АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________
Дело №1-1710/2011 Председательствующий 1 инстанции
Производство №11/2090/2663/2012 ОСОБА_1
Категория: ч.2 ст.186 Докладчик : Шевченко В.В.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
22 ноября 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе :
председательствующего - Шевченко В.В.,
судей - Протасова В.И., Шляхова Н.И.,
прокурора - Пресс А.С.,
адвоката(ов) - ОСОБА_2,
осужденного - ОСОБА_3
рассмотрела в открытом судебном заседании в зале суда в городе Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела, ОСОБА_4, осужденного ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_5 на приговор Московского районного суда г.Харькова от 18 апреля 2012 года.
Приговором Московского районного суда г.Харькова от 18 апреля 2012 года
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2 Азербайджана , гражданин Украины, холост, ІНФОРМАЦІЯ_3 , не работающий, проживающий по адресу : ІНФОРМАЦІЯ_4 , ранее судимый:
- 01 октября 2007 года Московским районным судом г.Харькова по ст.309 ч.1,186 ч.1, 70 УК Украины к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст.75 УК Украины с испытательным сроком 2 года;
- 17 марта 2008 года Московским районным судом г.Харькова по ст.ст.190 ч.2 ,71 УК Украины к 3 годам 1 мес. лишения свободы, освобожден 15 мая 2009 года по постановлению Первомайского районного суда Харьковской области от 07 мая 2009 года на основании ст.81 УК Украины на неотбытый срок 1 год 5 мес. 7 дней;
- 27 ноября 2009 года Коминтерновским районный судом г.Харькова по ст.190 ч.2, 71 к 1 году 7 мес. лишения свободы,
осужден по ст.186 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_6 , гражданин Украины, холост, ІНФОРМАЦІЯ_7 , не работающий, проживающий по адресу : ІНФОРМАЦІЯ_8 , в силу ст.89 УК Украины не судимый,
осужден по ст.186 ч.2 УК Украины к 4 годам лишения свободы.
Мера пресечения ОСОБА_3 и ОСОБА_5 до вступления приговора в законную силу оставлена ранее избранная содержание под стражей, срок отбытия наказания обоим исчислен с 01 сентября 2011 года.
По приговору суда ОСОБА_3 и ОСОБА_5 признаны виновными в совершении следующего преступления :
10 августа 2011 года около 01 час.30 мин. ОСОБА_3, действуя совместно и по предварительному сговору с ОСОБА_5, находясь возле дома №87 по проспекту 50 лет ВЛКСМ в г.Харькове, имея умысел, направленный на открытое похищение чужого имущества, из корыстных побуждений, под предлогом осуществления телефонного звонка ОСОБА_3 попросил у ранее незнакомого ОСОБА_6 принадлежащий ему телефон «Самсунг Е2152», который последний передал ОСОБА_3 После чего ОСОБА_3 положил указанный мобильный телефон в карман своих брюк, тем самым открыто похитил у ОСОБА_6 мобильный телефон «Самсунг Е2152», стоимостью 614 грн. с двумя сим-картами мобильных операторов «Лайф»- стоимостью 10 грн. и «МТС»- стоимостью 10 грн., не представляющими материальной ценности для потерпевшего. После этого ОСОБА_3 передал похищенный у ОСОБА_6 телефон стоящему рядом ОСОБА_5, который положил телефон в карман своих брюк. Далее ОСОБА_3 и ОСОБА_5 с похищенным имуществом направились вдоль проспекта 50 лет ВЛКСМ в г.Харькове, а потерпевший ОСОБА_6 следовал за ними и неоднократно просил вернуть его телефон, на что ОСОБА_3 и ОСОБА_5 не реагировали, при этом высказывали в адрес ОСОБА_6 угрозы применения физической расправы. После этого ОСОБА_3, продолжая реализовывать преступный умысел, направленный на открытое похищение чужого имущества с применением физического насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшего, находясь возле дома №83 по проспекту 50 лет ВЛКСМ в г.Харькове, нанес ладонью руки один удар в область грудной клетки потерпевшего ОСОБА_6, от которого тот испытал физическую боль, после чего ОСОБА_3 и ОСОБА_5 с похищенным имуществом с места преступления скрылись, распорядившись им по своему усмотрению, чем причинили ущерб потерпевшему на сумму 614 грн.
- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции , поставил вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием назначенного наказания личности осужденного и тяжести преступления вследствие мягкости. Просил апелляционный суд постановить новый приговор, которым назначить ОСОБА_3 наказание по ст.186 ч.2 УК Украины в виде 6 лет лишения свободы , а ОСОБА_5 по ст.186 ч.2 УК Украины 5 лет лишения свободы. Впоследствии автор апелляции ее доводы изменил, просит приговор суда первой инстанции отменить , направив дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Апеллянт ссылается на то, что судом первой инстанции допущена неполнота и односторонность судебного следствия, нарушен принцип непосредственности исследования доказательств, поскольку суд не принял всех предусмотренных УПК Украины мер для вызова и допроса в судебном заседании потерпевшего ОСОБА_6, а также необоснованно отказал в допросе дополнительного свидетеля ОСОБА_7 по ходатайству защитника и осужденных;
- адвокат ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_5, считая приговор незаконным и необоснованным, просит его изменить, переквалифицировать действия ОСОБА_5 со ст.186 ч.2 на ст.190 ч.1 УК Украины и назначить ему наказание в виде 1 года исправительных работ, освободив из-под стражи . Апеллянт ссылается на то, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что повлекло неверную квалификацию действий его подзащитного по ст.186 ч.2 УК Украины. Автор апелляции считает, что в действиях ОСОБА_3 и ОСОБА_5 отсутствовал предварительный сговор, умысла на открытое завладение имуществом потерпевшего ОСОБА_5 не имел, ОСОБА_3 завладел телефоном ОСОБА_6 путем мошенничества, не применяя физического насилия, потерпевший передал ему телефон добровольно. Кроме того, по мнению адвоката, суд первой инстанции допустил односторонность при исследовании доказательств и нарушил требования ст.290 УПК Украины, поскольку дело было рассмотрено в отсутствие потерпевшего, на вызове которого настаивал защитник и подсудимые, суд положил в основу приговора лишь показания потерпевшего, данные им в процессе досудебного следствия. Апеллянт также считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ОСОБА_3 о вызове в судебное заседание свидетеля, который являлся очевидцем преступления и мог подтвердить версию подсудимых об обстоятельствах его совершения;
- осужденный ОСОБА_3, считая приговор суда первой инстанции незаконным и необоснованным в части квалификации его действий по ст.186 ч.2 УК Украины, просит его отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. Автор апелляции ссылается на то, что он совершил преступление в отношении ОСОБА_6, которое следовало квалифицировать по ст.190 ч.2 УК Украины. По мнению апеллянта приговор суда первой инстанции постановлен с грубыми нарушениями его прав и уголовно-процессуального законодательства, допущена неполнота и односторонность судебного следствия, поскольку судом не был допрошен потерпевший, на вызове которого он настаивал, а суд положил в основу приговора лишь показания потерпевшего, данные им в процессе досудебного следствия. Кроме того, осужденный ссылается на то, что суд безосновательно отказал в удовлетворении его ходатайства о вызове для допроса в судебном заседании дополнительного свидетеля ОСОБА_7, которая является очевидцем преступления и могла бы подтвердить его показания об обстоятельствах совершения преступления.
Выслушав доклад судьи, прокурора в обоснование измененных доводов апелляции, объяснения адвоката ОСОБА_2 и осужденного ОСОБА_3, поддержавших свои апелляции и не возражавших против удовлетворения апелляции прокурора, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу, что апелляция прокурора в редакции измененных доводов подлежит удовлетворению в полном объеме, а апелляции адвоката ОСОБА_2 и осужденного ОСОБА_3 частичному удовлетворению.
Пленум Верховного Суда Украины в п.1 своего постановления № 11 от 27 декабря 1985 года с последующими изменениями «О соблюдении судами Украины процессуального законодательства, регламентирующего судебное рассмотрение уголовных дел », обратил внимание судов на необходимость неуклонного соблюдения уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении дел, установлении процессуальных гарантий всех участников судебного разбирательства, имея в виду, что лишь при таких условиях возможно обеспечить постановление законных и обоснованных решений.
Однако выше перечисленные требования районным судом в ходе рассмотрения дела и постановления приговора в полной мере не соблюдены.
Согласно ст.ст.257, 334 УПК Украины и разъяснений п.п. 9, 16 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №5 от 29 июня 1990 года с последующими изменениями «Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений
Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора», суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу, в том числе допросить потерпевших, свидетелей, огласить протоколы следственных действий и другие документы. В соответствии со ст. 263 УПК Украины, подсудимый вправе непосредственно принимать участие в исследовании доказательств и задавать вопросы потерпевшему, свидетелям.
Как усматривается из материалов уголовного дела, в нарушение требований уголовно-процессуального закона, суд , определив о необходимости слушания дела в полном объеме ( л.д.175 ) потерпевшего ОСОБА_6 не допросил , ограничившись оглашением его показаний в ходе досудебного следствия.
В соответствии со ст.ст. 306, 308 УПК Украины, суд вправе огласить показания потерпевшего, в случае, если его явка в судебное заседание невозможна.
Согласно протоколам судебных заседаний от 16.01.2012 г., 13.02.2012 г., 22.02.2012 г. (л.д. 178,182,197) , как прокурор, так и защитник, и подсудимые считали невозможным проведение судебного следствие в отсутствие потерпевшего, с чем согласился суд и вынес постановление о приводе потерпевшего в судебное заседание. Однако, постановление о приводе от 16.01.2012 года осталось неисполненным, а относительно исполнения постановление о приводе потерпевшего от 13.02.2012 г. и 22.02.2012 года имеются два рапорта сотрудников милиции, из которых усматривается, что на момент посещения потерпевший отсутствовал по месту жительства и со слов матери находился в командировке. В судебном заседании 09 апреля 2012 года , несмотря на то, что защитник и подсудимые настаивали на вызове потерпевшего для устранения противоречий в их показаниях, однако суд, признав причину его неявки уважительной, принял решение огласить показания, данные ОСОБА_6 в процессе досудебного следствия ( л.д.208).
Отсутствие каких-либо сведений об исполнении привода потерпевшего , а также сообщение об отсутствии его по месту жительства , свидетельствует лишь о ненадлежащем исполнении привода органами внутренних дел, и не может быть достаточным основанием для признания причины неявки потерпевшего в судебное заседание уважительной и оглашения его показаний.
При указанных выше обстоятельствах, а также с учетом позиции подсудимых, отрицающих свою вину в совершении открытого завладения имуществом потерпевшего и факт применения к нему насилия и угрозы применения насилия, суд первой инстанции принял преждевременное решение о возможности рассмотрения дела в отсутствие потерпевшего ОСОБА_6 Суд имел процессуальные возможности обеспечить явку потерпевшего в судебное заседание, в том числе , в порядке ст.315-1 УПК Украины, дать поручение органу, проводившему расследование, об установлении его фактического местонахождения и обеспечения явки в суд с целью реализации права подсудимых непосредственно принимать участие в исследовании доказательств и задавать вопросы потерпевшему.
Коллегия судей обращает внимание на то, что материалы уголовного дела вообще не содержат каких-либо данных о том, что потерпевший ОСОБА_6 был извещен о рассмотрении дела путем направления судебных повесток.
Судебная коллегия соглашается с доводами апелляции адвоката ОСОБА_2 и осужденного ОСОБА_3 о необоснованном отказе суда в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание дополнительного свидетеля ОСОБА_7, поскольку , будучи допрошенным в судебном заседании, ОСОБА_3, отрицая факт применения насилия к потерпевшему и угрозы применения насилия, пояснял, что после того, как он возле киоска передал телефон потерпевшего ОСОБА_5 , к нему подошла его девушка, с которой он общался, а потерпевший в это время просил вернуть телефон, после чего они втроем (ОСОБА_3, ОСОБА_5 и девушка) ушли (л.д.176). Аналогичные показания в этой части давал и ОСОБА_5 (л.д.177). В судебном заседании 18 апреля 2012 года (л.д.225) подсудимый ОСОБА_3 заявлял ходатайство о вызове для допроса в качестве свидетеля ОСОБА_7, которая присутствовала при совершении преступления и могла подтвердить его версию об обстоятельствах преступления . Данное ходатайство поддержал адвокат ОСОБА_2 и подсудимый ОСОБА_5, однако суд отказал в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, при этом мотивов принятого решения в протокольном определении не привел.
С учетом изложенного коллегия судей считает, что суд первой инстанции, ограничив право подсудимых непосредственно принимать участие в исследовании доказательств и задавать вопросы потерпевшему и свидетелю , нарушил право подсудимых на защиту, гарантированное им не только Конституцией и законами Украины, но и Международной Конвенцией «О защите прав человека и основополагающих свобод»от 04 ноября 1950 г., согласие на обязательность исполнения которой дала Украина, что в соответствие с ч.1 ст.370 УПК Украины воспрепятствовало суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор. Судебная коллегия обращает внимание на то, что решением Европейского суда по делу «Колесник против Украины»от 19 ноября 2009 года было установлено, что обвинение не может основываться исключительно или решающей мерой на показаниях, которые сторона защиты не могла опровергнуть, поскольку установлено, что судом не были допрошены ключевые свидетели обвинения, а заявитель не имел возможности поставить им вопросы во время судебного рассмотрения. Несмотря на то, что заявитель и его защитник не возражали против рассмотрения дела без допроса указанных лиц, Европейский Суд счел невозможным расценивать такие действия как опосредствованное согласие на использование показаний этих свидетелей при условии, когда они являются важной частью доказательств, положенных в основу обвинительного приговора. Поэтому Европейский суд констатировал нарушение судом п.1 и п.п.«d»п.3 ст.6 Конвенции.
Указанное нарушение уголовно-процессуального закона коллегия судей считает существенным, поскольку оно влечет за собой нарушение права на защиту от обвинения, что в соответствии с п.3 ч.1 ст.367, п.3 ч.2 ст.370 УПК Украины является безусловным основанием для отмены приговора и направления дела на новое судебное разбирательство , в процессе которого следует принять меры к всестороннему, полному и объективному исследованию всех обстоятельств дела.
С учетом изложенного, коллегия судей считает обоснованными доводы поданных апелляций в части допущенных судом первой инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального закона, а что же касается доводов апелляции адвоката ОСОБА_2 и осужденного ОСОБА_3 о неправильной квалификации действий осужденных по ст.186 ч.2 УК Украины , то они подлежат проверке при новом рассмотрении дела, в связи с чем их апелляции подлежит частичному удовлетворению.
Обсуждая вопрос о мере пресечения, коллегия судей полагает необходимым оставить ОСОБА_3 и ОСОБА_5 ранее избранную содержание под стражей .
Руководствуясь п.п.11,13,15 Переходных положений УПК Украины (2012 г.), ст.ст. 362, 365, 366, 379 УПК Украины (1960 г.), коллегия судей
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела, ОСОБА_4, в редакции измененных доводов у д о в л е т в о р и т ь, апелляции осужденного ОСОБА_3 и адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_5 у д о в л е т в о р и т ь ч а с т и ч н о.
Приговор Московского районного суда г.Харькова от 18 апреля 2012 года в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_5 о т м е н и т ь , а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Меру пресечения ОСОБА_3 и ОСОБА_5 оставить избранную содержание под стражей.
Председательствующий :
Судьи :