АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження: № 11-кп/791/350/15 Єдиний унікальний номер справи: 668/1235/15-к
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0006614 за апеляційними скаргами прокурора (зі змінами) та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 27.02.2015 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кар`єрне Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого: вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25.04.2002 року за ч. 1 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 21.01.2008 року за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід обрано у вигляді тримання під вартою. Під варту взято із зали суду. Строк відбування покарання обчислено з 27.02.2015 року. Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 97383 грн.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 06.12.2014 року близько 14 год. 50 хв., за попередньою змовою з другою особою біля буд. АДРЕСА_2 , умисно із користі, шляхом обману потерпілої ОСОБА_8 , заволодів її майном грошовими коштами в сумі 35000 грн., 1400 доларами США, 2150 євро, а всього на суму 97383 грн.

У апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, порушенням права на захист. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ані під час досудового розслідування, ані в суді не здобуто доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні злочину, суд розглянув справу поверхово, за одне судове засідання, не з`ясувавши всіх обставин. Потерпіла підтвердила в суді, що ніяких розмов з ним не мала, особа, за попередньою змовою з якою він обвинувачується у вчиненні злочину до теперішнього часу не встановлена, під час досудового розслідування на його неодноразові клопотання захисника не було залучено. Всі ці обставини у сукупності, на думку апелянта, перешкодили суду постановити законне і справедливе судове рішення.

У апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на порушення судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Вислухавши суддю-доповідача; прокурора та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги, просили вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, при цьому прокурор щодо питання про запобіжний захід покладався на розсуд суду, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріли кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого - частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В мотивувальній частині вироку обов`язково зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ( п.2 ч. 3 ст.374 КПК України).

Спосіб вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК України є обов`язковою складовою об`єктивної сторони злочину.

В порушення вказаних вимог, в мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення, суд не вказав на спосіб вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а також неповно зазначив місце його вчинення.

При відтворенні звукозапису судового засідання від 27.02.2015 року колегією суддів встановлено, що при вирішенні питання щодо обсягу доказів та порядку їх дослідження суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, що призвело до постановлення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

Так, норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.

При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте зазначені вимоги закону при розгляді справи суд першої інстанції не виконав.

Звукозаписом судового засідання від 27.02.2015 року підтверджено, що головуючий з`ясував у обвинуваченого та потерпілої лише питання про недоцільність виклику свідків, при цьому положення ст. 349 КПК України взагалі не роз`яснював; не з`ясував чи правильно розуміють учасники процесу зміст фактичних обставин, встановлених досудовим розслідуванням, а також не роз`яснив - що у разі встановлення скороченого порядку дослідження доказів, вони будуть позбавлені оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, суд фактично позбавив обвинуваченого права на оскарження вироку суду, оскільки він не був попереджений про наслідки розгляду кримінального провадження в скороченому порядку, а саме, що він в подальшому позбавляється права звертатись з апеляційною скаргою на вирок суду з мотивів недоведеності вини, правильності кваліфікації вчиненого злочину.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження, крім того питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, в апеляційних скаргах не ініціювалось.

Враховуючи, що запобіжний захід обвинуваченому обирався за вироком суду, що підлягає скасуванню, письмове клопотання про обрання, зміну або продовження запобіжного заходу від прокурора не надходило, а до компетенції апеляційного суду власне ініціювання вказаного питання не належить, обраний вироком суду запобіжний захід підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити повністю, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 27.02.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасувати, звільнивши його з-під варти з зали суду негайно.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2