Єдиний унікальний номер 0514/7581/2012
Номер провадження 11/775/2703/2013
У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2013 року колегія суддів
судової палати з кримінальних справ
Апеляційного суду Донецької області у
складі:

головуючого
Половинкіна Б.О.

суддів
Парфенюка С.В., Кондакова Г.В.

за участю прокурора
Красної К.О.

засудженого
ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі судових засідань
Апеляційного суду Донецької області
кримінальну справу за апеляціями
засудженого, прокурора на вирок
Добропільського міськрайонного суду
Донецької області від 22 березня 2013 року
яким засуджено

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.
Білозерське Добропільського району
Донецької області, громадянин України,
з неповною середньою освітою, не
працює, не одружений, раніше судимий:

1) 15 березня 2000 р. Добропільським
міським судом за ст.140 ч.2 КК України (в
редакції 1961 року) до 2 років позбавлення
волі і штрафу в розмірі 680 грн., із
застосуванням ст.46-1 КК з відстрочкою
виконання вироку на 1 рік;

2) 15 червня 2001 р. Добропільським міським
судом за ст.140 ч.3, 140 ч.2, 143 ч.2, 42 ч.1, 43 ч.1 КК
України (в редакції 1961 року) до 4 років 10
місяців позбавлення волі;

3) 15 червня 2007 р. Добропільським
міськрайонним судом Донецької області
за ст.185 ч.3 КК України (в редакції 2001р.)
до 4 років позбавлення волі; звільнений
29.04.2011 року по відбуттю строку
покарання; проживає за адресою:
АДРЕСА_1,

за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у
виді позбавлення волі строком на 3 роки,

за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у
виді позбавлення волі строком на 2 роки,

за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у
виді позбавлення волі строком на 7
років з конфіскацією всього особистого
майна, що є в його власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом часткового
складання призначених покарань
остаточно визначено покарання у виді
позбавлення волі строком на 8 років з
конфіскацією всього особистого майна,
що є в його власності.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, 24 травня 2012 року
приблизно о 1:00 годину в м. Білозерське
Добропільського району ОСОБА_1 з метою
викрадення чужого майна, з корисливих
мотивів, скориставшись викраденим ним
раніше ключем, проник в приміщення
магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», що належить гр.
ОСОБА_2, який розташований у АДРЕСА_2,
звідки повторно, таємно викрав майно
останньої, а саме: 1 упаковку жувальної
гумки «Орбіт» за ціною 4 грн., одну
пляшку горілки «Журавлі» ємністю 0,7 л
за ціною 53,4 грн., 2 пляшки горілки
ємністю 0,5 л «Добра Шклянка» за ціною 37,1
грн. на суму 74,2 грн., 2 пляшки вина
«Коктебель» за ціною 36,5 грн. за одну
пляшку на загальну суму 73 грн., 1 пляшку
коньяку «Старий Кахеті 4*» за ціною 84
грн., дві пляшки коньяку «Старий Кахеті
3*» за ціною 78 грн. за одну пляшку на суму
156 грн., 1 пляшку коньяку «Шабо 4*» за
ціною 69 грн., 1 пляшку коньяку «Шабо 5*»
за ціною 77,2 грн., 1 пляшку коньяку «Шабо
4*» за ціною 53 грн., 1 пляшку «Шампанське»
за ціною 31 грн., 3 пляшки пива «Балтика-7»
по 7,2 грн. за одну пляшку всього на суму
21,6 грн., сигарети «Бонд» 10 пачок за
ціною 8,5 грн. на суму 85 грн., сигарети
«Вінстон» 20 пачок за ціною 10,5 грн. за
одну на суму 210 грн., сигарети «Вінстон»
в червоній упаковці 10 пачок за ціною за
одну 10,5 грн. всього на суму 105 грн.,
сигарети «Честерфілд» у синій упаковці
20 пачок за ціною 11 грн. за пачку на суму
220 грн., сигарети «Честерфілд» у
бронзовій упаковці 10 пачок за ціною 11
грн. за пачку на суму 111 грн., сигарети
«Кемел» 10 пачок за ціною 11,5 грн. на суму
115 грн., 1,5 кг ковбаси «Безлюдівська» за
ціною 58,2 грн. за 1 кг на суму 87,3 грн.,
пельмені «Застільні» 2 кг за ціною 18,5
грн. за кг на суму 37 грн., цукерки
«Суфле» 1,5 кг по 43,5 за 1кг на суму 65,25
грн., цукерки «Корівка» 1,5 кг за ціною 38,6
грн. за 1кг на суму 57,9 грн., цукерки
«Мерлін» 2 кг за ціною 40 грн. за один
кілограм на суму 80 грн., морозиво
«Ріжок» 5 штук за ціною 10,5 грн. за одне
на суму 52,5 грн., морозиво «Спорт» 3 шт. за
ціною 4,8 грн. за одне на суму 14,4 грн.,
морозиво «Чебурашка» 2 шт. за ціною 4,8
грн. на суму 9,6 грн., тюбик майонезу
«Славолія» 1 штука за ціною 3,9 грн.,
кетчуп «Чумак» за ціною 4,7 грн., 6 п/е
пакети за ціною 1,5 грн. за один на суму 9
грн.,, а також викрадені грошові кошти в
сумі 1000 грн., а всього викрадено ОСОБА_1
на загальну суму 2963,95 грн., чим він
розпорядився на свій розсуд,
заподіявши ОСОБА_2 матеріальний збиток
всього на суму 2963,95 грн.

Крім цього, 21 червня 2012 року приблизно о
9:00 годин ОСОБА_1 у незнайомого йому
чоловіка в районі магазину «Київстар»
по вулиці Будівельної в м. Білозерське
Добропільського району, грубо
ігноруючи вимоги Постанови Кабінету
Міністрів від 06.05.2000г. № 770 «Про
затвердження переліку наркотичних
засобів, психотропних речовин і
прекурсорів», Наказу № 7 від 23.03.1998г.
«Про затвердження Переліку
наркотичних засобів, психотропних
речовин, їх аналогів і прекурсорів, що
підлягають спеціальному контролю
відповідно до законодавства України»,
Закону України «Про заходи протидії
незаконному обігу наркотичних засобів,
психотропних речовин і прекурсорів, та
зловживання ними», Закону України «Про
внесення змін до Закону України «Про
обіг в Україні наркотичних засобів,
психотропних речовин, їх аналогів і
прекурсорів», Наказу Міністерства
охорони здоров'я України № 188 від
01.08.2000г. «Про затвердження таблиць
невеликих, великих та особливо великих
розмірів наркотичних засобів,
психотропних речовин і прекурсорів,
які знаходяться у незаконному обігу»
із змінами та доповненнями, внесеними
Наказом МОЗ України від 20.08.2008г. № 481 та
№ 637 від 29.07.2011г., незаконно придбав
наркотичний засіб - опій ацетильований
в кількості 10мл, який переніс до місця
свого проживання в АДРЕСА_1, частину
розчину опію в кількості 3 мл. вжив, що
залишилося забрав з собою, вийшов на
вулицю і зберігав у флаконі при собі з
метою особистого вживання.

21.06.2012 року приблизно о 14 годині 15
хвилин ОСОБА_1 був затриманий
працівниками міліції біля будинку
АДРЕСА_1, де з його особистого
письмового дозволу за участю двох
понятих проведений огляд його
особистих речей, в результаті якого в
лівій кишені його шортів був виявлений
флакон з полімерного матеріалу з
рідиною світло-коричневого кольору
масою 8,875 г, яка містить особливо
небезпечний наркотичний засіб - опій
ацетильований, кількість особливо
небезпечного наркотичного засобу в
перерахунку на суху речовину становить
0,177 г, який він незаконно повторно
придбав, незаконно зберігав при собі
для особистого вживання, без мети
збуту.

Крім того, 21 червня 2012 року приблизно о
9:00 годин ОСОБА_1 у незнайомого йому
чоловіка в районі магазину «Київстар»
по вулиці Будівельної в м. Білозерське
Добропільського району, грубо
ігноруючи вимоги Постанови Кабінету
Міністрів від 06.05.2000г. № 770 «Про
затвердження переліку наркотичних
засобів, психотропних речовин і
прекурсорів», Наказу № 7 від 23.03.1998г.
«Про затвердження Переліку
наркотичних засобів, психотропних
речовин, їх аналогів і прекурсорів, що
підлягають спеціальному контролю
відповідно до законодавства України»,
Закону України «Про заходи протидії
незаконному обігу наркотичних засобів,
психотропних речовин і прекурсорів, та
зловживання ними», Закону України «Про
внесення змін до Закону України «Про
обіг в Україні наркотичних засобів,
психотропних речовин, їх аналогів і
прекурсорів», Наказу Міністерства
охорони здоров'я України № 188 від
01.08.2000г. «Про затвердження таблиць
невеликих, великих та особливо великих
розмірів наркотичних засобів,
психотропних речовин і прекурсорів,
які знаходяться у незаконному обігу»
із змінами та доповненнями, внесеними
Наказом МОЗ України від 20.08.2008г. № 481 та
№ 637 від 29.07.2011г., Незаконно придбав
наркотичний засіб - опій ацетильований
в кількості 10мл, який переніс до місця
свого проживання в АДРЕСА_1, частина
розчину опію в кількості 3 мл вжив, що
залишилося забрав з собою, вийшов на
вулицю і зберігав при собі з метою
збуту.

У цей же день, 21 червня 2012 року,
приблизно о 12 годині 40 хвилин ОСОБА_1
біля котельні № 2 по вулиці
Фестивальній в м. Білозерське, з
корисливих мотивів незаконно збув
ОСОБА_3 за 80 грн. рідину
світло-коричневого кольору масою 1,828 г,
яка містить особливо небезпечний
наркотичний засіб - опій ацетильований,
кількість особливо небезпечної
речовини в перерахунку на суху
речовину становить 0,031 м.

Прокурор в апеляції вважає вирок суду
незаконним, у зв'язку з невідповідністю
призначеного засудженому ОСОБА_1
покарання тяжкості злочину внаслідок
м'якості.

Просить вирок суду першої інстанції
скасувати, постановити свій вирок, яким
визнати ОСОБА_1 винним у скоєнні
злочинів, та призначити покарання за ч.
2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення
волі з конфіскацією всього особистого
майна, за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 років
позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК
України - 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1
остаточно визначити покарання у виді 9
років позбавлення волі з конфіскацією
всього особистого майна

Засуджений в апеляції вважає, вирок
суду незаконним, необґрунтованим,
оскільки розгляд справи за ч. 2 ст. 307 КК
України судом було проведено
одностороннє та неповно. Вказує, що
судом було порушено його право на
захист, оскільки його доводи судом
досліджені не були.

Просить вирок суду скасувати справу
направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача по справі, думку
прокурора, який частково підтримав
апеляцію подану державним
обвинувачем та засудженим, пояснення
самого засудженого, який не
оспорюючи обвинувачення за ст. 185 та
309 КК України, категорично
заперечував свою провину у скоєнні
злочину передбаченого ст. 307 КК
України, перевіривши матеріали
справи та дослідивши доводи апеляції
вважає, що всі подані апеляції
підлягають частковому задоволенню, з
таких підстав.

Оскільки обидві подані апеляції не
оспорюють доведеність провини
засудженого ОСОБА_1 та правильність
кваліфікації його дій за ст. 185 ч.3 та
309 ч.2 КК України, то відповідно до
вимог ст.365 КПК України (в редакції
Закону в 1960 року), кримінальна
справа, та вирок суду, в цій частині
не перевіряється.

В той же час, висновки суду про
доведеність провини засудженого
ОСОБА_1 у скоєнні злочину
передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України
колегія суддів вважає передчасними,
такими, які не підтверджуються
доказами, дослідженими судом у
судовому засіданні, та наведеними у
вироку суду першої інстанції.

Так згідно з поясненнями засудженого
ОСОБА_1, який той давав протягом
досудового розслідування справи та в
судовому засіданні, той ніколи не
заперечував скоєння ним злочину
передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
стверджуючи, що опій ацетильований
він придбав та зберігав виключно для
особистого вживання, але ніколи і
нікому його не збував.

З пояснень допитаних у судовому
засіданні свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5,
які були залучені досудовим
слідством у якості понятих, при
проведенні оперативної закупівлі
наркотичної речовини у ОСОБА_1
оперативним покупцем ОСОБА_3
вбачається, що самої події купівлі
продажу наркотичного засобу вони не
бачили, а бачили тільки те, що
оперативний покупець з яким-то
хлопцем у білій футболці та шортах
зайшли до кущів, після чого, через де
який час ОСОБА_3 вийшов з кущів та
направився до працівників міліції.
Про те що він щойно купив
наркотичний засіб у ОСОБА_1 вони
почули тільки зі слів ОСОБА_3.

В то же час сам оперативний покупець
ОСОБА_3 у судове засіданні не
викликався та судом не допитувався.
За таких, як вважає колегія суддів
судом першої інстанції були порушені
вимоги ст. 323 КПК України, що до
законності та обгрунтованності
вироку.

Таким чином, на думку колегії суддів,
відповідно до ст. 368 КПК України
вирок суду, в частині засудження
ОСОБА_1 за ст. 307 ч.2 КК України
підлягає скасуванню, з поверненням
справи, в цій частині, но новий
судовий розгляд в той же суд, але в
іншому складі суддів.

При новому розгляді справи суду
треба врахувати вказані недоліки,
врахувати інші доводи, які містяться
в апеляції засудженого, після чого
ретельно дослідивши всі докази по
справі, прийняти законне та
обґрунтоване рішення.

До того ж на думку колегії, суду
першої інстанції слід усунути
розбіжності між кількістю грошей,
отриманих оперативним покупцем
ОСОБА_3 для проведення оперативної
закупівлі наркотичних засобів (т.1
а.с.65), та кількістю грошей (за
номіналом та численністю), які були
вилучені та дослідженні
судово-хімічною експертизою № 445 (т.1
а.с. 134-141).

Що до доводів апеляції прокурора,
стосовно м'якості покарання,
призначеного засудженому ОСОБА_1, за
сукупністю злочинів відповідно з
вимогами ст.70 КК України, то колегія
знаходить іх необґрунтованими,
такими, що не відповідають
обставинами справи, оскільки на
думку колегії суддів, якщо суд, при
новому розгляді справи дійде
висновку про доведеність провини
ОСОБА_1 у скоєнні злочину.
передбаченому ст. 307 ч.2 КК України в
тому ж обсязі і за тих же обставин,
то міра покарання, призначена йому
за цим вироком, за сукупність
злочинів, відповідно з вимогами ст.70
КК України, цілком відповідає
вимогам ст. 65 КК України.

Керуючись викладеним та вимогами ст.
365-387, 368, 374 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляції державного обвинувача по
справі та засудженого ОСОБА_1
задовольнити частково.

Вирок Добропольського міськрайонного
суду Донецької області від 22
березня 2013 року стосовно ОСОБА_1, в
частині його засудження за ч.2 ст. 307
КК України - скасувати, повернувши
справу, в цій частині на новий
судовий розгляд, в той же суд, але в
іншому складі суддів.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 185
КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 3 роки, а
за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у
виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом часткового
складання призначених покарань
призначити ОСОБА_1 покарання у виді
позбавлення волі строком на 4 роки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1
залишити, обрану судом - утримання під
вартою.

В решті частини цей вирок залишити
без зміни.

Судді: