Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Шилової Т.С.,

суддів Широян Т.А., Марчук Н.О.,

за участю прокурора Таргонія О.В.

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 жовтня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 24 грудня 2013 року.

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24 грудня 2013 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості, засуджено

· за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 255 000 грн. з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки;

· за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 1 рік 6 місяців;

· за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки 6 місяців;

· за ч. 2 ст. 209 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та на нього покладені обов'язки згідно п.п. 3,4 ст. 76 КК України.

Відповідно до ст. 77 КК України конфіскація майна, що є власністю ОСОБА_1 не застосовувалась.

ОСОБА_2, 28 вересня 1975 року, громадянина України, такого, що не має судимості, засуджено

· за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 255 000 грн. з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки;

· за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України до покарання виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 1 рік 6 місяців;

· ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України до покарання виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на3 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На ОСОБА_2 покладені обов'язки згідно п.п. 3,4 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ТОВ «Агро-Фаворит» на користь держави 2 572 268 грн. завданих збитків.

В апеляційному порядку справа не переглядалась.

Згідно з вироком ОСОБА_1, будучи обізнаним в сфері бухгалтерського обліку, з корисливих мотивів в липні-листопаді 2009 року за участю ОСОБА_2 організував та створив підприємство ТОВ «Агро-Фаворит», дійсною метою якого було ухилення від сплати податку.

Задля цього ОСОБА_2 на прохання ОСОБА_1, вступивши із ним у злочинну змову, і за щомісячну грошову винагороду в 2000 грн., зареєстрував на своє ім'я юридичну особу ТОВ «Агро-Фаворит», відкрив у АКБ «Базис» розрахунковий рахунок, і, будучи обізнаним щодо дійсної мети створення на прохання ОСОБА_1 підприємства, став його директором, тобто у відповідності до статуту ТОВ «Агро-Фаворит» відповідав за загальну організацію роботи підприємства, здійснював нагляд за дотриманням податкового законодавства та вів бухгалтерський облік.

Всі свої дії ОСОБА_2 вчиняв за вказівкою ОСОБА_1, якому і передав печатку підприємства, реєстраційні документи ТОВ «Агро-Фаворит» та ключі електронного підпису на адресу ТОВ «Український сертифікаційний центр», яке мало представляти податкову звітність ТОВ «Агро-Фаворит».

ОСОБА_1, маючи на меті ухилення від сплати податків, від імені та за попередньою змовою із ОСОБА_2, як директора ТОВ «Агро-Фаворит», яке було об'єктом оподаткування по податку на додану вартість, в період часу з липня по листопад 2009 року, здійснюючи фінансово-господарську діяльність на ринку сільськогосподарської продукції, укладав угоди на поставку продукції із ПП «Еліт Агро Транс» та ТОВ ТД «Балаклея продукт», не маючи на меті їх виконувати, та розпоряджувався наявними грошовими коштами, отриманими у касі банку з розрахункового рахунку та іншими активами ТОВ «Агро-Фаворит», безпосередньо вів за згодою та відома ОСОБА_4 фінансово-господарську діяльність, яка полягала у реалізації та закупівлі товару, наданні послуг та виконанню робіт інших суб'єктів підприємницької діяльності, оплаті придбаного товару, наданих послуг, отриманні грошових коштів за товар, надані послуги та виконані роботи від покупців та замовників.

В подальшому ОСОБА_1, маючи при собі угоди на поставку сільськогосподарської продукції від приватних підприємців та інших невстановлених досудовим слідством фізичних осіб - підприємців, які не були платниками податку на додану вартість, а ці угоди фактично виконані не були, переслідуючи корисний умисел, з метою уникнення від сплати податків шляхом незаконного формування податкового кредиту звернувся до представника ПП «Еліт Агро Транс» та ТОВ ТД «Балаклея продукт» - ОСОБА_5 з проханням авансового оформлення накладних та податкових накладних, які могли б свідчити про придбання ТОВ «Агро-Фаворит» товарів та послуг у ПП «Еліт Агро Транс» та ТОВ ТД «Балаклея продукт», не повідомивши останню про свої дійсні наміри.

Будучи необізнаною про дійсні наміри ОСОБА_1, ОСОБА_5 оформила та надала йому накладні та податкові накладні від імені ПП «Еліт Агро Транс» та ТОВ ТД «Балаклея продукт» на реалізацію товарів на адресу ТОВ «Агро Фаворит».

В подальшому ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_2, який, як директор ТОВ «Агро Фаворит», підписав завідомо неправдиві податкові звіти по податку на додану вартість, внесли у даний звіт неправдиві дані, в результаті чого вказаними особами було необґрунтовано завищено податковий кредит, а державному бюджету було спричинено шкоду у виді ненадходження податку на додану вартість на загальну суму 1 257 560 грн.

В результаті незаконних дій ОСОБА_1, як організатора, та ОСОБА_2, як виконавця злочину, по необґрунтованому завищенню валових витрат підприємства на суму 5 027 597 грн. з використанням в податкових та бухгалтерських звітах підроблених накладних від ПП «Еліт Агро Транс» та ТОВ ТД «Балаклея продукт» до державного бюджету не надійшов податок на прибуток за 2009 рік на загальну суму 1 256 900 грн.

Крім того ОСОБА_1 з метою легалізувати отриманий злочинним шляхом прибуток, ввів 1303368 грн. у фінансово-господарський оборот підприємства, як різницю між фактично отриманими від злочинної діяльності грошовими коштами за виключенням заробітної плати ОСОБА_4

В касаційній скарзі прокурор просить вирок скасувати і справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на неправильну кваліфікацію дій засуджених з ч. 2 ст. 209 КК України та неправильне призначення покарання за цей злочин у виді штрафу, на порушення при призначенні засудженим покарання вимог ст. 65-67 КК України, в тому числі і через безпідставне застосування ст. 69,75 КК України, а також на порушення вимог закону при розв'язанні цивільного позову.

У додатку до касаційної скарги прокурор також вказує на безпідставну кваліфікацію дій обох засуджених за ч.2 ст. 366 КК України за кваліфікуючою ознакою - «настання тяжких наслідків».

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримку касаційної скарги та доповнення до неї, перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину.

В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного з засуджених, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи із зазначенням ознак об'єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним, та його кваліфікуючі ознаки.

Крім того, суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України (1960 року), а висновки суду мають бути викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Суд зобов'язаний також мотивувати призначення покарання, звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу тощо.

Проте суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Зокрема, суд, формулюючи обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вироку фактично скопіював його з обвинувального висновку, припустивши при цьому розриви у тексті, що не відображає повної картини злочинів, у вчиненні яких вони визнані винними.

На обґрунтування обвинувачення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 суд виклав докази у такій же послідовності і такому ж об'ємі за кожним обвинуваченням, що і у обвинувальному висновку. При цьому судом не зазначено, які обставини і стосовного кого із обвинувачених вони стосуються.

Обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 209 КК України взагалі доказами не обґрунтоване.

Належним чином суд не мотивував свої висновки і в частині засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 366 КК України в частині спрямованості їх умислу на настання тяжких наслідків.

Відповідно до ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, з-поміж загальних засад призначення покарання, передбачених даною нормою закону, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що впливають на покарання.

Визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, суду належить виходити із класифікації злочинів, передбаченої ст. 12 КК України, а також особливостей конкретного злочину і обставин його скоєння, зокрема, таких як форма вини, мотив і мета, спосіб скоєння, кількість епізодів злочинної діяльності, тривалість злочинної поведінки, характер і глибина тяжкості наслідків, що настали чи могли настати.

Як убачається з матеріалів справи, мотивуючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, суд виходив в основному із даних про особу підсудного - того, що він не має судимостей, утримує матір - інваліда 2-ої групи, яка потребує догляду. Обґрунтування застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 у вироку відсутнє.

Однак, попри ці дані про особу та за відсутності обставин, що пом'якшують покарання, суд по суті не врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів. Зокрема, тієї обставини, що інкриміновані ОСОБА_6 та ОСОБА_2 злочини за ч. 3 ст. 364 КК України, а ОСОБА_6 ще й за ч. 2 ст. 209 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів. Суд фактично не зважив на характер діяння, кількість злочинних епізодів та тривалість злочинної поведінки, спрямованість умислу на заволодіння бюджетними коштами. Не надав суд значення розміру спричиненої шкоди, яка на момент розгляду справи не відшкодована. Під час судового розгляду справи не були ретельно досліджені обставини, а звідси - у вироку не отримало належної оцінки суб'єктивне ставлення засудженого ОСОБА_6 до інкримінованих йому злочинів, зокрема, зміст його свідчень, даних упродовж досудового та судового слідства.

Разом із тим, як обтяжуючу покарання обставину суд визнав вчинення засудженими злочинів групою осіб, тоді як ця обставина у їх обвинуваченні визначена як кваліфікуюча ознака.

Пославшись на обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_6, суд відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України не мотивував, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, як співвідносяться з характером діяння, суб'єктивним ставленням засудженого до своїх дій та іншими даними про особу.

Ураховуючи наведене, вирок місцевого суду підлягає скасуванню, а справа направленню до місцевого суду на новий судовий розгляд. При новому розгляді суду слід необхідно врахувати зазначені недоліки і за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_2 та за відсутністю інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, призначене обом засудженим покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

На підставі наведеного, керуючись статями 394-396 КПК України 1960 року, п. 11, 15 розділу Х1 «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 24 грудня 2013 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати і справу направити на новий судовий розгляд.

Судді:

Т.А. Широян Т.С. Шилова Н.О. Марчук