АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №638/4454/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/1284/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2015 р. м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харковавід 10 квітня 2015 р.,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець с. Рогань Харківського району Харківської області, громадянин України, із середньою освітою, офіційно не працюючий, раніше судимий:
· 6 грудня 2000 року за ч.3 ст.81; ст.ст.17, ч.2 ст. 140 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України покарання призначено умовно з іспитовим строком 3 роки;
· 31 серпня 2001 року за ч.2 ст. 140, ст. 43 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, на підставі ст. 45 КК України покарання призначено умовно з іспитовим строком 3 роки;
· 24 листопада 2004 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 186, ст.ст. 70,71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі;
· 27 березня 2012 року за ч.2 ст. 185, ч.5 ст. 185, ст.ст.69,70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України покарання призначено з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки, зареєстрований та мешкаючий в АДРЕСА_1 , засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до цього покарання частково приєднано невідбуту части покарання за вироком від 27 березня 2012 року і остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець і мешканець АДРЕСА_2 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимий, не працюючий, засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки.
Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладені обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти вказану інспекцію про зміну місця проживання і періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 не обирався.
Присуджено стягнути з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1125 гривень 20 копійок.
Як встановив суд, о 2 годині 30 хвилин 6 квітня 2013 року, ОСОБА_9 маючи намір на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_8 прибули до будинку АДРЕСА_3 , де переконавшись у відсутності власників квартири АДРЕСА_4 , шляхом віджиму пластикового вікна проникли до зазначеної квартири, що належить ОСОБА_10 і реалізуючи вищезазначений намір таємно викрали належні вказаному потерпілому речі, серед яких були телевізор «Філіпс», 2 флеш карти на 1 Гб. і 16 Гб. на загальну суму 7781 грн.
В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні посилається на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченим покарання, зазначає, що суд при винесені вироку не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, намагання обвинувачених уникнути кримінальної відповідальності, стійку направленість ОСОБА_8 на скоєння кримінальних правопорушень.

Вважаючи призначене обвинуваченим покарання занадто м`яким, прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання - 5 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 5 років за ч.3 ст. 185, а за сукупністю вироків 6 років;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим і підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки суд послався на обставини, які не можуть визнаватися доказами, невірно виклав в вироку покази в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 і потерпілого ОСОБА_10 ,порушив вимогу КПК України про безпосередність отримання доказів і неправильно дав оцінку речовим доказам.

Окрім того, при призначенні обвинуваченим покарання, судом порушено вимоги, передбачені ч.2 ст. 416 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, захисника, що обґрунтував свою апеляційну скаргу, обвинувачених, які заперечували проти повного задоволення апеляційних вимог прокурора і вважали необхідним задовольнити апеляційну скаргу захисника, перевіривши зазначені доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Згідно змісту аудіозапису показів, які ОСОБА_8 і ОСОБА_9 дали в судовому засіданні 11 квітня 2014 року (т.2 а.с.181), викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 здійснив одноособово ОСОБА_9 , використавши для проникнення в житло потерпілого викрутку, що була автомобілі ОСОБА_8 , якому про свій намір на здійснення крадіжки він не повідомляв.
Викрадені в квартирі потерпілого речі, ОСОБА_9 одноособово виставив на вулицю, а потім переніс до розташованих у дворі вищезазначеного будинку сміттєвих баків, де він і був затриманий співробітниками міліції.
Як вбачається з вищезазначеного аудіозапису, як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_8 однозначно і послідовно стверджували про непричетність останнього до крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 .
Обґрунтованим є твердження апеляційної скарги захисника про невизнання ОСОБА_9 у судовому засіданні себе винним у повному обсязі обвинувачення.

Згідно змісту аудіозапису допиту ОСОБА_9 в районному суді, він показав, що крадіжку майна потерпілого ОСОБА_10 він скоїв самостійно, однак у тексті вироку суду необґрунтовано зазначено, що цей обвинувачений визнав себе винним у повному обсязі обвинувачення, згідно якого мала місце змова з ОСОБА_8 і участь останнього у викраденні вищезазначеного майна.

Зважаючи на наведені покази обвинувачених, які вони давали в районному суді, колегія суддів вважає висновок суду про повне визнання винності ОСОБА_9 таким, що не відповідає матеріалам кримінального провадження, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь-яких показів обвинувачених, які б підтверджували висновок органу досудового слідства про участь ОСОБА_8 у крадіжці майна потерпілого ОСОБА_10 .
Прослуховування аудіозапису допиту потерпілого ОСОБА_10 в районному суді (т.2, а.с.181, т.3 а.с.10) свідчить, що в його присутності, при затриманні 6 квітня 2013 року ОСОБА_8 останній пояснював, що крадіжки він скоював і на місці, де перебувало викрадене майно перебував випадково.

Згідно протоколу огляду місця події від 6 квітня 2013 року (т.1 а.с.8-11) потерпілий ОСОБА_10 приймав участь в огляді його квартири, а також в огляді викраденого у нього майна, яке було виявлено біля сміттєвих баків на відстані приблизно 25 метрів від вікна його квартири.

Зміст протоколу огляду місця події свідчить, що затриманий у зазначеному місці ОСОБА_9 пояснив, що виявлені біля сміттєвих баків речі він викрав з квартири потерпілого.

Не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження висновок суду, що потерпілий ОСОБА_10 підтвердив вилучення викраденого у нього майна з належного ОСОБА_8 автомобіля, оскільки потерпілий, згідно протоколу огляду автомобіля (т.1 а.с.12-14) участі у огляді цього автомобіля не приймав.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги захисника про те, що покази потерпілого не підтверджують винності ОСОБА_8 у зазначеній крадіжці його і, а лише констатують факт крадіжки належного ОСОБА_10 майна.

Частиною 1 ст. 97 КПК України визначено, що показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій, або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненнях іншої особи.

Відповідно до змісту ч.6 ст.97 КПК України показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.

Як підтверджується вищезазначеними доказами, викрадене у потерпілого майно було виявлене біля сміттєвих баків неподалік від квартири ОСОБА_10 , причетність ОСОБА_8 до викрадення цього майна послідовно заперечував він сам, а також ОСОБА_9 .

Обгрунтовуючи висновок про причетність ОСОБА_8 до крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 , районний суд послався на покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про визнання ОСОБА_8 при його затриманні, своєї участі у скоєнні крадіжки.

Матеріали кримінального провадження містять інформацію про те, що ОСОБА_11 і ОСОБА_12 є співробітниками оперативного підрозділу, а ОСОБА_13 слідчим Харківського міського управління ГУМВС України в Харківській області.

За змістом ч.7 ст.97 КПК України не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу, або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору, або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає обґрунтованим посилання захисника на недопустимість в якості доказів показань з чужих слів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про визнання ОСОБА_8 при його затриманні, своєї участі у скоєнні крадіжки.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 97 КПК України, також не можуть бути визнані допустимим доказом винності ОСОБА_8 у крадіжці майна потерпілого і показання свідка ОСОБА_14 , на які послався районний суд.

Як вбачається з вироку суду, зазначений свідок, з посиланням на пояснення ОСОБА_8 , тобто на показання з чужих слів підтвердив, що цей обвинувачений на місці знаходження викраденого майна - біля сміттєвих баків пояснив, що він не здійснював крадіжку, а допомагав переносити це майно.

Оскільки зазначені обставини не підтверджуються будь-якими іншими доказами, колегія суддів вважає, що покази свідка ОСОБА_14 не можуть свідчити про причетність ОСОБА_8 до скоєного злочину.

Частиною 4 ст.95 КПК України встановлена вимога про те,що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

На порушення вимог, передбачених ч.4 ст. 95 КПК України, суд мотивував свій вирок протоколами одночасних допитів обвинувачених і свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 на стадії досудового слідства, які отримані не безпосередньо судом, тому ці протоколи також є неналежними доказами і не можуть бути підтвердженням винності ОСОБА_8 .

Спростовуючи пояснення обвинувачених про непричетність ОСОБА_8 до вчинення крадіжки, районний суд послався на протокол огляду належного йому автомобіля від 6 квітня 2013 року, де були виявлені 2 флеш карти, обсягом 1Гб. і 16 Гб., викрадені в квартирі потерпілого ОСОБА_10 .

При дослідженні зазначеного протоколу огляду місця події (т.1 а.с. 12-14), колегією суддів встановлено, що зазначений факт дійсно мав місце, однак в цьому процесуальному документі не зазначено про вилучення, зокрема встановлених там флеш карт.

З пояснень обвинувачених в судовому засіданні випливає, що ОСОБА_8 будь-яке, належне потерпілому ОСОБА_10 майно не викрадав і від ОСОБА_9 не отримував.

Згідно розписки ОСОБА_8 від 8 квітня 2013 року (т.1 а.с. 36), він, від співробітників міліції, цього дня отримав належні йому речі, зокрема і 2 флеш карти.

Зважаючи на зазначені обставини, колегія суддів вважає, що орган досудового слідства процесуально не зазначив, як було вчинено з встановленими в автомобілі ОСОБА_8 флеш картами, в матеріалах кримінального провадження не зазначено про вилучення, двох флеш карт, а районний суд не надав належної оцінки тому факту, що вилучені у обвинуваченого ОСОБА_8 дві флеш карти повернуті йому, як належне йому майно.

Колегія суддів з наведених підстав вважає, що в даному випадку судом порушені вимоги ст. 86 КПК України щодо допустимості доказів, оскільки ч.1 цього закону передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень і на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як передбачено ч.1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки наведені в вироку докази, як кожний окремо, так і їх сукупності не підтверджують винності ОСОБА_8 у зазначеному злочині, колегія суддів, відповідно до вимог ст.417 КПК України, вважає необхідним вирок суду щодо цього обвинуваченого скасувати і закрити кримінальне провадження.

Дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, що ніким з учасників розгляду кримінального провадження не оскаржується.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу, що зазначено законодавцем у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
З огляду на ці вимоги кримінального закону, при призначенні покарання, суд повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на обрання судом певного виду і міри покарання.
Суд першої інстанції, на порушення вимог ст.65 КК України, та ч.2 ст. 416 КПК України, призначив ОСОБА_9 більш суворе покарання, ніж покарання, призначене вироком суду від 26 листопада 2013 року, який був скасований ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 6 березня 2014 року у зв`язку з порушенням судом першої інстанції прав обвинувачених на захист.

Оскільки обсяг обвинувачення ОСОБА_9 після скасування попереднього вироку не змінився, призначення йому за новим вироком більш суворого покарання не узгоджується с вимогами ч.2 ст. 416 КПК України, тому колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 404 КПК України зобов`язана виправити зазначену помилку і прийняти рішення щодо призначення покарання на користь ОСОБА_9 , яке не може бути суворішим, ніж було призначено вироком районного суду від 26 листопада 2013 року.

Зазначені обставини і вимоги КПК України не дають підстав погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку і призначення обвинуваченим більш суворого покарання, тому його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Пунктом 3 ч.1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі, його не було закрито.
Враховуючи необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_16 , колегія суддів вважає необхідним документально підтверджені витрати на залучення експертів на підставі ст.124 КК України стягнути на користь держави не солідарно з обвинувачених, а одноособово з ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст. 284, 285 404, 405, 407, 409,411, 412, 417,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 квітня 2015 р. щодо ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000126 від 6 квітня 2013року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 384 КПК України.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України цей вирок щодо ОСОБА_9 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч.3 ст.185 КК України скоєння крадіжки за попередньою змовою групою осіб.

Знизити призначене ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України покарання до 3 років і 6 місяців позбавлення волі, а відповідно до ст.75 КК України вважати його засудженим з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням, на підставі ст. 76 КК України обов`язків, зазначених у вироку районного суду.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 судових витрат в солідарному порядку.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судово-технічної експертизи в розмірі 1125 гривень 20 копійок.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Ухвала апеляційного суду Харківської області може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді