Справа № 11-378-2007 р. Головуючий
Категорія: ст. 309 ч. 2, 307ч.2 Бойко
КК України Доповідач
апеляційного суду
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2007року
колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Миколаївської області у складі:

головуючого:
Хоміка І.М. суддів: Губи О.О., Маркової Т.О.,
за участю прокурора: Данчука В.М.

розглянула у
відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві справу за апеляцією засудженого
ОСОБА_1 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 22 січня 2006 року, яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця м. Баштанка Миколаївської
області, раніше судимого: 16.05.2002 року Баштанським районним судом Миколаївської
області за ст.185ч.З КК України на 3 роки позбавлення
волі, звільненого
умовно-достроково 13.02.2004
року на 11 місяців 08 днів, засуджено
за ч.2 ст.309 КК України на 2
роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років
позбавлення волі з конфіскацією Уг частини належного засудженому майна.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років
позбавлення волі з конфіскацією Уг частини належного засудженому майна на користь
держави.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь
Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в
Миколаївській області витрати на проведення судово-хімічної експертизи в
розмірі 282 грн. 46 коп.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за
те, що, 02 жовтня 2006 року в вечірній
час в м. Баштанка, проходячи по балці між вулицями Горького та Боровського,
знайшов один кущ коноплі з сухим

листям, зірвав декілька гілок і там же перетер руками. Зазначене зберігав
при собі з метою подальшого вживання шляхом куріння, без мети збуту.

03 жовтня 2006 року близько 10 години ОСОБА_1 в
м. Миколаєві, в районі ринку «Колос» придбав у невстановленої слідством особи
наркотичні речовини для особистого вживання без мети збуту. Близько 14.30 год.
на вул. Горького в м. Баштанка (за підозрою у вчиненні тяжкого злочину) ОСОБА_1
був затриманий працівниками міліції і при особистому огляді в нього було
знайдено та вилучено речовину коричневого кольору - макову соломку, рідину
темно-коричневого кольору -ацетильований опій (які він придбав у місті
Миколаєві) та суху подрібнену речовину темно-зеленого кольору - канабіс ( яку
він зірвав на балці в місті Баштанка).

03 жовтня 2006 року, близько 13 години в
під'їзді будинку по вул. Горького,
2, в м. Баштанка, в ході оперативної закупівлі, ОСОБА_1 незаконно реалізував
ОСОБА_2 частину придбаної ним у місті Миколаєві наркотичної речовини за 20 грн. Після чого
ОСОБА_2 добровільно видав працівникам міліції придбаний у ОСОБА_1 наркотичний
засіб.

Згідно висновків судово-хімічної експертизи, вилучена у ОСОБА_1 речовина
рослинного походження у висушеному та подрібненому стані відноситься до
особливо небезпечного наркотичного засобу -
канабісу; рідина світло -
коричневого кольору є ацетильованим опієм і відноситься до особливо
небезпечного наркотичного засобу; не висушена речовина рослинного походження
світло-коричневого кольору відноситься до особливо небезпечного наркотичного
засобу макової соломи, та речовина у медичному шприці є ацетильований опій і
відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів.

В апеляціях та доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду
скасувати. Посилається на фальсифікацію матеріалів досудового слідства,
стверджує, що під час досудового слідства давав показання під фізичним та
психічним примусом. Не згоден з кваліфікацією дій за ст. 307 ч.2 КК України,
стверджує, що нікому наркотичні засоби не продавав.

В запереченнях на апеляцію помічник прокурора Баштанського району вважає
апеляцію безпідставною, вину ОСОБА_1 доведеною, а вирок таким, що відповідає
матеріалам справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав
свою апеляцію та визнав скоєння ним злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України,
думку прокурора про залишення вироку без змін , перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи
апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає задоволенню
частково з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 22
КПК України слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх
передбачений законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження
обставин справи.

В порушення цих вимог закону органами досудового слідства та судом допущена
однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять
неправосудним постановлене у справі судове рішення.

Як вбачається із матеріалів справи, висновки органів досудового слідства та
суду про вчинення засудженим ОСОБА_1 збуту наркотичного засобу ґрунтується на
даних оперативної закупки у нього наркотичної речовини, яка була здійснена 03.10.2006 року особою під
псевдонімом ОСОБА_2, який придбав у ОСОБА_1 1 мл опію ацетильованого.

Вказана закупка здійснювалася на підставі постанови про її проведення від 19.09.2006 року (а.с.3),
згідно з якою проведення оперативної закупки доручається здійснити особі під
вигаданим іменем - ОСОБА_2
Однак із показань та заяви ОСОБА_2 вбачається, що згоду на участь в проведені
оперативної закупки він дав тільки 03.10.2006
року (а.с.4,29). З вказаних даних видно, що станом на 19.09.2006 року згоди
ОСОБА_2 на участь в оперативній закупці не було.

Крім того, згідно даним протоколу оперативної закупки (а.с.6) та пояснень
понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 закупник самостійно, без супроводу понятих та
працівників міліції, які залишилися в Баштанському РО УМВД, здійснив закупку та
через деякий час повернувся вже зі шприцем.

Вказані дії визивають сумнів щодо законності оперативної закупки, тим
більш, що закупка була проведена в 13.15
час, а ОСОБА_1 було затримано не відразу після проведення оперативної
закупки, а вже в 16.15 час. При
цьому, ОСОБА_2 за придбаний опій розрахувався поміченими 4 грошовими
купюрами, а при затриманні була вилучена лише 1 купюра.

Крім того, звертає на себе увагу і той факт, що експертне дослідження
вилучених у ОСОБА_1 в м. Баштанка 03.10.2006
року наркотичних засобів було проведено в м. Миколаєві відразу в цей же
день, тобто 03.10.2006 року, що
само по собі з урахуванням фактичних обставин, відстані та часу, викликає
огрунтовані сумніви.

Як вбачається із матеріалів справи, обвинувального висновку, до списку
осіб, які підлягають виклику в судове засідання, закупник ОСОБА_2 не включений,
в судове засідання він не викликався і судом не допитувався, хоча необхідність
у його допиті в судовому засіданні була очевидною, оскільки допитаний в судовому
засіданні понятий ОСОБА_3, очевидцем оперативної закупки не був, оскільки в цей
час знаходився в кабінеті слідчого.

Із даних протоколу обшуку затриманого ОСОБА_1 від 03.10.2006 року (а.с.10)
вбачається, що в нього вилучені наркотичні засоби, але вага та об'єм вилученого
не визначена та не вказана. Разом з тим, в листі слідчого про направлення
вилучених наркотичних засобів для проведення хімічного дослідження (а.с.22) ці
дані є, хоча ніяких процесуальних дій для визначення ваги та об'єму
зазначеного, передбачених законом по справі не проводилось.

Зазначені обставини свідчать про неповноту судового слідства у справі.

За таких обставин і з урахуванням того, що зазначені порушення органами
слідства вимог кримінально-процесуального закону, недоліки та упущення
залишилися поза увагою суду першої інстанції, вирок щодо ОСОБА_1 в частині
засудження за ст. 307 ч. 2 КК України
підлягає скасуванню, і оскільки у справі має бути проведено ряд слідчих дій,
справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

Під час додаткового розслідування повинні бути усунуті зазначені вище
порушення, ретельно, всебічно, повно і об'єктивно досліджені обставини справи,
перевірені доводи ОСОБА_1 і, в залежності від установленого, має бути прийняте
рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Що стосується засудження ОСОБА_1 за ст. 309 ч. 2
КК України, то вирок в цій частині засудженим не оспорюється.

Керуючись ст.ст.
365,366 КПК
України, колегія,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково. Вирок
Баштанського районного суду Миколаївської області від 22 січня 2006 року відносно
ОСОБА_1 в частині засудження за ст. 307
ч. 2 КК
України - скасувати,
а справу в цій частині направити на додаткове розслідування.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 309 ч. 2 КК України до
призначеного судом покарання у виді 2
років позбавлення волі.