АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2015 року м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянув у відкритому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Мукачева на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 23.12.2014 року по матеріалам кримінального провадження № 11-кп/777/168/15 яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мукачева, Закарпатської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, перебуваючого в цивільному шлюбі, маючого на утриманні 4 малолітніх дітей, непрацюючого, в порядку ст. 89 КК України раніше не судимого

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки з покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, який 22.08.2014 року обрано щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду.

Цивільні позови не заявлялись.

Речові докази по справі, а саме: кредитну картку Приват Банк № НОМЕР_1 , що знаходилась на зберіганні в матеріалах справи постановлено передати ОСОБА_6 , грошові кошти в сумі 150 грн., що знаходились на зберіганні в матеріалах провадження постановлено конфіскувати, персональний комп`ютер: системний блок сірого кольору марки Він фаст 6100, який знаходився на зберіганні у ОСОБА_6 постановлено конфіскувати.

За вироком ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що заволодів чужим майном шляхом обману шахрайства, здійснюючи незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Так, ОСОБА_6 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , використовуючи персональний комп`ютер, підключений до глобальної мережі Інтернет, створив у соціальній мережі ВКонтакте інтернет-сторінку Леночка Давалка, на якій розмістив інформацію, шодо надання інтимних послуг, хоча не мав наміру дані послуги виконати. В подальшому ОСОБА_6 за вказаним місцем свого проживання, використовуючи персональний комп`ютер, за допомогою зазначеної інтернет-сторінки, представившись, як ОСОБА_7 , шляхом обману запевнив ОСОБА_8 про надання інтимних послуг та домовився про отримання авансу в сумі 200 гривень. Так 11.06.2014 року о 21:47 годині ОСОБА_8 перерахував аванс в розмірі 400 гривень ОСОБА_6 , на банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритого у ПАТ КБ Приват Банк на ім`я ОСОБА_6 . Наступного дня, скориставшись банківською карткою, ОСОБА_6 здійснив зняття вказаних коштів із зазначеного рахунку. В подальшому ОСОБА_6 , заблокував інтернет-сторінку ОСОБА_8 , від листування та телефонних розмов із останнім уникав. Внаслідок таких дій ОСОБА_6 , заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 400 грн., чим заподіяв йому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 за вказаним місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , використовуючи персональний комп`ютер, за допомогою зазначеної Інтернет- сторінки, шляхом обману, представившись як ОСОБА_7 , під час електронного листування з ОСОБА_9 запевнив останнього про надання інтимних послуг та домовився про отримання авансу в сумі 200 гривень. Так, 17.06.2014 року ОСОБА_9 перерахував аванс в сумі 200 грн. на банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритого у ПАТ КБ Приват Банк на ім`я ОСОБА_6 .

Наступного дня, скориставшись банківською карткою ОСОБА_6 , здійснив зняття вказаних коштів із зазначеного рахунку. В подальшому ОСОБА_6 заблокував інтернет-сторінку ОСОБА_9 , від листування та телефонних розмов із останнім уникав. Внаслідок таких дій ОСОБА_6 , заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 200 грн. чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 , за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , використовуючи персональний комп`ютер, за допомогою зазначеної Інтернет-сторінки, під час електронного листування з ОСОБА_10 , шляхом обману, представившись, як ОСОБА_7 запевнив останнього про надання інтимних послуг та домовився про отримання авансу в сумі 200 гривень. Так, 06.06.2014 року ОСОБА_10 перерахував аванс в сумі 200 грн. на банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритого у ПАТ КБ Приват Банк на ім`я ОСОБА_6 . Наступного дня, скориставшись банківською карткою, ОСОБА_6 здійснив зняття вказаних коштів із зазначеного рахунку. В подальшому ОСОБА_6 , заблокував інтернет-сторінку ОСОБА_10 , а листування та телефонних розмов із останнім уникав. Внаслідок таких дій ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 200 грн., чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 , за вказаним місцем свого проживання АДРЕСА_1 , використовуючи персональний комп`ютер, за допомогою зазначеної Інтернет-сторінки, під час електронної переписки з ОСОБА_11 , шляхом обману представившись, як ОСОБА_7 , запевнив останнього про надання інтимних послуг та домовився про отримання авансу в сумі 200 гривень. 02.06.2014 року ОСОБА_11 перерахував аванс в сумі 200 грн. на банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритого у ПАТ КБ Приват Банк на ім`я ОСОБА_6 . Наступного дня, скориставшись банківською карткою, ОСОБА_6 здійснив зняття вказаних коштів із зазначеного рахунку. В подальшому ОСОБА_6 заблокував інтернет-сторінку ОСОБА_11 , а від листування та телефонних розмов із останнім уникав. Внаслідок таких дій ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 200 грн., чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури м. Мукачева просить вирок Мукачівського міськрайонного суду від 23.12.2014 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України. У подальшому, прокуром змінено вимоги апеляційної скарги та порушено питання про перекваліфікацію діянь ОСОБА_6 з ч.3 на ч.1 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді 2 років обмеження волі та звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі вимог ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу у повному обсязі, доводи обвинуваченого , який вказав на обґрунтованість апеляційної скарги прокурора , перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Вимогами ч. 1, ч. 3 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Згідно ч. 4 ст. 370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З обвинувального акту та оголошеної підозри вбачається , що ОСОБА_6 інкримінується скоєння шахрайства , тобто, заволодіння чужим майном шляхом обману за кваліфікуючою ознакою - шахрайство вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом обману шахрайства, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених у судовому засіданні доказах.

Разом з тим, суд першої інстанції кваліфікуючи діяння ОСОБА_6 за ч.3 ст. 190 КК України, як шахрайство вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки свої висновки з цього питання не мотивував , а рішення - не обґрунтував.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , давши оголошення щодо надання інтимних послуг через мережу Інтернет використав її, як спосіб заволодіння чужим майном, не здійснюючи при цьому жодних незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Вказані обставини, жодним з учасників кримінального провадження не оспорюються та визнані судом першої інстанції як встановлені.

З матеріалів справи не вбачається, та сторонами кримінального провадження не надано жодного доказу , які б в казували на те, що ОСОБА_6 незаконно втручався в роботу мережі Інтернет і що від такого втручання були порушені режим роботи цих систем чи їх складових.

Натомість, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду достовірно встановлено , що мережу Інтернет обвинувачений використав лише як спосіб заволодіння чужим майном , а тому колегія суддів прийшла до висновку , що діяння ОСОБА_6 слід правильно кваліфікувати за ч.2 ст. 190 КК України - шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно, оскільки кваліфікуючу шахрайство обставину - використання електронно-обчислювальної техніки утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Одночасно, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З обвинувального акту вбачається , що ОСОБА_6 інкримінується скоєння шахрайства заволодіння чужим майном шляхом обману лише за кваліфікуючою ознакою - шахрайство вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, та не інкриміновано кваліфікуючу ознаку - вчинення шахрайства повторно .

За таких обставин, з урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність кваліфікації діянь вчинених ОСОБА_6 за ч.1 ст. 190 КК України - вчинення шахрайства, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

З вказаних підстав вирок суду першої інстанції підлягає зміні в порядку п. 2 ч.1 ст. 408 КПК України у зв`язку з зміною правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_6 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який є раніше не судимим, на обліку у психіатра та фтизіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в Мукачівському районному центрі зайнятості не перебуває, має на утриманні вагітну дружину ОСОБА_12 , з якою обвинувачений проживає в цивільному шлюбі; пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку; відсутність обтяжуючих покарання обставин та вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років обмеження волі.

Одночасно, з врахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин кримінального провадження, наслідків, в результаті вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особу винного, який щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдані збитки, позитивно характеризуються за місцем проживання, не судимий, має на утриманні 5 неповнолітніх дітей, та цивільну дружину ОСОБА_12 , яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства.

Інших порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б тягнули за собою скасування або зміну вироку не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, апеляційний суд Закарпатської області,-

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Мукачева - задовольнити частково, вирок Мукачівського міськрайонного суду від 23.12.2014 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

Діяння ОСОБА_6 перекваліфікувати з ч.3 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі.

В решті цей вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції .

Судді: