АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11кп/791/259/15 Головуючий в 1 ОСОБА_1
Категорія : ст307 ч. 2 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2014 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0001057 за апеляційними скаргами заступника прокурора області, прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, захисника засудженого адвоката ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 26.12. 2014 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, не судимого,
яким його засуджено: за ч.2 ст. 307 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією ? належного йому майна на праві приватної власності, окрім житла; за ч.2 ст.309 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст..70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією ? належного йому майна на праві приватної власності, окрім житла.
Стягнуто на користь держави 4137,73 грн. судових витрат за проведення судових експертиз та вирішено питання щодо речових доказів.
Обрано запобіжний захід у виді особистого забовязання та покладені певні обов`язки: прибувати до суду за судовими викликами; не відлучатися із населеного пункту, в якому зареєстрований та проживає без дозволу суду; повідомляти про зміну свого місця проживання та роботи.
Строк відбування покарання відраховувати з моменту затримання.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено судом за те, що він, у вересні 2013 року, шляхом зривання частин рослин коноплі в с. Загорянівка Білозерського району Херсонської області, незаконно придбав, а потім шляхом висушування та часткового подрібнення, незаконно виготовив наркотичний засіб, який зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 в приміщеннях господарських будівель та кімнат жилого будинку з метою збуту, та збув 24.06.2014 року близько 13.00 год. біля двору будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_9 за 100 грн. сірниковий коробок з сухою подрібненою речовиною рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом канабіс масою 2,0 гр.

Крім того, він, у вересні 2013 року, шляхом зривання частин рослин коноплі в с. Загорянівка Білозерського району Херсонської області, незаконно придбав, а потім шляхом висушування та часткового подрібнення, незаконно виготовив наркотичний засіб, який зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 в приміщеннях господарських будівель та кімнат жилого будинку без мети збуту, та в ході проведення санкціонованого обшуку 24.06.2014 року в період часу з 13.40 год. до 15.30 год. за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , співробітниками міліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 795,281 г.

Такі дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне виготовлення, придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу; та за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст..307 КК України, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції та кваліфікацію вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 , вважає зазначений вирок незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи додаткове покарання за ч.2 ст.307 КК України безпідставно вказав про неможливість конфіскації житла. Ставить питання про скасування вироку та постановлення нового, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України сім років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна, за ч.2 ст.309 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ст.. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;
У апеляційній скарзі зі змінами, прокурор ОСОБА_11 , приймавша участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію вчинених злочинних дій ОСОБА_7 , посилається на те, що суд, призначаючи додаткове покарання за ч.2 ст.307 КК України, безпідставно в резолютивній частині вказав про неможливість конфіскації житла. Прохає скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, та постановити новий, яким призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна на праві приватної власності, за ч.2 ст.309 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ст..70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.
Захисник, адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не погоджується з вироком суду і посилається на те, що вирок не відповідає реальним обставинам справи, вважає неналежними і недопустимими доказами що стосується оперативної закупки, оскільки вона організована працівниками міліції через свого агента - провокатора, тобто працівниками міліції вчинено провокацію злочину за ч.2 ст.307 КК України з метою отримати показники в роботі. Прохає скасувати вирок, постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України і призначити покарання яке відповідає тяжкості даного злочину.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області та апеляційну скаргу прокурора приймавшого участь в суді першої інстанції, заперечила проти доводів апеляційної скарги захисника; захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, та не погодились з апеляційними скаргами заступника прокурора та прокурора; частково дослідивши докази та провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , в якому прохав задовольнити апеляційну скаргу його захисника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія судді вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає задоволенню у повному обсязі, апеляційна скарга прокурора, приймавшого участь у суді першої інстанції підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіркою вироку суду першої інстанції за апеляційними скаргами, апеляційний суд визнає доведеним, що ОСОБА_7 винний у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та ч.2 ст.309 КК України, оскільки у вересні 2013 року, шляхом зривання частин рослин коноплі в с. Загорянівка Білозерського району Херсонської області, незаконно придбав, а потім шляхом висушування та часткового подрібнення, незаконно виготовив наркотичний засіб, який зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 в приміщеннях господарських будівель та кімнат жилого будинку з метою збуту, та збув 24.06.2014 року близько 13.00 год. біля двору будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_9 за 100 грн. сірниковий коробок з сухою подрібненою речовиною рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом канабіс масою 2,0 гр.

Крім того, він, у вересні 2013 року, шляхом зривання частин рослин коноплі в с. Загорянівка Білозерського району Херсонської області, незаконно придбав, а потім шляхом висушування та часткового подрібнення, незаконно виготовив наркотичний засіб, який зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 в приміщеннях господарських будівель та кімнат жилого будинку без мети збуту, та в ході проведення санкціонованого обшуку 24.06.2014 року в період часу з 13.40 год. до 15.30 год. за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , співробітниками міліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 795,281 г.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах.
Так, свідок ОСОБА_12 підтвердив, що у другій половині червня 2014 року проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме один сірниковий коробок висушеної та подрібненої коноплі, за який заплатив 100 гривень купюрами по 50 грн., які були відксерокопійовані та оброблені спеціальним розчином, який світився в світлі спеціальної лампи жовто-зеленим кольором. Придбану речовини відразу передавав працівникам міліції, яку упакували та прошили.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 пояснили, що вони приймали участь у якості понятих при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , та підтвердили свідчення свідка ОСОБА_12 щодо проведення закупки. Крім того, свідчили, що під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 виявлено та вилучено дві купюри номіналом по 50 грн. та зроблені змиви з рук, змиви та купюри світилися у світлі ламп жовто-зеленим кольором. У господарських спорудах, в кімнатах будинку було виявлено та вилучено паперові згортки з висушеною та подрібненою рослинною речовиною, які були упаковані, прошиті, підписані та скріплені печаткою.

Судом також було досліджено:

протокол огляду ОСОБА_15 від 24.06.2014р., згідно якого підчас огляду останнього, у нього було виявлено та вилучено сірниковий коробок з сухою подрібненою речовиною рослинного походження буро-зеленого кольору (а.п.56-57), яка відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи, є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину складає 2,0 г. (а.п.67-70);

протокол обшуку від 24.06.2014 р. (а.п.72-84), відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 в присутності понятих було виявлено під покрівлею господарської будівлі, в приміщенні кімнати жилого будинку на припічку, в шухляді, в приміщенні на території подвір`я, в приміщенні інших господарських будівель суха подрібнена речовина рослинного походження пряного запаху, яка вилучена працівниками міліції;

висновки фізико-хімічних експертиз, відповідно до яких вилучена під час обшуку житла ОСОБА_7 суха подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, всього, загальною масою в перерахунку на суху речовину склала 795,281 г. (а.п.88-92, 96-99, 104-107, 112-115, 120-122, 127-130);

висновок фізико-хімічної експертизи №961-х від 30.06.2014 р. (а.п.144-150) яким підтверджується, що на серветках зі змивами з правої і лівої долонь рук ОСОБА_7 , банкнотах номіналом по 50 грн., вилучених у Колісниченка, є спеціальна хімічна речовина (люмінофор), яка має спільну родову належність за хімічним складом зі спеціально хімічною речовиною наданою як зразок для порівняння.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, (а.п.54), протоколом про результати здіснення оперативно-технічних заходів проводився аудіо-відео контроль стосовно ОСОБА_7 на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області №2243т від 19.06.2014 року, та яким підтверджується, що 24.06.2014 року, ОСОБА_7 біля двору власного будинку АДРЕСА_1 збув ОСОБА_9 подрібнену речовину рослинного походження за 100 грн.

Доводи апеляційної скарги захисника стосовно того, що з боку правоохоронців мало місце провокаційні дії, у зв`язку з чим необхідно перекваліфікувати дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України є непереконливими, оскільки в справі немає даних про те, що будь-хто провокував його. Закупка наркотичного засобу проводилась після внесення 10.06.2014 року до ЄРДР даних на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.307 КК України, за фабулою, що невстановлена слідством особа, на території Білозерського району Херсонської області займається збутом особливо-небезпечного наркотичного засобу канабіс (а.п.17).
Отже в даному випадку мала місце перевірка цих даних на причетність ОСОБА_7 до незаконного обігу наркотичних речовин, а саме їх збуту. Така перевірка проведена у відповідності із законодавством України і підстав вважати, що правоохоронні органи діяли з метою провокації злочину, як на тому наполягає сторона захисту, не має.
Крім того, оперативна закупка підтвердила факт збуту ОСОБА_7 за матеріальну винагороду наркотичного засобу, а тому дії обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України кваліфіковані правильно, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу; та за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст..307 КК України, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

Призначаючи ОСОБА_7 основне покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо за місцем проживання, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих вину обставин.
Разом з тим, суд правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 додаткового покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації ? частини майна, але безпідставно зазначив у резолютивній частині вироку - окрім житла.
Не підлягає конфіскації жилий будинок з господарськими будівлями в сільській місцевості, якщо засуджений та його сім`я постійно в ньому проживають відповідно до п.1 ч.1 Додатку до Кримінального кодексу України «Перелік майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком».
Під час судового засідання, судом не встановлювалось та не перевірялось в якій місцевості та за якою адресою постійно проживає ОСОБА_7 та його сім`я, адреса домоволодіння також не зазначена судом.
Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст..409 ч.1 п.4 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже в цій частині апеляційні доводи заступника прокурора області і прокурора - процесуального керівника, підлягають задоволенню.
Вимога прокурора процесуального керівника щодо призначення додаткового покарання конфіскації всього майна обвинуваченого, а не ? частини, задоволенню не підлягає, оскільки в мотивувальній частині апеляційної скарги ці вимоги загалом не обґрунтовувались, а тому колегія суддів позбавлена можливості їх перевірити із-за відсутності.
Виходячи з наведеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного додаткового покарання за ч.2 ст.307 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, оскільки погіршується становище засудженого.
Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 404,405,407,409 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області задовольнити, апеляційну скаргу прокурора, приймавшого участь у суді першої інстанції задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 26.12. 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного додаткового покарання за ч.2 ст.307 КК України та ч.1 ст.70 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією ? належного йому майна на праві приватної власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань, у виді семи років і шість місяців позбавлення волі з конфіскацією ? належного йому на праві приватної власності майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді : ( три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .