Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
11 червня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000096, щодо
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Рівне, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,
обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України,
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_3 , не одруженої, маючу на утриманні малолітню дитину, не судиму в силу ст.89 КК України,
обвинувачену за ч.2 ст.307 КК України,
на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 25 березня 2015 року, з участю:
прокурора - ОСОБА_9
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_6
захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду від 25 березня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді 6 /шести/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 25 березня 2015 року, зарахувавши йому в строк відбуття покарання його перебування під вартою з моменту затримання, з 13 год. 15 хв. 26 червня 2013 року до 18 год. 10 хв. 20 грудня 2013 року, та з 24 липня 2014 року до 25 березня 2015 року.
ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено їй покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5/ п`яти/ років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк тривалістю 2 /два/ роки.
Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
До вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судові витрати за проведення судових експертиз і залучення експертів в розмірі 6 619 грн. 50 коп. та покладено на ОСОБА_8 і ОСОБА_7 обов`язок сплатити по 3309 грн. 50 коп. з кожного в прибуток держави.
Судом вирішено питання речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини - метамфетаміну, який згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, з метою його збуту, всупереч положенням статей 17, 27 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР, порушуючи вимоги Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2009 року № 589, упродовж 2013 року в м. Рівне систематично придбувала при невстановлених слідством обставинах психотропну речовину - метамфетамін, яку незаконно зберігала з метою збуту по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , та збувала різним особам.

Так, 21 березня 2013 року близько 14 години 00 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу кафе "Смачна курка", що розташоване по вул. Млинівська в м. Рівне, надала для власного вжитку ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) порошкоподібну речовину, яка містить метамфетамін (первитин) масою 0,0394 г, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

У подальшому, 16 квітня 2013 року близько 16 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , повторно, маючи попередню домовленість про продаж психотропної речовини, під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, по місцю свого проживання у квартирі АДРЕСА_4 , незаконно збула ОСОБА_11 за кошти в сумі 300 (триста) гривень, загорнуту в фольгу порошкоподібну речовину, яка містить метамфетамін (первитин) масою 0,065 г, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

25 квітня 2013 року, приблизно о 16 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , незаконно придбала у ОСОБА_7 три пакетики із порошкоподібною речовиною, яку, зберігаючи при собі, перевезла на вулицю Степана Бандери в місті Рівне. Того ж дня о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_8 під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, по вулиці Степана Бандери, що у місті Рівне, незаконно збула ОСОБА_11 , за кошти в сумі 800 (вісімсот) гривень, придбану у ОСОБА_7 порошкоподібну речовину, яка містить метамфетамін (первитин) масою 0,1658 г, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

22 травня 2013 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_8 по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , отримала від ОСОБА_11 кошти в сумі 400 (чотириста) гривень, як оплату за психотропну речовину. Того ж дня, близько 21 години 35 хвилин, біля своєї квартири АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 повторно, незаконно збула ОСОБА_11 згорток із фольги із вмістом порошкоподібної речовини, яка містить метамфетамін (первитин) масою 0,049 г, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Також, 26 червня 2013 року приблизно о 16 годині 10 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено пакетик з порошкоподібною речовиною, яка містить метамфетамін (первитин) масою 0,0154 г, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, яку ОСОБА_8 повторно, незаконно зберігала з метою подальшого збуту.

ОСОБА_7 упродовж 2013 року систематично придбував при невстановлених слідством обставинах в м. Рівне, психотропну речовину - метамфетамін, яку з метою збуту перевозив до орендованого гаража № НОМЕР_1 г кооперативу "Малага" за адресою: м. Рівне, вул. Дем`янчука, 11.

Так, 25 квітня 2013 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля готелю "Мир" по вул. Міцкевича в м. Рівне, незаконно збув для ОСОБА_8 порошкоподібну речовину, яка містить метамфетамін (первитин) масою 0,1658 г, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, яку остання, того ж дня о 17 годині 00 хвилин під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збула ОСОБА_11 за кошти в сумі 800 (вісімсот) гривень.

26 червня 2013 року близько 13 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на території Привокзальної площі в місті Рівне, повторно, незаконно збув для ОСОБА_12 за кошти в сумі 50 (п`ятдесят) гривень порошкоподібну речовину, яка містить психотропну речовину - метамфетамін (первитин), загальною масою 0,0087 г, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Крім того, 26 червня 2013 року, близько 13 години 30 хвилин під час проведення обшуку автомобіля марки Форд-Фієста, д.н.з. НОМЕР_2 , яким ОСОБА_7 користується по довіреності, виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, яка містить психотропну речовину - метамфетамін (первитин), загальною масою 0,0351 г, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, яку ОСОБА_7 повторно, незаконно зберігав у автомобілі з метою подальшого збуту.

Також, 26 червня 2013 року, близько 15 години 30 хвилин у ході огляду приміщення гаража № НОМЕР_3 кооперативу "Малага", що розташований за адресою: м. Рівне вул. Дем`янчука,11, який орендує ОСОБА_7 виявлено та вилучено пакетики, смужки фольги, грошові купюри, скручені в трубочку, які містять залишки психотропної речовини - метамфетамін (первитин), який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Крім того, вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка являється наркотичним засобом - канабісом, масою 0,23 г (в перерахунку на висушену речовину). Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, яку ОСОБА_7 повторно, незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Не погодившись з вироком суду прокурор та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 оскаржили його в апеляційному порядку.

У поданій прокурором апеляційній скарзі, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинувачених та відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої ОСОБА_8 , а також із неправильним застосуванням щодо неї закону України про кримінальну відповідальність ст.69 КК України. Просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі з конфіскацією майна. Також вважає, що судом безпідставно та без належного обґрунтування до ОСОБА_8 не застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати як незаконний і винесений з порушенням норм кримінального та кримінального процесуального права та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України та обрати йому міру покарання не пов`язану з реальним позбавленням волі.

Свою позицію мотивує тим, що ОСОБА_7 визнав факт продажу психотропних речовин гр. ОСОБА_12 26.06.2013 року та факт зберігання психотропних речовин з метою власного вжитку, які були знайдені у нього під час обшуку 26.06.2013 року в автомобілі та гаражі. Стверджує, що вина ОСОБА_7 у продажу психотропної речовини, який нібито мав місце 25.04.2013 року та зберігання з метою збуту препаратів, вилучених 26.06.2013 року ні прокурором, ні судом не доведена.

В судовому засіданні доповнив свою апеляційну скаргу проханням направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, оскільки при розгляді справи в суді першої інстанції судом не було дотримано вимог ст.349 КПК України. Також клопотав про зміну міри запобіжного заходу ОСОБА_7 з тримання під вартою на особисте зобов`язання. Стверджує, що його підзахисний ОСОБА_7 раніше не судимий, частково визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, сприяв слідству, під вартою перебуває більше як півтора року, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку поданої ними апеляційної скарги з доповненнями, їх заперечення щодо вимог апеляційної скарги прокурора, заперечення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_10 проти поданих обох апеляційних скарг (прокурором та зах. ОСОБА_6 ), думку прокурора, котрий підтримав вимоги своєї та заперечив щодо вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вказаних вимог судом першої інстанції не дотримано.

З матеріалів провадження вбачається, що допитана в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому їй органом досудового слідства злочині за ч.2 ст.307 КК України визнала, повністю підтвердила всі обставини вчинення нею злочинів, в тому числі по епізоду від 25.04.2013 року з участю ОСОБА_7 .

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому органом досудового слідства злочинах визнав частково, а саме визнав свою вину повністю тільки по епізоду від 26.06.2013 року.

При цьому ОСОБА_7 категорично заперечив свою причетність до епізоду 25.04.2013 року, де він згідно обвинувального акту приблизно о 16 годині 30 хвилин, перебуваючи біля готелю "Мир" по вул. Міцкевича в м. Рівне, незаконно збув для ОСОБА_8 три пакетики з прозорого полімерного матеріалу з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № 392 від 25.06.2013 року містить метамфетамін (первитин) масою 0,1658 г, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, та зберігання з метою збуту залишків препаратів вилучених 26.06.2013 року в його автомобілі і гаражі, оскільки зберігав для власного вжитку.

В той же час з вироку від 25.03.2015 року вбачається, що суд відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно всіх фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. Учасники судового провадження запевнили суд, що правильно розуміють зміст фактичних обставин справи і немає сумнівів у добровільності їх позиції. Кримінальне провадження судом першої інстанції розглядалось стосовно ОСОБА_8 згідно з ч.3 ст.349 КПК України, а стосовно ОСОБА_7 проведено розгляд на загальних підставах.

Тобто, в ухваленому судом вироку, суд покликаючись на ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються щодо обох обвинувачених, попри невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини по епізоду від 25.04.2013 року збуту психотропної речовини ОСОБА_8 та від 26.06.2013 року зберігання препаратів з метою збуту. Чим фактично позбавив права обвинувачених оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_6 , що даний вирок винесено з порушенням кримінального і кримінально процесуального права. Зокрема, по епізоду від 25.04.2013 року, по якому ОСОБА_7 не визнає вини, а судом не допитувався свідок ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупку психотропних речовин, у зв`язку з чим, суд був позбавлений можливості дослідити показання ОСОБА_8 по цьому епізоду, який в свою чергу, згідно вироку, покладений в основу обвинувачення, що може вплинути на правову кваліфікацію його дій.

Крім того, колегією суддів встановлено, що ухвалою апеляційного суду від 26.09.2014 року вирок у даній справі від 24.07.2014 року скасовано та призначено новий розгляд у зв`язку з тим, що судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, при визнанні обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини частково, суд в своєму рішенні зіслався на ч.2 ст.349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

З огляду на викладене, в ухвалі апеляційного суду вказувалось, що при новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог закону та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Згідно ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Однак, суд першої інстанції при новому судовому розгляді не дотримався зазначених приписів кримінального процесуального закону.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 10- 1717/0/4-12 від 21.11.2012 року «Про деякі питання порядку здійснення судового провадження з перегляду судових рішень у суді апеляційної інстанції відповідно до КПК України» зазначається, що крім передбачених у ч.2 ст.412 КПК України істотних порушень, під час апеляційного розгляду можуть бути встановлені інші істотні порушення, які перешкодили, чи могли перешкодити ухваленню законного і обґрунтованого судового рішення суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції істотні порушення не можуть бути усунені при апеляційному розгляді. В зв`язку з цим, відповідно до вимог ст.415 КПК України вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Щодо заявленого клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 про зміну міри запобіжного заходу призначеного ОСОБА_7 з тримання під вартою на особисте зобов`язання, то на думку колегії суддів воно є слушним, оскільки встановлено, що кримінальна справа розслідується з 21.04.2013 року й ОСОБА_7 більше ніж півтора року утримується у СІЗО за період слідства та суду, раніше не судимий, частково визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, сприяв слідству в частині визнаного, позитивно характеризується за місцем проживання, а також має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог закону та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора здійснюючого процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 25 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених за ч.2 ст.307 КК України скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній у виді особистого зобов`язання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 змінити в залі суду з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Ухвала суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3