АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1251/15 Справа № 179/1899/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000136, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в с. Верхівцеве, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області,проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судима, -

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

В с т а н о в и л а:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України виправдано, у зв`язку з не доведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень, в яких вона обвинувачується.
За вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватою та виправдано за те, що вона у невстановлений слідством час та спосіб, незаконно виготовила психотропну речовину «метамфетамін» в кількості 2,0 мл, яку зберігала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту. 02 березня 2013 року, приблизно о 15 годині, перебуваючи за місцем свого проживання, з корисливих мотивів, реалізуючи умисел на збут психотропних речовин, в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно збула за 200 грн. ОСОБА_11 2,0 мл психотропної речовини, обіг якої обмежено «метамфетамін», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0192 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений слідством час та спосіб, ОСОБА_9 повторно, незаконно виготовила психотропну речовину «метамфетамін» в кількості 2,0 мл, яку зберігала за місцем свого проживання за вказаною адресою, з метою подальшого збуту. Реалізуючи злочинний умисел не збут психотропної речовини, ОСОБА_9 25 березня 2013 року, близько 17 години, перебуваючи за місцем свого проживання, з корисливих мотивів, в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно, повторно збула за 200 грн. ОСОБА_11 2,0 мл психотропної речовини, обіг якої обмежено - «метамфетамін», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0132 г.
Крім того, 25 березня 2013 року в ході проведення санкціонованого обшуку в домоволодінні ОСОБА_9 за вказаною адресою, в приміщенні літньої кухні було виявлено та вилучено флакон з прозорою рідиною, ємністю 2,5 мл, яка відповідно до висновку експертизи містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0183 г, яку ОСОБА_9 повторно, незаконно, виготовила та зберігала за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не виконав належним чином вказівок апеляційного суду та не провів тих слідчих дій, які містяться в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.04.2014 року. При цьому стороні обвинувачення судом безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання про проведення даних слідчих дій. Наголошує, що результати проведення цих слідчих дій могли суттєво вплинути на висновки суду при прийнятті рішення. Вказує, що суд першої інстанції послався у вироку на показанням свідка ОСОБА_12 , при цьому безпідставно відмовив стороні обвинувачення в задоволенні клопотання щодо спростування достовірності показань даного свідка.
Вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 22, 23 КПК України, не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , показання яких суд не повністю прийняв до уваги і не зазначив чому він враховує їх в одній частині та відхиляє в іншій. На його думку, необґрунтовані і висновки суду щодо недопустимості та неналежності як доказів протоколів огляду грошових коштів та закупника, а також щодо ненадання стороною обвинувачення належних доказів стосовно речовини, вилученої у обвинуваченої та у закупника.
Зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, що суд в порушення вимог ст. 337 КПК України вийшов за межі обвинувачення. Посилається на відсутність звукозапису судового засідання від 25.03.2015 року в ході якого допитувався свідок ОСОБА_17 , при цьому показання даного свідка мають суттєве значення, а також досліджувались матеріали кримінального провадження, в тому числі й ті, які судом визнані недопустимими доказами, а тому неможливо перевірити повноту дослідження письмових доказів та правильність оцінки показань вказаного свідка. Крім того, вказує про невідповідність дати проголошення вироку даті, яка зазначена в журналі та звукозаписі судового розгляду, а також складу учасників, які на думку прокурора, не були присутніми під час проголошення вироку, але зазначені в журналі.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурорів, які підтримали апеляційні вимоги, думку обвинуваченої та її захисника ОСОБА_10 , які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Апеляційні доводи прокурора в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
За змістом ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ці вимоги закону місцевим судом належним чином не виконані.

Як вбачається з даних кримінального провадження (т. 3 арк. 115), судове засідання, що провадилося 25.03.2015 року, не зафіксовано належним чином на технічному носії інформації (т. 3 арк. 186), оскільки за браком звукозапису, тобто відсутності можливості з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, не можливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд провадив в межах цього засідання та на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.
Вказано, що під час засідання було додатково допитано свідка ОСОБА_18 , на показання якого посилається суд при винесенні виправдувального вироку, в тому числі щодо впізнання свідком ОСОБА_18 свідка ОСОБА_12 , який під час досудового розслідування приймав участь в якості закупника «Петрова». В ході зазначеного судового засідання також досліджено матеріали кримінального провадження, в тому числі ті, які вироком суду визнані не допустимими та неналежними доказами.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність звукозапису в матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації, на якому повинно бути зафіксовано судове засідання від 25.03.2015 року у суді першої інстанції, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості належним чином перевірити, які докази місцевий суд досліджував в ході даного судового засідання, чи не порушені при цьому принцип безпосередності дослідження доказів та інші норми кримінального процесуального закону, враховуючи, що деякі докази судом були визнанні недопустимими, що згідно з п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України - є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з цим, оцінюючи апеляційні доводи прокурора в частині виключення факту проголошення вироку суду саме 29.04.2015 року з 09.06 год. до 10.40 год., так як прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, 29.04.2015 року з 09.00 год. до 09.30 год. перебував в приміщенні Магдалинівського райсуду Дніпропетровської області і в цей час суддя ОСОБА_1 із нарадчої кімнати не виходив, а ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_10 були в цей час відсутні, колегія суддів не може погодитися зі слушністю цих доводів прокурора, оскільки така процесуальна позиція не узгоджується з наявністю зафіксованого належним чином на технічному носії інформації (т. 3 арк.186) запису судового засідання, що відбулося 29.04.2015 року з 09.06 год. до 10.40 год.(т. 3 арк.156-157) і в якому було проголошено вирок (т. 3 арк.158-185).
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, які будуть перевірені під час нового розгляду справи в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ч. 3 ст. 415 та ст. 416 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Таким чином, в ході нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно звернути уваги на висновки та мотиви, зазначені в даній ухвалі, а також в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.04.2014 року.
Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч. 1, 181, 331, 419 ч. 1 п. 3 КПК України стосовно ОСОБА_9 , з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст. 177 КПК України, а саме того, що вона може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, чим суттєво перешкоджати встановленню істини по кримінальному провадженню, колегія суддів вважає можливим та необхідним залишити без змін обвинуваченій ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 36 540 (тридцять шість тисяч п`ятсот сорок) гривень, внесені на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Дніпропетровській області заставодавцем ОСОБА_19 .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді застави в розмірі 36 540 (тридцять шість тисяч п`ятсот сорок) гривень, внесені на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Дніпропетровській області заставодавцем ОСОБА_19 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4