Справа № 425/3312/17
Провадження №11-кп/991/18/25
судді ОСОБА_1 .
Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.12.2025 залишені без задоволення апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а вирок Вищого антикорупційного суду від 07 липня 2023 року - без змін.
Втім, я не погоджуюсь із позицією більшості суддів - членів колегії, оскільки, на мою думку, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом і не підтверджено доказами наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину, що передбачений ч. 2 ст. 364 КК України.
Згідно положень статті 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Це положення передбачено й пунктом 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним до тих пір, поки його винуватість не буде встановлена в законному порядку.
При цьому, відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_2 висунуто обвинувачення у спричинення ДП «НВО» ПХЗ» тяжких наслідків у вигляді збитків в сумі 7 062 883,96 грн.
Об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, має три обов`язкові ознаки: діяння - використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди інтересам юридичної особи; причинний зв`язок між діянням та наслідками. Відсутність хоча б однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
Кримінальний кодекс України на містить нормативного визначення поняття збитків, а тому слід звернутись до положень Цивільного кодексу України, в ч.2 ст.22 якого законодавцем наведене загальне визначення поняття «збитки»:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
На моє глибоке переконання, прокурором у кримінальному провадженні не було доведено поза розумним сумнівом, що внаслідок укладання ДП «НВО «ПХЗ», від імені якого діяв ОСОБА_2 , договорів на постачання вибухових матеріалів власного виробництва із кінцевими споживачами - ПАТ «ЦГЗК» та ПАТ «КЗК» через посередницьку структуру - ТОВ «НВП «Зоря» державне підприємство зазнало зменшення економічних вигод (збитків) і, що поза розумним сумнівом можливо встановити їх розмір - 7 062 883,96 грн.
Так, за версією сторони обвинувачення, ПАТ «ЦГЗК» та ПАТ «КЗК» як кінцеві споживачі продукції неодноразово звертались до ДП «НВО «ПХЗ» із пропозиціями щодо прямого співробітництва, у чому державне підприємство відмовляло, посилаючись на передачу повноважень в питаннях реалізації промислових вибухових речовин посередницьким структурам, зокрема ТОВ «НВП «Зоря». За таких обставин, кінцеві споживачі для забезпечення власної діяльності були змушені укладати договори на постачання вибухових матеріалів із посередницькою структурою - ТОВ «НВО «Зоря», в інтересах та на користь якої діяв ОСОБА_2 .
Водночас, матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували наведене твердження сторони обвинувачення поза розумним сумнівом.
Так, в матеріалах провадження міститься документальне підтвердження оголошення ПАТ «КЗК» тендерних процедур на закупівлю вибухових речовин (грамоніту, амоніту), зокрема на квітень 2015 року, а також на другий та третій квартали 2015 року (т. 22 а.п. 230-231, 258-261, 286-287, 298-299, 310-312), в яких приймали участь як ДП «НВО «ПХЗ», ТОВ «НВП «Зоря», так і ТОВ «Укрспецхем».
Водночас, відомості про проведення тендерних закупівель вибухових речовин ПАТ «ЦГЗК» у аналогічний період часу, участь у них ДП «НВО «ПХЗ», штучне заниження цінових пропозицій з боку державного підприємства, внаслідок чого переможцем ставало ТОВ «НВП «Зоря», звернень ПАТ «ЦГЗК» до ДП «НВО «ПХЗ» про можливість співпраці напряму, що в свою чергу впливало на спричинення ДП «НВО «ПХЗ» збитків у вигляді упущеної вигоди, що ставиться у провину ОСОБА_2 , матеріали кримінального провадження не містять. При чому більшість матеріалів справи містять листування щодо цінових пропозицій на вибухові матеріали (грамоніт, амоніт) між ПАТ «КЗК» та ТОВ «Укрспецхем», а також між ПАТ «КЗК» ТОВ «Укрспецхим», що відбувалось у 2012-2014 роках (т. 22), тобто задовго до подій, що є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні та з іншими підприємствами, що не відноситься до обставин, які підлягають доказуванню в межах судового розгляду у даному кримінальному провадженні.
А тому, на моє переконання, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом реальність безальтернативного співробітництва ПАТ «ЦГЗК» безпосередньо із виробником вибухової продукції - ДП «НВО «ПХЗ».
Так само прокурором не надано документального підтвердження до червня 2015 року прямого співробітництва ДП «НВО «ПХЗ» з ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» із постачання вибухових матеріалів власного виробництва, що б давало можливість стверджувати про сталість таких господарських операцій та про спричинення ДП «НВО «ПХЗ» упущеної вигоди внаслідок порушення звичайної ділової практики через залучення посередника. При чому, матеріали провадження містять докази наявності господарських правовідносин між ТОВ «НВП «Зоря» з ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» - договори постачання № 930 від 08.07.2015 та № 668-193-01 від 08.06.2015 (т. 20 а.п. 1-70, 71-166), в межах яких ТОВ «НВП «Зоря» поставляло вибухові речовини (амоніт та грамоніт) власного виробництва.
А відтак, я вважаю не доведеним стороною обвинувачення, що в наслідок укладення ДП «НВО «ПХЗ», в інтересах та від імені якого діяв ОСОБА_2 , договорів поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 з ТОВ «НВП «Зоря», державному підприємству було спричинено збитки.
Про збитки від реалізації продукції та упущену вигоду можна було б стверджувати за наявності документального підтвердження існування реальних договірних стосунків між ДП «НВО «ПХЗ» та ПАТ «КЗК», ПАТ «ЦГЗК», листування між постачальником та покупцем щодо оферти та акцепту, як у письмовій формі (електронні листи, документи), так і через конклюдентні дії (виконання умов), наслідком чого було б укладання договору та його виконання. Однак, підтвердження такої безпосередньої співпраці матеріали кримінального провадження не містять, продукція виробництва ДП «НВО «ПХЗ» (саме амоніт та грамоніт) на адресу ПАТ «КЗК», ПАТ «ЦГЗК» не поставлялась, що виключає можливість завдання ДП «НВО «ПХЗ» збитків.
При чому, за матеріалами провадження, продукція, що реалізовувалась ДП «НВО «ПХЗ» на користь ТОВ «НВП «Зоря» була ніби то нижче за ринкову, яку ТОВ «НВП «Зоря» надалі реалізовувало ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» вже за ринковою. Проте, наведене твердження мало би право на існування, якби стороною обвинувачення було доведено яка ж саме була ринкова вартість вибухових матеріалів (амоніту та грамоніту) станом на дату їх постачання по спірним договорам.
В ході судового розгляду всі сторони кримінального провадження погодились із тим, що визначити ринкову вартість вибухових матеріалів - амоніту та грамоніту у 2015 році неможливо через окупацію у 2014 році російською федерацією Криму та частин Донецької та Луганської областей, на території яких знаходились виробники такої продукції. Прокурор не ініціював проведення експертизи для визначення ринкової ціни амоніту та грамоніту, яка б могла підтвердити версію сторони обвинувачення про збитковість реалізації такої продукції ДП «НВО «ПХЗ» через ТОВ «НВП «Зоря» кінцевим споживачам.
Тобто, стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом факт спричинення збитків ДП «НВО «ПХЗ» в наслідок укладання договорів поставки та поставки вибухових речовин за цінами нижче ринкових.
Окремо хочу звернути увагу на відповідність показників доходності укладених правочинів між ДП «НВО «ПХЗ» і ТОВ «НВП «Зоря» показникам рентабельності державного підприємства.
Так, в матеріалах провадження наявний Фінансовий план ДП «НВО «ПХЗ» на 2015 рік, затверджений головою Державного космічного агентства України, яким визначалась як очікувана прибутковість підприємства, визначена як в числовому значення, так і показники та питома вага в загальному обсязі реалізації у відсотковому значенні (т. 27 а.п. 187-191).
Втім, прокурором не доведено, що укладення ОСОБА_2 договорів № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 мало своїм наслідком зменшення рентабельності діяльності державного підприємства, що призвело б до значних фінансові втрат.
Під час апеляційного перегляду сторони кримінального провадження не заперечували про прибутковість укладених договорів поставки між ДП «НВО «ПХЗ» і ТОВ «НВП «Зоря» № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015.
Таким чином стверджувати про збитковість операцій за умови досягнення валової рентабельності понад 20% від запланованої - не можна.
При чому дії ОСОБА_2 , спрямовані на укладання та виконання договорів поставки № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015, за якими було досягнуто прибутковість понад заплановану, в повній мірі відповідає вимогам до його посади як директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ», зокрема в частині обов`язку вжиття заходів для максимально швидкого та ефективного збуту продукції та забезпечення безперебійного руху товарів від виробника до споживача з метою отримання максимального прибутку (п.п. 2.2.17, 2.2.18 посадової Інструкції директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ», т. 23 а.п. 37-50).
Крім наведеного вважаю за необхідне зупинитись на оцінці проведених у межах цього кримінального провадження судових експертизах.
Переконаний, що суд першої інстанції безпідставно врахував висновки експертизи сторони обвинувачення та на їх підставі вважав доведеним розмір заподіяних ДП «НВО «ПХЗ» збитків (упущеної вигоди) у сумі 7 062 883,96 грн, оскільки визначення розміру збитків виходить за межі повноважень судового експерта. Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджені Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998, визначають, що до завдань економічної експертизи належить лише визначення документальної обґрунтованості розрахунків економічного показника майнової шкоди (збитки, втрачена вигода), проведених суб`єктами фінансово-господарського контролю, органами досудового розслідування або заявлених у позовних вимогах. Тобто, судовий експерт не наділений повноваженнями самостійно визначати розмір заподіяних збитків у кримінальному провадженні.
Відповідно до Висновків аудиторського звіту № 01-10 від 21.09.2016 про результати проведення планового внутрішнього фінансового аудиту діяльності ДП «НВО «ПХЗ» за період з 01.01.2013 по 31.12.2015, складеного аудиторами ДКАУ на виконання наказу ДКАУ «Про проведення планового внутрішнього аудиту» від 02.03.2016 № 20-А (т. 11 а.п. 13-250): в результаті реалізації ДП «НВО «ПХЗ» у 2015 році вибухових матеріалів кінцевому споживачеві - підприємствам реального сектору економіки (ПрАТ «ЗЗК», ПАТ «ЦГЗК», ПАТ «КЗК») не напряму, а через побудовану схему, із використанням посередницького комерційного підприємства - ТОВ «НВП» «Зоря», у якого відсутні дозвільні документи на придбання і поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, державним підприємством «НВО «ПХЗ» можливо було втрачено суму коштів у розмірі 9 810 242,71 гривень (з ПДВ) (пункт 7.3.1.2.3, т. 11 а.п. 77).
Тобто висновки Аудиторського звіту не містили категоричних висновків про спричинені збитки, їх розрахунку, а встановлювали лише вірогідність втрати суми коштів, що виключає можливість категоричного висновку судового експерта.
Таким чином судові експерти у межах призначених стороною обвинувачення експертиз фактично самостійно встановили суму збитків у кримінальному провадженні, що не відповідає принципам судово-експертної діяльності та положенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.
Більше того, стороною обвинувачення не доведено, а судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не наведено, на підставі яких саме письмових доказів, зазначених в обвинувальному акті, продукція вибухового призначення (амоніт та грамоніт) ДП «НВО «ПХЗ» постачалась на ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» та, як стверджувала сторона обвинувачення, по завищеним цінам.
Зокрема, в ході апеляційного перегляду колегією суддів було встановлено та не заперечувалось сторонами кримінального провадження, що ТОВ «НВП «Зоря» є виробником вибухових речовин, в тому числі амоніту та грамоніту, які останнє постачало в тому числі і на ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» безвідносно амоніту та грамоніту, яку придбавало у ДП «НВО «ПХЗ» за договорами поставок від 23.06.2015.
При цьому, більшість наявних в матеріалах судового провадження податкових накладних, специфікацій, рахунків на оплату, ТТН, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала обставини постачання ТОВ «НВП «Зоря» на адресу ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» продукції виробництва ДП «НВО «ПХЗ» за завищеними цінами, здебільшого підтверджують факти постачання ТОВ «НВП «Зоря» вибухових речовин власного виробництва на адресу ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» в період до укладання договорів поставки між ТОВ «НВП «Зоря» та ДП «НВО «ПХЗ» (23.06.2015) (т. 20 а.п. 16-28, 31). Відтак, такі докази є неналежними відносно обставин, що підлягали доведенню в межах даного кримінального провадження.
З решти первинної документації, наявної у матеріалах провадження, яка за часовим проміжком хоча і охоплює період дії та виконання договорів поставки № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 між ТОВ «НВП «Зоря» та ДП «НВО «ПХЗ», неможливо встановити поза розумним сумнівом, що саме цими доказами підтверджується факт постачання ТОВ «НВП «Зоря» на адресу ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» продукції амоніту та грамоніту, придбаного у ДП «НВО «ПХЗ» в саме ті дати та саме в тих обсягах, про що стверджує сторона обвинувачення. На моє переконання, такі обставини можна було б встановити шляхом співставлення та аналізу (проведенням відповідної судової економічної експертизи первинних документів) первинної та бухгалтерської документації всіх юридичних осіб, які були задіяні до відповідних правовідносин (ДП «НВО «ПХЗ» - ТОВ «НВП «Зоря» - ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК») у їх взаємозв`язку. Проте такого аналізу, зокрема шляхом призначення відповідної судової експертизи, яка б підтвердила, що ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» отримало амоніт та грамоніт саме в тих партіях постачання та об`ємах, що був придбаний ТОВ «НВП «Зоря» у ДП «НВО «ПХЗ» за договорами поставки від 23.06.2015.
Отже, матеріали провадження не містять належних доказів тих обставин, що ставляться у провину ОСОБА_2 , а суді першої інстанції не доведено поза розумним сумнівом об`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення.
Також на моє глибоке переконання стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_2 суб`єктивної сторони на зловживання службовим становищем, що має характеризуватись прямим умислом та спеціальною метою - одержання неправомірної вигоди для ТОВ «НВП «Зоря».
За наведеного, вважаю, що надані стороною обвинувачення докази у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_2 не є достатніми та належними, кожен з яких як окремо, так і у сукупності підтверджували би поза розумним сумнівом висунуте ОСОБА_2 обвинувачення за обставин, викладених у обвинувальному акті.
Тому, переконаний, що суд апеляційної інстанції за наслідком апеляційного перегляду мав скасувати обвинувальний вирок Вищого антикорупційного суду від 07.07.2023 та на підставі ст. 417 КПК України закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_2
Суддя ОСОБА_1