Справа № 11-25, 2008 року
Головуючий в 1-й інстанції Талалай О.І.
Категорія: ст. 212 ч.3, 366 ч.2 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2008 року Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді
Шершуна
В.В.,

суддів Ващенка С.Є., Дуфнік Л.М.

з участю прокурорів
Чорноморця
В.В., Янюка А.І.

захисника ОСОБА_2

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за
апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок
Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 18 жовтня 2007 року.

Цим вироком ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина
України, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина і хвора дружина, з
базовою вищою освітою, працюючого в ТОВ „Центр промислово-інвестиційних
рішень" і ТОВ „ Технологічне та промислове обладнання плюс",

виправдано за ст.ст.212 ч.3, 366 ч.2 КК України за
відсутністю в його діях складу злочинів.

Запобіжний захід - заставу в сумі 540000 грн. скасовано і
повернуто заставодавцю
ОСОБА_3.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Скасовано арешт, накладений постановою ст.слідчого в ОВС
СВ ПМ ДПА у Хмельницькій області від 22 лютого 2006 року на вклади, цінності та
інше майно ОСОБА_1.

Цивільний позов Кам'янець-Подільської ОДПІ до ОСОБА_1 про
стягнення 543930 грн. залишено без розгляду.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в
тому, що він, будучи засновником, власником та службовою особою зареєстрованих
у м.Кам'янці-Подільському суб'єктів господарської діяльності - приватного
підприємства „Українська національна компанія" та товариства з обмеженою
відповідальністю „Агар", з метою заниження податкових зобов'язань по
податку на прибуток і податку на додану вартість застосував незаконну схему
ухилення від сплати податків, з використанням підроблених документів провів
завідомо збиткові господарські операції, єдиною метою та наслідками яких стала
несплата ТОВ „Агар" податків до бюджету на загальну суму 166609,65 грн., а
ПП „Українська національна компанія" - на суму 373900 грн. Всього ОСОБА_1
умисно ухилився від сплати до бюджету податків на загальну суму 540509, 65 грн., що в 5000 і більше разів
перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів
громадян.

Згідно з обвинуваченням, будучи директором вищеназваних
суб'єктів господарської діяльності та виконуючи відповідно до статуту,
установчого договору та чинного законодавства організаційно-розпорядчі та
адміністративно-господарські обов'язки, він зобов'язаний був своєчасно
сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Всупереч
своїм обов'язкам ОСОБА_1 у вересні 2004 року застосував незаконну схему
ухилення від сплати податків, суть якої полягала в тому, що він уклав і
підписав завідомо неправдиві документи щодо придбання для ТОВ „Агар" і ПП
„Українська національна компанія" джерел безперервного живлення у ТОВ
„Гуртівня центр" та їх реалізацію в той же день по значно заниженій ціні
ТОВ „Приватсервіс". При цьому використав для ухилення від сплати податків
надані йому невстановленими слідством особами завідомо неправдиві документи
(договори та податкові накладні) з реквізитами та відбитками печаток
підприємств ТОВ „Гуртівня центр" і ТОВ „Приватсервіс", які
зареєстровані на підставних осіб. Не маючи на меті використовувати вказані в
документах блоки живлення для господарської діяльності ТОВ „Агар" і ПП
„Українська національна компанія", провів вказані фіктивні господарські
операції по бухгалтерському та податковому обліках підпорядкованих йому
підприємств. При цьому ОСОБА_1 усвідомлював, що вказана в документах вартість
придбаних товарів віднесена на витрати, а податок на додану вартість до податкового
кредиту. Занизивши у завідомо неправдивих документах вартість реалізованих
товарів, відповідно штучно занизив дохід і податкові зобов'язання з податку на
додану вартість, ухилившись у такий спосіб від сплати податків.

Вчинення злочину, за версією обвинувачення , відбулося за
наступних обставин. У вересні 2004 року директор ПП „Українська національна
компанія" м. Кам'янець-Подільський ОСОБА_1 підписав наданий йому
невстановленими слідством особами завідомо неправдивий договір купівлі-продажу
№ Г-1 від 01.09.2004 року щодо придбання джерел безперервного живлення А
1000-19 у ТОВ „Гуртівня центр" м. Київ. При цьому не мав на меті придбання
цього товару, знав, що ТОВ „Гуртівня центр" ніякого товару фактично йому
не буде поставляти і розумів, що товар не буде використовуватися в
господарській діяльності підприємства. Згідно завідомо неправдивої податкової
накладної № 721.9 від 30.09.2004 року, яку виписали і надали ОСОБА_1
невстановлені слідством особи, він провів по бухгалтерському обліку ПП
„Українська національна компанія" операцію з придбання джерел
безперервного живлення А 1000-19 на суму 1499367,59 грн., віднісши до валових
витрат підприємства суму у розмірі 1249472,99 грн. (вартість товару без ПДВ) та
в податковий кредит податок на додану вартість у сумі 249894,60 грн.

Фактично ТОВ „Гуртівня центр" товари у
м.Кам'янець-Подільський не поставляло,
ОСОБА_4, який згідно з
установчими документами є засновником та директором цього товариства,
договір купівлі-продажу № Г-1 від 01.09.2004 року та податкову накладну № 721.9
від 30.09.2004 року не підписував, діяльністю ТОВ „Гуртівня центр" не
займався, а дане підприємство було зареєстроване невстановленими слідством
особами з використанням паспорта ОСОБА_4. Неправдиві документи були використані
для створення видимості придбання товарів.

З метою ухилення від сплати податків ОСОБА_1 підписав
наданий невстановленими слідством особами неправдивий договір поставки № ПУ-1
від 01.09.2004 року про реалізацію ТОВ „Приватсервіс" м. Київ цих же
джерел безперервного живлення А 1000-19 на суму 502300,7 грн. і виписав
податкову накладну № 093004 від 30.09.2004 року. При цьому умисно з метою
ухилення від сплати податків у даному завідомо неправдивому договорі занизив
вартість товару від ціни придбання на 997066, 89 грн. Провівши по
бухгалтерському обліку ПП „Українська національна компанія" реалізацію
джерел безперервного живлення А 1000-19 на суму 502300,7 грн. за неправдивим
договором поставки № ПУ- 1 від 01.09.2004 року та податковою накладною № 093004 від 30.09.2004
року, до валових доходів відніс значно меншу суму 418583,92 грн. та до
податкового зобов'язання занижений податок на додану вартість в сумі 83716, 88
грн.

Фактично ТОВ „Приватсервіс" згадані товари у ПП
„Українська національна компанія" не придбавало, а ОСОБА_5, яка згідно з
установчими документами є засновником та директором товариства, договір
поставки № ПУ-1 від 01.09.2004 року та податкову накладну № 093004 від
30.09.2004 року не отримувала, діяльністю ТОВ „Приватсервіс" не займалась,
а дане підприємство було незаконно зареєстроване невстановленими слідством
особами з використанням паспорта ОСОБА_5 Неправдивий договір поставки був
використаний для створення видимості реалізації товару.

Кошти директор ПП „Українська національна компанія"
ОСОБА_1 за придбаний у ТОВ „Гуртівня центр" товар не перераховував і від
ТОВ „Приватсервіс" за реалізовані джерела безперервного живлення А 1000-19
не отримував. В результаті проведених незаконних операцій він не сплатив до бюджету податку на прибуток
у сумі 207722, 12 грн. та податку на додану вартість у сумі 166177, 82 грн., а
всього податків на суму 373900 грн.

У вересні 2004 року директор ТОВ „Агар" ОСОБА_1
підписав наданий йому невстановленими слідством особами завідомо неправдивий
договір купівлі-продажу № ГУ-1 від 01.09.2004 року щодо придбання блоків
живлення РS407 10А на суму 556378,72 грн. у
ТОВ „Гуртівня центр". При цьому не мав на меті придбання цих товарів,
знав, що ТОВ „Гуртівня центр" ніякого товару фактично йому поставляти не
буде і розумів, що дані товари не використовуватимуться в господарській
діяльності підприємства.

Провівши по бухгалтерському обліку ТОВ „Агар"
придбання блоків живлення РS407 10А
на суму 556378,72 грн. за неправдивою податковою накладною № 720.9 від
30.09.2004 року, яку виписали і надали ОСОБА_1 невстановлені слідством особи,
до валових витрат відніс
455102,98 грн. (вартість товару без ПДВ) та в податковий кредит податок
на додану вартість в сумі
111275,74 грн.

Фактично ТОВ „Гуртівня центр" товар у
м.Кам'янець-Подільський не поставляло, ОСОБА_4, який згідно установчих
документів є засновником та директором цього товариства договір купівлі-продажу
№ ГУ-1 від 01.09.2004 року та податкову накладну № 720.9 від 30.09.2004 року не
підписував.

Реалізовуючи незаконну схему ухилення від сплати
податків, ОСОБА_1 підписав наданий невстановленими слідством особами
неправдивий договір поставки № АП-1 від 01.09.2004 року про реалізацію ТОВ
„Приватсервіс" цих же блоків живлення РS407 10А на суму 186190,43 грн. та виписав фіктивну податкову накладну №
093004 від 30.09.2004 року. При цьому умисно з метою ухилення від сплати
податків занизив вартість товару на 380188,29 грн. від ціни придбання.

Провівши по бухгалтерському обліку ТОВ „Агар"
реалізацію блоків живлення РS407 10А
на суму 186190,43 грн. за фіктивним договором поставки № АП-1 від 01.09.2004
року та неправдивої податкової накладної № 093004 від 30.09.2004 року, до
валових доходів відніс значно мешу суму 186190,43 грн. та до податкового
зобов'язання занижений податок на додану вартість в сумі 37238,09 грн.

Фактично ТОВ „Приватсервіс" товар у ТОВ „Агар"
не придбавало, а ОСОБА_5, яка згідно з
установчими документами є засновником та директором товариства, договір
поставки № АП-1 від 01.09.2004 року та податкову накладну № 093004 від
30.09.2004 року не отримувала і таких операцій не проводила.

Кошти директор ТОВ „Агар" ОСОБА_1 за придбаний у ТОВ
„Гуртівня центр" товар їм не перераховував і від ТОВ „Приватсервіс"
за реалізовані йому блоки живлення РS407 10А
не отримував.

В результаті проведених незаконних операцій не сплатив до
бюджету податок на прибуток у сумі 92572 грн. та податок на додану вартість у
сумі 74037,65 грн., а всього податків на суму 166609,65 грн.

Проведення завідомо збиткових операцій, призвело до
несплати до бюджету податків, що суперечить вимогам п. 1.32 ст.1, п. 5.1 ст.5
Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 р.
№ 334/94-ВР в редакції від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР та підпункту 7.4.4 п. 7.4
ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 р. №
168/97-ВР.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачувався в умисному ухиленні
від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених в
установленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що
призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих
розмірах.

Крім того, він обвинувачувався також у вчиненні
службового підроблення - внесенні службовою особою до офіційних документів
завідомо неправдивих відомостей, складанні і видачі завідомо неправдивих
документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Даний злочин відповідно до обвинувального висновку
вчинено за наступних обставин. У податкові декларації з податку на прибуток ПП
„Українська національна компанія" і ТОВ „Агар" за третій квартал 2004
року та з податку на додану вартість вказаних підприємств за вересень 2004 року
ОСОБА_1 вніс завідомо неправдиві відомості, подав їх до Кам'янець-Подільської
ОДПІ, внаслідок чого до бюджету не сплачено податків на загальну суму 540509,65
грн.

09 листопада 2004 року подав підписані декларації з
податку на прибуток ПП „Українська національна компанія" і ТОВ „Агар"
за IV квартал 2004 року, в які в графу 3 рядки 04 та 04.1 (валові витрати, у
тому числі витрати на придбання товарів) вніс завідомо неправдиві відомості -
завищив валові витрати по ПП „Українська національна компанія" на
830889,07 грн. ТОВ „Агар" на 306150,64 грн., а в графі 3 рядків 8, 11,
11.1, 12, 12.1, 14, 17 занизив податок на прибуток по ПП „Українська національна
компанія" на 207722,12 грн., по ТОВ
„Агар" на 92572 грн.

20 жовтня 2004 року подав підписані податкові декларації
ПП „Українська національна компанія" і ТОВ „Агар" з податку на додану
вартість за вересень 2004 року, в які вніс до колонки „Б" (дозволений податковий
кредит) рядок 10.1 та рядок 17 (усього податкового кредиту) завідомо неправдиві
відомості - завищив суму податкового кредиту по ПП „Українська національна
компанія" на 166178 грн., по ТОВ „Агар" на 74037,65 грн., а в рядку
20 (сума ПДВ , яка підлягає сплаті до бюджету за підсумками поточного звітного
періоду) - занизив податок на додану вартість до сплати в сумі 166177,82 грн. по ПП „Українська
національна компанія", в сумі 74037,65 грн. по ТОВ „Агар".

У вересні 2004 року директор ПП „Українська національна
компанія" Іглін А. В. підписав завідомо неправдивий договір
купівлі-продажу № Г-1 від 01.09.2004 року, в якому містилась неправдива
інформація щодо придбання джерел безперервного живлення А1000-19 у ТОВ
„Гуртівня центр" м. Київ на суму 1499367,59 грн. та використав даний
договір і неправдиву накладну № 721.9 від 30.09.2004 року, провівши їх по
бухгалтерському обліку ПП „Українська національна компанія”.

У вересні 2004 року директор ТОВ „Агар" ОСОБА_1
підписав завідомо неправдивій договір купівлі-продажу № ГУ-1 від 02.09.2004
року, в якому містилась неправдива інформація щодо придбання у ТОВ „Гуртівня
центр" блоків живлення РS407 10А
на сум) 556378,72 грн. та використав даний договір і неправдиву накладну №
720.9 від 30.09.2004 року , провівши їх по бухгалтерському обліку ТОВ
„Агар".

Також у вересні 2004 року склав і підписав завідомо
неправдиві договори поставки № ПУ-1 і № АП-1 від 01.09.2004 року та податкові
накладні № 093004 і № 702 від 30.09.2004 року, в яких містилась неправдива
інформація про реалізацію ТОВ „Приватсервіс" джерел безперервного живлення
А1000-19 на суму 502300,7 грн. і блоків живлення на суму 370188,29 грн.

Виправдовуючи ОСОБА_1 за ст.ст.212 ч.3, 366 ч.2 КК
України, суд першої інстанції виходив з того, що висновки органів досудового слідства про
підписання, складання ним завідомо
неправдивих договорів купівлі-продажу № Г-1 і № ГУ -1 від 1 вересня 2004 року,
договорів поставки № ПУ-1 і № АП-1 від 1 вересня 2004 року, відображення по
бухгалтерському обліку господарських операцій за неправдивими податковими
накладними від 30 вересня 2004 року не ґрунтуються на зібраних по справі доказах, і в
ОСОБА_1. був відсутній умисел на
ухилення від сплати податків.

В поданій апеляції прокурор просить вирок суду першої
інстанції скасувати в зв'язку з однобічністю і неповнотою судового слідства,
невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та постановити
новий вирок, яким засудити ОСОБА_1. за
ст.212 ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати
відповідні посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими і
адміністративно-господарськими обов'язками на 3 роки та з конфіскацією всього
належного йому на праві власності майна, за ст. 366 ч.2 КК України - до 3 років позбавлення волі із позбавленням
права займати відповідні посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими і
адміністративно-господарськими обов'язками на 3 роки, згідно зі ст.70 КК
України остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі із
позбавленням права займати відповідні посади, пов'язані з
організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов'язками на 3
роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Крім
того, прокурор просить задовольнити цивільний позов та стягнути 543930 грн.
заподіяних збитків на користь держави.

В запереченні на
апеляцію прокурора ОСОБА_1 вказує на
безпідставність апеляційної скарги та просить залишити вирок суду першої
інстанції в силі як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідача, думку прокурорів на підтримку апеляції,
заперечення ОСОБА_1 та його захисника на
апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши
доводи апеляції, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції
прокурора і скасування вироку щодо ОСОБА_1.

Висновки суду першої інстанції про відсутність в діях
ОСОБА_1. складу злочинів, передбачених
ст.ст.212 ч.3, 366 ч.2 КК України, є мотивованими.

Відповідно до ч.2 ст.327 КПК України обвинувальний вирок
не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в
ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
Виправдувальний вирок згідно з ч.4 ст.327 КПК України постановляється у випадках, коли не
встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також
коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину. Зокрема, виправдувальний
вирок за відсутністю в діянні підсудного складу злочину суд постановляє у
випадку, коли встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачується
підсудний, мало місце, але кримінальний закон не визнає таке діяння злочином.

За змістом ст.212 КК України відповідальність за умисне
ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в
систему оподаткування, введені в установленому
законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових
фондів, настає лише у разі, коли це діяння вчинено умисно. Лише з прямим
умислом може бути вчинено і злочин, передбачений ст.366 КК України.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_1,
як в ході досудового слідства , так і в суді
своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав і пояснив,
що у 2004 р. ПП „Українська національна компанія" і ТОВ „Агар",
директором яких він був, згідно із Статутами займалися посередницькою
діяльністю. Здійснюючи таку діяльність, він домовився з представниками ТОВ
„Гуртівня центр" про придбання джерел безперервного живлення та блоків
живлення , а з представниками ТОВ „Приватсервіс" про їх наступну
реалізацію і 01 вересня 2004 р. між ПП „Українська національна компанія" і
ТОВ „Агар" та ТОВ „Гуртівня центр" було укладено договори
купівлі-продажу № Г-1 - джерел безперервного живлення А 1000 -19 на суму (разом
з ПДВ) 1499367,59 грн. та № ГУ-1 - блоків живлення РS407 10А на суму (разом з ПДВ) 667883,69 грн. та відповідно з ТОВ
„Приватсервіс" було укладено договори поставки № ПУ-1 - джерел
безперервного живлення А 1000 -19 на суму (разом з ПДВ) 1994835,56 грн. і №
АП-1 - блоків живлення РS407 10А
на суму (разом з ПДВ) 852891,41 грн. Відповідно до умов договорів ТОВ „Гуртівня
центр" своїм транспортом поставляло товари ТОВ „Приватсервіс", тому в
м.Кам'янець-Подільський товари не мали поставлятися і для здійснення
господарської діяльності його підприємств не мали використовуватись. Укладення
договорів в один день обумовлено тим, що в ПП „Українська національна
компанія" і ТОВ „Агар" немає складів, робітників і при посередницькій
діяльності купівля товару передбачає
таку можливість його продажу. Сумнівів щодо діяльності ТОВ „Гуртівня
центр" і ТОВ „Приватсервіс" у
нього не було, так як знав, що ці
підприємства зареєстровані в установленому законом порядку, сплачують податки.
З особами, які представляли ТОВ „Гуртівня центр" і ТОВ „Приватсервіс"
працював і до 01.09.2004 р. і після цього, але паспортів їх не бачив; претензій
з приводу укладення ним інших угод з
цими підприємствами з боку податкових органів
ніколи не було.

Крім того, ОСОБА_1 пояснив, що 30 вересня 2004 року при транспортуванні товару - джерел
безперервного живлення А 1000 -19 блоків живлення РS407 10А тара та упаковка були пошкоджені внаслідок замокання і поганого
закріплення, в результаті чого виник брак, що було відображено в актах
приймання продукції від 30.09.2004 р. За домовленістю сторін договору вартість
поставленого товару було зменшено до сум,
зазначених у податкових накладних , що він вважав більш вигідним, ніж
оспорювання в судовому порядку. У 2004 р. з приводу експертної оцінки зіпсованого товару він звертався до фірми
„Реноме", пропонував експерту виїхати для уцінки товару на місце, проте
йому відповіли, що при відсутності спору
між сторонами за договором в
цьому немає потреби. Саме такі господарські операції було відображено по
бухгалтерському обліку ПП „Українська національна компанія" і ТОВ
„Агар" і внесено відповідні відомості в податкові декларації. З боку ОДПІ
до нього ніколи не було претензій з приводу оформлення документів та сплати
податків. Суб'єкти господарської діяльності, директором яких він був, мали
гарні показники по податках, збитковою була єдина операція. Податковим кредитом
фактично не скористався. Наміру ухилитися від сплати податків не мав. Протягом
жовтня-грудня 2004 року, щоб покрити
збиткову операцію, уклав вигідні угоди, в тому числі й з ТОВ „Гуртівня
центр" і сплатив по них податки. На кінець року підприємства збитковими не
були.

Вказані доводи ОСОБА_1. органами досудового слідства не
спростовані.

Встановлено, що в 2004 року ОСОБА_1 був директором ПП „Українська
національна компанія" і ТОВ „Агар", які згідно із своїми Статутами займалися і таким видом діяльності як надання
посередницьких послуг (т.2 а.с.160-163, т.3 а.с.53-55), і , відповідно, мали
право надавати посередницькі послуги при
купівлі-продажу товарів.

Згідно з обвинувальним висновком ОСОБА_1 у вересні 2004 року застосував незаконну
схему ухилення від сплати податків, суть якої полягала в тому, що він уклав і
підписав завідомо неправдиві документи
щодо придбання для ПП „Українська національна компанія" і ТОВ „Агар"
джерел безперервного живлення у ТОВ „Гуртівня центр” та їх реалізації в той же
день по значно заниженій ціні ТОВ „Приватсервіс”. При цьому ОСОБА_1 використав
для ухилення від сплати податків надані йому невстановленими слідством особами завідомо неправдиві документи
(договори № Г-1, № ГУ-1, № ПУ-1 і № АП-1
від 01.09.2004 р. та податкові накладні № 721.9 і № 720.9) з реквізитами та
відбитками печаток підприємств ТОВ „Гуртівня центр” та ТОВ „Приватсервіс”, які зареєстровані на
підставних осіб. Такий висновок, на думку колегії, не можна визнати беззаперечним.

Неправдивими визнаються документи, зміст яких цілком або
частково не відповідає дійсності і які складені або службовою особою, яка його
видала, або іншою службовою особою. З матеріалів кримінальної справи не
вбачається підстав вважати, що укладені ОСОБА_1 1 вересня 2004 року договори № Г-1, № ГУ-1, № ПУ-1 і № АП-1 , а також податкові накладні
№ 721.9 і № 720.9 з реквізитами та
відбитками печаток підприємств ТОВ „Гуртівня центр” та ТОВ „Приватсервіс”, є
завідомо неправдивими. На момент укладення договорів купівлі-продажу і на
момент видачі податкових накладних ТОВ
„Гуртівня центр” та ТОВ „Приватсервіс” були зареєстровані в установленому
порядку , перебували на податковому обліку як платники ПДВ, фактично
здійснювали господарську діяльність, сплачували податки, фіктивним в установленому порядку визнані не були (т.2,
а.с.25-26,30-55, т.4, а.с.58-72, 97-110, 116-126, т.9, а.с.169-179,188-192,
т.10, а.с.231-248).

На підтвердження фіктивності укладених ОСОБА_1 угод в
апеляції прокурор посилається на
показання свідків ОСОБА_4. , ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які пояснили, що вони не мали ніякого відношення до
діяльності ТОВ „Гуртівня центр” та ТОВ
„Приватсервіс”, ніяких угод з ПП „Українська
національна компанія” і ТОВ „Агар” не укладали. Однак показання цих свідків суд
першої інстанції обґрунтовано оцінив критично, так як в ході судового слідства
встановлено, що вони є засновниками та
керівниками і інших суб'єктів господарювання (т.10, а.с.80-83, 89,
94,131-140,148-151,157-159), від діяльності яких отримують доходи. Даними ДПІ
підтверджується факт отримання заробітної плати ОСОБА_4 та ОСОБА_6 відповідно
в ТОВ „Гуртівня центр” та ТОВ
„Приватсервіс” (т.9, а.с.37-43,102-103). Показання вказаних осіб, про те, що в
угодах та податкових накладних їх підписи підроблені , не підтверджені
ніякими іншими доказами.

Установчі документи ТОВ „Гуртівня центр”, рішення про
його створення недійсними в судовому порядку не визнавалися; рішення про припинення цієї юридичної особи в зв'язку з неподанням з 18 жовтня 2005 року
до державної податкової служби податкових декларацій і документів фінансової
звітності прийнято лише 28 грудня 2006 року (т.9, а.с.190-192).
Перебуваючи в 2004 році на податковому обліку як платник ПДВ, ТОВ
„Гуртівня центр” мало право нараховувати
покупцям, в тому числі ПП „Українська
національна компанія” і ТОВ „Агар”, податок на додану вартість, складати та
видавати їм податкові накладні.

Доказів обізнаності ОСОБА_1. з діяльністю ТОВ „Гуртівня
центр” та ТОВ „Приватсервіс”, ні в ході досудового слідства, ні в суді не
здобуто. Укладаючи угоди купівлі-продажу , ОСОБА_1 не міг знати, що ТОВ „Гуртівня центр” та ТОВ „Приватсервіс”
зареєстровані на підставних осіб, як
твердить обвинувачення, і в його обов'язки не входило перевіряти ці обставини
при наявності у вказаних суб'єктів господарювання свідоцтв про реєстрацію як
платників ПДВ.

Доводи обвинувачення про безтоварність операцій ,
проведених за умовами договорів № Г-1 (т.7, а.с.139-140) і № ГУ-1 (т.7,
а.с.142-143) від 01.09.2004 р. та додаткової угоди від 02.09.2004 р. (т.10,
а.с.35) по тій причині, що товари у м.
Кам'янець-Подільський не поставлялись, суд першої інстанції обґрунтовано визнав безпідставними, оскільки згідно з п.4
договорів постачання здійснював продавець на умовах франко-складу (постачання
транспортом продавця в розпорядження покупця або вказане ним місце) (т.10,
а.с.25-34). Розрахунки за договорами купівлі-продажу і поставки проведено
простими векселями від 30.09.2004 р. №
079 на суму 223746,63 грн. (т.7 а.с.148) і № 076 на суму
502300,70 грн. (т.7, а.с.149), що пояснює відсутність відомостей про
перерахування грошових коштів.

Висновок органів досудового слідства про вчинення угод придбання блоків живлення і
джерел безперервного живлення та їх реалізації за заниженими цінами в один день
спростовується самими договорами, податковими накладними. Договори
купівлі-продажу № Г-1 і № ГУ-1 та договори поставки № ПУ-1 і № АП-1 укладено
01.09.2004 року, проте перевезення
товарів мало місце наприкінці вересня 2004 року згідно з податковими
накладними № 721.9, № 720.9 і № 093004 від 30.09.2004 р. Відповідно до п. 2
договорів поставки від 01.09.2004 р. № ПУ-1 (т.7, а.с.145-146) і № АП-1 (т.7,
а.с.150-151) загальна сума договорів складає відповідно 1994835,56 грн. і 852891,41 грн., що свідчить про
намір ОСОБА_1. при їх укладенні продати блоки живлення і джерела безперервного
живлення за цінами вищими за ціну придбання.

Реалізація блоків живлення і джерел безперервного
живлення за нижчими цінами була викликана об'єктивними причинами - їх
пошкодженням під час транспортування, що підтверджується актами № 1 від
30.09.2004 року ПП „Українська національна компанія" і ТОВ „Агар"
(т.1, а.с.11, т.10, а.с.228-229), актами приймання продукції за якістю від
30.09.2004 року №2/ПУ-1, № 2/ПУ-1 та № 1/09/ПУ-1 (т.4, а.с.172-174), складеними
сторонами за договорами поставки, та звітом незалежної експертної оцінки
залишкової вартості блоків живлення та джерел безперервного живлення станом на
30.09.2004 р., проведеної ТОВ „Інформаційно-консалтингова фірма „Реноме"
на підставі договору від 01.11.2005 року (т.4, а.с.170-189).

Свідок ОСОБА_5 (керівник ТОВ „Інформаційно-консалтингова
фірма „Реноме") в судовому
засіданні підтвердив покази ОСОБА_1 про те, що на звернення останнього
заперечував проти виїзду експерта на місце для уцінки продукції у зв'язку з
відсутністю спору між сторонами за договором.

В судовому засіданні свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - головні
державні податкові інспектори Кам”янець-Подільської ОДПІ, які проводили планову
комплексну документальну перевірку
дотримання вимог податкового законодавства відповідно ТОВ „Агар” та ПП
„Українська національна компанія”, пояснили, що придбання продукції і її
реалізація за нижчими цінами в один день викликали у них сумнів щодо
правильності сплати податків, хоча договори і податкові накладні були належним
чином оформлені. ОСОБА_7 підтвердила, що
при перевірці їй надавався акт
пошкодження продукції, а ОСОБА_6 пояснив також, що при дійсному пошкодженні товару
господарська операція була би правильно проведена по бухгалтерському обліку і порушень по
сплаті податків не було б. Крім того, в актах перевірки від 11.04.2005 р. і
19.04.2005 р. (т.1, а.с.19, 127) зазначено, що бухгалтерський облік в ПП
"Українська національна компанія" і ТОВ „Агар" ведеться
відповідно до вимог Положення бухгалтерського обліку на підприємствах України
та Інструкції про застосування плану рахунків бухгалтерського обліку активів,
капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій.

Доводи прокурора в апеляції про те, що основними доказами
вини ОСОБА_1 є те, що він з метою штучно створити збитки склав, підписав та провів по обліку операції
з товарно-матеріальними цінностями (придбання за високою ціною і в цей же день реалізацію за значно нижчою ціною), які
не мав на меті використовувати у власній господарській діяльності, що зменшило
суми податку , належні до сплати в бюджет (про це зазначено в актах перевірки
ПП „Українська національна компанія” і ТОВ „Агар”), колегія суддівне може взяти
до уваги.

У Господарському кодексі України від 16 січня 2003
року закріплені основні засади
господарської діяльності підприємств стосовно самостійного планування своєї
діяльності і відносин з іншими підприємствами, можливості реалізовувати свою
продукцію за цінами, які підприємство встановлює самостійно або на договірній
основі, визначення перспектив розвитку виходячи з попиту на вироблювану
продукцію, роботи, послуги та з необхідності виробничого та соціального
розвитку підприємства, підвищення доходів. Держава забезпечує захист прав і
законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів.

Відповідно до ст.42 Господарського кодексу України
підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик
господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання
(підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та
одержання прибутку.

Господарський кодекс України, Закон України „Про ціни та
ціноутворення” надають суб'єктам підприємницької діяльності гарантії і свободи
при здійсненні на власний ризик господарської діяльності, в тому числі і
можливість самостійно визначати вартість продукції, що передбачається для
продажу. Таким чином, здійснення ПП „Українська національна компанія” і ТОВ
„Агар” господарських операцій (продаж
пошкодженого товару) за ціною, що визначена на договірній основі, не суперечить
вимогам чинного законодавства, а висновки актів перевірок про те, що платниками
податку до складу валових витрат не можуть бути віднесені витрати за збитковою
операцією, є такими, що не відповідають п.1.32 ст.1 та п.5.1 ст.5, іншим нормам
Закону України „Про оподаткування
прибутку підприємств”.

Законом України „Про
оподаткування прибутку підприємств” (пп.5.3.9 п.5.3 ст.5) встановлені
обмеження щодо врахування у складі валових витрат сум збитків платника податку
при здійсненні окремих господарських операцій, зокрема, не підлягають
віднесенню до складу валових витрат суми збитків платника податку, понесені у
зв'язку з продажем товарів (робіт, послуг) або їх обміном
за цінами, що нижчі за звичайні, пов'язаним з таким платником особам,
однак документів, які б свідчили про те, що продавець і покупець за договорами
поставки № АП-1 і № ПУ-1 є пов'язаними особами, в матеріалах справи немає. Не
зазначено про це і в актах перевірок від
19 квітня 2005 року і від 11 квітня 2005 року.

З врахуванням викладеного не можна визнати
необґрунтованим віднесення до складу валових витрат за ІІІ квартал 2004 року ПП
„Українська національна компанія” витрат на придбання джерел безперервного
живлення у ТОВ „Гуртівня центр” і ТОВ „Агар” - витрат на придбання блоків живлення у ТОВ „Гуртівня
центр” , які реалізовані товариству „Приватсервіс” як браковані за ціною,
нижчою від ціни придбання, згідно з погодженою сторонами ціною.

Відповідно до п.3.1 ст.3 Закону України „Про податок на
додану вартість” від 03.04.1997 року (з
наступними змінами і доповненнями) об'єктом оподаткування є операції платників
податку з поставки товарів (робіт, послуг) на митній території України. Згідно
з п.1.4 ст.1 цього ж Закону поставка товарів - це будь-які операції, що
здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими
цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі
товари за компенсацію незалежно від строків її надання. База оподаткування
операцій з продажу товарів (робіт, послуг) визначається, як це передбачено
п.4.1 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість”, виходячи з їх
договірної вартості. Таким чином, відповідно до вимог п.1.6 та п.1.7 ст.1,
п.4.1 ст.4, пп.7.3.1 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” ПП
„Українська національна компанія” і ТОВ „Агар” повинні були віднести до складу податкових зобов'язань з ПДВ за
вересень 2004 року суму податку по господарських операціях з ТОВ
„Приватсервіс”, виходячи з договірних цін на реалізовану продукцію, що і було
зроблено.

Згідно з п.1.7 Закону України „Про податок на додану
вартість” податковий кредит - це сума, на яку платник має право зменшити
податкове зобов'язання звітного періоду. Право
на податковий кредит виникає незалежно від того, чи такі товари
(послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях
в межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового
періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані
операції протягом такого звітного податкового періоду. Датою виникнення права
платника податку на податковий кредит визнається , в тому числі і дата отримання податкової накладної, що
засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).Згідно з
п.п.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” платник
податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, яка є звітним
податковим документом і, одночасно, - розрахунковим документом. Податкова
накладна дає право покупцю, зареєстрованому платником податку, на включення до
податкового кредиту витрат по сплаті податку на додану вартість.

З врахуванням вказаних вимог закону
колегія суддів вважає, що на
підставі оформленої відповідно до вимог
п.п.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” податкової
накладної № 721.9 від 30 вересня 2004 року на загальну суму 1499367,59 грн., в
тому числі ПДВ в сумі 249894,60 грн., виписаної продавцем - платником ПДВ ТОВ
„Гуртівня центр”, ПП „Українська національна компанія” мало право відобразити
суму ПДВ в розмірі 249894,60 грн. у
складі податкового кредиту за вересень 2004 року. У зв'язку з продажем джерел
безперервного живлення ТОВ „Приватсервіс” за належним чином оформленою
податковою накладною № 093004 від 30.09.04 р. на загальну суму 502300,70 грн.,
в тому числі ПДВ 83716,78 грн., у ПП „Українська національна компанія” виникли
податкові зобов'язання на суму податку на додану вартість, зазначену в податковій накладній. Відповідно і ТОВ „Агар”
на підставі податкової накладної №720.9
від 30.09.04 року на загальну суму 667883,69 грн., в тому числі ПДВ 111313,95
грн., виписаної продавцем-платником податку ПДВ ТОВ „Гуртівня центр” мало право
відобразити суму ПДВ в розмірі 111313,95 грн. у складі податкового кредиту за
вересень 2004 року, а у зв'язку з реалізацією блоків живлення в кількості 43 шт. та одного з'єднувача підключення за
належно оформленою податковою накладною
№ 702 від 30.09.04 р. на загальну суму 223746,63 грн., в тому числі ПДВ
37291,10 грн., у ТОВ „Агар” виникли податкові
зобов'язання на суму податку на додану вартість, зазначену у податковій
накладній. Таким чином, ПП „Українська національна компанія” та ТОВ „Агар”,
директором яких був ОСОБА_1, правильно на підставі первинних документів були
сформовані валові витрати і податковий кредит, зазначені як порушення в актах
перевірки відповідно від 11 квітня 2005
року та від 19 квітня 2005 року .

Постанови господарського суду Хмельницької області від 16
січня 2006 року і від 26 грудня 2005 року, якими ПП „Українська національна компанія” і ТОВ
„Агар” відмовлено в задоволенні позову до Кам”янець-Подільської ОДПІ про
визнання нечинними податкових повідомлень-рішень не є доказами саме умисного ухилення ОСОБА_1. від сплати
податків, а свідчать про його правову позицію з цього питання.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд
першої інстанції, дослідивши і оцінивши всі зібрані по справі докази в їх
сукупності і вичерпавши можливості отримання додаткових даних шляхом давання
доручення в порядку ст.315-1 КПК України, прийшов до правильного висновку
про необхідність постановлення
виправдувального вироку в зв'язку з відсутністю
в діях ОСОБА_1. прямого умислу на вчинення злочинів, передбачених
ст.ст.212 ч.3, 366 ч.2 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
Судової палати у кримінальних справах -

У х в а л и л а:

Вирок Кам'янець-Подільського
міськрайонного суду від 18 жовтня 2007 року щодо
ОСОБА_1 залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Копія вірна:

Суддя
апеляційного суду

Хмельницької
області
Л.М.Дуфнік