Ухвала

іменем україни

16 жовтня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Франтовської Т.І.,

суддів: Орлянської В.І., Тельнікової І.Г.,

при секретарі Холявчуку А.А.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000010, за обвинуваченням

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та мешканця АДРЕСА_1

громадянина України, такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,

за участю прокурора Лисого С.Л.,

в с т а н о в и л а:

Вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 7 жовтня 2013 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього мана, яке є власністю засудженого.

Також вироком суду вирішені питання речових доказів та відшкодування завданої злочином шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 4 грудня 2013 року вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 7 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_1 змінено.

ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади пов'язані з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цивільний позов ТОВ «Мир-Інвест» до ОСОБА_1 залишено без розгляду.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Вважає, що суд апеляційної інстанції виключивши з обвинувачення епізод по нестачі металопрокату на суму 382627,51 грн. не дав належної оцінки наявним в матеріалах провадження доказам, що призвело до невірної кваліфікації дій засудженого та безпідставного звільнення від призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

У касаційній скарзі цивільний позивач ТОВ «Мир-Інвест» просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Доводи касаційної скарги аналогічні доводам скарги прокурора.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що обіймаючи посаду завідуючого складом ТОВ «Мир-Інвест», маючи умисел на розтрату ввіреного йому майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, 31 липня 2012 року у невстановлений слідством час, знаходячись на території складу, розташованого по АДРЕСА_2 у м. Дніпропетровську, запропонував раніше знайомому ОСОБА_2, якому не було завідомо відомо про вчинення злочину, придбати за готівку металевий кутник за ціною, нижчою за ринкову вартість та ціну, встановлену підприємством на даний вид металопрокату. Отримавши згоду ОСОБА_2, він без відома керівництва реалізував останньому за готівку металопрокат вагою 3250 кілограмів за заниженою ціною, на загальну суму 16640 грн. Після цього ОСОБА_1, з метою прикриття незаконної діяльності та надання своїм діям ознак законності, видав ОСОБА_2 накладну № Т310706 від 31 липня 2012 на придбаний металопрокат, яку засвідчив своїм підписом та печаткою № 3 підприємства ТОВ «Мир-Інвест». У подальшому ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, не надав до бухгалтерії товариства накладну щодо реалізації ОСОБА_2 металевого кутника, а отримані від нього вказані грошові кошти до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, 9 серпня ОСОБА_1, аналогічним чином в

невстановлений слідством час, знаходячись на території вказаного складу,

реалізував ОСОБА_2 за готівку металопрокат вагою 3820 кілограмів за

ціною нижчою за ринкову ціну встановлену підприємством на даний вид

металопрокату, а саме: кутник 110х110х8 мірний (12 м) + немірний (4м), вагою 2050 кілограмів, вартістю 6,25 грн. за один кг, на загальну суму 12812,5 грн., кутник l00х63х8 мірний (l2м), вaгoю 350 кілограмів, вартістю 6,16 грн. за один кг, на загальну суму 2156 грн., кутник 75х50х5

мірний, вагою 280 кг, вартістю 6,16 грн. за один кілограм, на

загальну суму 1724,8 грн., кутник 75х50х6 мірний, вагою 340 кг,

вартістю 6,16 грн. за один кг, на загальну суму 2094,4 грн., кутник

75х75х6 мірний, вагою 400 кг, вартістю 4,80 грн. за один кг,

на загальну суму 1920 грн., кутник 140х90х8 мірний, вагою 400 кг,

вартістю 5,19 грн. за один кг, на загальну суму 2076 грн., а всього - на

суму 22783,7 грн.

При цьому накладну щодо реалізації ОСОБА_2 металевого кутника, та отримані від нього грошові кошти до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того ОСОБА_1, аналогічним чином 5 вересня 2012 року,

реалізував ОСОБА_3 за заниженою ціною, готівку металопрокат вагою

1790 кг - кутник 75х75х5, вартістю 5,12 грн. за один кг, на

загальну суму 9 164,8 грн.. та не надав до бухгалтерії накладну щодо реалізації ОСОБА_3 вказаного металу, а отримані від нього грошові кошти до каси підприємства не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того ОСОБА_4 наприкінці вересня 2012 року, аналогічно реалізував ОСОБА_2 за готівку металопрокат вагою 28527 кг за зниженою ціною, на загальну суму 146637,06 грн. і також не надав до бухгалтерії накладну, а отримані від нього грошові кошти до каси підприємства не вніс, розпорядившись ними на власний розсуд.

Також у вироку вказано, що ОСОБА_1, в період часу з травня по жовтень 2012 року, у невстановлений слідством час, знаходячись на території складу по АДРЕСА_2 у м. Дніпропетровську, діючи з корисливих спонукань, всупереч інтересам підприємства, реалізував невстановленим особам за готівку металопрокат: металеві листи, металевий кутник та швелер вагою 65423 кг за зниженою ціною, на загальну суму 382627,57 грн., та не надав до бухгалтерії ТОВ «Мир-Інвест» накладну щодо реалізації невстановленим особам металопрокату, а отримані від них грошові кошти до каси підприємства не вніс, розпорядившись ними на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив касаційні скарги задовольнити, оскаржувану ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що подані касаційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 419 КПК України при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1 дотримався зазначених вимог процесуального закону.

Як убачається із матеріалів провадження, апеляційний суд переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги захисника ОСОБА_5, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України провів судове слідство і повторно дослідив обставини встановлені під час кримінального провадження.

Висновки апеляційного суду про те, що вину ОСОБА_1 по епізоду нестачі металопрокату на суму 382627,51 грн. не встановлено і належним чином не доведено, а у вироку суду першої інстанції не наведено достовірних та достатніх доказів, які б вказували на те, що саме він причетний до вказаної нестачі, відповідають фактичним обставинам провадження, які встановлені з урахуванням усіх об'єктивних і суб'єктивних факторів, ґрунтуються на показаннях засудженого ОСОБА_1, який визнав себе винним у скоєнні розтрати металопрокату по чотирьом з п'яти епізодів, а відносно п'ятого епізоду послідовно пояснив, що не причетний до нестачі, яку, на його думку, безпідставно перекладено керівництвом ТОВ «Мир-Інвест» на нього, показаннях свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які підтвердили, що купували у ОСОБА_1 метал за заниженими цінами, який перед тим, як відпустити метал за готівку, питав по телефону дозволу у свого керівництва.

Проаналізувавши та давши оцінку вказаним показанням і дослідженим письмовим доказам, апеляційний суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що досліджені докази свідчать тільки про придбання ТОВ «Мир-Інвест» металопрокату, але документально не підтверджена подальша доля цього металопрокату. Достатніх доказів, які б беззаперечно свідчили про те, що саме ОСОБА_1 причетний до вказаної нестачі у вироку не наведено.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості і особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставин, суд касаційної інстанції погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 4 ст. 191 КК України, оскільки вони ґрунтуються на вимогах закону та відповідають положенням Європейської Конвенції з прав людини.

Доводи касаційних скарг про м'якість призначеного ОСОБА_1 покарання колегія суддів вважає непереконливими.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

Відповідно до вимог ст. ст. 65, 75 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів. Звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можливе, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Апеляційний суд, змінюючи вирок суду першої інстанції, у тому числі в частині призначеного покарання, обґрунтовано врахував зменшення об'єму обвинувачення, що призвело до перекваліфікації дій засудженого, те, що скоєнню злочинів сприяли недоліки в організації роботи по належному прийому, обліку, зберіганню, контролю, відпуску матеріальних цінностей в ТОВ «Мир-Інвест», відсутність в організації договорів про матеріальну відповідальність. Також суд врахував особу засудженого ОСОБА_1, який раніше не судимий, щиро розкаявся у скоєних чотирьох епізодах, має на утриманні малолітню дитину і є єдиним годувальником в сім'ї, майже в повному обсязі відшкодував шкоду. За наявності вказаних обставин, а також враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції дійшов переконливого висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції його від суспільства.

Призначене засудженому покарання в межах санкції ч. 4 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 75 КК України відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і є достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Даних, які б свідчили, що у даному кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, колегією суддів не встановлено.

Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Керуючись статтями 433-436 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційні скарги прокурора та цивільного позивача ТОВ «Мир-Інвест» залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 4 грудня 2013 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ______________________ ___________________

І.Г. Тельнікова Т.І. Франтовська В.І. Орлянська