Справа №470/624/14-к 20.03.2015 20.03.2015 20.03.2015
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати в кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участі секретаря судового засідання: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 000096, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора прокуратури Березнегуватського району ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та представника потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_9 на вирок Березнегуватського райсуду Миколаївської області від 08.08.2014р., за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, раніше судимого: 22.11.2012р. Березнегуватським райсудом Миколаївської області за ч. 2 ст. 297 КК України з призначенням покарання у виді 3 років обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

_____________________________________________________________

Провадження № 11-кп/784/6/15 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, раніше неодноразово судимого, востаннє 23.05.2008р. Березнегуватським райсудом Миколаївської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України з призначенням покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 11.06.2013р. по відбуттю строку покарання, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

за участі:

прокурора: ОСОБА_12 , ОСОБА_6

представника потерпілої: ОСОБА_9

обвинувачених: ОСОБА_5

ОСОБА_11

захисників: ОСОБА_7

ОСОБА_13

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції
Обвинуваченим ОСОБА_5 , подана апеляційна скарга, в якій він зазначив, що не згоден з вироком суду.

Прокурором у кримінальному провадженні, ОСОБА_6 , подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 та ОСОБА_11 винними за ч. 2 ст. 121 КК України, тобто в спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, скоєного групою осіб. Призначити покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі. Призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі.

Захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подана апеляційна скарга, в якій вона просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 121 КК України ОСОБА_11 , а кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Представником потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_9 подана апеляційна скарга, в якій вона просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 та ОСОБА_11 винними за ч. 2 ст. 121 КК України, тобто в спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, скоєного групою осіб. Призначити покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст. 121 КК України у виді 9 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі. Призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі. Просила стягнути з ОСОБА_5 , ОСОБА_11 в солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 3960,77 грн., та моральну шкоду з ОСОБА_5 та ОСОБА_11 по 50 000,00 грн..

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського райсуду Миколаївської області від 22.11.2012р., з переведенням менш суворого виду покарання в більш суворий, і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. Вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 3960,77 грн. та моральну шкоду в розмірі 8000 грн..
Цим же вироком, ОСОБА_11 по обвинуваченню у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, визнано невинним і за недоведеністю у вчиненні ним даного кримінального правопорушення по суду виправдано. Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_11 в частині стягнення з останнього матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.
Доводи осіб, які подали апеляційні скарги
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду першої інстанції одностороннім та упередженим. Стверджує, що судом першої інстанції безпідставно взято до уваги показання свідків ОСОБА_14 співмешканки ОСОБА_11 та ОСОБА_15 його сестри, показання яких суперечать показанням інших свідків, а саме ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .. Зазначив також, що він частково визнав свою вину, не визнав тільки, що наносив удари, які стали причиною смерті потерпілого, а удари потерпілому наносив саме ОСОБА_11 , проте судом це не враховано. Вказав, що, з невідомих причин, не був доставлений до зали судового засідання під час проголошення вироку.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначив, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказав, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_11 , і, як наслідок, виключаючи з обвинувачення ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку групи осіб, послався виключно на: показання самого ОСОБА_11 , який не визнав своєї вини; показання свідка ОСОБА_14 співмешканки ОСОБА_11 ; показання свідка ОСОБА_15 рідної сестри ОСОБА_11 , які стверджували, що ОСОБА_11 не наносив потерпілому жодних тілесних ушкоджень; висновок СМЕ трупу № 49 від 21.05.2014р.. Вважає, що в показаннях саме цих свідків, які є зацікавленими особами, містяться суттєві протиріччя, а механізм нанесення потерпілому ушкоджень, вказаний ними (нанесення ударів по тулубу, животу, стояння ногою на шиї потерпілого), протирічить висновку СМЕ. Водночас, стверджує, що показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та обвинуваченого ОСОБА_5 є послідовними, містять пояснення з приводу поведінки як ОСОБА_5 , так і ОСОБА_11 , та того, що після ударів, нанесених ОСОБА_5 , потерпілий підвівся та продовжував разом з компанією вживати алкоголь. Крім того, дані свідки зазначали, що на місці падіння потерпілого було каміння. Ці пояснення свідків підтверджуються, на думку прокурора, протоколом слідчого експерименту від 04.06.2014р., за участю експерта ОСОБА_21 , висновком СМЕ № 49/125 від 05.06.2014р., згідно якого, механізм утворення тяжких тілесних ушкоджень, що потягли за собою смерть потерпілого, згідно показань обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 під час проведення слідчого експерименту, не виключається. Хоча свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_19 дійсно є родичами обвинуваченого, проте не вводили суд в оману, не сприяли тому, щоб ОСОБА_5 уникнув відповідальності.

Вказав, крім того, що допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_21 підтримав свої висновки, викладені в експертизах № 61, 49, 49/125, вказав, що кожне з трьох ушкоджень, внаслідок яких настала смерть потерпілого, могло утворитися як від удару, зокрема ногою, нанесення якого показав під час слідчого експерименту ОСОБА_5 , так і від падіння з прискоренням на предмет з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути камінь. Також зазначив, що судом не враховано, з врахуванням показань свідків та фототаблиці до протоколу ОМП, що на місці падіння потерпілого було каміння, і, судом не використано право, передбачене ст. 361 КПК України щодо особистого огляду місця події з метою виявлення та фіксації додаткових та уточнюючих відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно відкинуто показання свідка ОСОБА_20 , оскільки даний свідок був допитаний за клопотанням представника потерпілої, з`явився лише на стадії судового розгляду. Стверджує, що до обов`язків потерпілого та його представника не входить відкриття матеріалів, оскільки вони не є стороною кримінального провадження. Вказав, що після допиту свідка ОСОБА_20 , обвинуваченим ОСОБА_11 було проголошено репліку з приводу того, що він не знає даного свідка та вперше побачив його в суді. Ця репліка була розцінена судом як клопотання про недопустимість доказів, хоча воно не було розглянуто судом в порядку ст. 350 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 зазначила, що вирок суду першої інстанції є неправильним та підлягає скасуванню з наступних підстав. Так, ОСОБА_5 визнав свою вину в тому, що наносив потерпілому тілесні ушкодження, однак вони не стали причиною його смерті. Після того, як він наніс потерпілому один удар ногою в область голови потерпілий підвівся та продовжував вживати спиртні напої, і саме від ударів ОСОБА_11 потерпілий помер. Стверджує, що показання свідків ОСОБА_14 співмешканки ОСОБА_11 та його рідної сестри ОСОБА_15 є надуманими, необ`єктивними, протирічать показанням інших свідків та не узгоджуються з матеріалами справи. Натомість, з показань обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 вбачається, що всі вони були очевидцями події, і що ОСОБА_11 бив та з усієї сили кинув потерпілого об землю. Ці їх показання узгоджуються, крім того з висновками судово-медичних експертиз та показаннями експерта ОСОБА_21 , який не виключає можливість настання смерті потерпілого від падіння з прискоренням на предмет з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути камінь або кам`яниста ділянка. Про наявність на ділянці, де потерпілому було завдано ушкодження, каміння свідчить фототаблиця до протоколу ОМП та показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .. Вважає, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_20 , якого було допитано в судовому засіданні за клопотанням представника потерпілої.

Представник потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначила, що вирок суду вважає необґрунтованим та незаконним з наступних причин. Вказує, що виправдовуючи ОСОБА_11 , суд першої інстанції послався на показання самого ОСОБА_11 , який свою вину не визнав та свідків ОСОБА_14 його співмешканки та ОСОБА_15 його рідної сестри, які є зацікавленими особами та хочуть, щоб ОСОБА_11 уникнув відповідальності. Крім того, дані свідки давали суперечливі показання, які не узгоджуються між собою та з висновками судово-медичних експертиз. Натомість, судом не було взято до уваги показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які були очевидцями подій, і протиріччя в показаннях яких, на думку апелянта, викликані тим, що вони були на значній відстані від учасників конфлікту (40-60м). Їх свідчення прямо узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз та показаннями експерта ОСОБА_21 , який не виключає можливість отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_22 від падіння з прискоренням на предмет з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути камінь або кам`яниста ділянка. Про наявність каміння свідчить фототаблиця до протоколу ОМП та показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .. Хоча свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_19 дійсно є родичами обвинуваченого, проте не давали показань, які б виправдовували останнього та не сприяли тому, щоб він уникнув відповідальності. Крім того, вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими показання свідка ОСОБА_20 , оскільки даний свідок був допитаний за її клопотанням на стадії судового розгляду. До обов`язків потерпілого та його представника не входить відкриття матеріалів, оскільки вони не є стороною кримінального провадження. Також, клопотання ОСОБА_11 про недопустимість доказів не було розглянуто судом в порядку ст. 350 КПК України.

Вважає, що судом безпідставно було зменшено розмір моральної шкоди з врахуванням майнового стану обвинуваченого, а також способу життя загиблого.

Виклад позицій інших учасників судового провадження
В запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_7 просила відмовити в задоволенні даної апеляційної скарги. Послалася на те, що її підзахисний ОСОБА_5 не винний у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, смерть потерпілого настала від кидка ОСОБА_11 , тому немає ніяких підстав для стягнення з її підзахисного моральної шкоди.

Обставини, встановлені судом першої інстанції
Судом першої інстанції встановлено, що 25.03.2014р. близько 14 год. ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 70 по вул. Піонерській в смт. Березнегувате Миколаївської області, спільно з ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_22 вживав алкогольні напої, де між ним та останнім виникла сварка на ґрунті особистих неприязних відносин, під час якої ОСОБА_5 штовхнув ОСОБА_22 рукою в груди та наніс один удар ногою по голові, від чого той впав та вдарився головою об землю, спричинивши потерпілому закриту черепно-мозкову травму у виді крововиливу під тверду та м`яку мозкову оболонку, ускладнену набухненням головного мозку, що призвело до порушення, а потім зупинки діяльності центральної нервової системи, зупинки серцевої діяльності та дихання, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що потягли за собою смерть.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_11 , обвинувачується в тому, що в цей же день і час, діючи в групі з ОСОБА_5 , підняв ОСОБА_22 та ще один раз кинув його з силою, в результаті чого ОСОБА_22 знову вдарився головою об землю, отримавши ті самі тяжкі тілесні ушкодження, що потягли за собою смерть.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 121 КК України не доведено, ґрунтується на припущеннях, а тому на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, ОСОБА_11 підлягає по суду виправданню.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується
Заслухавши доповідь судді; прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_9 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги з підстав викладених в них; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_13 , які просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни; дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, встановлених судом, не відповідають фактичним обставинам справи в частині вчинення злочину лише ОСОБА_5 . Незаконним є вирок і в частині виправдання ОСОБА_11 .

