ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1388/25 Справа № 227/989/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2025 року

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду у м. Кривому Розі, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2025 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000412 від 02.10.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України ,-

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2025 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця х. Куликівський Ленінградського району Краснодарського краю, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, пенсіонера, одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.. 336 КК України, призначено покарання увиді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, вирішено питання про речові докази.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду від 09 січня 2025 року, узв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022, з 05:30 години 24.02.2022 на території України введений воєнний стан, який неодноразово продовжувався та діє дотепер.

На підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 з моменту введення воєнного стану в Україні та з моменту оголошення рішення про мобілізацію настає особливий період відповідно Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 та територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки розпочинається призов громадян за мобілізацією у відповідності до п. 17 ч. 1 ст. 106 Конституції України.

Згідно зі ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України. Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Частиною 9 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, зокрема, що військовозобов`язані це особи які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, в також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Відповідно до ч. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, які перебувають у запасі Збройних Сил України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані: прибувати за викликом районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки для оформлення військово-облікових документів (військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), проходження медичного огляду, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних, проходити медичний огляд, проходити військову службу і виконувати військовий обов`язок у запас, виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Як слідує із ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» громадяни зобов`язані: з`являтися за викликом до ТЦК та СП для постановки на військовий облік та визначення призначення на воєнний час; громадяни (крім тих, які проходять службу у військовому резерві) зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти ТЦК та СП у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках або розпорядженнях начальників ТЦК та СП, де вони перебувають на військовому обліку), громадяни, які перебувають у запасі, завчасно приписуються до військових частин для проходження військової служби у воєнний час або до інших підрозділів чи формувань для виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу.

За положеннями ч. 1 ст. 42 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, винні у порушенні правил військового обліку громадян України, приписки до призовних дільниць, призову на строкову військову службу, проходження служби у військовому резерві, проходження зборів, мобілізаційної підготовки та мобілізаційної готовності, прибуття за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, а також у вчиненні інших порушень законодавства про військовий обов`язок і військову службу, несуть відповідальність згідно із законом.

Так, будучи військовозобов`язаним, ОСОБА_8 пройшов медичний огляд, за результатами якого 07.09.2023 військово-лікарською комісією при ІНФОРМАЦІЯ_2 на підставі вимог «Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», затвердженого Наказом Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008, його визнано придатним для проходження військової служби та вирішено призвати на військову службу за мобілізацією до лав Збройних Сил України відповідно до ст. 3 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу».

19.09.2023 ОСОБА_8 отримав мобілізаційне розпорядження на прибуття 20.09.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки на мобілізацію і подальшого проходження військової служби у Збройних Силах України, про що особисто розписався у журналі вручення мобілізаційних розпоряджень військовозобов`язаним.

Однак, ОСОБА_8 не прибув у вказаний у повістці час до місця призову за мобілізацією, а саме о 08:00 годині 20.09.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим ухилившись від призову на військову службу за мобілізацією. Станом на 20.09.2023 ОСОБА_8 не перебував на спеціальному обліку, як заброньований на час мобілізації та не мав права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації згідно з ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Таким чином, військовозобов`язаний ОСОБА_8 , будучи придатним до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, передбаченого ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 10, 42 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022, «Про загальну мобілізацію», діючи умисно з метою ухилення від призову за мобілізацією на особливий період, маючи можливість прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , для проходження військової служби у зв`язку з призовом за мобілізацією, без поважних причин, не з`явився за викликом, про причину неявки ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, кваліфікуються за ознаками складу кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 336 КК України.

Вимоги, викладені в апеляційній скарзі, і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.

Вважає, що суд призначивпокарання, яке є занадто суворим.

При винесені рішення судом першої інстанції не враховано ознаки тяжкості вчиненого злочину, зазначивши суттєво підвищений ступінь суспільної небезпеки, не враховано характеризуючі матеріали на особу обвинуваченого його відношення до вчиненого та наявність обставини,яка помішує покарання, а саме - щире каяття.

Сторона захисту не погоджується з посиланням суду першої інстанції, про те що в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака «вчинення злочину в умовах воєнного стану - мобілізації».

Вважає, що існують усі законні підстави для зміни вироку суду та призначення ОСОБА_8 такого покарання, яке забезпечить його виправлення і яке можливо досягти без ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання та надати ОСОБА_8 можливість виправитися без відбування покарання у місцях позбавлення волі.

Звертає увагу, що у вироку суду визнано винним у пред`явленому обвинуваченні та призначено покарання « ОСОБА_8 » в той час, як правильне прізвище останнього « ОСОБА_8 », викладене свідчить про наявність протиріч між обвинувальним актом та вироком суду першої інстанції.

Позиції сторін в суді :

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

До початку судового розгляду від захисника надійшло клопотання в якому просить, задовольнити апеляційну скаргу з підстав зазначених в ній, розгляд справи проводити без його участі та без участі обвинуваченого.

Прокурор не заперечували проти проведення апеляційного перегляду за відсутностіобвинуваченого.

Колегіясуддів, в порядку ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та захисника.

Прокурор в судовому засіданні просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення,рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

В апеляційному порядку висновки суду щодо винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні ним кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Апеляційним судом встановлено, що при вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке скоєно умисно і відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину визнав повністю, негативно оцінив вчинене ним кримінальне правопорушення, раніше не судимий, одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб, на обліку як багатодітний батько, опікун, усиновлювач, піклувальник в службі у справах дітей не перебуває, заяв від ОСОБА_8 щодо призначення опікуном/піклувальником над недієздатними/обмежено дієздатними та над дітьми на розгляд до органу опіки та піклування не надходило, відсутність судових рішень про призначення ОСОБА_8 опікуном, піклувальником, пенсіонера, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, який за місцем проживання та колишнього місця працевлаштування характеризується позитивно, тому доводи апеляційної захисника щодо не відповідності призначеного судом покарання за ст. 336 КК України особі обвинуваченого та тяжкості злочину, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, апеляційний суд зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції прийняв до уваги ці доводи та зазначив їх у своєму рішенні.

Суд першої інстанції відносить визнання вини, до обставини, що пом`якшує покарання, але при призначенні покарання таку обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції не враховано, оскільки не заперечення і повне визнання ОСОБА_8 об`єктивного розвитку подій, автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки, його бажання виконувати свій військовий обов`язок, як військовослужбовець під час воєнного стану в країні і суб`єктивне ставлення до вчиненого.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 згідно зі ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність у обвинуваченого такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття та додатково зазначає, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на такий шлях, самоосуд свого вчинку. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

Однак з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_8 перед працевлаштуванням, будучи військовозобов`язаним, прийшов до військомату, отримав бойову повістку, надалі пройшовши військово - лікарську комісію, згідно якої він визнаний придатним до військової служби за мобілізацією. Отримавши мобілізаційне розпорядження на прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримання якого засвідчив власним підписом в журналі обліку видачі та вручення повісток військовозобов`язаним про призов на військову службу під час мобілізації. ОСОБА_8 не перебуваючи на спеціальному обліку , як заброньований на час мобілізації та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, розуміючи наслідки не прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 останній ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період. Повне визнання ОСОБА_8 об`єктивного розвитку подій не свідчить про його щире каяття.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що така пом`якшуюча обставина, як щире каяття є сумнівним і носить формальний характер, а поведінка обвинуваченого, а саме його визнання винуватості у вчиненому злочині, свідчить лише про усвідомлення ним факту вчинення самого кримінального правопорушення та намагання пом`якшити кримінальну відповідальність.

До того ж, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості, що обвинувачений намагався вжити певних заходів та змінити свою поведінку, зокрема з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби.

Колегія суддів зазначає, що згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням даних про особу винного, який умисно ухиляється від призову на військову службу під час мобілізації, звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку не буде відповідати принципам справедливості, індивідуалізації призначення покарання, не сприятиме виправленню засудженого й попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень та не відповідатиме вимогам ст. 65 КК.

Отже, суд першої інстанції приймаючи рішення про призначення покарання ОСОБА_8 дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та в повній мірі надав об`єктивну та всебічну оцінку всім обставинам, які мають значення для призначення покарання, а саме: ступеню тяжкості кримінального правопорушення, конкретним обставинам провадження та особі обвинуваченого, й не навів належних і достатніх мотивів для його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, як про це вказує захисник в апеляційній скарзі.

Тому призначене покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, і не є надто суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Доводи сторони захисту про те, що суд призначив обвинуваченому надмірно суворе покарання та можливо визначити міру покарання без позбавлення волі, є необґрунтованими у зв`язку з чим колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до санкції ст.336 КК України за скоєне кримінальне правопорушення покарання призначається у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років.

Суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, що з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією рф та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_8 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створить в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації, досягти мети покарання, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним інших правопорушень без ізоляції останнього від суспільства не можливо.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових кримінальних правопорушень та підстав для пом`якшення покарання, не вбачає.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 з 05 год 30 хв 24.02.2022 року на території України введено воєнний стан, дію якого неодноразово було продовжено.Згідно Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 з моменту введення воєнного стану в Україні та з моменту оголошення рішення про мобілізацію настає особливий період відповідно Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 та територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки розпочинається призов громадян за мобілізацією у відповідності до п. 17 ч. 1 ст. 106 Конституції України відповідно до Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України, тому доводи апеляційної скарги сторони захисту, на те що в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака « вчинення злочину в умовах воєнного стану мобілізації» є безпідставним.

Посилання сторони захисту, на те що фактично вироком засуджено іншу особу ОСОБА_8 , що свідчить про наявність протиріч між обвинувальним актом та вироком суду першої інстанції, спростовуються правилами правопису та відмінювання, оскільки, прізвище « ОСОБА_9 » відноситься до м`якої групи ІІ відміни та в родовому відмінку відмінюється, як «Кобця`у зв`язку з чим суттєвих протиріч між обвинувальним актом та вироком суду першої інстанції не виявлено

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2025 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000412 від 02.10.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: