АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/665/15 Справа № 207/2550/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000420 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 січня 2015 року,
за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська; громадянина України; який має середню освіту; не одруженого, проживаючого й зареєстрованного за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого: 12.05.2010 року, Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України;

та за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська; громадянина України; який має середню освіту; не одруженого, проживає й зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого: 18.03.2014 р. Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 850,00 грн. штрафу в дохід держави;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 296 КК України;

За участю:

прокурора: ОСОБА_11
обвинуваченого: ОСОБА_10 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_10 засуджено за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України - до десяти років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК України до п`яти років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України - до трьох років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В апеляціях та доповненнях до них:
Прокурор вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу обох обвинувачених, внаслідок м`якості. На його думку, при призначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , суд не врахував в повній мірі тяжкість та суспільну небезпеку скоєного кожним кримінального правопорушення, а також те, що вказані особи раніше судимі за вчинення кримінальних правопорушень, винними себе у скоєному не визнали. Посилається, що суд при визначенні міри покарання ОСОБА_10 не врахував обтяжуючу обставину, - рецидив злочину. Просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_10 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України - у вигляді тринадцяти років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді п`ятнадцяти років позбавлення волі. В свою чергу просить призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України - у вигляді п`яти років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 122 КК України - у вигляді одного року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України просить остаточно призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

В додатковій апеляції прокурор вважає, що судом допущено істотне порушення вимог КПК України, оскільки суд всупереч вимогам закону, в мотивувальній частині вироку не зазначив про направленність умислу ОСОБА_10 на спричинення смерті ОСОБА_12 . Прохає вирок скасувати, а справу направити на новий розгляд в той же суд.
Захисник ОСОБА_7 - в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На його думку, в обвинувальному акті від 22 травня 2014 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 відсутнє конкретне формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України, та допущені інші порушення кримінального процесуального закону, які є підставою скасування вироку. Обвинувальний акт в судовому засіданні прокурором не оголошувався. Також сторона захисту не погоджується з висунутою підозрою обвинуваченому ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч. 4 ст. 296 КК України, вважаючи, що неправомірні дії відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з боку ОСОБА_13 виражалися в тому, що останній почав жбурляти каміння в бік обвинувачених, які відходили, а потім намагався завдати тілесних ушкоджень шлангом на кінці якого був закріплений загострений металевий предмет, та вони від нього захищались. При цьому, ОСОБА_13 , розмахуючи вищевказаним предметом, сам підбіг до ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в той момент, коли останні знаходилися біля ОСОБА_14 та жодних намірів на вчинення будь-яких неправомірних дій відносно ОСОБА_13 - не мали. Вважає, що під час досудового слідства та судового слідства також не встановлено, що саме від дій ОСОБА_8 у ОСОБА_13 наявні тілесні ушкодження у вигляді перелому п`ясної кістки правої кісті, а вину засудженого не доведено. Вважає, що підзахисному неправильно інкриміновано використання при побитті потерпілого заздалегідь підготовленого предмету.

Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити, звільнити ОСОБА_8 з- під варти.
Захисник ОСОБА_9 - в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 вважає вирок незаконним, у зв`язку з істотними порушеннями норм діючого законодавства. Посилається на упередженість та однобічність судового розгляду. Суд в оскаржуваному вироку однобічно і упереджено відобразив покази як потерпілого, так і свідків. Вважає, що досудовим слідством і судом було невірно кваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . На його думку, в оскаржуваному вироку не знайшли свого відображення покази свідка ОСОБА_15 , яка на досудовому слідстві та в при допиті в судовому засіданні даючи покази, пояснювала, що розпочав конфлікт і був його ініціатором ОСОБА_12 . Вважає, що судом не було взято до уваги, що в діях обвинувачених відсутнє вчинення хуліганських дій, оскільки поштовхом до заподіяння тілесних ушкоджень стала поведінка самих потерпілих. Вважає невірним інкримінування своєму підзахисному скоєння злочину за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки в діях ОСОБА_10 не було умислу на настання смерті ОСОБА_12 , бо на його думку, він діяв з метою умисно заподіяти потерпілому тяжке тілесне ушкодження. На його думку, ОСОБА_10 наніс удар палкою Воронцю, оскільки той намагався загостреним металевим предметом, закріпленим на шлангу, вдарити його.

Просить вирок суду скасувати, та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати скоєне обвинуваченим зі ст.115 ч.2 КК України на ст. 121 ч. 2 того ж КК, та пом`якшити призначене покарання.

Вироком суду, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винними і засуджено за скоєння злочинів при наступних обставинах.

16.03.2014 року приблизно о 17.15 год., знаходячись біля будинку 1/25 по 1-му провулку Ухтомського в м. Дніпродзержинську, вони зустріли раніше їм незнайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Після того, як ОСОБА_12 зробив зауваження ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з приводу того, що вони голосно висловлювалися, то останні, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, відійшли від місця скоєння злочину до будинку АДРЕСА_3 . Озброївшись дерев`яними палками, тобто предметами, заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень, діючи узгодженою групою осіб, повернулись на місце злочину. умисно, з хуліганських мотивів, ОСОБА_10 наніс один удар палкою ОСОБА_12 в життєво важливий орган в ліву частину голови. В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що в даному випадку викликало смерть останнього. В цей час ОСОБА_8 наніс ОСОБА_13 один удар палкою по кісті правої руки, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому 2-ї п`ясної кістки правої кісті, які відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, садни правої кісті та рани 2-го пальця лівої кісті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Після цього ОСОБА_8 збив ОСОБА_13 з ніг, та діючи узгоджено з ОСОБА_10 , проявляючи особливу зухвалість, продовжили бити ОСОБА_13 , наносячи йому множинні удари по тулубу, верхнім і нижнім кінцівкам, палкою, руками й ногами, спричинивши ОСОБА_13 фізичного болю. Хуліганські дії ОСОБА_10 та ОСОБА_8 продовжувалися на протязі приблизно 7-ми хвилин, після чого, останні з місця скоєння злочину зникли.

Таким чином, як вказано далі у вироку, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 грубо порушили громадський порядок, дані дії виконувалися ними навмисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжувалися особливою зухвалістю, що виразилася в насильстві над потерпілим, заподіянні тілесних ушкоджень, були вчинені групою осіб із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, крім того, ОСОБА_10 умисно заподіяв смерть ОСОБА_12 з хуліганських мотивів; ОСОБА_8 умисно спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, які не є небезпечними для життя й не потягли наслідків, передбачених ст. 121 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які прохали вирок скасувати, а матеріали провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд, доводи їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні вимоги, думку прокурора, яка прохала вирок скасувати, а справу направити на новий розгляд в той же суд, в іншому складі суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, та доповнення прокурора, а також думку вказаних осіб в апеляційному суді, колегія суддів вважає, що вказані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок необхідно скасувати, призначити новий судовий розгляд, в іншому складі суддів, з наступних підстав.

Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ст.370 КПК вирок суду повинен бути законним, грунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. При цьому, згідно зі ст.374 КПК мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Цих вимог закону при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, щодо вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КПК України, дотримано не було. Оскаржуване рішення суд прийняв з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване рішення.

Так, з обвинувального висновку (т.3 а.п. 85) вбачається, що ОСОБА_10 за вказаних вище обставин, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , умисно завдав удар палкою останньому в життєво важливий орган в ліву частину голови. Згідно висновку експерта, на трупі потерпілого ОСОБА_12 виявлена закрита черепно-мозкова травма, з переломами нижньої щелепи, яка супроводжувалась крововиливами під оболонки та в шлуночки мозку, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя, що в даному випадку викликало смерть. Вищевказана травма виникла внаслідок дії тупого твердого предмета в область кута нижньої щелепи, який мав обмежену продовжуючу контактуючу поверхню з місцем прикладення сили відповідно синцю в області лівого кута нижньої щелепи овальної форми, з ділянкою осадження в центральній частині у вигляді літери "Т". Причина смерті - закрита черепно-мозкова травма, з переломами нижньої щелепи, яка супроводжувалась крововиливами під оболонки та в шлуночки мозку, що привело до набряку мозку з розвитком легеньо-серцевої недостатності. Виявлені пошкодження не є характерними для падіння з висоти особистого росту на площині, виключають можливість виконувати активні дії, самостійно пересуватися, та після заподіяння пошкоджень, потерпілий міг жити декілька хвилин, можливо десятків хвилин (т. 1, а.к.п. 53-58).

Але суд, всупереч вимогам ст. 370 КПК України, в мотивувальній частині вироку не вказав про направленість умислу ОСОБА_10 , про намір спричинити смерть потерпілому ОСОБА_12 , а лише вказав, що той умисно, з хуліганських мотивів, наніс один удар палкою ОСОБА_12 в життєво важливий орган в ліву частину голови. В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що в даному випадку викликало смерть останнього.

Тобто суд, всупереч вимогам ст.374 КПК України, не зазначив умислу ОСОБА_10 на спричинення смерті ОСОБА_12 , а вказав про спричинення тому тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до смерті потерпілого.

Крім цього, як видно з журналу судового засідання та технічного запису, обвинувальний акт в судовому засіданні прокурором не оголошувався.

З цих підстав доводи апеляційних скарг прокурора, захисників про незаконність вироку - є обгрунтованими.

Отже даний вирок суду не можна визнати законним і його на підставі ст.ст.9, 412 ч.1 КПК України необхідно скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати зазначені в ухвалі недоліки, належно перевірити всі доводи як прокурора так і захисту, які викладено в апеляційних скаргах, та прийняти законне і обгрунтоване рішення, з урахуванням вимог кримінального і кримінального процесуального законів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 з внесеним доповненням до апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд в тому ж суді, в іншому складі суддів.
Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_8 - тримання під вартою залишити без змін, строк тримання під вартою продовжити до 20 травня 2015 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню не підлягає.

Судді:
_____________ ____________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4