Апеляційний суд Житомирської області
18 вересня 2012 року колегія палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: Андрушкевича С.З.
суддів: Котіка В.П., Захарчука С.В.
з участю прокурора: Селюченко І.І.
засудженого: ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Богунського районного суду м. Житомира від 16 липня 2012 року,
Згідно постанови суду, Богунським районним судом м. Житомира кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 Акбер-Огли за ст. ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 191 ч. 2, 366 ч. 2 КК України повернуто прокурору м. Житомира для організації додаткового розслідування. Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд ОСОБА_1-О. залишено без змін.
Ухвалою судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області від 17 квітня 2012 року постанову Богунського районного суду м. Житомира від 30 грудня 2011 року про повернення вищевказаної кримінальної справи на додаткове розслідування скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд.
ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що являючись власником та директором ПП «Рустам», достовірно знаючи, що ТОВ «Гарт» займається продажем власного медичного обладнання, вирішив скористатись даним фактом для заволодіння чужим майном, а саме: маючи в своєму розпорядженні чисті аркуші паперу з печатками фіктивного підприємства ПП «Мобіленд», зареєстрованого на ОСОБА_3, у невстановленому слідством місці в період липень-серпень 2003 р. використав їх для складання завідомо неправдивих документів: угоди № 14 від 07.08.2003 р. про придбання ПП «Рустам» медичного обладнання у ПП «Мобіленд», вартістю 11961957 грн. 23 коп., видаткової та податкової накладних № 37 від 11.08.2003 р.; акту прийому-передачі векселів від 08.09.2003 р., в які вніс завідомо неправдиві дані про неіснуючий факт придбання медичного обладнання у фіктивного підприємства ПП «Мобіленд».
Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на заволодіння чужим майном шляхом безпідставного відшкодування з державного бюджету податку на додану вартість в особливо великих розмірах, директор ПП «Рустам» ОСОБА_1 в першій половині вересня 2003 року, передав ОСОБА_4, яка на його прохання надавала допомогу у веденні бухгалтерської документації, податкової звітності ПП «Рустам», підроблені таким чином угоду № 14 від 07.08.2003 року про придбання ПП «Рустам» медичного обладнання у ПП «Мобіленд» вартістю 11 961 957, 23 грн., видаткову та податкову накладні № 37 від 11.08.2003 року та Акт прийому - передачі векселів від 08.09.2003 року для відображення даної операції в бухгалтерській та податковій звітності ПП «Рустам» за серпень 2003 року.
18.09.2003 року близько 20 години ОСОБА_4, знаходячись за місцем свого проживання в м. Житомирі площі Мистецькі Ворота, 7, кв. 33, не знаючи про те, що документи, надані їй ОСОБА_1 є підробленими, і відобразила дану операцію в податковій декларації ПП «Рустам» з податку на додану вартість за серпень 2003 року, а саме до рядка 18.2 «від'ємне значенім» графи 3 декларації «Розрахунки за звітний період», внесла дані про необхідність відшкодування ПП«Рустам» з державного бюджету 1 993 659 грн. 19.09.2003 року близько 08 години ОСОБА_4, знаходячись за і місцем проживання ОСОБА_1 в АДРЕСА_1, надала останньому декларацію ПП «Рустам» з ПДВ за серпень 2003 року, в якій було відображено недостовірні дані, для підписання. Однак, у зв'язку з тим, що ОСОБА_1 був зайнятий, дану декларацію на його прохання було підписано його дружиною ОСОБА_5, якій також не було відомо про злочинний намір ОСОБА_1 на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, у вигляді відшкодування з державного бюджету податку на додану вартість, шляхом зловживання службовим становищем. 19.09.2003 року близько 09 години ОСОБА_4 на прохання директора ПП «Рустам» ОСОБА_1, подала до Житомирської ОДПІ декларацію з ПДВ ПП «Рустам» за серпень 2003 року, в якій було відображено завідомо недостовірні дані про придбання ПП «Рустам» у ПП«Мобіленд», медичного обладнання вартістю 11 961 957 гривень 23 копійки, в тому числі ПДВ в сумі 1 993 659 гривень.
На підставі внесених таким чином завідомо неправдивих даних про придбання медичного обладнання у ПП «Мобіленд» до декларації з ПДВ ПП «Рустам» за серпень 2003 року, ОСОБА_1, переслідуючи мету на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем безпідставно заявив до відшкодування з державного бюджету 1.993.659 гривень.
Однак у відшкодуванні 1 993 659 гривень податку на додану вартість з державного бюджету згідно декларації ПП «Рустам» за серпень 2003 року, ОСОБА_1 було відмовлено органами Житомирської ОДПІ у зв'язку з порушенням п. 14 Указу Президента від 07.08.1998 року № 857/98 «Про деякі зміни в оподаткуванні» та д. 1.2 Порядку заповнення та подання податкової декларації з ПДВ, затвердженого наказом ДПА України № 166 від 30.05.1997 року, тобто у зв'язку з тим, що ПП«Рустам» було подано до Житомирської ОДПІ декларацію з ПДВ за серпень 2003 року за невстановленою формою.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом безпідставного відшкодування з державного бюджету податку на додану вартість, в особливо великих розмірах, директор ПП «Рустам» ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, в другій половині жовтня 2003 року повторно попрохав ОСОБА_4 скласти та подати до Житомирської ОДПІ податкову декларацію з податку на додану вартість ПП «Рустам» за вересень 2003 року, в яку внести завідомо недостовірні дані про наявність заборгованості держави по ПДВ з операції придбання ПП «Рустам» у ПП «Мобіленд» медичного обладнання вартістю 11 961 957 гривень 23 копійки, в тому числі ПДВ 1 993 659 гривень.
19.10.2003 року близько 20 години ОСОБА_4, знаходячись по місцю свого проживання, не знаючи про те, що надані їй ОСОБА_1 для внесення до податкової декларації з податку на додану вартість ПП «Рустам» за вересень 2003 року документи про придбання ПП «Рустам» у ПП «Мобіленд» медичного обладнання вартістю 11 961 957 гривень 23 копійки, в тому числі ПДВ 1 993 659 гривень є недостовірні, повторно внесла їх до декларації, а саме до ряді 18.2 «від'ємне значення» графи 3 декларації «Розрахунки за звітні період» внесла дані про необхідність відшкодування ПП «Рустам» з державного бюджету 1 993 669 грн.
20.10.2003 року близько 08 години ОСОБА_4 принесла складену нею декларацію з ПДВ ПП «Рустам» вересень 2003 року для підпису та скріплення печаткою ПП «Рустам» ОСОБА_1 за місцем його проживання, де її було ним підписано та скріплено печаткою ПП «Рустам», після чого вказану декларацію ОСОБА_4 близько 09 години цього дня було подано до Житомирської ОДПІ. В поданій 20.10.2003 року до Житомирської ОДПІ декларації ПДВ за вересень директор ПП «Рустам» ОСОБА_1А.О. повторно відобразив завідомо недостовірні дані про необхідність відшкодування з державного бюджету для ПП «Рустам» ПДВ в сумі 1.993.659 гривень, з період серпня 2003 року квітня 2004 року, шляхом взаємозаліку незаконно використав в рахунок сплати зобов'язання з ПДВ ПП «Рустам» 9.754 гривень з безпідставно заявлених до відшкодування з державного бюджету 1.993.659 гривень, тобто незаконно заволодів державним майном на суму 9.754 гривні.
Однак свій умисел направлений на заволодіння державним майном у вигляді відшкодування з державного бюджету податку на додану вартість у сумі 1.993.659 гривень, що становить особливо великі розміри, ОСОБА_1 довести до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як під час проведення перевірки з питань правильності визначення сум ПДВ, заявлених ПП «Рустам» до відшкодування з бюджету, працівниками Житомирської ОДПІ було встановлено, що ПП «Мобіленд» являється фіктивним (державну реєстрацію даного підприємства скасовано рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 21.04.2004 року), медичне обладнання, яке стало предметом угоди відсутнє, а заявлені ОСОБА_1 суми до відшкодування з державного бюджету визнані безпідставними, про що було 20.04.2004 року складено акт № 231/7/234.
В судовому засіданні захисник заявив клопотання про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування у зв'язку з грубим порушенням норм процесуального закону, а саме порушення права на захист, які унеможливлюють подальший розгляд по справі.
Підсудний ОСОБА_1 клопотання захисника підтримав. Зазначив, що українською мовою він не володів і не володіє, про вказані обставини він повідомляв слідчого, але під час досудового слідства участь перекладача забезпечена не була. Також вказав на те, що під час його затримання його мусили підписати протокол про відмову від участі захисника, хоча при цьому потребував правової допомоги.
Вказане клопотання було задоволено. На обгрунтування постанови про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування суд першої інстанції вказував, що досудовим слідством не дотримано вимоги ст.ст.44-48 КПК України про забезпечення права підозрюваного на захист, поскільки останній не володіє мовою , якою провадиться слідство і не був забезпечений перекладачем.
В підтвердження цих обставин суд посилався на протокол про допит як підозрюваного і встановлення анкетних даних ОСОБА_1, клопотання останнього про ведення слідчих дій російською мовою, відсутність захисника при проведенні слідчої дії відтворення обстановки і обставин події, постанову досудового слідства про предявлення обвинувачення та обвинувальний висновок, що перекладені російською мовою.
З врахуванням наведеного суд прийшов до висновку, що досудовим слідством істотно порушені вимоги кримінально-процесуального закону щодо права на захист ОСОБА_1 І такі порушення неможливо виправити в судовому засіданні.
В апеляції прокурор просив постанову суду скасувати, а кримінальну справу повернути в суд для розгляду по суті іншим суддею. Посилається на те, що під час встановлення анкетних даних підсудного ОСОБА_1 в судовому засіданні було досліджено, що він являється громадянином України та тривалий час проживає в м. Житомирі, а також також те, що під час досудового слідства права обвинуваченого ОСОБА_1 захищав адвокат ОСОБА_6 ОСОБА_2 обвинувачений не наполягав на присутності вказаного адвоката під час відтворення обстановки та обставин події (т.2 а.с. 156). У судовому засіданні підсудний ОСОБА_1 розумів українську мову та не наполягав на присутності в процесі перекладача.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про скасування постанови суду, думку ОСОБА_1 та його захисника про залишення апеляції без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Відповідно до розяснень п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.
В матеріалах кримінальної справи немає даних, які б свідчили про те, що з постановами про порушення кримінальної справи від 06 квітня 2005 року, про закриття кримінальної справи від 31 травня 2005 року, про порушення кримінальної справи (а.с. 177, т. 2) ОСОБА_1 був ознайомлений мовою, якою він володіє.
В порушення вимог ст. 45 КПК України, після затримання 25 травня 2005 року при встановленні анкетних даних підозрюваного ОСОБА_1, який заявив про те, що народився в Азербайджані та за національністю є азербайджанцем, йому не була забезпечена участь захисника та перекладача, а також слідчим була прийнята відмова від захисника.
Будучи допитаним як підозрюваний ОСОБА_1 заявив клопотання про проведення слідчих дій російською мовою, оскільки українською мовою він не володіє (т. 2 а.с. 15).
27 травня 2005 року ОСОБА_1 заявив клопотання про допуск захисника, яке було задоволено. Однак, при проведенні слідчої дії 31 травня 2005 року відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_1, вона проводилася без участі захисника, при цьому ОСОБА_1 не погоджувався на її проведення без його участі.
Постанова про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_1 від 01 червня 2005 року та обвинувальний висновок в порушення норм ст. ст. 45, 128 КПК України були перекладені на російську мову.

Відповідно до роз'яснень п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо при провадженні дізнання чи досудового слідства було порушено право обвинуваченого користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача та порушено вимоги Закону, при яких участь захисника є обов'язковою.

Відповідно до роз'яснень п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» зазначено, що суд зобов'язаний перевірити чи забезпечили органи досудового слідства реалізацію права обвинуваченого на захист. Встановивши, що право на захист було порушено і що це унеможливлює подальше провадження у справі, суд повинен повернути її на додаткове розслідування.

Виходячи з вищенаведеного, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування з підстав неправильності досудового слідства, якщо вони не можуть бути усунені в ході судового слідства. оскільки порушено право ОСОБА_1 на перекладача і право на захист, передбачене кримінально-процесуальним законодавством.

Керуючись ст. ст. 281, 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а постанову Богунського районного суду м. Житомира від 16 липня 2012 року про повернення кримінальної справи про обвинувачення по обвинуваченню ОСОБА_1 Акбер-Огли за ст. ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 191 ч. 2, 366 ч. 2 КК України прокурору м. Житомира для організації додаткового розслідування без зміни.

Судді :