ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/79/25 Справа № 225/6781/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

23 квітня 2025 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 18 листопада 2021 року у кримінальному провадженні №0000780 за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 152, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 189 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 18.11.2021 року

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Дзержинськ Донецької області, громадянина України, має середню освіту, одруженого, на час затримання працюючого КП "Торецьккомсервіс" наглядачем кладовища "Нове", зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19 червня 1996 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 140, ст. 86-1, ч.1 ст. 89, ст. 42 КК України до 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

- 26 грудня 2006 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч.3 ст. 357 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 12 грудня 2012 року Броварським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 122, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 357 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

- 17 вересня 2013 року Дзержинським районним судом м. Харькова за ч. 1 ст. 391 КК України до 5 років 1 місяці позбавлення волі;

- 28 квітня 2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 391 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 26 січня 2018 року Кіровоградським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 190, ст. 71, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 12 травня 2018 року;

- 12 лютого 2020 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч.2,3 ст. 185, ст. 70 ч.1 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

-08 квітня 2020 року Артемівським міськрайоним судом Донецької області за ч.2 ст. 185, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

визнано невинуватим та виправдати у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.189, ч.3 ст.152 КК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується. На підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження за обвинуваченням за ч.3 ст.152, ч.2 ст.189 КК України закрито, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.185 ч.3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень за даним вироком і за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 08 квітня 2020 року за ст.185 ч.2, 71 КК України виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців визначити шляхом часткового складання призначених покарань, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання частково відбуте за попереднім вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 08 квітня 2020 року за правилами ст.72 КК України. Строк відбуття покарання обчислено з 18 листопада 2021 року. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі НДЕКЦ при МВС України в Донецькій області документально підтверджені судові витрати на залучення експерта для проведення експертизи у розмірі 628 (шістсот двадцать вісім) грн. 04 коп. Вирішено питання про речові докази.

Згідно обвинувального акту, 06.07.2019 приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , з метою заволодіння матеріальними цінностями, а саме грошовими коштами, скориставшись тим, що двері не були зачинені на ключ, проник до квартири АДРЕСА_2 . Увійшовши до квартири, ОСОБА_7 висловив вимогу ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо передачі йому грошових коштів, проте ОСОБА_8 йому не відповів.

В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), у відношенні неповнолітньої особи, проник через незачинені вхідні двері до приміщення квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , де знаходився неповнолітній ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Далі, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні вище вказаної квартири, відразу направився до зальної кімнати де знаходився ОСОБА_8 , та достовірно знаючи про неповнолітній вік останнього, діючи умисно, незаконно, із застосуванням, фізичного насильства, з метою подавити волю до можливого супротиву, двома руками схопив ОСОБА_8 за шию, коли той тільки піднявся з дивану. Після цього, ОСОБА_7 , тримаючи ОСОБА_8 за шию двома руками, проти волі останнього, силою затягнувйого до спальної кімнати та посадив на ліжко. У приміщенні спальні на ліжку, ОСОБА_7 , продовжуючи подавляти волю ОСОБА_8 до можливого супротиву, роздягнув його, а саме зняв з нього кофту, джинси та труси, та поклав його животом на ліжко. В цей час, ОСОБА_8 намагався вирватися від ОСОБА_7 , та хотів вдарити його лівою рукою пообличчю, але його спроба була безуспішна у зв`язку з перевагою ОСОБА_7 у фізичній силі. Після цього, ОСОБА_7 , зажавши праву руку ОСОБА_8 між стіною та ліжком, а ліву його руку тримаючи у своїй руці, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, направлених на статеву недоторканість особи, приниження її честі та гідності, а також здоров`я, без добровільної згоди потерпілого, із застосуванням фізичного насильства, вчинив дії сексуального характеру у відношенні неповнолітнього ОСОБА_8 , пов`язаних з анальним, проникнення в тіло із використанням геніталій.

В результаті вище вказаних протиправних дій ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 синець в області шиї з ліва, що відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, 06.07.2019 приблизно о 10 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , після вчинення зґвалтування неповнолітнього ОСОБА_8 за вище вказаних обставин, знаходячись у приміщенні квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно, маючи умисел на вимагання передачі чужого майна, з корисливих мотивів, пред`явив вимогу неповнолітньому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , надати йому грошові кошти в сумі 500 гривень, але ОСОБА_8 відмовився надавати ОСОБА_7 вказану ним суму. Після цього, ОСОБА_7 почав чинити відносно ОСОБА_8 моральний тиск, а саме висловив погрозу ОСОБА_8 , що у разі ненадання грошей розголосить відомості щодо факту його зґвалтування, які ОСОБА_8 не бажав розголошувати. Сприймаючи погрозу реальною, ОСОБА_8 був вимушений надати грошові кошти ОСОБА_7 . Попросивши останнього вийти в кухню, ОСОБА_8 взяв грошові кошти, які знаходились під килимом в зальній кімнаті вище вказаної квартири, які на праві приватної власності належать його мамі ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та передав ОСОБА_7 , із загальної суми грошових коштів 3000 гривень, одну купюру номіналом 500 гривень.

Після цього ОСОБА_7 розпорядився незаконно отриманими грошовими коштами на власний розсуд, тим самим завдав ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.

Крім цього, 06.07.2019 приблизно о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні кухні квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , до якої він раніше проник з корисливим мотивом за вищевикладених обставин, побачив, що неповнолітній ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,сховав грошові кошти на балконі під металевим підвіконником. Реалізуючи свій єдиний раніше виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення матеріальних цінностей з вищевказаної квартири, а саме грошових коштів, діючи умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів, переконавшись, ОСОБА_10 відволікся та за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 пройшов на балкон вказаної квартири та таємно викрав з підвіконника грошові кошти, загальною сумою 2500 гривень, які на праві приватної власності належать ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та поклав їх до чоловічої сумочки, яка знаходилась при ньому, тим самим спричинивши ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 2500 гривень.

Крім цього, 06.07.2019, приблизно o l l годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , до якої він раніше проник з корисливим мотивом за вищевикладених обставин, побачив в залі на столі мобільний телефон марки «Sony» модель «ST 26і», що належить неповнолітньому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій єдиний раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) з вищевказаної квартири, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, впевнившись в тому, що його дії є непомітними для сторонніх осіб у тому числі для потерпілого ОСОБА_8 , підійшов до столу у зальній кімнаті вище вказаної квартири та таємно викрав з нього мобільний телефон марки «Sony» модель «ST 26і», ІМЕІ: НОМЕР_1 , серійний номер НОМЕР_2 , вартістю 398,33 гривень, в якому знаходилась сім картка мобільного оператора ТОВ «лайфселл», номер НОМЕР_3 , вартістю 35 гривень, тим самим спричинивши ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 433,33 гривень.

На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.Вказує про не згоду з висновками суду щодо виправдання обвинуваченого за ч.3 ст.152, ч. 2 ст. 189 КК України оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.Вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що «показання неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 в частині того, що відносно нього були вчинені дії сексуального характеру, пов`язані з анальним проникненням в тіло, не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні», є помилковим й таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.Вважає, що висновок суду про недоведеність вчинення обвинуваченим з потерпілим ОСОБА_8 насильницького статевого акту анальним способом є хибним та таким, що суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, та спростовуються наявними доказами по справі, а саме висновками експертиз.Вважає, що висновки суду першої інстанції, що обставини за епізодом за ч.2 ст.189 КК Україниє похідними від обставин, на підставі яких обвинувачення ґрунтувалось за ч. 2 ст. 152 КК України зроблено без урахування показів потерпілого ОСОБА_8 .Також вважає, що призначене обвинуваченому покарання необґрунтованим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.Просить вирок скасувати та ухвалити вирок, яким ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст. 152 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 7 років позбавлення золі, за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до положень ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_11 покарання у вигляді 14 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень за даним: вироком і за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 08 квітня 2020 року за ч. 2 ст. 185, 71 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.

Під час розгляду вказаної справи у судовому засіданні апеляційного суду 17.09.2024 року обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що до нього застосовувались недозволені методи ведення слідства.

На повідомлення апеляційного суду від 04.10.2024 № 88245/11-кп/803/97/24/225/6781/19/57 до Територіального управління Державне бюро розслідувань у м. Краматорськ про перевірку зазначених обвинуваченим ОСОБА_7 обставин щодо застосування до нього методів фізичного та психологічного впливу під час досудового розслідування кримінального провадження. До Дніпровського апеляційного суду не надано.

Відповідь на запит апеляційного суду від 14.11.2024 № 101507/11-кп/803/97/24/225/6781/19/57 до Територіального управління Державне бюро розслідувань у м. Краматорськ про результати перевірки заявлених обвинуваченим ОСОБА_7 відомостей щодо застосування до нього недозволених методів ведення слідства до Дніпровського апеляційного суду м. Кривий Ріг також не надходила.

Заслухавши суддю-доповідача,перевіривши матеріали кримінального провадження та заяву обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновків про необхідність постановити ухвалу якою доручити Директору Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, провести перевірку викладених обвинуваченим ОСОБА_7 про обставини про застосування щодо нього недозволених методів розслідування.

Згідно з ч. 1 ст. 18 КПК України жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Згідно із ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини у випадках, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з боку представників держави, що порушує статтю 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, обов`язком національних органів є проведення «ефективного офіційного розслідування», спроможного встановити факти та виявити і покарати винних. В іншому випадку загальна юридична заборона катувань та нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження та покарання була б, незважаючи на основоположну важливість, неефективною на практиці, та у деяких випадках представникам держави було б можливо фактично безкарно порушувати права тих, хто знаходиться під їхнім контролем (п. 102, рішення ЄСПЛ «Ассенов та інші проти Болгарії» та п. 131, рішення ЄСПЛ «Лабіта проти Італії»).

За змістом ч. 1, п. 2 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.

Відповідно до ст. 410, ч. 1 ст. 412 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або після самостійного виявлення ними з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язані внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про державне бюро розслідувань", Державне бюро розслідувань вирішує завдання із запобігання, виявлення, припинення, розкриття і розслідування, зокрема, злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів, крім випадків, коли ці злочини віднесено до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України.

Отже, враховуючи те, що перевірка заяв у кримінальному провадженні повинна проводитись неупередженою особою, про що зазначено в рішенні ЄСПЛ «Захаркін О.М. проти України» від 24 червня 2010 року, а також те, що при наявності підстав та доказів вказане ОСОБА_7 діяння може бути розцінене як кримінально-каране, а суд апеляційної інстанції, в силу своїх повноважень, позбавлений можливості перевірити достовірність вказаних ним обставин, колегія суддів вважає за необхідне доручити Директору Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську провести перевірку зазначених обвинуваченим ОСОБА_7 обставин щодо застосування до нього методів фізичного та психологічного впливу під час досудового розслідування кримінального провадження №0000780 від 08.07.2019 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 189 КК України, працівниками правоохоронних органів, які здійснювали досудове розсування кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 333 КПК України у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження і вони не можуть бути перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі дії.

В ході проведення перевірки необхідно детально з`ясувати повідомлені обвинуваченим обставини у судовому засіданні апеляційному суду, допитати ОСОБА_7 , працівників поліції, які здійснювали досудове розсування кримінального провадження №0000780 від 08.07.2019 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 189 КК України щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , інших осіб по обставинам, вказаним обвинуваченим, у разі необхідності витребувати необхідну документацію та інші письмові докази, необхідні для перевірки, та прийняти по справі процесуальне рішення, копію якого направити до Дніпровського апеляційного суду м.Кривий Ріг.

Наразі ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 утримується у «Львівська установа виконання покарань (№ 19)».

Керуючись ст.ст. 206, 333, 405КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИЛА:

Доручити Директору Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, провести перевірку викладених обвинуваченим ОСОБА_7 повідомлених ним у судовому засіданні апеляційного суду 17.09.2024 року, що до застосовування щодо нього недозволені методи ведення слідства.

Копію цієї ухвали направити до Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у м. Краматорську Донецької області для виконання.

Направити до ТУ ДБР розташованого у м. Краматорську, копію журналу судового засідання від 17 вересня 2024 року разом із записом аудіо- та відеофіксації судового засідання, копію обвинувального акту з реєстром до нього, копію оскаржуваного вироку Дружківського міського суду Донецької області від 18.11.2021 року щодо ОСОБА_7 та в разі необхідності (за клопотанням уповноваженої особи ТУ ДБР): надати копії усіх необхідних документів та копії матеріалів даного кримінального провадження, які необхідні для повної та всебічної перевірки обставин викладених обвинуваченим.

Встановити строк виконання даного доручення - один місяць з дня отримання ухвали суду.

Прийняте за результатами перевірки процесуальне рішення та завірені належним чином матеріали перевірки, негайно, направити до Дніпровського апеляційного суду м.Кривий Ріг для долучення до матеріалів справи у встановлений строк.

У судовому засіданні оголосити перерву до 28.05.2025 року до 10 години 10 хвилин.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді