Справа № 140/2722/14-к
Провадження №11-кп/772/566/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2015 рокум. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000387 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 та адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16.04.2015, яким засуджено
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, освіта неповна середня, не одруженого, раніше не судимого,
· за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком один рік.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ковалівка, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна середня, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,
· за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком один рік.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Ковалівка, жителя АДРЕСА_1 , учня 11- класу Ковалівської НВК ЗОШ І-ІІІ ступенів-ліцей, раніше не судимого,
· за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді 1 рік позбавлення волі.
Відповідно до ст. 104 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік
ВСТАНОВИВ:
08.07.2014 року близько 00 год. 00 хв. ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , неповнолітній ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , малолітній ОСОБА_13 25.03.2001 року народження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вул. Центральна в с. Сподахи Немирівського району Вінницької області поблизу Будинку культури маючи намір на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, ігноруючи загальноприйняті елементарні норми поведінки та моральні принципи, умисно безпричинно з хуліганських спонукань шляхом розбиття пошкодили п`ять скляних шибок у вікні Будинку культури площею 2,5 кв.м вартістю 57,40 гривень за одну на загальну суму 287,50 гривень, потім прийшли до зупинки громадського транспорту де пошкодили бетонне колодязне кільце-смітник висотою 0,7 м діаметром 0,7 м вартістю 160 гривень та розкидали сміття з даного смітника на проїзджну частину дороги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16.04.2015 в частині призначеного покарання, в зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки призначене покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є явно несправедливим внаслідок м`якості та судом при винесенні вироку, в порушення вимог ст.66 КК України, не аргументовано застосування пом`якшуючих обставин щире каяття та вік обвинуваченого.
Крім того, у вироку не наведено мотивів відмови у застосуванні вимог ст.ст. 76, 105 КК України.
В апеляційній скарзі ставиться питання про постановлення нового вироку, яким ОСОБА_9 слід визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 2 роки та застосувати вимоги п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України; ОСОБА_10 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 2 роки та застосувати вимоги п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, ОСОБА_11 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнити від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 2 роки та застосувати вимоги п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
В своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвокат просить скачувати вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16.04.2015 та закрити кримінальне провадження в зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, оскільки на досудовому слідстві та в ході судового слідства не було встановлено та доведено в діях обвинувачених кваліфікуюча ознака ст. 296 КК України - особлива зухвалість.
Крім того, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 притягнуті до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП, а ОСОБА_14 за ст. 184 КУпАП як батько неповнолітньої особи, що скоїла правопорушення то, на думку адвоката, вони не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за те саме.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з підстав зазначених в апеляційній скарзі та постановити новий вирок, обвинувачених та їхнього адвоката, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції щодо вини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення за зазначених у вироку обставин ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Посилання в апеляційній скарзі адвоката, в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на те, що в діях обвинувачених відсутній склад кримінального правопорушення є безпідставними.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22.12.2006 року, хуліганство - це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, знищенням чи пошкодженням майна.
Так, зокрема оцінюючи злочинні діяння обвинувачених, суд вірно прийняв до уваги те, що такі діяння здійснювалися обвинуваченими в активній формі, з ініціативи саме обвинувачених, що такі діяння мали місце в публічному (громадському) місці; що такими діями обвинувачених був грубо порушений саме громадський порядок - безпека громадського спокою, з ознакою особливої зухвалості - нанесенням матеріальних збитків бюджету Сподахівської сільської ради.
Крім того, правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП а ОСОБА_14 за ст. 184 КУпАП та правопорушення передбачене ч. 2 ст. 296 КК України, у вчиненні якого вони визнані винними не є тотожними, в тому числі і в контексті рішень Європейського Суду з прав людини, на практику якого посилається адвокат ОСОБА_7 .
У рішенні по справі Gradinger v. Austria ЄСПЛ сформулював критерії оцінки двох правопорушень як тотожних. Тотожність стосується не лише назви правопорушень за законом, але, що головніше, змісту та мети правопорушень, які в даному випадку не співпадають.
Дійсно, виходячи з положень ст. 19 КПК України ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили. Кримінальне провадження підлягає негайному закриттю, якщо стане відомо, що по тому самому обвинуваченню існує вирок суду, який набрав законної сили.
Однак такі обставини у даній справі відсутні, адміністративна відповідальність та кримінальна відповідальність не є відповідальність одного виду.
Зазначені вище положення кримінально-процесуального закону відповідають вимогам ст. 4 Протоколу № 7 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод» (1950 року, доповнена протоколом № 7 1984 року), згідно з якої «Нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави» та ч. 1 ст.61 Конституції України, яка передбачає, що «ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення».
Адміністративна та кримінальна відповідальність є відповідальністю різного виду, а тому і з цих мотивів підстав для закриття кримінального провадження, щодо обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 також не вбачається.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що наявні підстави для постановлення нового вироку апеляційним судом з підстав неправильного застосування кримінального закону, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Однак суд звільняючи обвинувачених від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, обов`язки, передбачені ст.76 КК України на них не поклав, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
До обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слід застосувати ст. 76 КК України та покласти на них обов`язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Таке рішення буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та попередження вчинення ними нових злочинів, а покладення на них обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку кримінально-виконавчої інспекції за поведінкою засуджених.
Що стосується призначення більш суворого покарання, то в цій частині апеляційна скарга прокурора є безпідставною. Місцевим судом в повній мірі враховано всі вимоги ст.65 КК України при визначенні розміру покарання.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16.04.2015 щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати в частині їх звільнення від призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 104 КК України з підстав неправильного застосування кримінального закону.
ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.04.2015 основного покарання з іспитовим строком один рік.
Відповідно до п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_10 на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.04.2015 основного покарання з іспитовим строком один рік.
Відповідно до п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_11 на підставі ст. 104 КК України звільнити від відбування призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.04.2015 основного покарання з іспитовим строком один рік.
Відповідно до п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Врешті вирок суду залишити без зміни.
Даний вирок може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3