лікар Магдалинівської районної лікарні- ОСОБА_10 , медсестра, санітарка, які на його думку приховали той факт, що при перебуванні його матері у лікарні остання падала з ліжка. Стосовно особи судово-медичного експерта, ОСОБА_6 вказує, що взагалі він має сумніви, щодо компетентності даної особи, як фахівця, оскільки на його думку вищевказаний фахівець має недостатній стаж роботи у даній галузу, аби надавати певні висновки щодо обстеження його матері; 3) у ході судового слухання були заявлені клопотання про допит у якості свідків осіб, які на час перебування його матері у лікарні разом з нею знаходилися в одній палаті, однак вони не були задоволені; 4) у ході судового розгляду у першій інстанції також повторно були порушені його право на його захист, оскільки такі дії, як продовження застосування запобіжного заходу у виді тримання, судові дебати та надання останнього йому слова- проводилися без участі захисника, який в порядку п.3) ч.2 ст.52 КПК України є обов`язковим; 5) відповідно до травм, які були отримані потерпілою, обвинувачений акцентує, що в ході досудового слідства експертами не було перевірено наявність будь яких пошкоджень на його руках (кулаках), оскільки як вбачає сам обвинувачений згідно обвинувального акту витікає, що дані травми потерпілій могли бути спричинені руками (кулаками).
Окрім зазначеного вище обвинувачений стверджує, що в порушення норм КПК України в ході судового слідства, головуючим по справі не було приведено свідків та експерта до присяги. Відповідно до посилання, що ним було скоєно злочин у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_11 вказує, що ніякої експертизи на виявлення алкоголю у його крові не проводилося та й свідки даного факту підтвердити не можуть.
Також звертає увагу, що суддя першої інстанції в ході судового розгляду декілька разів вів процес без мантії, чим на його думку було порушено законодавство України.
Відповідно до отримання копії судового рішення від 19 січня 2015 року, то обвинувачений вказує, що ніякого рішення від вказаної дати він не отримував, але ним було надану відповідну письмову розписку про її отримання, внаслідок його юридичної некомпетентності.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити виправдувальний вирок стосовно нього і закрити дане кримінальне провадження, скасувавши ухвалу Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2014 року про відмову в задоволенні клопотання на відвід прокурору ОСОБА_9 , ухвалу цього ж суду від 25 листопада 2014 року про відмову в залученні в якості захисника- адвоката ОСОБА_7 . В обґрунтування своїх доповнень до скарги обвинувачений вказує, що суд першої інстанції постійно порушував його право на захист та відмовляв йому у клопотанні про виклик у якості захисника- адвоката ОСОБА_7 , при цьому обвинувачений надавав контакті засоби зв`язку з вищевказаним захисником, внаслідок чого упродовж усього судового слухання був позбавлений належного захисту, як це передбачено чином законодавством. Окрім цього обвинувачений звертає увагу на те, що ним неодноразово заявлялися клопотання про виклик та допит у якості свідків осіб, які перебували у лікарні в одній палаті з його матір`ю, які б могли, на думку обвинуваченого, підтвердити той факт, що робітники лікарні прив`язували останню до лікарняного ліжка, так як вона неодноразово падала з нього.
Крім того, обвинувачений просить визнати такі докази недопустимими: 1) пояснення свідків обвинувачення та сторони захисту- оскільки на його думку жоден свідок у судовому засіданні не був приведений до присяги, при цьому надаючи неправдиві та плутанні пояснення; 2) висновок судово-медичної експертизи № 2008/311 Е- оскільки на момент проведення вищевказаної експертизи у експерта ОСОБА_12 було недостатньо стажу, аби проводити дану експертизу.
Також, ОСОБА_6 просить скасувати участь ОСОБА_13 у кримінальному провадженні в якості потерпілого, оскільки на його погляд дана особа не може бути визнаною потерпілою стороною, так, як має психічні захворювання, а також особисту зацікавленість у результаті даного провадження.
В апеляційній скарзі /а.с.62-65 т.3/ прокурор, погоджуючись із висновком суду щодо фактичних обставин по справі просить даний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.121 КК України у виді 9 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити останньому покарання у виді 9 років позбавлення волі. Прокурор вважає, що даний вирок не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Так, обвинувачений визнаючи себе винним за ч.1 ст.309 КК України, а за ч.2 ст.121 КК України вину не визнає вказуючи при цьому, що 06 листопада 2013 року про те, що його матір потрапила до лікарні дізнався у телефонному режимі від ОСОБА_14 , дані твердження обвинуваченого були спростовані у ході судового засідання свідками по справі з якими сторона обвинувачення погоджується у повному обсязі. Але однак при вирішенні питання стосовно міри покарання обвинуваченому прокурор зазначає, що суд врахував пом`якшуючі обставини останньому, однак не врахував, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується негативно, схильний до агресії, має неадекватну поведінку, кримінальне правопорушення вчинив відносно рідної матері, яка була похилого віку та перебувала у безпорадному стані, провину та небезпеку скоєного не визнав та не розкаявся, внаслідок чого судом було визначено м`яке покарання, яке на думку сторони обвинувачення не відповідає положенням ст.65 КК України та буде недостатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора /а.с.112-113 т.3/ обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити йому запобіжний захід з тримання під варти на будь-інше, яке не пов`язане з позбавленням волі; закрити кримінальне провадження відповідно до ст.284 КК України. В своє обґрунтування обвинувачений поклав наступне, що як у запереченні, так і у скарзі він стверджує, що даний вирок суду був побудований на припущеннях та неправдивих свідченнях свідків, які суд всупереч закону визнав такими, як допустимі докази, не врахувавши при цьому положення ст.97 КПК України. Крім того обвинувачений вказує, що він має постійне місце проживання та реєстрацію, має позитивні характеристики, психічними захворюваннями не страждає та ніякої небезпеки для суспільства не має.
При розгляді справи судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник- адвокат ОСОБА_7 підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого, посилаючись на доводи, викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прохали апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду скасувати, закривши кримінальне провадження. Крім того вважали, що з вказаних підстав слід змінити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , який є інвалідом третьої групи загального захворювання, довготривалий час знаходиться під вартою, потребує лікування в умовах волі, оскільки ризики, які зазначалися судом першої інстанції минули, вважали за можливе обрати обвинуваченому запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції підтримав апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обґрунтовуючи їх доводами, викладеними в апеляції. Що стосується клопотання обвинуваченого, про зміну запобіжного заходу останньому, то вважав що ризики, на які посилався суд першої інстанції не минули, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні низки умисних кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься в тому числі до категорії тяжких злочинів, покарання за яке передбачено у виді десяти років позбавлення волі, перебуваючи на волі може впливати на свідків, перешкоджати встановленню істини, ухилитися від явки в суд, продовжити злочинну діяльність.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції винесено обвинувальний вирок за те, що він, 06 листопада 2013 року, протягом дня, приблизно до 18 години 30 хвилин, більш точного часу досудовим слідством не встановлено, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязних стосунків зі своєю матір`ю- ОСОБА_15 , в ході виниклої сварки, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень останній, діючи умисно наніс близько 20 ударів руками по голові та обличчю ОСОБА_15 , заподіявши таким чином потерпілій закриту черепно-мозкову травму: крововиливи під м`які оболонки головного мозку та у його речовину, що ускладнилася набряком головного мозку , яка відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння і від якої настала смерть потерпілої.
Крім того, приблизно у вересні 2013 року, більш точної дати та часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись на звалищі, розташованому поблизу смт.Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, виявив дикоростучі рослини конопель. Після чого, реалізуючи свій намір, направлений на незаконне виготовлення, придбання і зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання, без мети мети збуту, зірвав листя дикорослої рослини конопель, листки якої подрібнив, шляхом механічного перетирання, тим самим незаконно придбав та виготовив наркотичний засіб, котрий поклав до пакету з полімерного матеріалу, переніс за місцем свого мешкання, в квартиру по АДРЕСА_2 , де зберігав в приміщенні кухні та спальні до 30 листопада 2013 року, коли при проведенні обшуку і було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засобів, обіг якого заборонено- «канабіс», вага якого, в перерахунку на висушену речовину, відповідно становить 8,864 грама та 24,610 грама.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до вимог п.13) ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься і забезпечення права на захист, яке полягає у наданні йому можливості в тому числі користуватися допомогою з боку обраного ним кваліфікованого захисника, якого слідчий, прокурор, суд зобов`язані забезпечити.
Так, відповідно до вимог ст.48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника.
Виходячи з вказаної норми кримінально процесуального закону законодавець покладає в тому числі на суд обов`язок допомоги у встановлені зв`язку із захисником або особами, які можуть його запросити, а також обов`язок надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника.
Вказані норми кримінального процесуального закону, в тому числі загальні засади кримінального провадження судом першої інстанції були порушені.
Так в судовому засіданні суду першої інстанції, яке відбулося 13 серпня 2014 року /л.д.135 т.2, техзапис процесу/ обвинувачений ОСОБА_6 , з посиланням саме не вимоги ст.48 КПК України заявив клопотання /а.с.133 т.2/, в якому прохав надати йому допомогу у встановленні зв`язку з захисником- адвокатом ОСОБА_7 , надавши можливість для цього використати засоби зв`язку для запрошення вказаного захисника, оскільки заміна призначеного судом захисника ОСОБА_16 на ОСОБА_17 відбулася з порушенням вимог ст.54 КПК України. Такі ж клопотання /а.с.159 т.2, а.с.177 т.2/ були заявлені обвинуваченим і в судових засіданнях суду відповідно 16 вересня 2014 року /а.с.163-164 т.2, техзапис/ та 06 жовтня 2014 року /а.с.179 т.2, техзапис/, при цьому в судовому засіданні 06 жовтня 2014 року, обвинувачений відмовився від послуг захисника- адвоката ОСОБА_17 /а.с.178 т.2/, посилаючись на призначення останнього судом з порушенням вимог ст.54 КПК України, а також на те, що останній неналежним чином виконує свої професійні обв`язки.
Суд першої інстанції, порушивши вимоги наведеної вище ст.48 КПК України, погодившись з доводами, викладеними у клопотанні, своєю ухвалою від 06 жовтня 2014 року /а.с.180-181 т.2/ прийняв відмову від захисника- адвоката ОСОБА_17 , відмовивши в задоволенні клопотання обвинуваченого про залучення захисника ОСОБА_7 , при цьому не здійснивши жодних дій, направлених на допомогу обвинуваченому, який утримувався під вартою, у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, позбавивши останнього можливості використати засоби зв`язку для запрошення захисника, пославшись у своїй ухвалі на те, що «…обвинуваченим не надано документів, підтверджуючих повноваження захисника ОСОБА_7 , який надає оплатну правову допомогу», як відмовив і наступною своєю ухвалою від 25 листопада 2014 року /а.с.236-237 т.2/ в повторному клопотанні обвинуваченого ОСОБА_6 від 25 листопада 2014 року /а.с.230 т.2/ про залучення вказаного захисника, з тих же самих підстав, продовживши розгляд кримінального провадження /а.с.187-188, 214, 232-233 т.2, а.с.8-9, 15, 34-35 т.3/ та ухваливши вирок по справі /а.с.36-47 т.3/ за відсутністю захисника обвинуваченого, який цього потребував, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, в тому числі право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, передбачене загальними засадами кримінального провадження.
Таким чином при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 , які в своїй сукупності завадили суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення по справі, внаслідок чого обвинувальний вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 19 січня 2015 року стосовно ОСОБА_6 , на підставі вимог п.13) ч.1 ст.7 КПК України, ст.20 КПК України, п.3) ч.2 ст.412 КПК України підлягає скасуванню, з призначенням, на підставі п.1) ч.1 ст.415 КПК України нового судового розгляду в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі, а апеляції прокурора прокуратури Магдалинівського району Дніпропетровської області ОСОБА_9 , яка затвердила обвинувальний акт і приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 - частковому задоволенню.
Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для його скасування, інші доводи обвинуваченого, викладені останнім в апеляційній скарзі, стосовно заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій при падінні з ліжка в медичних закладах слід детально перевірити при новому розгляді справи, шляхом допиту зазначених у апеляційній скарзі свідків захисту та призначення комісійної судово-медичної експертизи, після чого, з дотриманням прав учасників процесу ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення по справі.
Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну останньому запобіжного заходу, то колегія суддів виходить з наступного.
Згідно вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.
В силу ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Так, під час розгляду слідчий суддя при обранні ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а також суд першої інстанції при його проводженні, з`ясували, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Посилання самого обвинуваченого та його захисника на відсутність обґрунтованої підозри колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки воно не знайшло підтвердження під час апеляційного перегляду та відповідно до правової позиції ЄСПЛ у справі Мюррей проти Сполученого Королівства (п.55 рішення) факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження чи навіть для пред`явлення обвинувачення, що є задачею наступних етапів кримінального процесу.
Крім того затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого є тримання під вартою, що визначено в рішенні ЄСПЛ за скаргою «Феррарі-Браво проти Італії».
Тому, враховуючи наведене вище, а також тяжкість інкримінованих обвинуваченому умисних кримінальних правопорушень, одне з яких- ч.2 ст.121КК України, яке законодавець відносить до категорії тяжкого, строк покарання за яке передбачений у виді позбавлення волі на строк до десяти років, а інше пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, даних про особу обвинуваченого, який не має тісних соціальних зв`язків, характеризується посередньо, з урахуванням наведених обставин, що підтверджують на даному етапі провадження у справі потребу в подальшому триманні під вартою, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання раніше встановлених ризиків у даному кримінальному провадженні, а саме негативного впливу на потерпілого та свідків, ухилення від явки в органи досудового розслідування та суд, продовження злочинної діяльності, тому обвинуваченому ОСОБА_6 , з урахуванням вимог ст.177 КПК України, ст.178 КПК України, ст.183 КПК України, ст.199 КПК України, слід продовжити раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, хоча й у межах розумного строку, тобто до 05 червня 2015 року, задовольнивши клопотання прокурора в цій частині частково.
Виходячи з наведеного вище колегія суддів не може погодитися з доводами сторони захисту щодо недоведеності стороною обвинувачення жодного з ризиків, передбачених ст.177 КПК України, оскільки оцінюючи ризики, колегія встановила, що обвинувачений матиме можливість впливати на свідків та потерпілого у цьому ж кримінальному провадженні, може вчинити інші кримінальне правопорушення, не маючи тісних соціальних зв`язків- ухилитися від явки в суд. Про існування вказаних ризиків свідчить те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину із застосуванням фізичного насильства, яке призвело до смерті потерпілої- його рідної матері, а також соціальна поведінка обвинуваченого у сфері незаконного обороту з наркотичними засобами.
Таким чином суд апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду вважає встановленим, що інший, менш суворий запобіжний захід не зможе забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст.177 КПК України і тримання ОСОБА_6 під вартою в повній мірі відповідає меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу, зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини і вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ у справі «Летельє проти Франції».
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 , викладених в його клопотанні, в тому числі з посиланням на стан здоров`я обвинуваченого, який потребує лікування в умовах, не пов`язаних з позбавленням волі, то оскільки обвинуваченим та стороною захисту не надано жодних документів на підтвердження вказаних обставин, колегія суддів при даному розгляді їх до уваги не приймає, однак при подальшому вирішенні питання про продовженні запобіжного заходу їх слід детально перевірити.
На підставі вище викладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, ст.405 КПК України, п.13) ч.1 ст.7 КПК України, ст.20 КПК України, п.1) ч.1 ст.407 КПК України, п.4) ч.2 ст.412 КПК України, п.1) ч.1 ст.415 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Магдалинівського району Дніпропетровської області, яка затвердила обвинувальний акт та приймала участь у судовому засіданні- ОСОБА_9 на вказаний вирок- задовольнити частково.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишити- тримання під вартою на строк до 05 червня 2015 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4