АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1343/15 Справа № 195/1758/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000501 від 20 серпня 2014 року, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іллінка Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,

за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_7 у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2015 року за участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 .

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду змінити в частині вирішення цивільного позову, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, шляхом задоволення позовних вимог потерпілого про стягнення матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушенням в розмірі 2035,54 грн. в повному обсязі. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що під час судового розгляду суду першої інстанції надавались для огляду оригінали медичної документації та інших документів, які підтверджують суму завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди, копії яких долучались до цивільного позову. За таких обставин, на переконання прокурора, суд необґрунтовано відмовив у стягненні матеріальної шкоди, посилаючись на те, що цивільним позивачем було надано лише копії відповідних документів. Крім того, прокурор вказує на те, що суд не обґрунтував належним чином своє рішення, зокрема не зазначив чому він не взяв до уваги відповідні копії чеків та проїзних білетів;

- захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити відносно його підзахисного виправдувальний вирок. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує на те, що судом не були враховані наступні обставини: всупереч вимогам ч. 2 ст. 44 КПК України в якості законного представника неповнолітнього потерпілого органами досудового розслідування було залучено його дядька, в той час, коли останній має матір; в порушення вимог ч. 5 ст. 128 КПК України суд під час розгляду справи не оголошував цивільний позов, не заслуховував сторін, не з`ясовував обґрунтування вимог позивача щодо розміру моральної шкоди; у судовому рішенні як на доказ вини ОСОБА_6 суд посилався на протокол слідчого експерименту відтворення обстановки та обставин події від 18 вересня 2014 року, в той час, коли вказана слідча дія проводилась з порушенням вимог КПК України; показання потерпілого та свідків не узгоджуються зі слідчими експериментами від 17 та 18 вересня 2014 року, а також з висновком експерта; всупереч вимогам ч. 1 ст. 354 КПК України потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 допитувались судом без педагога або психолога; згідно показань класного керівника, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 мають незадовільну характеристику, в той час, коли ОСОБА_6 характеризується добре; показання очевидців події є неузгодженими з іншими доказами у справі; показання свідка ОСОБА_13 у вироку судом викривлено; ОСОБА_10 отримав травми при падінні з мопеду; інтереси потерпілого представляв представник ОСОБА_14 , який не мав відповідних документів; між представником потерпілого та обвинуваченим склалися неприязні стосунки; у судових дебатах не приймали учать потерпілий ОСОБА_10 та його законний представник. Крім того, адвокат вказує й на те, що під час слухання справи прокурор та неналежний представник потерпілого ОСОБА_14 ставили свідкам сторони захисту навідні питання. Поряд з цим, захисник зазначає, що у вступній частині вироку судом не зазначені потерпілий та його законний представник.

В запереченнях на апеляцію представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_14 з доводами захисника обвинуваченого не погоджується, просить залишити апеляцію останнього без задоволення та задовольнити апеляцію прокурора. На переконання адвоката, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у судовому засіданні була доведена повністю належними та допустимими доказами, а доводи апелянта є безпідставними та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в сумі 1700 грн.

Крім того, за результати розгляду провадження судом вирішено цивільний позов.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, за наступних обставин.

05 серпня 2014 року о 18.00 годині, ОСОБА_6 знаходився біля домоволодіння по АДРЕСА_1 , де в указаний час у нього на ґрунті особистих неприязних стосунків з малолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник злочинний умисел на заподіяння тілесних ушкоджень останньому.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 , 05 серпня 2014 року о 18.05 годині, знаходячись біля домоволодіння по АДРЕСА_1 , під час виниклої на ґрунті особистих неприязних відносин сварки, діючи умисно, наніс потерпілому ОСОБА_10 два удари долонею руки по затилку, декілька ударів кулаком руки по голові та спині, після яких потерпілий ОСОБА_10 впав на землю та ОСОБА_6 наніс йому ще декілька ударів ногою та рукою в область голови та спини.

В результаті вищевказаних умисних дій, ОСОБА_6 , згідно висновку судового медичного експерта № 206-Е від 18 вересня 2014 року, заподіяв потерпілому ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 днів але не більше як три тижні (21 день).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляції захисника, доводи обвинуваченого, який підтримав апеляцію свого захисника та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, позицію захисника, який підтримав свою апеляцію та просив залишити без задоволення апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора підлягає залишенню без задоволення, а апеляцію захисника слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, винним у вчинені якого визнається обвинувачений, та докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції порушив вказані вимоги кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_10 два удари долонею руки по затилку, декілька ударів кулаком руки по голові та спині, після яких потерпілий ОСОБА_10 впав на землю та ОСОБА_6 наніс йому ще декілька ударів ногою та рукою в область голови та спини.