Апеляційним судом встановлено, що 25.03.2014р. у денний час доби ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , спільно з ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_22 вживав алкогольні напої, де між ним та останнім виникла сварка на ґрунті особистих неприязних відносин, під час якої ОСОБА_5 штовхнув ОСОБА_22 рукою в груди та наніс один удар ногою по голові, від чого той впав та вдарився головою об землю, а ОСОБА_11 підняв його та ще один раз кинув з силою, в результаті чого ОСОБА_22 знову вдарився головою об землю і від отриманих тілесних ушкоджень ІНФОРМАЦІЯ_3 помер. Смерть ОСОБА_22 наступила внаслідок закритої черепно-мозкової травми у виді крововиливу під тверду та м`яку мозкову оболонку, ускладнену набухненням головного мозку, що призвело до порушення, а потім зупинки діяльності центральної нервової системи, зупинки серцевої діяльності та дихання, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що потягли за собою смерть.

На обґрунтування підстав для виправдання ОСОБА_11 суд першої інстанції послався на показання самого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , висновки судово-медичної експертизи трупу № 49 від 21.05.2014р., висновок судово-медичної експертизи № 61 від 26.03.2014р., свідчення експерта ОСОБА_21 , протокол огляду місця події від 25.03.2014р. з фототаблицею до нього, при цьому, трактуючи показання обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , як припущення.

Суд першої інстанції невірно витлумачив обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , оскільки з обвинувального акту вбачається (а.с. 1-2), що ОСОБА_5 штовхнув потерпілого рукою в груди, наніс один удар ногою по голові, від чого ОСОБА_22 впав та вдарився головою об землю, а ОСОБА_11 підняв його та ще один раз кинув з силою, в результаті чого ОСОБА_22 знову вдарився головою об землю. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_22 помер. Згідно висновку експерта № 49/125 від 05.06.2014р. тілесні ушкодження (крововилив під тверду мозкову оболонку і крововиливи в м`які тканини голови (в лівій скроневій та лівій тім`яно-скроневій областях), крововиливи в лівий скроневий м`яз та синець в лівій скроневій області) перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_22 , а встановлення факту нанесення конкретною особою конкретних тілесних ушкоджень виходить за межі компетенції судово-медичного експерта. Проте, у вироку суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_5 штовхнув ОСОБА_22 рукою в груди та наніс один удар ногою по голові, від чого той впав та вдарився головою об землю, спричинивши потерпілому закриту черепно-мозкову травму у виді крововиливу під тверду та м`яку мозкову оболонку, ускладнену набуханням головного мозку. Крім цього, ОСОБА_11 , в цей же день і час, діючи в групі з ОСОБА_5 , підняв ОСОБА_22 та ще раз кинув його об землю, в результаті чого ОСОБА_22 знову вдарився головою об землю, отримавши ті самі тяжкі тілесні ушкодження, що потягли за особою смерть.

Також, в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції міститься лише формальні посилання на дані слідчого експерименту від 04.06.2014р. та висновок судово-медичної експертизи № 49/125 від 05.06.2014р., яким не надана належна правова оцінка.

Так, згідно з висновком судово-медичної експертизи трупу № 49 від 21.05.2014р. (а.с. 55-58), враховуючи кількість тілесних ушкоджень та їх локалізацію в різних частинах тіла, можна сказати, що в момент спричинення тілесних ушкоджень потерпілий міг як лежати, так і стояти чи сидіти, і повернутий був до нападника як обличчям, так і боковою поверхнею тіла. Експерт вважає, що потерпілому було нанесено не менше 13 ударів, з них в область голови не менше 7, в область тулубу не менше 1, в область нижніх кінцівок не менше 5. Всі тілесні ушкодження потерпілого утворилися приблизно в один період часу (близько 3 діб до настання смерті). Враховуючи характер тілесних ушкоджень, механізм їх утворення, їх кількість і локалізацію в різних частинах тіла, вважає, що утворення вищевказаних тілесних ушкоджень (крім дрібноточечних саден на лівій половині обличчя) при падінні з висоти власного зросту малоймовірно.

Під час проведення слідчого експерименту 04.06.2014р. (а.с. 65-73) були присутні ОСОБА_5 , ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , судово-медичний експерт ОСОБА_21 .. В ході даного слідчого експерименту, свої пояснення по факту та механізму завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_22 надали ОСОБА_5 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 .. Учасники даної слідчої дії не були позбавлені права задавати питання та підтверджувати, чи спростовувати пояснення інших учасників. Після завершення даної слідчої дії , зауважень, клопотань та доповнень в учасників слідчого експерименту не виникало.

Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи трупу № 49/125 від 05.06.2014р. (а.с. 74-77), складеного за даними експертизи трупу ОСОБА_22 від 05.06.2014р. та даними слідчого експерименту від 04.06.2014р., показання, які надав ОСОБА_5 частково відповідають кількості, локалізації та механізму утворення тілесних ушкоджень, що були виявлені на трупі ОСОБА_22 , а саме: синець на грудях міг утворитися від ударів рукою в груди; один з крововиливів в м`які тканини голови, яке може бути одним з місць прикладення сили, що завдала черепно-мозкову травму, розташований в тім`яно-скроневій області зліва. ОСОБА_5 в своїх

показаннях вказав, що наніс удар ногою приблизно в область потилиці зліва, а під час слідчого експерименту вказав, що удар носком ноги прийшовся в задню частину скронево-тім`яної області (ззаду і вище лівої вушної раковини). Тому, не можна повністю виключити можливості утворення даного крововиливу від одного удару ногою в область голови. Так само не можна виключити можливості утворення вказаного крововиливу в результаті падіння з прискоренням, тобто падіння потерпілого на землю після того, як його кинув ОСОБА_11 .. Обставини, за яких могли утворитися інші виявлені на трупі тілесні ушкодження (крововиливи в м`які тканини лівої скроневої області голови, лівої лобної області, крововиливи в лівий скроневий м`яз, синці на ногах) в показаннях ОСОБА_5 не відображені.

Показання, надані свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_16 частково відповідають кількості, локалізації і механізму утворення тілесних ушкоджень, що маються на трупі ОСОБА_22 , а саме: синець на грудях міг утворитися від удару, нанесеного ОСОБА_23 ногою по тулубу ОСОБА_22 ; приймаючи до уваги той факт, що на місці, де безпосередньо був виявлений ОСОБА_22 маються тупі тверді предмети з обмеженою контактуючою поверхнею каміння, бите скло, не можна також виключити можливості утворення крововиливів в м`які тканини голови, які були місцем прикладення сили, що завдала черепно-мозкову травму, в результаті падіння з прискоренням, тобто від падіння потерпілого на землю після того, як його кинув ОСОБА_11 .. Обставини, за яких могли утворитися решта виявлених на трупі тілесних ушкоджень (синці на ногах) в показаннях ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , не відображені.

Виходячи з даних експертизи трупу, крововилив під тверду мозкову оболонку і крововиливи в м`які тканини голови (в лівій скроневій та лівій тім`яно-скроневій областях), крововилив в лівий скроневий м`яз та синець в лівій скроневій області) утворилися в результаті неодноразових (не менше 3) впливів тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути кулаки, взуті ноги та подібні предмети (зокрема, каміння, биті цеглини та ін.) і по критерію небезпеки для життя відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення і в даному випадку стали причиною смерті.

Тобто, даний висновок експертизи був виготовлений з урахуванням пояснень всіх учасників, які приймали участь в слідчому експерименті; даних про місцевість, на якій було виявлено потерпілого; даних про тілесні ушкодження, виявлені на трупі. З даного висновку слідує, що показання ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 частково відповідають кількості, локалізації і механізму утворення тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_22 , а обставини утворення деяких тілесних ушкоджень не відображені в їх показаннях. Проте, експертом не виключається можливість спричинення потерпілому черепно-мозкової травми в результаті падіння з прискоренням, тобто падіння потерпілого на предмет з обмеженою контактуючою поверхнею після того, як його кинув ОСОБА_11 ..

Проте, не надавши належну оцінку зазначеним вище доказам, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що показання обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 викликають сумнів в своїй достовірності, та протирічать показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_11 , а тому їх слід відхилити.

Крім цього, у вироку зазначено наступне. Кожне з трьох ушкоджень могло утворитися як від удару, зокрема ногою, нанесення якого показав під час слідчого експерименту ОСОБА_5 , так і від падіння з прискоренням на предмет з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути камінь (що, зі слів ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , було завдано потерпілому саме ОСОБА_11 ). Отримання таких тілесних ушкоджень при падінні лівою частиною голови на поверхню землі виключається. Незважаючи на це, слідчим згідно обвинувального акту поставлено ОСОБА_11 в вину саме те, що він підняв ОСОБА_22 і кинув його з силою головою об землю, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження, що потягли смерть потерпілого, що виключається експертом ОСОБА_21 ..

Проте, цей висновок суду прямо протирічить зазначеному вище висновку експерта ОСОБА_21 № 49/125 від 05.06.2014р.. І, згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , потерпілий не просто впав лівою частиною голови на землю, а після кидка ОСОБА_11 впав з прискоренням на предмет - каміння, що даним висновком експерта не виключається.

Що ж стосується посилань суду на те, що під час огляду місця події, каміння в якості речового доказу не вилучалося, то з фототаблиць до даного протоколу (а.с. 41-45) вбачається, що дані про місцевість, на якій потерпілому було завдано тілесних ушкоджень, викладені в поясненнях свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , відповідають відображеному на фото, а саме те, що на місцевості було каміння, пагорби.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, виправдовуючи ОСОБА_11 , суд першої інстанції вказав, що обвинувачення ОСОБА_11 ґрунтується на припущеннях обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які до того ж, протирічать показанням обвинуваченого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , експерта ОСОБА_21 .

Натомість, апеляційні скарги всіх без винятку апелянтів містять посилання на те, що судом безпідставно взято до уваги показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ..

Так, згідно журналу, який містить елементи протоколу судового засідання (а.с. 143-170) та аудіозапису технічного носія, свідок ОСОБА_14 , в суді першої інстанції вказала, що є співмешканкою ОСОБА_11 та разом з ним, ОСОБА_5 і ОСОБА_22 25.03.2014р. розпивала спиртні напої біля гаражів. У ОСОБА_5 виник конфлікт із ОСОБА_22 через дівчину і він штовхнув його, а той упав. Потім наніс приблизно 5 ударів в обличчя та голову, бив ногами лежачого і ставав йому на шию, розбив губу. ОСОБА_22 просився додому, але ОСОБА_5 його не пускав. Після його ударів потерпілий залишився лежати на землі, а всі порозходились. ОСОБА_11 ОСОБА_22 не бив і не штовхав, а лише просив його йти додому, щоб припинити конфлікт.

Свідок ОСОБА_15 рідна сестра ОСОБА_11 , в суді першої інстанції вказала, що 25.03.2014р. вона підходила до нього, ОСОБА_14 , ОСОБА_5 і ОСОБА_22 , які розпивали спиртні напої. Бачила суперечку між ОСОБА_5 і ОСОБА_22 через дівчину. ОСОБА_5 наносив ОСОБА_22 удари рукою і ногою, розбивши губу. Потім бив лежачого ОСОБА_22 по тулубу, в живіт та по обличчю, і той більше не ворушився. ОСОБА_11 просив ОСОБА_5 щоб той заспокоївся, оскільки можуть приїхати працівники міліції. Ударів ОСОБА_22 він не наносив, тілесних ушкоджень не спричиняв.

Так, апелянти вірно зазначили, що в своїх показаннях свідок ОСОБА_14 пояснила, що ОСОБА_5 ставав на шию ОСОБА_22 , проте, згідно висновків судово-медичних експертиз тілесні ушкодження на шиї потерпілого відсутні, що є протиріччям у показах між нею, ОСОБА_11 та ОСОБА_15 . Свідок ОСОБА_15 - рідна сестра ОСОБА_11 вказала, що ОСОБА_5 бив лежачого ОСОБА_22 по тулубу, в живіт та обличчю і той більше не ворушився, що не узгоджується з висновками судово-медичних експертиз, оскільки було встановлено, що по тулубу був завданий лише 1 удар. Дані свідчення не узгоджуються з показами інших свідків та обвинувачених, які говорили, що після ударів ОСОБА_5 . ОСОБА_22 продовжував вживати разом з іншими спиртні напої. До того ж, сам обвинувачений ОСОБА_24 неодноразово пояснював, як під час слідчого експерименту, так і в судовому засіданні, що ОСОБА_5 завдав потерпілому два удари ногою по губі і потім промивав рану. Вказав, що точної послідовності нанесення ударів не пам`ятає, йому здалося, що спочатку удар був завданий в обличчя, а потім ОСОБА_5 штовхнув потерпілого в груди. Після другого удару потерпілий підвівся, а потім приліг на траву, оскільки був п`яний. Зазначив, що ОСОБА_22 підводився сам та розмовляв з ними. Тобто, показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які є співмешканкою та сестрою обвинуваченого ОСОБА_11 та зацікавлені в тому, щоб останній уникнув кримінальної відповідальності, суперечать не тільки показанням інших свідків, чи обвинуваченого ОСОБА_5 , але й взагалі не збігаються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 з приводу кількості завданих ударів та механізму їх нанесення. Так вони обидві зазначили, що після побиття ОСОБА_5 , потерпілий не ворушився та не підводився. Все вищевикладене, дає підстави сумніватися саме в показаннях цих свідків.

З приводу механізму нанесення, осіб, які наносили потерпілому тілесні ушкодження та їх кількості, свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції вказала, що ОСОБА_5 вдарив ОСОБА_22 два рази рукою в обличчя і той упав. Через 5 хвилин ОСОБА_11 вдарив його ногою, але куди саме вона не бачила, і той упав. Коли підвівся - ОСОБА_11 схопив його за грудки і кинув об землю, від чого він упав на спину та, вдарився головою, де були каміння та пагорби.

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції вказала, що ОСОБА_5 наніс потерпілому два удари в обличчя. Через деякий час ОСОБА_11 вдарив ОСОБА_22 ногою, але куди саме вона не бачила, і той упав. ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_22 ззаду, взяв під руки і піднявши його, труснув і кинув об землю, начебто випустив з рук. ОСОБА_22 впав на спину і більше не вставав. Коли вони підійшли, то потерпілий лежав головою на пагорбі, а навкруги з рота виднілася кров.

З показань обвинуваченого ОСОБА_5 в суді першої інстанції вбачається, що він штовхнув ОСОБА_22 в груди і той упав, а коли піднімався - наніс йому удар ногою в потилицю, після якого ОСОБА_22 самостійно встав і далі продовжував вживати алкоголь, при цьому тілесних ушкоджень на ньому не було. Через 10 хвилин ОСОБА_11 схопив ОСОБА_22 за одяг та кинув об землю, де він залишився лежати, та від чого й помер.

Неповнолітній свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції вказала, що бачила як ОСОБА_22 упав. Через 20 хвилин почула як ОСОБА_11 проганяв ОСОБА_22 нецензурною лайкою та погрожував. Він схопив його за одяг спереду двома руками, підняв напівлежачого, потряс, і кинув об землю. ОСОБА_22 впав на спину головою назад, де було каміння, і більше не вставав. А вона відвела ОСОБА_5 додому.

Неповнолітній свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції вказала, що бачила як ОСОБА_22 упав. Через деякий час ОСОБА_11 почав нецензурно висловлюватись відносно ОСОБА_22 , вдарив його ногою, але куди саме вона не бачила, а потім підняв його за одяг на повний зріст, почав трясти і кинув зі всієї сили туди, де лежало каміння. ОСОБА_22 залишився лежати на спині і більше не підводився.

В свою чергу, свідки ОСОБА_17 та неповнолітня ОСОБА_19 , які є родичами обвинуваченого ОСОБА_5 , надали показання про те, що як ОСОБА_5 , так і ОСОБА_11 завдавали тілесних ушкоджень потерпілому, тобто не намагалися виправдати ОСОБА_5 , не сприяли уникнення ним кримінальної відповідальності.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що показання обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 протирічать поясненням експерта ОСОБА_21 , допитаного в судовому засіданні.

Так, з журналу, який містить елементи протоколу судового засідання (а.с. 143-170), вбачається, що під час допиту в суді першої інстанції експерт ОСОБА_21 вказав, що неможливо визначити яким саме ударом з трьох спровокована черепно-мозкова травма у потерпілого, смерть могла наступити від кожного з них, оскільки всі вони мають приблизно однакові характеристики. Черепно-мозкова травма могла утворитися у потерпілого як від удару, так і від падіння з прискоренням. Якщо вона утворилася внаслідок падіння, то голова повинна була впасти на якийсь предмет з обмеженою контактуючою поверхнею, тобто не на асфальт, землю або бетон, а на якісь виступаючі предмети, наприклад, каміння, скляна пляшка. Виходячи з розміру крововиливу, це міг бути, скоріш за все, камінь. Експерт зазначив, що він був присутній на місці події, і в тій кучі сміття, в якій лежав потерпілий, було наявне каміння, бита цегла, тобто місце відповідало описанням. З приводу того, чи міг після нанесення удару утворитися один крововилив, а після того як потерпілий впав і вдарився головою інший, експерт пояснив наступне. Якщо удар прийшовся в ліву половину голови, то тіло мало б впасти на праву сторону. Тобто, цей удар не міг спричинити ще один крововилив і він повинен був впасти в протилежну сторону. При падінні голову повернути в іншу сторону потерпілий не міг. Обвинувачений ОСОБА_5 показував під час слідчого експерименту, що він вдарив потерпілого ногою за ліву вушну раковину, потерпілий не міг впасти на ліву сторону, а тільки на праву. В результат цього падіння потерпілий, який знаходився в напівсидячому положенні, не міг так скрутити голову, щоб впавши на правий бік вдаритися лівою половиною голови. Це неможливо. Тобто, були ще травматичні дії, або падіння, або удари. Крім того, зазначив, що послідовність ударів визначити не можливо, вони не розмежовуються. На лобі потерпілого був невеликий синець, на м`яких тканинах він не мав свого відображення, тобто удар наносився з невеликою силою, що виключає можливість спричинення тілесних ушкоджень від ударів в обличчя. Роз`яснив, що під час слідчого експерименту ОСОБА_5 вказав, що наніс удар потерпілому носком взуття в потилицю, проте продемонстрував, що удар прийшовся трохи вище лівого вуха. Вважає, що обвинувачений не знає анатомії людини, тому назвав цю ділянку потилицею, насправді це скронево-тім`яна ділянка голови.

До того ж, експерт зазначив, що на підставі пояснень обвинуваченого ОСОБА_5 , якщо ОСОБА_11 підняв і кинув потерпілого, то не виключено, що в момент падіння потерпілий повернув голову вліво, чим спричинив ушкодження в лівій скроневій або в лівій лобній частинах голови. Оскільки всі присутні були випившими, вони не могли вказати ні місце нанесення, ні кількість нанесених ударів, ані траєкторію падіння та інше, але тілесних ушкоджень на тілі потерпілого було багато.

Слідчий СВ Березнегуватського РВ ОСОБА_25 під час допиту в суді першої інстанції вказав, що під час слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_5 , свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 роз`яснювали механізм нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень потерпілому. Свідки вказували, що потерпілого кинули з положення стоячи, його припідняли, але не в повний зріст. Протиріччя в поясненнях свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з приводу того, спереду чи ззаду ОСОБА_11 підійшов до потерпілого перед тим, як кинути його, зі слів слідчого, були усунені при одночасному допиті. Крім того, вказав, що в ході огляду місця події було виявлено багато сміття, битого каміння, скла, на що слідчий звертав увагу експерта під час слідчого експерименту. Каміння з місця події не вилучалося, оскільки слідчий не вважав це за потрібне. Крім того, в перший день ніхто не міг точно показати місця події.

Свідок ОСОБА_26 , залучений в якості понятого під час проведення огляду місця події, під час допиту в суді першої інстанції вказав, що на місці події було багато каміння незначного та великого розміру, бордюри, шматки бетону та цегли, оскільки на тому місці була розвалена багатоповерхівка.

Свідок ОСОБА_20 під час допиту в суді першої інстанції вказав, що ОСОБА_5 штовхнув потерпілого, той впав, після чого ОСОБА_5 разом з ОСОБА_11 почали його бити ногами, а потім піднімати, але потерпілий знову падав, ймовірно під час цього вдарився головою об каміння. ОСОБА_20 не бачив, щоб потерпілого кидали головою об землю, чи штовхали. Крім того, не зміг вказати хто останнім наносив удари. Вважає, що оскільки всі учасники події були п`яними, то вони можуть і не пам`ятати обставин.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдовуючи ОСОБА_11 , суд першої інстанції послався на те, що обвинувачення ґрунтувалося на припущеннях.

Крім того, у вироку зазначено, що слідчим, згідно обвинувального акту, поставлено ОСОБА_11 в вину саме те, що він підняв ОСОБА_22 і кинув його з силою головою об землю, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження, що потягли смерть потерпілого, що виключається експертом ОСОБА_21 ,

а прокурор своїм правом змінити обвинувачення під час судового розгляду не скористався.

Проте, відповідно до ч. 1 ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Так, встановлення під час судового розгляду того факту, що потерпілому могла бути завдана черепно-мозкова травма як внаслідок ударів, так і внаслідок падіння з прискоренням від кидка ОСОБА_11 не на землю, а на якийсь предмет з обмеженою контактуючою поверхнею каміння, чи скляну пляшку, не стало підставою для перекваліфікації дії ОСОБА_11 , чи зміни обсягу обвинувачення. А сукупність наведених вище та проаналізованих доказів свідчить про те, що вина ОСОБА_11 , як і ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, є доведеною, а їх дії, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України як спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, скоєного групою осіб.

Також, необґрунтованими вважає колегія суддів визнання судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_20 недопустимими, на підставі того, що вони раніше не відкривалися ОСОБА_11 та протирічать ст. 290 КПК України.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Згідно вимог ст. 350 КПК України, клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.

Натомість, питання допустимості показань свідка ОСОБА_20 було вирішено судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Так, апеляційна скарга прокурора містить обґрунтовані доводи з приводу того, що в судовому засіданні за клопотанням представника потерпілої, яке було судом задоволено, заявлений та допитаний свідок ОСОБА_20 .. Під час вирішення даного клопотання, згідно журналу, який містить елементи протоколу судового засідання (а.с. 143-170), ніхто з учасників не заперечував проти його задоволення.

Так, прокурором слушно зазначено, що в порушення вимог ч.2 ст. 89 КПК України судом не прийнято до уваги, що свідок ОСОБА_20 заявлений представником потерпілої, який з`явився лише на стадії судового розгляду кримінального провадження. Крім того, до обов`язків потерпілого і його законного представника, згідно вимог ст. 290 КПК України не входить відкриття матеріалів, оскільки потерпілий та його представник не є стороною кримінального провадження, а п.12 вказаної статті вимагає відкриття матеріалів лише сторонами кримінального провадження. КПК України чітко розмежовує сторони кримінального провадження, а саме сторону обвинувачення (прокурор, слідчий, керівник органу досудового розслідування та оперативні підрозділи) та сторону захисту (підозрюваний, обвинувачений, їх законний представник та захисник). Таким чином потерпілий законодавцем взагалі не віднесений до сторін кримінального провадження. Відповідно до положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України потерпілий, його представник та законний представник є стороною кримінального провадження лише у випадках, установлених цим Кодексом, таких як підтримання державного обвинувачення у справах про приватне обвинувачення у випадках, коли прокурор відмовився від підтримки державного обвинувачення. Вказана позиція узгоджується з вимогами ч.9 ст. 290 КПК України, відповідно до якої потерпілий зобов`язаний лише письмово підтвердити прокурору факт надання йому доступу до матеріалів із зазначенням таких матеріалів.

Після допиту свідка ОСОБА_20 обвинувачений ОСОБА_11 , висказав репліку, що він не знав про цього свідка і про нього дізнався лише в суді. Вказана репліка ОСОБА_11 була безпідставно судом розцінена як клопотання про недопустимість доказу. Проте, судом було порушено вимоги ст.350 КПК України щодо регламентованого порядку розгляду клопотань учасників процесу.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_20 є належним та допустимим доказом, який встановлює наявність фактів та обставин, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. А тому, показання ОСОБА_20 , надані ним під час допиту в суді першої інстанції, можуть слугувати доказом вини ОСОБА_5 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Таким чином, апеляційний суд кваліфікує дії ОСОБА_5 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.121 КК України, як спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, скоєного групою осіб.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , згідно з матеріалами провадження, слід врахувати, що він раніше неодноразово судимий (вимога про судимість на а.с. 87, копії вироків на а.с. 88-95), вчинив кримінальне правопорушення в період випробування з іспитовим строком, згідно з характеристикою Березнегуватської селищної ради, на адмінкомісії не розглядався, скарг на нього не надходило (а.с. 97), з характеристики, складеної ДІМ Березнегуватського РВ вбачається, що ОСОБА_5 характеризується посередньо, по характеру спокійний та замкнутий, зловживає спиртними напоями. Протягом року до адміністративної відповідальності не притягувався. На даний час ОСОБА_5 перебуває на обліку в Березнегуватському підрозділі КВІ за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 297 КК України. Скарг на поведінку ОСОБА_5 від сусідів та мешканців смт. Березнегувате не надходило (а.с. 98). На обліку в Миколаївській обласній психіатричній лікарні № 1 не перебуває (а.с. 99), перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері з 29.09.2012р. з діагнозом: синдром залежності від алкоголю (а.с. 100). Згідно повідомлення головного лікаря Березнегуватської ЦРЛ, ОСОБА_5 з жовтня 2002 року перебуває на обліку у лікаря-психіатра, а з грудня 2012 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: синдром залежності від алкоголю (а.с. 101). Згідно характеристик з місця проживання (а.с. 141), ОСОБА_5 не одружений, постійної роботи не має, працює на будівництві. З сусідами ввічливий, доброзичливий, в житті скромний, стриманий, врівноважений.

Відповідно до акту судово-психіатричного експерта (а.с. 59-64), ОСОБА_5 страждає з дитячого віку на стійкий психічний розлад легку розумову відсталість, яка ускладнена в даний час синдромом залежності від алкоголю. В період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, в нього не відмічалось ознак якого-небудь тимчасового психічного розладу, він усвідомлював значення своїх дій та міг керувати ними. В застосуванні до нього примусових заходів медичного характеру, немає необхідності.

При призначенні ОСОБА_5 покарання, слід врахувати, що він вчинив тяжкий злочині, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , згідно з матеріалами провадження, слід врахувати, що він раніше неодноразово судимий (вимога про судимості на а.с. 103, копії вироків на а.с. 104-111), згідно характеристики Березнегуватської селищної ради, ОСОБА_11 на адмінкомісії не розглядався, скарг на нього не надходило (а.с. 113), з характеристики, складеної ДІМ Березнегуватського РВ вбачається, що ОСОБА_11 характеризується негативно, зловживає спиртними напоями та веде антигромадський спосіб життя. Під впливом алкоголю проявляє агресію до оточуючих, схильний до вчинення бійок. Протягом року ОСОБА_11 11 разів притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 187 КУпАП (порушення правил адміністративного нагляду). На даний час ОСОБА_11 перебуває на профілактичному обліку в Березнегуватському РВ УМВС України в Миколаївській області як адміннаглядний (а.с. 114). На обліках у лікарів нарколога та психіатра ОСОБА_11 не перебуває (а.с. 115, 116), а також вчинення ОСОБА_11 тяжкого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Щодо доводів апелянта ОСОБА_5 з приводу того, що 08.08.2014р. він не був доставлений конвоєм на проголошення вироку суду першої інстанції, то з матеріалів справи дійсно вбачається, що судом не було прийнято заходів по доставці останнього, проте судом були дотримані засади гласності та відкритості судового провадження, відповідно до вимог ст. 27 КПК України, та ст. 370 КПК України з приводу прилюдного проголошення рішення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 стверджує, що смерть потерпілого не могла наступити від ударів її підзахисного, оскільки удари останнього були несильними ( ОСОБА_5 перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння) та малочисельними (всього 2), а після завдання цих ударів, потерпілий продовжував вживати спиртне разом з усіма. Проте, вина ОСОБА_5 доведена та підтверджується сукупністю наведених та проаналізованих вище доказів, і підстав для закриття провадження відносно нього не встановлено. Крім того, згідно акту судово-психіатричного експерта, в момент конфлікту ОСОБА_5 міг керувати своїми діями, а в судовому засіданні (журнал, який містить елементи протоколу судового засідання (а.с. 143-170)), експерт ОСОБА_21 на запитання захисника ОСОБА_7 відповів, що він не може вказати, з якою силою ОСОБА_5 наносилися удари. Він бачив факт, а саме місце прикладення сили, внаслідок чого утворилися крововиливи.

З приводу доводів представника потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_9 про неправильне вирішення судом першої інстанції цивільного позову, то апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Згідно з Постановою Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», при визначенні розміру моральної шкоди, слід враховувати, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить. При цьому суд має виходити з засад розумності, виваженості та справедливості. В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_9 , вважаючи призначену судом компенсацію завданої моральної шкоди недостатньою, послалася на те, що судом було враховано лише фізичний біль, який зазнала потерпіла, проте залишено поза увагою її душевний біль та страждання, які вона перенесла і завжди буде про них згадувати. З чого виходила представник потерпілої під час визначення розміру завданої моральної шкоди, а саме по 50 000 грн. з ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , з її апеляційної скарги не вбачається.

Крім того, згідно зазначеної вище Постанови Пленуму, судам слід мати на увазі, що у разі заподіяння особі моральної шкоди неправомірно вчиненими діями кількох осіб, розмір відшкодування визначається з урахуванням ступеня вини кожної з них. На осіб, які заподіяли моральну шкоду спільно (взаємопов`язаними, сукупними діями або діями з єдиним наміром), відповідно до статей 174, 451 ЦК України покладається солідарна відповідальність по її відшкодуванню.

Відповідно до ст.454 ЦК України розмір відшкодування моральної шкоди може бути зменшений судом з урахуванням ступеня вини заподіювача і потерпілого та майнового стану відповідача (громадянина).

Тобто, відповідно до положень ст.1166 ЦК України відшкодуванню з обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_8 підлягає в солідарному порядку спричинена кримінальним правопорушенням матеріальна шкода в розмірі 3960 грн. 77 коп., яка складається з витрат на лікування ОСОБА_22 , його поховання поминальний обід.

А з врахуванням вищевикладеного, доводи апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_9 щодо розміру відшкодування моральної шкоди, підлягають частковому задоволенню на підставі ст.1167 ЦК України, а саме, з врахуванням характеру та обсягу моральних та фізичних страждань потерпілої, вимушених змін в її житті, матеріального стану обвинувачених, які не мають постійного місця працевлаштування, та даних про особу потерпілого, достатньою є компенсація відшкодування обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_11 в солідарному порядку моральної шкоди в розмірі 10 000 грн.

У порядку ч. 2 ст. 124 КПК України, підлягають стягненню з ОСОБА_5 , ОСОБА_11 в солідарному порядку на користь держави 294 грн. 84 коп. в рахунок відшкодування витрат на провадження судової трасологічної експертизи, що стосується даного кримінального провадження. Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_11 у виді домашнього арешту сплив 04 серпня 2014 року, клопотань про обрання стосовно нього запобіжного заходу не заявлялося.

За таких обставин, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, вирок залишатись в силі не може, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та представника потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Березнегуватського району ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Березнегуватського райсуду Миколаївської області від 08 серпня 2014 року скасувати.

Постановити новий вирок.

Визнати ОСОБА_5 та ОСОБА_11 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, як спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, скоєного групою осіб.

Призначити покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 22 листопада 2012 року, та остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з 25 березня 2014 р.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_5 , ОСОБА_11 в солідарному порядку на користь ОСОБА_8 завдану кримінальним правопорушенням матеріальну шкоду в розмірі 3960 (три тисячі дев`ятсот шістдесят) грн. 77 коп. та моральну шкоду в розмірі 10 000 (десять тисяч) грн.

Стягнути з ОСОБА_5 , ОСОБА_11 в солідарному порядку на користь держави 294 (двісті дев`яносто чотири) грн. 84 коп.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 вираховувати з дати затримання.

Речові докази по справі, а саме: недопалки цигарок «PRESIDENT» і «МА…», пачку з-під цигарок «Польот», ганчірку з плямами бурого кольору, 3 пластикові стакани, скляну пляшку з-під горілки ємністю 0,5 л, та пластикову пляшку об`ємом 0,5л, упаковані в два полімерних пакети та паперовий конверт, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Березнегуватського РВ УМВС України в Миколаївській області знищити як предмети, що не представляють цінності.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим який тримається під вартою в той же строк, з моменту отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_27 ОСОБА_2