Номер провадження: 11-кп/785/83/15
Номер справи місцевого суду: 523/9193/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.03.2015 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених: - ОСОБА_7 ,

- ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів: - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Южне Одеської області ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м. Одесивід 03 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості відповідно до ст. 89 КК України;

та

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Саврань Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, тимчасово не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинними та виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення даного кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно обвинувального акту органами досудового розслідування ОСОБА_7 і ОСОБА_12 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення при наступних обставинах.

В невстановленому слідством місці і у невстановлений слідством час ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з ОСОБА_12 , направлену на вчинення розбійного нападу та заволодіння майном ОСОБА_13 , поєднане із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, за місцем розташування ювелірного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_3 .

12.02.2013 року, близько 16 годин 30 хвилин, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний намір, направлений на напад з метою заволодінням чужим майном, проникли в приміщення ювелірного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , діючи узгоджено,увійшли до приміщення зазначеного магазину, де ОСОБА_12 схопив рукою за шию ОСОБА_14 , який в цей час знаходився в приміщені магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_3 , та приставив предмет, схожий на пістолет, до голови останнього, наказав мовчати та не зчиняти галасу, погрожуючи при цьому фізичною розправою. ОСОБА_14 , реально розцінюючи загрозу для свого життя та здоров`я, підкорився вимогам ОСОБА_12 .

Продовжуючи свої злочині дії, направлені на заволодіння чужим майном, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , діючи спільно та узгоджено, повалили ОСОБА_14 на підлогу приміщення ювелірного магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 , зв`язали його руки та ноги полімерними хомутами та стрічкою-скотч, подолавши таким чином намір ОСОБА_14 чинити їм опір та засунули ОСОБА_14 кляп в ротову порожнину, не даючи таким чином здійняти галас та викликати допомогу, після чого почали збирати ювелірні вироби, які належали ОСОБА_13 , в сумки, які були при них, на загальну суму 395 250 гривень.

Того ж дня, приблизно о 16 годині 35 хвилин, до ювелірного магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , прибув наряд приватної охорони "Олімп-Південь", до яких ОСОБА_12 та ОСОБА_7 застосували пневматичну зброю, після чого ОСОБА_12 та ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникли, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 395 250 грн.

В ході розгляду даного кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 і ОСОБА_12 , у зв`язку з чим вироком від 03.11.2014 року визнав їх невинними у пред`явленому обвинуваченні та виправдав їх за ч.3 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_12 скасувати та винести обвинувальний вирок, оскільки, на його думку, вирок Суворовського районного судум. Одеси від 03.11.2014 року є незаконним і необґрунтованим з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідності викладених у вироку висновків суду першої інстанції встановленим у судовому засіданні фактичним обставинам справи.

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що, на його думку, вищевказаний вирок було винесено незаконним складом суду. Так, прокурор стверджує, що потерпіла ОСОБА_13 неодноразово заявляла про недовіру складу суду, внаслідок чого у потерпілої і суддів виникли неприязні відносини, що спричинило упереджене ставлення суддів до потерпілої та винесення необ`єктивного та неправосудного вироку. Крім того, прокурор вказує, що потерпіла ОСОБА_13 не знала про можливість заявити відвід суддям на всіх стадіях процесу, тому писала листи та скарги про недовіру складу суду до Вищої ради юстиції та Вищої кваліфікаційної комісії суддів України.

Також прокурор в апеляції зазначає, що суд неповно дослідив і необ`єктивно оцінив деякі докази,а також не вказав мотивів, з яких взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, на думку прокурора, суд у вироку недостовірно вказав показання свідка ОСОБА_14 , а також необґрунтовано взяв до уваги свідчення зацікавлених осіб - ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , а показання незацікавлених свідків - ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 - відкинув.

Окрім того, прокурор вважає, що суд незаконно визнав недопустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання від 18.02.2013 року, а також невмотивовано не взяв до уваги висновки експертів за результатами проведених у справі судово-медичних і балістичних експертиз.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги і просив вирок суду першої інстанції скасувати та винести обвинувальний вирок; думку обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_12 та їх захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів доходить висновку про те, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ст.374 КПК України, виправдувальний вирок в мотивувальній частині має містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а також мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Органами досудового розслідування пред`явлене ОСОБА_7 і ОСОБА_12 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення обґрунтовувалось показаннями потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , висновками судово-медичних і балістичних експертиз, протоколами пред`явлення осіб до впізнання та іншими доказами.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції вжив заходи для повного, всебічного і об`єктивного дослідження усіх обставин кримінального провадження, які мають значення для прийняття законного рішення по справі, а саме: детально допитав потерпілу і всіх необхідних свідків обвинувачення та захисту, ретельно дослідив висновки експертів та інші докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а також надав усім доказам належну об`єктивну оцінку.

Суд першої інстанції як за своєю ініціативою, так і за клопотанням сторін по справі, витребував та дослідив додаткові докази по кримінальному провадженню.

Проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 і ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення і виніс виправдувальний вирок, який, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на протязі всього досудового і судового слідства ОСОБА_7 і ОСОБА_12 давали незмінні та послідовні показання.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції, заперечуючи свою причетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, пояснював, що 12.02.2013 року він увесь день був у м. Одесі за місцем свого мешкання. Того дня, о 16.40 годині, він поїхав на зустріч зі своїм знайомим ОСОБА_18 на АЗС "ОККО", яка розташована в районі Пересипського мосту в м. Одесі. Після цього він зв`язався з ОСОБА_27 і вони домовились про зустріч, яка відбулась в період часу приблизно з 17.25 до 17.50 години в кафе "Тіто", яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 5. Після цієї зустрічі він поїхав на іншу зустріч в кафе, розташоване на вул. Дерибасівській в м.Одесі, а потім зустрівся з цивільною дружиною і донькою та поїхав додому. Про те, що його підозрюють у вчиненні пограбування ювелірного магазину, він дізнався 18.02.2013 року від співробітників УБОЗу, які затримали його у той день.

Аналогічні показання ОСОБА_7 давав ів судовому засіданні апеляційного суду.

Обвинувачений ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції також заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення і пояснював, що 12.02.2013 року він увесь день знаходився вдома за адресою: АДРЕСА_2 .

18.02.2013 року його і ОСОБА_7 затримали з невідомих йому причин співробітники УБОЗу, які викликали останнього на зустріч до себе в управління. При цьому він, ОСОБА_12 , приїхав з ОСОБА_7 до УБОЗу, оскільки вирішив скласти останньому компанію, тому що після вказаної зустрічі вони збирались разом вечеряти.

Аналогічні показання ОСОБА_12 давав і в судовому засіданні апеляційного суду.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, колегія суддів доходить висновку, що всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, є неспроможними, оскільки вони суперечать встановленим під час судового розгляду обставинам кримінального провадження і спростовуються дослідженими судом доказами.

Так, прокурор в апеляційній скарзі вказав, що оскаржуваний вирок був винесений незаконним складом суду, оскільки, на думку прокурора, між потерпілою ОСОБА_13 і колегією суддів суду першої інстанції виникли неприязні відносини.

При цьому прокурор в апеляційній скарзі не вказав, з яких саме підстав між складом суду, який розглядав кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_12 , та потерпілою ОСОБА_13 виникли неприязні відносини, у зв`язку з чим остання заявляла про недовіру складу суду, та чим дані обставини підтверджуються.

Разом з тим, як вбачається з журналу та аудіозапису підготовчого судового засідання від 18.07.2013 року (т.4, а.с. 63) і судового засідання з розгляду справи по суті від 04.10.2013 року (т.4, а.с. 100), головуючий суддя в порядку, встановленому ч.1 ст.344 КПК України, на початку судових засідань роз`яснював учасникам провадження право відводу, в тому числі всій колегії або кому-небудь з суддів окремо, та з`ясовував, чи заявляють вони кому-небудь відвід.

При цьому ніхто з учасників судового засідання, в тому числі потерпіла ОСОБА_13 , яка брала участь як у підготовчому судовому засіданні, так і в судовому засіданні при розгляді справи по суті, відводів складу суду не заявив.

В подальшому в ході судового засідання також ніхто відводів складу суду не заявляв.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_13 користувалась послугами адвоката ОСОБА_28 протягом усього судового розгляду кримінального провадження, починаючи з підготовчого судового засідання і закінчуючи судовим засіданням, під час якого було проголошено вирок, що підтверджується журналом судового засідання, а також наявними в матеріалах кримінального провадження ордером та договором про надання правової допомоги від 21.03.2013 року (т.4, арк. справи 50-52).

Представником ОСОБА_13 - адвокатом ОСОБА_28 була подана апеляційна скарга на вирок відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_12 , яку адвокат ОСОБА_28 за згодою з потерпілою ОСОБА_13 відізвав до початку розгляду кримінального провадження апеляційним судом.

Все вищевикладене свідчить про повну неспроможність даного доводу апеляційної скарги прокурора.

З матеріалів кримінального провадження та аудіозапису судових засідань вбачається, що судом першої інстанції були ретельно допитані потерпіла ОСОБА_13 і свідок ОСОБА_14 .

При цьому потерпіла ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснила, що 12.02.2013 року, о 13 годині 35 хвилин, до належного їй ювелірного магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 "заходили ОСОБА_7 і ОСОБА_12 , які пізніше вчинили пограбування вказаного магазину. Приблизно о 15.40 годині вона вийшла з магазину, залишивши замість себе свого чоловіка - ОСОБА_14 . Під час пограбування вона особисто не була присутня в магазині.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції надав критичну оцінку показанням потерпілої ОСОБА_13 і мотивував своє рішення тим, що вона не була безпосереднім свідком пограбування, напередодні проведення впізнання вона побачила фото обвинувачених на екрані комп`ютера співробітників міліції в райвідділі, а в її допиті до проведення впізнання вона не вказала на індивідуальні ознаки грабіжників, за якими вона могла б їх упізнати.

Окрім того, суд обґрунтовано вказав у вироку на необ`єктивність і можливу надуманість свідчень потерпілої ОСОБА_13 про причетність обвинувачених до скоєння злочину, оскільки вона в судовому засіданні заявляла, що ОСОБА_7 і ОСОБА_12 причетні до декількох пограбувань її ювелірного магазину, починаючи з 2008 року, незважаючи на те, що на даний час за попередні пограбування засуджені інші особи.

Також колегія суддів вважає необґрунтованим довід апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку спотворено виклав показання свідка ОСОБА_14 .

Дослідивши аудіозапис судового засідання суду першої інстанції від 21.10.2013 року, в ході якого ОСОБА_14 був допитаний в якості свідка, співставивши зміст його показань з їх викладенням у вироку, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції достовірно виклав показання свідка ОСОБА_14 у вироку, при цьому жодним чином не змінивши їх змісту.

Суд першої інстанції не визнав показання свідка ОСОБА_14 належним доказом винуватості ОСОБА_29 і ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, оскільки даний свідок, хоч і перебував у безпосередній близькості до осіб, які вчинили пограбування ювелірного магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", проте практично не бачив їх і заявив, що не зміг їх упізнати.

Як вбачається з протоколу пред`явлення до впізнання ОСОБА_7 , проведеного за участю ОСОБА_14 (т.2, а.с.5-8), останній при цьому ОСОБА_7 не впізнав як особу, яка брала участь у розбійному нападі, а вказав на іншу особу статиста.

В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_14 пояснив, що під час упізнання у нього піднявся тиск і він попросив співробітників міліції припинити проведення цієї слідчої дії, оскільки не міг впізнати серед пред`явлених до впізнання осіб учасників пограбування ювелірного магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ".

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, проаналізувавши показання потерпілої ОСОБА_13 і свідка ОСОБА_14 , протоколи пред`явлення до впізнання за участі останніх, співставивши їх з іншими доказами у кримінальному провадженні, надав їм належну оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вказані показання не містять доказової інформації, яка беззаперечно свідчила би про причетність ОСОБА_7 і ОСОБА_12 до вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення, у зв`язку з чим обґрунтовано не взяв вказані докази до уваги.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції при винесенні вироку безпідставно взяв до уваги показання зацікавлених свідків сторони захисту - ОСОБА_27 , ОСОБА_17 , ОСОБА_30 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_31 і відкинув показання незацікавлених свідків сторони обвинувачення - ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , не вмотивувавши при цьому своє рішення належним чином.

З досліджених аудіозаписів засідань суду першої інстанції та вироку вбачається, що показання усіх допитаних свідків правдиво викладені у вироку та їм судом дана об`єктивна оцінка.

Так, свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснили, що 12.02.2013 року, приблизно о 16.00-17.00 годині, вони прибули на тривожний сигнал, який надійшов з ювелірного магазину "Віктор і Я", розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Вибивши двері та зайшовши до вказаного магазину, вони побачили двох озброєних осіб, з якими у них виникла перестрілка, в ході якої злочинці втекли на автомобілі-таксі червоного кольору. При цьому свідок ОСОБА_19 стверджував, що одному з грабіжників він спричинив вогнепальне поранення, який після цього почав шкутильгати. Також ОСОБА_19 та ОСОБА_20 вказали, що один із злочинців носив панаму і великі окуляри, а інший був у шапці.

Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції показав, що 12.02.2013 року, приблизно о 16.30 годині, він їхав з порту м. Южне на автомобілі марки "Фольксваген Гольф" із номерним знаком НОМЕР_1 і на зупинці біля с. Візирка підібрав двох чоловіків, яких підвіз до ТРЦ "Рив`єра" в с. Фонтанка Одеської області. Наступного дня його викликали до міліції, де за його участі було проведене впізнання, під час якого він, ОСОБА_22 , вказав, що ОСОБА_7 і ОСОБА_12 схожі на осіб, яких він підвозив 12.02.2013 року. При цьому ОСОБА_22 в судовому засіданні заявив, що він не впевнений, що це були саме вони.

Як поясниву суді першої інстанції свідок ОСОБА_23 , він працював таксистом і 12.02.2013 року, приблизно о 16.15-16.20 годині, отримав замовлення і підвіз на вул. Хіміків у м. Южне клієнта, який попросив його почекати декілька хвилин. Поки він чекав, до його машини увірвались двоє озброєних осіб і наказали йому вивезти їх з міста Южне, погрожуючи при цьому зброєю і забороняючи на них дивитись. Вказаних осіб він відвіз і висадив біля с. Візирка, після чого поїхав далі. Під час проведення впізнання за його участі він не зміг упізнати зловмисників, оскільки, злякавшись погроз застосування зброї, не дивився на них.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 показав, що 12.02.2013 року він, працюючи водієм маршрутного таксі, відвіз двох чоловіків від зупинки ТРЦ "Рив`єра" до зупинки "Український театр". Через кілька днів до нього прийшли працівники міліції і показали фотографії зловмисників, за якими він їх упізнав, а приблизно через тиждень провели пред`явлення до впізнання за його участю, на якому він впізнав ОСОБА_7 і ОСОБА_12 як осіб, яких він підвозив 12.02.2013 року.

Показання інших допитаних в судовому засіданні свідків сторони обвинувачення не містять жодної доказової інформації про причетність ОСОБА_7 і ОСОБА_12 до вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Як вбачається з вироку, оцінюючи показання вищенаведених свідків, суд першої інстанції виходив з наступного.

До показань свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 суд поставився критично, оскільки, вони бачили зловмисників в умовах недостатнього освітлення, на протязі незначного часу та в умовах жорсткого протистояння з використанням зброї, а обвинувачених вони впізнали лише за статурою та загальними прикметами, але не були повністю впевнені, що 12.02.2013 року вони бачили саме ОСОБА_7 і ОСОБА_12 . При цьому свідок ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_7 за рисами нижньої частини обличчя, оскільки у худорлявого нападника на голові були панама і великі окуляри, а ОСОБА_12 - за статурою.

Окрім того, свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він під час перестрілки з пістолета поранив одного зі зловмисників (того, що був "плотніший"), тобто ОСОБА_12 .

Разом з тим, жодна з проведених в рамках кримінального провадження судово-медичних експертиз не підтвердила наявність у ОСОБА_7 або ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, характерних для вогнепального поранення.

Показання свідка ОСОБА_22 суд першої інстанції обґрунтовано не визнав доказом вини ОСОБА_7 і ОСОБА_12 , оскільки його показання протягом досудового розслідування та судового слідства неодноразово змінювались. В судовому засіданні ОСОБА_22 заявив, що ні при проведенні впізнання, ні під час його допиту в суді він не впевнений у тому, що ОСОБА_7 і ОСОБА_12 - це саме ті люди, яких він підвозив з с. Візирка до ТРЦ "Рив`єра".

Свідок ОСОБА_23 також не зміг упізнати осіб, які 12.02.2013 року змусили його вивезти їх за межі м. Южне, оскільки вказані особи наказали йому не дивитись на них, погрожуючи пістолетом, а отже його показання також не містять доказової інформації і не могли бути використані судом першої інстанції як доказ вини ОСОБА_7 і ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення.

Також суд першої інстанції вірно і критично оцінив показання свідка ОСОБА_21 , який є водієм маршрутного таксі, та який в судовому засіданні пояснив, що запам`ятав ОСОБА_7 і ОСОБА_12 як осіб, яких він підвозив 12.02.2013 року від ТРЦ "Рив`єра" до зупинки "Український Театр", а також впізнав їх за фотознімками. Суд визнав сумнівним можливість водія маршрутного таксі запам`ятати двох конкретних чоловіків з великого числа пасажирів постійно переповненого автобуса, яких він підвозив за декілька днів до того, як його про це спитали.

Що стосується протоколів пред`явлення до впізнання від 18.02.2013 року за участі вищевказаних свідків, колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання їх судом недопустимими доказами.

Як вбачається з протоколів пред`явлення до впізнання, свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 і ОСОБА_19 впізнали ОСОБА_7 і ОСОБА_12 за загальними ознаками, а свідок ОСОБА_23 взагалі вказав, що точно впізнати їх не може, оскільки на момент контакту зі злочинцями перебував у стресовому стані і не запам`ятав їх ознак.

Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час затримання ОСОБА_7 і ОСОБА_12 та пред`явлення їх для впізнання слідчим було грубо порушено їх право на захист, що у відповідності до п.3 ч.2 ст.87 КПК України є безумовною підставою визнання вищевказаних протоколів недопустимими доказами.

Вказаний факт підтверджується викладеними у вироку показаннями свідка ОСОБА_26 , який в суді першої інстанції пояснив, що був слідчим у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_12 і роз`яснював їм право на захист після проведення впізнання, а до проведення впізнання він їм нічого не роз`яснював.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив вищевказані докази, а також належним чином мотивував своє рішення у вироку.

Окрім показань свідків сторони обвинувачення, суд першої інстанції також допитав свідків зі сторони захисту і дав належну оцінку їх показанням в сукупності з іншими доказами по справі, в тому числі із роздруківками вхідних і вихідних дзвінків та СМС-повідомлень оператора мобільного зв`язку "Київстар" з телефонів, які належать ОСОБА_7 , відеозаписом з камери спостереження, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 8, навпроти кафе "Тіто", висновками судово-медичних експертиз тощо.

Як пояснив в суді свідок ОСОБА_27 , 12.02.2013 року, в період часу з 16.00 до 17.00 години, йому зателефонував ОСОБА_7 і домовився з ним про зустріч в кафе "Тіто", яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 5. Біля 17.30 години того ж дня, він зустрівся з ОСОБА_7 в обумовленому місці. При цьому він зазначив, що коли він зайшов до кафе, то ОСОБА_7 вже сидів за столом. Також ОСОБА_27 вказав, що в той день він приїхав на зустріч на автомобілі "БМВ" чорного кольору, а ОСОБА_7 - на автомобілі "Порше Каррера" сірого кольору.

Показання свідка ОСОБА_27 підтверджуються дослідженим в судовому засіданні відеозаписом, з якого чітко вбачається, що до приміщення вказаного кафе спочатку під`їхав автомобіль ОСОБА_7 , потім приїхав ОСОБА_27 , а також час їх виходу і від`їзду від приміщення кафе.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснив, що 12.02.2013 року, приблизно о 16.45 годині, він зустрівся з ОСОБА_7 на автозаправці, щоб позичити в останнього гроші на ліки для дитини. ОСОБА_18 зазначив, що ОСОБА_7 приїхав на зустріч на автомобілі "Порше Каррера" сірого кольору.

Як показала в суді першої інстанції ОСОБА_32 , з 2011 року вона була власником автомобіля "Порше Каррера" сірого кольору, який її цивільний чоловік в листопаді 2012 року передав у користування ОСОБА_7 .

Показання ОСОБА_31 в цій частині підтверджуються наявною в матеріалах кримінального провадження копією технічного паспорта на вищезазначений автомобіль, яка свідчить про наявність у користуванні ОСОБА_7 вказаного автомобіля, а також показання ОСОБА_27 та ОСОБА_18 в тій частині, що 12.02.2013 року ОСОБА_7 , в період часу з 16.45 до 17.30 годин, знаходився в м. Одесі і приїжджав на зустрічі з ними на автомобілі "Порше Каррера" сірого кольору.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні показав, що він є племінником ОСОБА_12 і мешкає разом з ним за адресою: АДРЕСА_2 .

12.02.2013 року він з самого ранку бачив ОСОБА_12 , після чого приблизно о 12.00 - 12.30 годині пішов до друзів, а коли повернувся (приблизно о 16.00 - 16.15 годині), ОСОБА_12 був удома.

Свідок ОСОБА_30 в суді першої інстанції показала, що 12.02.2013 року ОСОБА_7 був у неї вдома і сидів з її дітьми,оскільки вона з ОСОБА_33 до 15.40 години була на кладовищі і встановлювала пам`ятник своєму батькові. Того ж дня, о 15.40 годині, вона і ОСОБА_34 повернулись із кладовища, забрали у ОСОБА_7 дітей і поїхали до спортивного залу "Краян", де її брат займався карате.

Показання свідка ОСОБА_30 повністю підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , а також наявною в матеріалах кримінального провадження довідкою, виданою Федерацією Джундокан України, про те, що тренування з карате у ОСОБА_35 (брата ОСОБА_30 ) дійсно проводяться в період часу з 16.00 до 18.00 години (т.4, а.с. 213).

Показання вищевказаних свідків узгоджуються між собою та підтверджують показання ОСОБА_7 і ОСОБА_12 щодо того, що під час скоєння розбійного нападу на ювелірний магазин "Віктор і Я" в м. Южне вони перебували в м. Одесі та не причетні до вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Крім того, з досліджених в судовому засіданні роздруківок телефонних дзвінків та СМС-повідомлень оператора мобільного зв`язку "Київстар" з телефонів, які належать ОСОБА_7 , вбачається, що у період часу з 15.30 години до 19.00 години 12.02.2013 року з належних ОСОБА_7 телефонів територіально були здійснені дзвінки з м. Одеси.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_36 , який є спеціалістом ПрАТ "Київстар", підтвердив, що усі дзвінки з вищевказаних телефонів були зроблені територіально з м. Одеси, що підтверджує показання свідків ОСОБА_27 і ОСОБА_18 , а також підтверджує алібі ОСОБА_7 .

Аналізуючи вищевказані докази у сукупності, суд першої інстанції у вироку зробив висновок про відсутність беззаперечних доказів причетності ОСОБА_29 і ОСОБА_12 до вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення.

При цьому суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку навів доводи, на підставі яких взяв до уваги і визнав достовірними показання одних свідків та критично оцінив і відкинув показання інших, у зв`язку з чим колегія суддів вважає неспроможним довід апеляції прокурора про протилежне.

Також колегія суддів вважає необґрунтованим довід апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно знехтував висновками експертиз, які, хоча і не давали стовідсоткового висновку щодо винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_12 до скоєного злочину, проте не відкидали їх причетності до вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та з вироку суду першої інстанції, при призначенні та проведенні судово-медичних експертиз відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_12 було грубо порушено їх право на захист, оскільки підозрювані були ознайомлені з постановами про призначення відповідних експертиз після отримання слідчим висновків за результатами їх проведення, що фактично позбавило їх можливості реалізувати своє право на захист під час призначення та провадження відповідних експертиз. Вказане свідчить про те, що слідчим було допущено грубе порушення права підозрюваних на захист, що у відповідності до п.3 ч.2 ст.87 КПК України є безумовною підставою для визнання доказів недопустимим.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду Одеської області захисник-адвокат ОСОБА_9 пояснив, що під час досудового розслідування він заявляв слідчому клопотання про призначення генетичної експертизи по головному убору ("панамі"), який був знайдений та вилучений з місця скоєння кримінального правопорушення. Слідчий задовольнив його клопотання, виніс постанову про призначення відповідної експертизи, з якою ознайомив його - адвоката ОСОБА_9 . Після цього у ОСОБА_7 і ОСОБА_12 були відібрані зразки (волосся, нігті) для проведення порівняльного експертного дослідження.

Про це адвокат ОСОБА_9 заявляв в судовому засіданнях суду першої інстанції. Вищевказані обставини підтвердили в судах першої та апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_12 .

Не зважаючи на викладене, в матеріалах кримінального провадження відсутні клопотання адвоката ОСОБА_9 , постанова про призначення генетичної експертизи, протокол відібрання у ОСОБА_7 і ОСОБА_12 зразків для проведення порівняльного експертного дослідження, а також висновок експерта за результатом проведення генетичної експертизи.

Прокурору було відомо, що з місця скоєння злочину був вилучений головний убір, залишений злочинцем, але, не зважаючи на вищевказані обставини, ним клопотання про проведення генетичної експертизи на предмет його належності ОСОБА_7 чи ОСОБА_12 в суді першої інстанції заявлено не було, хоча висновок даної експертизи мав суттєве значення для підтвердження або спростування причетності обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не зміг надати переконливе пояснення, чому ним не було заявлене вказане клопотання.

У відповідності до ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги, та колегія суддів не мала процесуальних підстав для призначення вказаної експертизи.

Як вбачається з реєстрів матеріалів кримінального провадження, доданих до обвинувальних актів відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_12 від 07.06.2013 року, серед інших процесуальних рішень, прийнятих слідчим під час досудового розслідування, вказано про призначення двох дактилоскопічних експертиз від 13.02.2013 року і від 16.04.2013 року (т.4, а.с. 12, 13, 27, 28), однак у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про призначення вказаних експертиз, а також відповідні висновки експертів, що викликає сумнів в об`єктивності досудового розслідування.

Колегія суддів вважає, що відсутність висновків генетичної і дактилоскопічних експертиз є свідченням недостатності доказової бази сторони обвинувачення і недоведеності вини ОСОБА_7 і ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Жоден із наявних в матеріалах кримінального провадження, досліджених судом першої інстанції та оцінених у вироку висновків експертиз не дає стверджувальної відповіді на питання про причетність ОСОБА_7 і ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення.

Так, судово-медична експертиза у відношенні ОСОБА_12 свідчить про наявність у останнього деяких тілесних ушкоджень, але не дають категоричного висновку про механізм їх отримання та причинно-наслідковий зв`язок між їх виникненням та пограбуванням і стріляниною, які мали місце 12.02.2013 року у м. Южне.

Імунологічні експертизи свідчать лише про приналежність досліджуваних біологічних матеріалів та речовин до будь-якого носія відповідної групової властивості, у тому числі ОСОБА_7 та ОСОБА_12 .

Висновки балістичних експертиз свідчать лише про механізм утворення на об`єктах у ювелірному магазині слідів від пострілів та жодним чином не вказують на причетність ОСОБА_7 і ОСОБА_12 до вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У відповідності до ч.3 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно дослідив усі докази, які містяться у кримінальному провадженні, та надав їм правильну оцінку, належним чином мотивував своє рішення щодо належності та допустимості доказів і виніс законний та обґрунтований вирок, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і скасування вищевказаного вироку.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів доходить висновку про те, що у задоволенні апеляційної скарги прокурора на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 03 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_12 необхідно відмовити, а вказаний вирок - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Южне ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Виправдувальний вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 03 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_12 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4