Натомість, доказів на підтвердження вказаних обставин суд у вироку не навів.

Так, у вироку суд посилався на висновок експерта № 206-Е від 18 вересня 2014 року (т. 1, арк.пр. 40-41).

Разом з тим, вказаний висновок містить посилання на те, що тілесних ушкоджень в області спини при судово-медичному обстеженні у потерпілого виявлено не було, що суперечить встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження.

Поряд з цим, колегія суддів не може погодитись з правильністю висновків суду першої інстанції й з інших підстав.

За правилами ч. 1 ст. 227 КПК України, при проведенні слідчих дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності лікаря.

В порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, слідчий експеримент за участю потерпілого ОСОБА_10 було проведено без участі педагога або психолога.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції на дані обставини не звернув увагу та належної оцінки наведеним фактам у вироку не навів.

При цьому, як вбачається з матеріалів провадження, постановою слідчого у кримінальному провадженні було призначено судово-медичну експертизу, для проведення якої експерту було надано протокол слідчого експерименту (т. 1, арк.пр. 20).

Таким чином, судово-медична експертиза була проведена на підставі саме цього слідчого експерименту, що ставить під сумнів об`єктивність присилання на неї у вироку.

Безпідставним, на переконання колегії суддів, також є те, що органами досудового розслідування та судом було допущено в якості представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 його дядька ОСОБА_15 .

Згідно з вимогами ст. 59 КПК України, якщо потерпілим є неповнолітня особа, до участі разом з нею залучається її законний представник. Питання участі законного представника потерпілого у кримінальному провадженні регулюється згідно з положеннями статті 44 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 44 КПК України, як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а вразі їх відсутності опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.

Однак, матеріали провадження не містять відомостей, на якій підставі в якості законного представника органами досудового розслідування було залучено саме дядька потерпілого.

Також колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції необґрунтовано залучив до кримінального провадження представника потерпілого - адвоката ОСОБА_14 .

Так, 10 грудня 2014 року між потерпілим ОСОБА_10 та адвокатом ОСОБА_14 було укладено договір про надання правової допомоги у кримінальному провадженні (т. 2, арк.пр. 22).

Згідно свідоцтва про народження, потерпілий ОСОБА_10 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто станом на день укладення договору про надання правової допомоги йому виповнилось 13 років (т. 1, арк.пр. 17).

Відповідно до ст. 31 ЦК України, фізична особа, яка не досягла чотирнадцяти років (малолітня особа), має право самостійно вчиняти дрібні побутові правочини. Правочин вважається дрібним побутовим, якщо він задовольняє побутові потреби особи, відповідає її фізичному, духовному чи соціальному розвитку та стосується предмета, який має невисоку вартість.

Таким чином, з огляду на законодавчо встановлені обмеження, потерпілий ОСОБА_10 не мав права укладати договір із захисником, а суд, відповідно, - допускати до участі останнього у кримінальну провадженні.

У зв`язку з чим судом першої інстанції фактично було порушено права неповнолітнього потерпілого при розгляді кримінального провадження.

Іншим порушенням, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення є те, що суд під час судового розгляду не дослідив зміст кожного доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а разі необхідності також іншим учасникам кримінального провадження.

Всупереч зазначеним вимогам закону, суд першої інстанції оголосив зміст документів у кримінальному провадженні вибірково, обмежившись фактично оголошенням лише назв письмових доказів.

Поряд з цим, суд першої інстанції порушив кримінальний процесуальний закон й тоді, коли перервав судові дебати.

Так, з технічної фіксації судового провадження вбачається, що суд, закінчивши судове слідство, розпочав судові дебати. Разом з тим, не відновивши його знову, розпочав допит обвинуваченого, що не відповідає вимогам ст. 364 КПК України.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного розгляду сторони кримінального провадження не заявляли клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як таких, що досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Згідно вимог ст. 22 КПК України, змагальна побудова кримінального процесу обумовлює те, що суд, який є об`єктивним та неупередженим у досліджені доказів та не виступає на стороні обвинувачення або захисту, з власної ініціативи не має права щодо поповнення доказової бази обвинувачення, приймати заходи щодо доведеності винуватості обвинуваченого чи навпаки щодо його невинуватості.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду.

При цьому, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за відсутності клопотань учасників провадження, колегія суддів позбавлена можливості повторно дослідити докази та надати їм належну оцінку.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вказані порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, передбачених ч. 1 ст. 7 КПК України, вказаний вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях прокурора і захисника обвинуваченого та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді суду необхідно повно та всебічно дослідити обставини провадження, з дотриманням вимог КПК України, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляцію прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляцію захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2015 року скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4