Справа № 140/987/15-к
Провадження №11-кп/772/738/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційній суд Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «29» липня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000192 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця Набережні Челни
Росія, українця, громадянина України
проживаючого

АДРЕСА_1
раніше судимого:
-13.04.2008року Немирівським
районним судом Вінницької
області за ч.2 ст. 189, ч.2 ст. 186
ст.70 КК України до 4 років
позбавлення волі;
- 28.11.2013 року Немирівським
районним судом Вінницької області
за ч. 1 ст.122 КК України у виді
2 років позбавлення волі, з іспитовим
строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від «18» травня 2015 року, -

В с т а н о в и в :
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18 травня 2015 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2- х років обмеження волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 28.11.2013 року і остаточну міру покарання призначено ОСОБА_6 у виді 3-х років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 384 грн. на користь держави, за проведення судової товарознавчої експертизи.
Вирішена доля речового доказу.

Згідно вироку суду, 01.04.2015 року близько 09.00 год. підсудний ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_8 , жителі м. Немирів Вінницької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння прийшли до ломбарду «Благо», який розташований по вулиці Горького 88, м. Немирів Вінницької області з метою заставити мобільний телефон «lenovo А 390», який належить ОСОБА_8 . Перебуваючи у приміщенні ломбарду ОСОБА_8 надав вказаний мобільний телефон експерту з кредитування ОСОБА_9 , внаслідок чого остання перевіривши стан і якість товару повідомила що для оформлення договору необхідний документ, що засвідчує особу. Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , залишивши телефон у експерта ломбарду, вийшли з приміщення з метою пошуку вказаних документів. Через деякий час ОСОБА_6 без згоди ОСОБА_8 на повернення телефону, маючи намір на заволодіння чужим майном, шляхом обману, з метою реалізації свого злочинного наміру, повернувся до приміщення ломбарду та повідомив експерту ОСОБА_9 , що укладати договір вони не будуть, а також те, що товариш попросив його забрати мобільний телефон. В свою чергу експерт ломбарду ОСОБА_9 передала мобільний телефон «lenovo А 390», ОСОБА_10 . Внаслідок обману ОСОБА_6 заволодів мобільним телефоном «lenovo А 390», який належить ОСОБА_8 та вартість якого ,відповідно до висновку експерта, становить 1288 грн. 80 коп., чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Обвинувачений ОСОБА_6 не погоджуючись з рішенням суду подав апеляційну скаргу , в якій ставить питання про зміну вироку суду першої інстанції та пом`якшити йому міру покарання, так як на його утриманні знаходяться четверо неповнолітніх дітей. Вважає, що працівники міліції надавили на потерпілого ОСОБА_8 , щоб він дав неправдиві свідчення щодо нього.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив зменшити йому міру покарання, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та вважає вирок суду законним та обгрунтованим щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, які були дослідженні судом першої інстанції, суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінально процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що забезпечують права та законні інтереси учасників кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалене незаконним складом суду; у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , відсутній журнал судового засідання до ухвали про призначення справи до судового розгляду від 29.04.2015 року ( а.с. 9).
Крім того, відсутня ухвала про призначення підготовчого судового, чим порушені вимоги ч.1 ст. 314 КПК України, згідно до яких після отримання обвинувального акту, суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового розгляду, однак в матеріалах провадження відсутні відомості про повідомлення учасників судового розгляду.
В матеріалах кримінального провадження міститься журнал судового засідання ( а.с.51-53), де зазначено склад суду за час перебування провадження в суді Немирівського району, однак журнал про призначення кримінального провадження до судового розгляду за 29.04.2015 року відсутній.

Також суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, до призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18.05.2015 року, повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 28.11.2013 року, разом з тим до матеріалів кримінального провадження приєднав ухвалу Немирівського районного суду Вінницької області від 24.04.2015 року, згідно якої скасовано звільнення від відбування покарання за ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, призначеного за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 24.04.2015 року та направлено засудженого ОСОБА_6 відбувати покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, але вищезазначена ухвала не містить дати набуття законної сили.
Згідно до довідки в.о. начальника Немирівського РВ УМВС України ОСОБА_6 затриманий 24.04.2015 року, згідно ухвали Немирівського районного суду Вінницької області від 24.04.2015 року.
Також слід зазначити, що обвинувачений ОСОБА_6 з 24.04.2015 року , з моменту затримання по 30.04.2015 року перебував в ІТТ Немирівського РВ УМВС України у Вінницькій області .
Разом з тим, суд 29.04.2015 року виніс ухвалу про тимчасове залишення ОСОБА_6 у Вінницькій установі виконання покарань УДДПВП України у Вінницькій області №1 до закінчення розгляду кримінального провадження, для подальшого етапування в Немирівський райсуд, що є суперечливим.
В зв`язку з істотним порушенням норм КПК, суд вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню в районний суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував дані щодо останнього і як пом`якшуючу обставину зазначив знаходження на його утриманні неповнолітніх дітей, однак будь які дані щодо даних обставин відсутні.

Що стосується запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , , то апеляційний суд не вирішує дане питання , так як по даному кримінальному провадженню запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 18 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000192 02.04.2015 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України у Немирівському районному суді зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: