АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/1229/2012 Номер провадження 11/786/137/2013 Категорія: ч.2 ст.186 КК т.з. Головуючий у 1-й інстанції Логвінова Доповідач Лісіченко Л. М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Лісіченко Л.М.

суддів: Куліша В.М., Кисіля А.М.

з участю прокурора Черниша А.М.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава справу за апеляціями прокурора Київського району м. Полтава із внесеними змінами та засудженого ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 22 листопада 2012 року.

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровськ, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, одруженого, має на утриманні сина 2005 року народження, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, згідно ст.89 КК України раніше не судимого ,

засуджено за: ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Позов потерпілого ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення матеріальних збитків задоволено частково на суму 1334 грн., в решті позовних вимог відмовлено.

Позов потерпілого ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про стягнення матеріальних збитків задоволено частково на суму 1713,60 грн., в решті позовних вимог відмовлено.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що вчинив злочини за наступних обставин.

1) 30.10.2011 року ОСОБА_1 умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з подвіря будинку АДРЕСА_2 викрав належні ОСОБА_2 речі, а саме: - 2 металеві плити розміром 1 на 0,6 м. вартістю за оцінкою потерпілого 250 грн. кожна; - два куски металевого кутику 75 мм. загальною довжиною 12 м. вартістю за оцінкою потерпілого 600 грн. Своїми діями ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_2 спричинив матеріальний збиток на суму 1100 грн.

2) 31.10.2012 року ОСОБА_1 повернувся до подвіря будинку АДРЕСА_2, звідки таємно, шляхом вільного доступу, викрав будівельні листи в кількості 2 штук довжиною загалом 12 метрів вартістю відповідно до висновку експерта №В-2411/1 від 31.05.2012 року 234 грн. Своїми діями ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_2 спричинив матеріальний збиток на суму 234 грн.

3) 09.01.2012 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_1, перебуваючи за адресою м. Полтава, вул. Червонофлотська, буд. 35, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з території ТОВ Полтавський завод Стандарт, викрав обичайку люка, вартістю 270 грн., чим спричинив ТОВ Полтавський завод Стандарт матеріальний збиток на вказану суму.

4) Наприкінці квітня 2012 року ОСОБА_1, перебуваючи на території підприємства ПрАТ Спецбуд, що по вул. Островського, 2 в м. Полтаві, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку двох металевих листів загальною вартістю 169,34 коп. та бочки вартістю 150 грн., чим спричинив ПрАТ Спецбуд матеріальну шкоду на загальну суму 319,34 грн.

5) В середині травня 2012 року ОСОБА_1, у вечірній час, перебуваючи за адресою м. Полтава, вул. Квітуча, 8, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу з автомобіля ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1 викрав автомагнітолу Піонер, вартістю 350 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_4 матеріальний збиток на суму 350 грн.

6) 26.05.2012 року близько 17 год. ОСОБА_1 перебуваючи за адресою м. Полтава, вул. Зінківська, 8 умисно таємно повторно шляхом вільного доступу з автомобіля ВАЗ 21063, д.н.з. НОМЕР_2 викрав магнітолу Піонер, фрези до мотокоси, автокомпресор та інші речі, спричинивши потерпілому ОСОБА_5 матеріальний збиток на загальну суму 1056 грн.

7) 29.05.2012 року близько 15 год. 20 хв. ОСОБА_1, умисно повторно, перебуваючи поблизу ринку Балкового по вул. Зіньківській в м. Полтава, шляхом вільного доступу з автомобіля Газель д.н.з. НОМЕР_3, двері якого були відчинені, таємно викрав речі потерпілого ОСОБА_6 на загальну суму 800 грн.

8) В грудні 2011 року ОСОБА_1, перебуваючи в гаражному кооперативі Кристал, що по пров. Спортивному в м. Полтава умисно повторно, відігнувши задню стінку, таємно проник до гаражу НОМЕР_4, звідки викрав: 2 автомобільні диски вартістю по 75 грн., розкладачку вартістю 200 грн. та металевий ящик вартістю 200 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на суму 550 грн.

9) 19.04.2012 року ОСОБА_1 умисно повторно, перебуваючи за адресою м. Полтава, пров. Спортивний в гаражному кооперативі Зірка-1, скориставшись тим, що його дій ніхто з сторонніх осіб не помічає, шляхом пошкодження цегляної стінки проник в гараж НОМЕР_5, що належить ОСОБА_3, звідки викрав металеві вироби, на загальну суму 22 грн.

10) 23.04.2012 року, ОСОБА_1, маючи умисел на заволодіння металевими виробами, повернувся до гаражного приміщення НОМЕР_5 кооперативу Зірка-1, що по пров. Спортивному в м. Полтава, належного ОСОБА_8, та знову проник в даний гараж шляхом пошкодження цегляної стінки, звідки умисно таємно повторно викрав металеві вироби на суму 1813,6 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_3 матеріальний збиток на вказану суму.

11) 26.04.2012 року ОСОБА_1 у вечірній час умисно таємно повторно, перебуваючи за адресою м. Полтава, пров. Спортивний в гаражному кооперативі Зірка, шляхом пошкодження даху, проник в гараж НОМЕР_6, звідки викрав металеву ємність обємом 200 л. вартістю 150 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.

12) В середині березня 2012 року ОСОБА_1, в нічний час, перебуваючи поблизу будинку №37 по вул. Гайдара в м. Полтава, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав кришку металевого каналізаційного люку, вартістю 300 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 300 грн.

13) В середині березня 2012 року ОСОБА_1, перебуваючи поблизу буд. №37 по вул. Гайдара в м. Полтаві з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, умисно повторно таємно викрав кришку металевого каналізаційного люку, вартістю 300 грн., який належить ОСОБА_11, після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд. Спричинив своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 300 грн.

14) 01.05.2012 року близько 02.00 год. ОСОБА_1, перебуваючи поблизу буд. №67 по вул. Садовій в м. Полтава, діючи повторно, шляхом пошкодження дверцят, проник до автомобіля ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_7, звідки таємно викрав акумуляторну батарею Іста, вартістю 300 грн., яка належить ОСОБА_12, після чого з місця скоєння злочину зник, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 300 грн.

15) В середині травня 2012 року ОСОБА_1 близько 17 год., перебуваючи на території 3 міського пляжу р. Ворскла по вул. Сакко в м. Полтава, умисно повторно шляхом вільного доступу з автомобіля ЗАЗ-ДЕУ Lanos, д.н.з. НОМЕР_8, таємно викрав автомобільні аудіо колонки марки Ріоner TS-F6972E вартістю 200 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 200 грн.

16) В кінці травня 2012 року близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_1, перебуваючи поблизу буд. №38 по вул. Гайовій в м. Полтава, умисно повторно шляхом вільного доступу з автомобіля ВАЗ 21061, д.н.з. НОМЕР_9, таємно викрав автомагнітолу марки Ріоner DX500 вартістю 200 грн. та аудіоколонки марки Elenberg вартістю 120 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на суму 320 грн.

17) 21.05.2012 року близько 01 год. ОСОБА_1, перебуваючи по вул. Панянки в м. Полтава, діючи повторно умисно, попросив у потерпілого ОСОБА_15 мобільний телефон останнього ніби для того, щоб зателефонувати. Отримавши мобільний телефон марки SAMSUNG G-900 вартістю 1680 грн. в середині якого знаходилась сім-картка оператора мобільного звязку МТС вартістю 10 грн. без грошей на рахунку, ОСОБА_1 почав тікати, не зупиняючись на вимоги потерпілого, ОСОБА_1 разом з мобільним телефоном потерпілого зник і розпорядився ним на власний розсуд.

18) На початку червня 2012 року ОСОБА_1, перебуваючи на території автостоянки, що розташована на перехресті вул. О.Вишні та вул. Сінна в м. Полтава, діючи повторно, шляхом відкриття вітрового скла проник до автомобіля ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_10, звідки таємно викрав автомагнітолу SONY вартістю 147 грн., належну ОСОБА_17, спричинивши останньому матеріальний збиток на зазначену суму.

19) 17.06.2012 року близько 04 год. 00 хв. ОСОБА_1, перебуваючи поблизу буд. №3 по вул. Ю.Победоносцева в м. Полтава, діючи повторно, шляхом розбиття скла пасажирських дверей проник до автомобіля Ford Mondeo, д.н.з. НОМЕР_11 звідки таємно викрав навігатор Pioneer з підставкою та картою памяті вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №265 від 05.07.2012 року 560 грн. належну ОСОБА_18, спричинивши останньому матеріальний збиток на вказану суму.

В апеляції із внесеними змінами прокурор просить вирок суду змінити, виключивши з обвинувачення ОСОБА_1 епізод №9 за малозначністю.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить помякшити йому покарання, вказує на відсутність обтяжуючих обставин та наявність помякшуючих, а саме: визнання вини, щире каяття, позитивні характеристики, часткове відшкодування шкоди, а також те, що на його утриманні неповнолітній син 2005 року народження.

Інші учасники процесу вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який апеляцію підтримав у частині внесених змін та просив змінити вирок суду, виключивши з обвинувачення ОСОБА_1 епізод №9 щодо таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_3 на загальну суму 22 грн., доводи апелянта засудженого ОСОБА_1, який просив помякшити призначене йому покарання, колегія суддів перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово засудженого приходить до висновку, що апеляції як прокурора, так і засудженого підлягають до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у скоєнні злочинів, передбачених ч.ч.1,2,3 ст.185 КК України та фактичні обставини справи по усіх епізодах, крім епізоду №9 щодо потерпілого ОСОБА_3 та епізоду №17 щодо потерпілого ОСОБА_15 встановлені правильно і в апеляціях ніким не оскаржуються.

Однак, визнаючи винним та засуджуючи ОСОБА_1 по епізоду №9 за те, що 19.04.2012 року він, перебуваючи у гаражному кооперативі Зірка-1 по пров. Спортивному в м. Полтава, пошкодивши цегляну стінку гаража НОМЕР_5, що належить ОСОБА_3 він проник всередину, звідки умисно таємно повторно викрав металеві вироби на загальну суму 22грн. та кваліфікуючи його дії за ч.3 ст.185 КК України суд першої інстанції припустився помилки.

Як правильно вказує у своїй апеляції прокурор відповідно абзацу 2 п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 Про судову практику у справах про злочини проти власності та ст.12 Закону України Про державний бюджет на 2012 рік викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує суму 107грн.30коп.

Оскільки сума майна, викраденого ОСОБА_1 у ОСОБА_3, є меншою за встановлену для кваліфікації як злочин, вказаний епізод підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу злочину.

Крім цього, перевіряючи справу за апеляціями в ревізійному порядку на підставі ст.365 КПК України (1960 р.) колегія суддів дійшла переконання, що по епізоду №17 суд першої інстанції у відповідності зі ст.299 КПК України (1960 р.), визнавши недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних справи, які ніким не оскаржуються, дав їм неправильну юридичну оцінку.

Так, згідно предявленого досудовим слідством ОСОБА_1 обвинувачення та вироку суду, ОСОБА_1 попросив у потерпілого ОСОБА_15 мобільний телефон нібито для здійснення дзвінка, а отримавши його, став тікати.

Дії ОСОБА_1 як досудовим слідством, так і судом вочевидь помилково кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Відповідно до ст.186 КК України грабіж з обєктивної сторони є відкритим викраденням чужого майна, тобто вилучення майна проти волі власника в його присутності або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення.

В той же час, ст.190 КК України передбачає відповідальність за заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Оскільки ОСОБА_1 попросив мобільний для здійснення дзвінка і шляхом обману заволодів ним, його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України.

Закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном на відміну від крадіжки, яка вважається закінченою з моменту вилучення майна і реальної можливості розпорядитися ним, як своїм власним.

За таких обставин той факт, що ОСОБА_1 після заволодіння телефоном, не звертаючи уваги на вимоги потерпілого про його повернення, став тікати, не впливають на кваліфікацію його дій.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії засудженого ОСОБА_1 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України.

Покарання за ч.ч.1,2,3 ст.185 КК України судом першої інстанції ОСОБА_1 призначено у відповідності з вимогами ст.65 КК України із врахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу засудженого, який раніше судимий, але характеризується задовільно, помякшуючих покарання обставин - визнання вини, щирого каяття, часткового відшкодування завданої шкоди, наявності неповнолітньої дитини та відсутності обтяжуючих покарання обставин.

Призначаючи покарання ОСОБА_1 за ч.2 ст.190 КК України колегія суддів також враховує всі вищевикладені обставини і вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції вказаної частини ст.190 КК України.

Крім цього, визначаючи покарання ОСОБА_1 на підставі ч.1 ст.70 КК України, суд фактично застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим у резолютивній частині вироку помилково вказав про застосування принципу часткового складання призначених покарань.

Погоджуючись із фактично застосованим принципом призначення покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів вважає за необхідне уточнити резолютивну частину вироку суду в ревізійному порядку на підставі ст.365 КПК України (1960р.).

З огляду наведеного апеляції як прокурора, так і засудженого підлягають до задоволення, а вирок суду зміні.

В іншій частині вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України ( в редакції 1960 р.), розділу ХІ Перехідних положень, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора Київського району м. Полтава із внесеними змінами та засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 22 листопада 2012 року стосовно ОСОБА_1 змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_1 епізод №9 стосовно потерпілого ОСОБА_3 за відсутністю в його діях складу злочину.

На підставі ст.365 КК України (1960р) в ревізійному порядку перекваліфікувати дії ОСОБА_1 по епізоду №17 стосовно потерпілого ОСОБА_15 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_1 за ч.ч.1,2,3 КК України до покарання, визначеного судом.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання ОСОБА_1 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.365 КК України (1960р) в ревізійному порядку уточнити резолютивну вироку, вказавши, що на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 визначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, замість помилково вказаного принципу часткового складання призначених покарань.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

СУДДІ:

Куліш В.М. Кисіль А.М. Лісіченко Л.М.