Справа № 461/4186/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/369/25 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2025 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000151 за апеляційною скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 03.03.2025 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Соснівка, Камінь-Каширського району, Волинської області, українця, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працюючого, одруженого, непрацездатних осіб та неповнолітніх дітей на утриманні не має, не адвоката, не нотаріуса, не депутата, не інваліда, невійськовозобов`язаного у зв`язку із досягненням 60-ти років, на військовому обліку перебував в ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт НОМЕР_1 виданого 18.07.1996 року Залізничним РВ УМВС України у Львівській області, ІПН НОМЕР_2 ; раніше судимого: вироком 15.07.2022 року за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 03.03.2025 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч. 5 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 , за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, із врахуванням призначеного за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15.07.2022 року покарання, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк остаточного покарання зараховано покарання, відбуте ОСОБА_7 за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15.07.2022 року.

Початок строку покарання у виді позбавлення волі за даним вироком рахується з часу приведення вироку Жовківського районного суду Львівської області від 15.07.2022 року до виконання, а саме затримання ОСОБА_7 - 13.11.2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 , в користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 58 830 грн. 00 коп.

Цивільний позов Львівської міської ради задоволено в повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Львівської міської ради матеріальну шкоду в розмірі 740 771 гривень 17 копійок.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримати.

Також просить скасувати у хвалу Жовківського районного суду Львівської області від 29.06.2023 щодо заявленого клопотання. Позов Львівської міської ради до ОСОБА_7 - залишити без розгляду.

Під час апеляційного розгляду просить дослідити наступні докази, які знаходяться у матеріалах справи №461/4186/22:

- протокол наради від 23.08.2019 з додатками,

- протокол наради від 20.06.2019 з додатками,

- висновок судової будівельно-технічної експертизи від 27.10.2023 №71-Е,

- протокол огляду території ЛКП «Збиранка» від 19.07.2022 з відеозаписом.

Захисник вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом у цій справі допущено грубі порушення права обвинуваченого на справедливий суд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в аспекті права на справедливий судовий розгляд, елементом якого є мотивованість судових рішень.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що ЛКП «Збиранка», яке у 2018 році очолював ОСОБА_7 , оголошено тендер на закупівлю робіт по об`єкту: «Реконструкція полігону ТПВ м. Львова в с. В. Грибовичі Жовківського району Львівської області в об`ємі першочергових заходів з попередження надзвичайних ситуацій, ліквідації негативних наслідків аварії на землях Малехівської сільської ради». Тендер виграла ТОВ «Будівельна компанія «Сучасні будівельні рішення» з якою 14.05.2018 від імені ЛКП «Збиранка» директором ОСОБА_7 укладено договір №1405/08 на загальну суму 22 099 999, 99 грн., з терміном дії до 31.12.2018 або до повного виконання сторонами зобов`язань.

Згідно умов договору ТОВ мало виконувати роботи власними силами та засобами згідно робочого проекту та кошторису відповідно до календарного графіка.

Протягом 15, 16, 27.08.2018 ОСОБА_7 , відповідно до умов зазначеного договору, перераховано авансовий платіж ТОВ на загальну суму 5 493 687,13 грн.

Також, 08.10.2018 ОСОБА_7 перераховано ТОВ платіж в сумі 740 771,17 грн.

Відповідно до умов договору розрахунки з ТОВ мають проходити після отримання та погодження актів виконаних робіт форми КБ-2в і довідки про вартість використаних підрядних робіт форми КБ-3 із долученням копій документів, що підтверджують вартість використаних матеріалів.

Стороною обвинувачення надано суду письмові докази та представлено свідків, які допитані в суді. Такі проаналізовано судом у вироку та зроблено висновок, що у ОСОБА_7 не було підстав для перерахунку коштів на суму 740 771,17 грн., оскільки ним та представником ТОВ «Техекспертзахід» не погоджено відповідні акти виконаних робіт.

Вищевказана обставина стала основою для засудження ОСОБА_7 за дії, які кваліфіковано за ч.5 ст. 191 КК України, з чим погодився суд при винесенні вироку щодо ОСОБА_7 .

У той же час судом не враховано обставини встановлені під час дослідження доказів в суді, доказів обох сторін.

Так, з показів самого обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що останній погодив акти виконаних робіт ТОВ, такі залишені у бухгалтера ЛКП «Збиранка», самі роботи були виконані з більшим обсягом ніж зазначені у актах.

Не в повній мірі враховані покази допитаних в судовому засіданні свідків.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції у вироку стверджено, що ним точно не встановлено - чи були акти виконаних робіт підписані чи ні, однак, констатує, що таких суду не надано, а тому такі не було оформлено, що виключало можливість ОСОБА_7 на перерахунок ТОВ коштів в сумі 740 тис. грн. і на підставі зазначених обставин робиться висновок про винність ОСОБА_7 у розкраданні таких коштів, шляхом розтрати через зловживання службовим становищем.

У той же час, судом свідомо не враховано обставину того, що роботи ТОВ виконано в повному об`ємі, крім того, як зафіксовано у висновку судової будівельно-технічної експертизи, висновок якої досліджено в суді, об`єм таких є більшим ніж зазначено у актах виконаних робіт, копії яких наявні у матеріалах кримінального провадження.

Про виконання робіт також свідчать і усі свідки, які допитані в суді, а також досліджені письмові докази. Немає жодного доказу, який би свідчив про невиконання ТОВ робіт, які мало виконати, згідно підписаного договору. Було констатовано недоліки при їх виконанні - комісіями, протоколи яких досліджені в суді, однак, і ними не констатовано невиконання робіт.

На переконання сторони захисту є очевидно свідомим таке ігнорування названого факту судом тому, що формулювання обвинувачення, яке суд вважав доведеним, в порівнянні із обвинуваченням висунутим процесуальним керівником, судом змінено - виключено згадки про те, що ОСОБА_7 :

- достовірно знаючи про те, що будівельні роботи не виконані в повному обсязі,

- не контролював проведення робіт,

- не підписав акти виконаних робіт,

- не пересвідчився, що роботи ТОВ виконані в повному об`ємі.

Крім цього, судом не враховано такий поданий доказ сторони захисту, як протокол огляду від 19.07.2022 території ЛКП «Збиранка» із відеозаписом, здійсненим під час його проведення, що досліджений в суді, але у вироці не врахований, який з достовірністю свідчить про проведення усіх робіт ТОВ на території ЛКП «Збиранка», і це видно навіть після 4 років з дня проведення таких робіт.

Відтак судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянт покликається на те, що названі обставини на його думку вплинули на вирішення питання про винуватість обвинуваченого та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Рішення суду також, на його та довірителя думку, явно суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність, визначених у статті 191 КК України та практиці Верховного Суду з цих питань.

Захисник зазначає, що Верховним Судом чітко відзначено у рішеннях, що для наявності в діях службової особи ознак розтрати майна шляхом зловживання службовим становищем, тобто ознак складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України, треба довести наявність наслідків у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які мають характер нестачі, а також, ознак суб`єктивної сторони - прямого умислу особи на розкрадання майна та корисливого мотиву - збагачення себе чи збагачення інших осіб.

Апелянт вважає безпідставним задоволення судом позову Львівської міської ради про стягнення із ОСОБА_7 суми 740 771, 17 грн., оскільки жодних доказів вини ОСОБА_7 та самого факту спричинення матеріальної шкоди міській раді наведено не було, а тому таке рішення є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Крім того стороною захисту 21.11.2022 подано клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, визначених статтею 219 КПК України.

Суд, який розглядав зазначене клопотання протягом 7 місяців, ухвалою від 29.06.2023 в його задоволені відмовив. Апелянт вважає, що дане рішення суду є безпідставним та таким, що підлягає скасуванню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , відповідно до наказу Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради № 65-к від 23.03.2017 року призначений на посаду директора Львівського комунального підприємства «Збиранка». Відповідно до статуту ЛКП «Збиранка», затвердженого наказом директора департаменту з питань поводження з відходами Львівської міської ради № 1 від 04.07.2017 року та контракту з керівником Львівського комунального підприємства від 23.03.2017 року, до повноважень керівника ЛКП «Збиранка», серед іншого, входить: здійснення поточного (оперативного) керівництва підприємством, організація виробничо-господарської, соціально-побутової та іншої діяльності, забезпечення завдань підприємства, передбачених законодавством, статутом підприємства; безумовне дотримання норм чинного законодавства України; забезпечення цільового використання коштів бюджетних, позабюджетних та соціальних коштів; укладення господарських та інших угод; видача доручень; розпорядження коштами та майном підприємства. Керівник підприємства: розпоряджається коштами та майном відповідно до чинного законодавства; укладає договори, видає довіреності, в тому числі і з правом передоручення; відкриває в установах банків розрахунковий та інші рахунки.

Тобто, ОСОБА_7 , будучи директором комунального підприємства, в межах строків передбачених контрактом, постійно обіймав посаду у комунальному підприємстві, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто був службовою особою.

ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, та в інтересах ТОВ «Будівельна компанія «Сучасні будівельні рішення»», маючи умисел на розтрату ввіреного йому майна, зловживаючи своїм службовим становищем, безпідставно здійснив перерахунок грошових коштів в сумі 740 771, 71 грн. на розрахунковий рахунок належний підприємству ТОВ «Будівельна компанія «Сучасні будівельні рішення»», що призвело до заподіяння збитків в особливо великих розмірах ЛКП «Збиранка».

Рішенням тендерного комітету ЛКП «Збиранка» від 04.04.2018 року (протокол № 0404/18) затверджено тендерну документацію щодо закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція полігону ТПВ м. Львова в с. Великі Грибовичі, Жовківського району, Львівської області в об`ємі першочергових заходів з попередження надзвичайних ситуацій, ліквідації негативних наслідків аварії на землях Малехівської сільської ради» ДК:021:2015. Код 45000000-7 Будівельні роботи.

За результатами проведених відкритих торгів за предметом закупівлі «Реконструкція полігону ТПВ м. Львова в с. В. Грибовичі, Жовківського району, Львівської області в об`ємі першочергових заходів з попередження надзвичайних ситуацій, ліквідації негативних наслідків аварії на землях Малехівської сільської ради» 14.05.2018 року укладено договір № 1405/18 між ЛКП «Збиранка» (Замовник, ) в особі директора ОСОБА_7 та ТОВ «БК «Сучасні будівельні рішення»» (, м. Київ, Кудрявський узвіз, 5-6, офіс 601/6) в особі директора ОСОБА_9 , на загальну суму 22 099 999, 99 грн., терміном дії до 31.12.2018 року або до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Загальна вартість цього договору є твердою та становить 22 099 999, 99 грн. і складається з: вартості будівельних матеріалів, обладнання, механізмів в сумі 18 312 290,43 грн (з ПДВ), вартості будівельно-монтажних робіт в сумі 3 787 709,56 гривень.

Зокрема, положеннями вищевказаного Договору визначено, що склад та обсяги робіт, що є предметом Договору, визначається у відповідності до робочого проекту. Виконавець зобов`язується власними силами та засобами виконати Роботи згідно Додатку №1 (Кошторис) та Додатку №2 (Календарний графік виконаних робіт), а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконанні Роботи (пункт 1.1 Договору 1405/18). Виконавець гарантує якість надання робіт відповідно до вимог, зазначених в документації конкурсних торгів (пункт 2). Відповідно до п.4.2.1 Договору «Порядок здійснення оплати» протягом 5 календарних днів з моменту підписання договору Сторонами, Замовник може перерахувати Виконавцю кошти в розмірі 30 (тридцяти) відсотків вартості будівельних матеріалів, необхідних для виконання робіт за Договором, з урахуванням наведеного в п.3.1 Договору. Підпунктом 4.2.2 передбачено, що остаточний розрахунок буде здійснюватися на підставі акту/актів виконаних робіт, складених за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3. Крім цього, для остаточного розрахунку Підрядник надає Замовнику копії правовстановлюючих документів, що підтверджують вартість використаних Підрядником матеріалів. Оплата здійснюється у безготівковій формі. Підставою для оплати є підписаний сторонами акт виконаних робіт, складений за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3, із обов`язковим долученням копій правовстановлюючих документів, що підтверджують вартість використаних Підрядником матеріалів, або надати вмотивовану відмову від їх підписання. Вищевказані документи надаються Виконавцем Замовнику впродовж 5 (п`яти днів після закінчення (кожного) поточного календарного місяця (підпункт 4.8). Відповідно до пункту 5 Договору передбачено, що термін робіт, передбачених цих Договором у 2018 році - 183 календарні дні відповідно до Додатку №2 «Графік виконаних робіт» (до 30 листопада). Відповідно до п.п. 13.1. термін дії цього договору- до 31.12.2018 року. Пунктом 6 передбачено, що Замовник зобов`язаний своєчасно здійснювати відповідно до умов цього Договору оплату виконаних робіт, приймати виконанні роботи за актами про приймання-передавання виконаних робіт, складених відповідно до вимог Договору; замовник має право здійснювати контроль за строками, відповідністю якості, обсягів і вартості виконаних робіт кошторису, будівельними нормам і правилам, повернути акт про приймання-передавання робіт Виконавцю без здійснення оплати у разі неналежного його оформлення невідповідності його законодавству та неповної комплектності наданих документів відповідно до вимог п.4.8 Договору. У разі невиконання або неналежного виконання Виконавцем своїх зобов`язань за цим договором, достроково в односторонньому порядку розірвати цей Договір.

Замовник має проводити контроль провадження робіт в процесі їх виконання. Виконавець зобов`язаний виконувати законні вимоги Замовника в порядку та на умовах, що передбачені цим Договором. Впродовж 7 календарних днів усунути за свій рахунок допущені з його вини недоліки, які будуть виявлені Замовником в ході перевірки виконання робіт або на момент приймання-передачі робіт (частини робіт) та зазначені в письмовій вимозі Замовника. Так, згідно п. 7 Договору Виконавець відповідає за недоліки у результатах виконаних Робіт. У разі порушення з вини Виконавця строків виконання робіт, визначених в цьому Договорі або порушення строків усунення недоліків та зауважень, наданих Замовником, Виконавець сплачує Замовнику на його вимогу штрафні санкції протягом 7 календарних днів після отримання цієї вимоги, в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачуються штрафні санкції, від загальної вартості цього Договору, за кожен день прострочення до дня фактичного виконання зобов`язання.

Відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року № 668 із внесеними змінами (Постанова № 668) (п. 28) Замовник має право відмовитися від прийняття закінчених робіт (об`єкта будівництва) у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі підряду, вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору підряду.

Крім цього, 16.05.2018 року між ЛКП «Збиранка» та ТзОВ «ТехексепертЗахід» (, адреса: 79058, місто Львів, просп. В`ячеслава Чорновола, буд. 16Б, офіс 38) укладено договір на здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єкта «Реконструкція полігону ТПВ м. Львова в с. Великі Грибовичі, Жовківського району, Львівської області в об`ємі першочергових заходів з попередження надзвичайних ситуацій, ліквідації негативних наслідків аварії на землях Малехівської сільської ради».

Згідно Розділу 2 Предметом даного договору являється здійснення технічного нагляду за виконанням робіт при будівництві об`єкта «Реконструкція полігону ТПВ м. Львова в с. Великі Грибовичі, Жовківського району, Львівської області в об`ємі першочергових заходів з попередження надзвичайних ситуацій, ліквідації негативних наслідків аварії на землях Малехівської сільської ради».

Разом з тим, встановлено, що директор ЛКП «Збиранка» ОСОБА_7 здійснив перерахування грошових коштів в якості авансу за умовами договору № 1405/18 від 14.05.2018 року, що підтверджується наступними документами:

- платіжним дорученням від 15.08.2018 року № 3 в сумі 500 000,00 грн.;

- платіжним дорученням від 15.08.2018 року № 4 в сумі 1 000 000,00 грн.;

- платіжним дорученням від 16.08.2018 року № 6 в сумі 500 000,00 грн.;

- платіжним дорученням від 16.08.2018 року № 7 в сумі 1 306 731,50 грн.;

- платіжним дорученням від 27.08.2018 року № 1 в сумі 2 186 955,63 грн.

У той же час, ОСОБА_7 перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці 08.10.2018 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, всупереч положенням договору № 1405/18 від 14.05.2018 року, а саме п.п. 4.2.2 Договору, яким передбачено, що остаточний розрахунок буде здійснюватися на підставі акту/актів виконаних робіт, складених за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3, п.п. 4.8 Договору, яким перебачено, що підставою для оплати є підписаний сторонами акт виконаних робіт, складений за формою КБ-2в і довідка про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3, із обов`язковим долученням копій правовстановлюючих документів, що підтверджують вартість використаних Підрядником матеріалів, діючи за попередньою змовою групо осіб із невстановленими на даний час особами, реалізовуючи спільний злочинний умисел на розтрату грошових коштів комунального підприємства, діючи в інтересах ТОВ «Будівельна компанія «Сучасні будівельні рішення», зловживаючи своїм службовим становищем, зокрема повноваженнями керівника комунального підприємства, передбаченими Статутом та Контрактом, усвідомлюючи свій обов`язок як керівника забезпечити цільове використання коштів, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що фактичне використання матеріалів, об`ємів та вартість виконаних робіт на вищевказаному об`єкті, ним, як Замовником не прийнято, без підтвердження виду та обсягу виконаних робіт представником технічного нагляду, який був відповідальний за виконанням будівельних робіт на вказаному об`єкті, не погодивши, шляхом підписання та скріплення відтиском круглої печатки Львівського комунального підприємства «Збиранка», акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в по об`єкту ««Реконструкція полігону ТПВ м. Львова в с. Великі Грибовичі, Жовківського району, Львівської області в об`ємі першочергових заходів з попередження надзвичайних ситуацій, ліквідації негативних наслідків аварії на землях Малехівської сільської ради», згідно Договору №1405/18 від 14.05.2018 року, використовуючи комп`ютерну техніку, за допомогою належного йому електронного ключа доступу «PUGAChVK» здійснив безпідставне перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок НОМЕР_3 належний підприємству ТОВ «Будівельна компанія «Сучасні будівельні рішення»» , що призвело до заподіяння матеріальних збитків в розмірі 740 771, 17 гривень.

Внаслідок вчинення вищевказаних протиправних дій ОСОБА_7 , діючи всупереч інтересам ЛКП «Збиранка», за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, шляхом зловживання своїм службовим становищем, розтратив грошові кошти вказаного комунального підприємства в сумі 740 771,17 гривень, чим спричинив шкоду бюджету м. Львова на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив розтрату чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великому розмірі та за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.

Прокурор ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого та просив залишити таку без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін, детально обґрунтувавши свою позицію по апеляційних вимогах.

Представника потерпілого - Львівської міської ради - ОСОБА_11 судом апеляційної інстанції було належним чином повідомлений про розгляд справи, однак в суд апеляційної інстанції не прибув з невідомих причин, клопотання про відкладення не подавав.

Учасники процесу, кожен окремо, вважали за можливе продовжити розгляд без представника потерпілого.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомив про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідача, думку захисником адвокатом підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , про задоволення апеляційної скарги в повному обсязі, думку прокурора ОСОБА_12 про відмову в задоволенні апеляційної скарги, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.2, 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в ч.1 ст.411 КПК підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 3, 4 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право щонайменше бути негайно та детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції при розгляді та винесені вироку по даній справі стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 було неналежно досліджено матеріали кримінального провадження, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які є суттєвими для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Так в матеріалах справи відсутнє підтвердження перевірки судом руху коштів згідно Договору №1405/18 від 14.05.2018 року, відсутні оригінали актів виконаних робіт, не були допитані працівники фірми виконавця, зокрема директор ТзОВ «Будівельна компанія «Сучасні будівельні рішення» ОСОБА_13 .

Крім того по даній справі були використані дані проведених негласних слідчих (розшукових) дій з іншого кримінального провадження № 0000023 від 10.01.2019 дозволи яких було надано ухвалами слідчих суддів Львівського апеляційного суду від 18.01.2029 07.03.2019. По даному кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_7 було винесено 15.07.2022 року вирок Жовківським районним судом Львівської області та засуджено ОСОБА_7 , за ч.3 ст. 368 КК України, до позбавлення волі строком на 7 років.

Крім того у вироку суду першої інстанції ствердив, що ним точно не встановлено - чи були акти виконаних робіт підписані чи ні, однак, констатує, що таких суду не надано, а тому такі не було оформлено, що виключало можливість ОСОБА_7 на перерахунок ТОВ коштів в сумі 740 тис. грн. і на підставі зазначених обставин робиться висновок про винність ОСОБА_7 у розкраданні таких коштів, шляхом розтрати через зловживання службовим становищем.

Судом не було чітко встановлено чи роботи ТОВ були виконані в повному об`ємі чині. Хоча у висновку судової будівельно-технічної експертизи, висновок якої досліджено в суді, об`єм таких є більшим ніж зазначено у актах виконаних робіт, копії яких наявні у матеріалах кримінального провадження.

Наявні у вироку також розбіжності в формулюванні обвинувачення, яке суд вважав доведеним, з обвинуваченням висунутим процесуальним керівником.

Отже висновки суду першої інстанції висловлені у вироку містять суперечності та не підтверджені належними доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Дані обставини вплинули на вирішення питання про винуватість обвинуваченого та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Рішення суду першої інстанції явно суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність, визначеного у статті 191 КК України та практиці Верховного суду з цих питань.

Так, у постанові ВС у справі №426/8977/18 від 27.07.2022 констатовано, що Дії винної особи, яка вчиняє шляхом зловживання службовим становищем розкрадання чужого майна у формі його розтрати - передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, характеризуються прямим умислом, корисливим мотивом і метою обернення чужого майна на користь третіх осіб. Під прямим умислом на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовим становищем розуміється факт усвідомлення винною особою суспільно небезпечного характеру своїх дій, передбачення їх суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання. У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем для власника майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які мають характер нестачі і можуть приховуватися вчиненням іншого кримінального правопорушення, що потребує додаткової кваліфікації.

Постанова ВС у справі №700/361/17 від 05.08.2020 констатує, що Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою. Змістом умислу винної особи є усвідомлення нею суспільно небезпечного характеру своїх дій, передбачення їх суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання. Мотивом є спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна з метою особистого збагачення або з метою збагачення інших осіб. Метою є збільшення власних майнових фондів чи фондів третіх осіб унаслідок протиправного обернення винним ввіреного йому майна на власну користь або користь інших осіб.

Ухвала ККС ВС у справі №0912/1638/12 від 23.08.2018 зазначає, що Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає у незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Розтрата та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиняється шляхом активної поведінки, тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем слід відмежовувати від зловживання владою або службовим становищем, яке вчинюється з корисливих мотивів і утворює склад злочину, передбаченого cm. 364 КК України. Зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 cт. 191 цього Кодексу, виступає способом заволодіння чужого майна і таким чином утворює спеціальний склад службового зловживання. При корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена cm. 364 КК України, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду з свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду. Отже, відмінність полягає в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого cт. 364 КК України, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику при відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна. На відміну від злочину, передбаченого ч. 2 cт. 191 КК України, зловживання владою або службовим становищем (cт. 364) може супроводжуватись оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент - інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним, у тому числі завищення вартості виконаних робіт.

З системного аналізу норм закону встановлено, що у разі, коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за cт. 191 КК України. У той же час, якщо зловживання службовим становищем не супроводжується розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не пов`язано з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією статті 364 КК України.

Колегія суддів погоджується із тим, що в судовому засіданні районного суду не було встановлено наміру ОСОБА_7 на розкрадання чужого майна, а отже у його діях відсутня обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого cт. 191 КК України.

Судова палата у кримінальних справах ВС України у постанові від 23.01.2014 констатує, що: Таким чином, можна зробити висновок, що основні відмінності полягають в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого статтею 364 КК, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику при відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна, в тому числі в формі розтрати шляхом зловживання службовим становищем, зокрема за відсутності безоплатності (коли здійснюється оплатна реалізація майна, в тому числі в певних випадках за зниженими цінами), безповоротності вилучення (коли майно не витрачено та існує можливість його повернення або коли має місце його тимчасове запозичення) тощо.

Слід зазначити, що Верховний Суд України раніше висловив правовий висновок про ознаки відмінності між аналізованими видами злочинів, пов`язаних із зловживанням службовим становищем. У цьому висновку Верховний Суд України, з поміж іншого, зазначив, що у тому разі, коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за статтею 191 КК. Якщо ж службове зловживання не супроводжується розкраданням чужого майна (в будь якій формі), не пов`язується з протиправним вилученням та безоплатним оберненням його у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією статті 364 КК (справа № 5-27кс12).

Таким чином, Верховним Судом чітко відзначено, що для наявності в діях службової особи ознак розтрати майна шляхом зловживання службовим становищем, тобто ознак складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України, треба довести наявність наслідків у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які мають характер нестачі, а також, ознак суб`єктивної сторони - прямого умислу особи на розкрадання майна та корисливого мотиву- збагачення себе чи збагачення інших осіб.

Судом першої інстанції залишено поза увагою та неналежно, не в повному обсязі, перевірено обставини, щодо недоліків наявних (відсутніх) у виконаних роботах, відсутність належно оформлених актів виконаних робіт та не перевірено чи свідчить це про наявність ознак розкрадання в діях ОСОБА_7 .

Фактично суд першої інстанції вимог кримінального процесуального закону не дотримався, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів, згідно зі ст. 94 КПК, є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані у повному обсязі.

Таким чином, суд відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України допустив істотні порушення вимок КПК України і такі порушення вимог цього Кодексу, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того стороною захисту 21.11.2022 було подано клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, визначених статтею 219 КПК України. Судом, який розглядав назване клопотання протягом 7 місяців, ухвалою від 29.06.2023 в його задоволені відмовлено.

Доводи захисника обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Відповідно колегія суддів дійшла переконання, що судом першої інстанції було неповно, без з`ясування всіх обставин справи, проведено розгляд даного кримінального провадження, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, як це передбачено ст. 410 КПК України.

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в числі іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга апелянта підлягає до часткового задоволення, відповідно оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та матеріалів справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_7 винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Запобіжний захід в межах даного кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався.

Згідно вироку Жовківського районного суду Львівської області від 15.07.2022 року (а.с.85-97 т.5), який набрав законної сили, ОСОБА_7 засуджено, за ч.3 ст. 368 КК України, до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахується з часу затримання, тобто з 13.11.2023 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 03.03.2025 року яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: