АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001142, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с. Василівка Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 222, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_9

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винним та призначено покарання:

· за ч. 1 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. з позбавленнм права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарсь-кими функціями, строком на 2 роки;

· за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

· за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 4 250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарсь-кими функціями, строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_10 з 2000 року перебував на посаді голови фермерського господарства «Долина» та відповідно до займаної посади був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 364 КК України, був службовою особою.

Так, ОСОБА_10 , будучи службовою особою, у невстановлений час, перебуваючи за юридичною адресою: ФГ «Долина», склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ - довідку ФГ «Долина» про доходи № 14 від 04.02.2012 року, де вказав завідомо неправдиві відомості відносно розміру заробітної плати голови ФГ «Долина», після чого завірив її печаткою та особистим підписом.

Після чого ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, склав та видав податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку 1ДФ, за 3-й квартал 2012 року та за 4-й квартал 2012 року, вказавши завідомо неправдиві відомості відносно доходу ФГ «Долина» та, завіривши вказаний документ, печаткою та особистим підписом.

Далі ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, 05 лютого 2013 року, близько 13:00 години, маючи намір на використання завідомо підробленого офіційного документа, перебуваючи у приміщенні ПАТ «Імексбанк». розташованого на пр. Героїв, 12, 9-а у м. Дніпропетровську, надав співробітнику банку завідомо підроблений офіційний документ із метою отримання споживчого кредиту, в якому зафіксована інформація, що не відповідає дійсності, а саме: довідку про заробітну платню та податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку за 3-й та 4-й квартали 2012 року.

Продовжуючи свої злочинні дії, 05 лютого 2013 року, близько 13.00 години, ОСОБА_10 , перебуваючи у відділенні вказаного банку, з метою отримання грошового кредиту на загальну суму 33 673 грн., діючи умисно, достовірно знаючи, що він ніколи не отримував заробітну платню, зазначену в наданій ним довідці про доходи, особисто підписав заповнену з його слів анкету - заявку на отримання грошового кредиту, вказавши недостовірну інформацію стосовно своєї заробітної платні за період з серпня 2012 року по січень 2013 року у розмірі 48 800 грн.

Після чого ОСОБА_10 , надав працівникові недостовірну інформацію про розмір податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманих з них податків за 3-й та 4-й квартали 2012 року ФГ «Долина».

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання і при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосувати принцип часткового складання призначених покарань.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції, за ч. 1 ст. 222 та ч. 1 ст. 366 КК України призначив додаткове покарання одного виду і розміру, при цьому при остаточному призначенні покарання застосував принцип поглинання покарань, чим порушив вимоги ст. 70 КК України та роз`яснення Верховного Суду України, відповідно до яких однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей. У зв`язку з чим прокурор просить призначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань і збільшити розмір основного та строк додаткового покарань.
В судовому засіданні прокурор підтримав змінену апеляційну скаргу, просив її задовольнити та призначити обвинуваченому більш суворе покарання за ст. 70 КК України з застосуванням принципу часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 , правильність встановлених фактичних обставин кримінальних правопорушень та правова кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і вказані обставини не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в їх перевірку.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів, вислухавши думку учасників апеляційного розгляду, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні, співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, приходить до таких висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Із вироку вбачається, що суд першої інстанції, при призначенні покарання врахував характер скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання - визнання ним своєї вини, щире каяття; відсутність обтяжуючих покарання обставин і призначив обвинуваченому покарання в межах, передбачених законом.
Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, вважає що воно призначене з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, в тому числі й тих, про які прокурор вказує в своїй апеляційній скарзі, і погоджується, що призначене обвинуваченому основне покарання є справедливим, співрозмірним і достатнім для досягнення його цілей.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для скасування вироку суду на підставі невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через його м`якість та ухвалення нового вирок на цій підставі і погіршення становища обвинуваченого, відповідно до ст. 420 КПК України, не вбачається.

Враховуючи вищевикладене, доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що задоволенню не підлягають.

Разом з тим, на думку колегії суддів, розмір додаткового покарання, призначеного обвинуваченому за ст. 366 КК України не відповідає принципам справедливості, обґрунтованості та співрозмірності.

Із вироку суду вбачається, що основною метою злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_10 було незаконне отримання споживчого кредиту, і такі його дії були кваліфіковані за ст. 222 КК України, при цьому службове підроблення в даному випадку було як другорядне, як спосіб досягнення кінцевої мети злочинної діяльності, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, додаткове покарання за ст. 366 КК України, виходячи з принципів справедливості та співрозмірності призначення покарання, має бути меншим ніж призначене судом за ст. 222 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає, що додаткове покарання за ч. 1 ст. 366 КК України має бути знижено до 1 року і таке покарання буде відповідати вимогам ст.ст. 50, 65 КК України і буде справедливим, обґрунтованим та співрозмірним.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно роз`яснень, які містяться в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, з наступними змінами та доповненнями (далі Постанови ПВСУ), при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Враховуючи вищевказані положення закону та роз`яснення ВСУ, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, враховуючи обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, тяжкість та характер наслідків, які настали від злочинів та інше, правильно обрав принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, а саме шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Але при цьому не взяв до уваги викладені у абз. 2 п. 21 Постанови ПВСУ роз`яснення, згідно з якими однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться основне чи додаткове.

З огляду на вказане, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом принципу призначення покарання за сукупністю злочинів при постановленні оскаржуваного вироку та призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів вважає обгрунтованими.

Разом з тим, допущене судом, при призначенні покарання, невиконання вимог закону України про кримінальну відповідальність, про яке зазначає прокурор, усувається, шляхом приведення вироку суду першої інстанції, в частині призначення додаткового покарання за ст. 366 КК України, у відповідність до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, про що було вказано вище, і в такому разі вирок суду буде законним, обґрунтованим та справедливим.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 , засудженим до покарання:
· за ч. 1 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. з позбавленнм права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарсь-кими функціями, строком на 2 роки;

· за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

· за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 4 250 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначити покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4