ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 458/92/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/137/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.367 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Самбірської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 18 червня 2024 року у кримінальному провадженні №00000873,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхня Яблунька, Турківського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та виправдано.

Питання щодо арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат пов`язаних із залученням експертів вирішено.

Згідно вироку, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду Турківського міського голови, будучи наділеним повноваженнями розпорядника бюджетних коштів, здійснюючи функції представника місцевого самоврядування, був службовою особою, на яку, згідно із Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», серед іншого, покладено обов`язки та надано повноваження щодо організації роботи відповідної ради та її виконавчого комітету, забезпечення здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, забезпечення підготовки на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету, укладення від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договорів відповідно до законодавства, представництва територіальної громади, ради та її виконавчого комітету у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами на організаціями незалежно від форм власності, громадянами, таким чином виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Разом з тим, 07.11.2016 року Турківською міською радою на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України «Ргоzorro» («Прозорро»), в порядку Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Турківської міської ради №11 від 07.11.2016 року, за предметом, закупівлі через відкриті торги сміттєвоза з заднім завантаженням, обладнаного на шасі автомобіля іноземного виробництва (або його аналога), оприлюднене оголошення про проведення відповідної процедури закупівлі (коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності) ДК 021:2015:34144510-6-сміттєвози ДК 016:2010:29.10.5 - автомобілі спеціального призначення) із очікуваною вартістю 1 200 000,00 гривень.

У подальшому, у проведенні зазначеної публічної закупівлі взяли участь 3 учасники, а саме: ПП «ТЕРИТОРІЯБУД», ПП «ДРОГОБИЧБУД» та фізична особа-підприємець (далі - ФОП) ОСОБА_10 .

При цьому, під час відкритих торгів ФОП ОСОБА_10 запропонував остаточну вартість предмета закупівлі у розмірі 1 176 000,00 гривень, ПП «ТЕРИТОРІЯБУД» запропонувало вартість у розмірі 1 200 000.00 гривень, а ПП «ДРОГОБИЧБУД» 1 184 000,00 гривень.

Зважаючи на запропоновані учасниками під час відкритих торгів тендерні пропозиції, 29.11.2016 року тендерний комітет Турківської міської ради Львівської області, за результатами проведеного 28.11.2016 року електронного аукціону, переможцем відкритих торгів визначив ФОП ОСОБА_10 , який запропонував поставити автомобіль спеціального призначення (сміттєвоз з заднім завантаженням) марки «MAN» 15.220» 2001 року виготовлення, з механічною коробкою передач та пробігом 390 000 км, обладнаний сміттєзбиральною установкою об`ємом 18 м. куб., тип двигуна дизельний, 6.8 л., колір червоний, колісна формула 6x2 з ціновою пропозицією 1 176 000, 00 грн., та прийняв рішення про намір укласти договір купівлі-продажу зазначеного автомобіля марки «MAN» 15.220».

Після чого, ОСОБА_7 обіймаючи посаду Турківського міського голови реалізовуючи у зв`язку із своїм службовим становищем надані йому повноваження 06.12.2016 року видав розпорядження №409, яким створив комісію для огляду автомобіля, що запропонував переможець торгів, згідно якого утворена ним комісія має невідкладно здійснити огляд автомобіля марки «MAN», що запропонований переможцем торгів ФОП ОСОБА_10 , результати якого оформити документального та подати на розгляд тендерного комітету.

При цьому, контроль за виконанням розпорядження ОСОБА_7 залишив за собою.

Таким чином, ОСОБА_7 обіймаючи посаду Турківського міського голови здійснював контрольні функції керівника органу місцевого самоврядування щодо ефективного використання коштів бюджету та якнайбільшого забезпечення інтересів територіальної громади при приведенні публічних закупівель за бюджетні кошти.

На підставі вказаного розпорядження міського голови ОСОБА_7 , утворена ним 08.12.2016 року на власний розсуд із числа підлеглих працівників комісія в складі заступника Турківського міського голови ОСОБА_11 , завідуючого господарством Турківської міської ради ОСОБА_12 та водія Турківської міської ради ОСОБА_13 , фактично відповідного огляду не проводячи, у відсутності об`єктів огляду, склала акт огляду спецтехніки, зміст якого не відповідав дійсності.

Зокрема, як вбачається з даного акту, ФОП ОСОБА_10 надав для огляду сміттєвоз марки «MAN» 15.220» 2001 року виготовлення, з механічною коробкою передач, пробігом (згідно спідометра) 390 000 км, обладнаний сміттєзбиральною установкою об`ємом 18 м. куб., тип двигуна дизельний 6.8 л., колір червоний, колісна формула 6x2. Проте, на думку членів комісії вказаний автомобіль мав ряд технічних недоліків (значна корозія кузова, шумність роботи двигуна, вибивання передачі під час руху автомобіля тощо).

Окрім цього, згідно зазначеного акту від 08.12.2016 року ОСОБА_10 надано сміттєвоз марки «КАМАЗ - 43106», 2007 року виготовлення, який на думку членів вищевказаної комісії відповідав технічним вимогам, у зв`язку із чим, вказана комісія запропонувала тендерному комітету змінити предмет закупівлі на такий, який є більш придатним для використання та економічно вигідним.

Разом з тим, встановлено, що автомобіль марки «КАМАЗ 43106» та автомобіль марки «MAN» 15.220» на час складання вищевказаного акту у власності чи користуванні ОСОБА_10 не перебували і для огляду не надавалися.

При цьому, міський голова ОСОБА_7 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, будучи наділеним повноваженнями щодо здійснення контролю за діяльністю підлеглих йому працівників в складі утвореної ним же, на підставі розпорядження №409 від 06.12.2016 року комісії, не вжив заходів щодо організації її роботи та забезпечення виконання функцій для чого вона була створена, а саме ефективного використання коштів бюджету та якнайбільшого забезпечення інтересів територіальної громади при проведенні публічних закупівель за бюджетні кошти, недопущення зайвих витрат та перевірки обґрунтованості висновків комісії, що пропозиція ОСОБА_10 є економічно вигідною.

Після вказаних подій, 12.12.2016 року тендерний комітет Турківської міської ради, за результатами комісійного огляду сміттєвоза марки «MAN», прийняв рішення щодо заміни товару у закупівлі автомобіля спеціального призначення код ДК 016:2010:29.10.5 (ДК 021:2015:34144510-6 - сміттєвози) та укладення договору про закупівлю товару, а саме автомобіля марки «КАМАЗ» за ціною передбаченою тендерною пропозицією, за результатами проведеного електронного аукціону.

При цьому остаточне рішення щодо укладення договору на підставі проведеної процедури належало до виключної компетенції міського голови.

У подальшому, 14.12.2016 року перебуваючи в приміщенні Турківської міської ради, що на пл. Ринок, 26 у м. Турка, Львівської області, ОСОБА_7 обіймаючи посаду Турківського міського голови неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, будучи наділеним повноваженнями розпорядника бюджетних коштів, несучи персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень, зокрема й щодо розпорядження коштами, не перевіривши в межах компетенції обставини, які могли свідчити про їх необґрунтовану витрату, маючи повноваження щодо запобігання зайвим витратам у виді купівлі зазначеного автомобіля марки «КАМАЗ - 43106» за завищеною ціною, не перевірив того чи запропонований ФОП ОСОБА_10 автомобіль спеціального призначення (сміттєвоз з заднім завантаженням) відповідає вимогам тендерної документації і технічному завданню, чи ціна запропонованого автомобіля не є надмірно високою, використовуючи надані йому за посадою повноваження, всупереч інтересам територіальної громади, уклав з ФОП ОСОБА_10 договір про закупівлю автомобіля марки «КАМАЗ - 43106» №12/2016 на підставі якого, 16.12.2016 року вищевказаний автомобіль отримано Турківською міською радою.

Після цього, у зв`язку із невжиттям ОСОБА_7 заходів стосовно забезпечення ефективного використання коштів бюджету та якнайбільшого забезпечення інтересів територіальної громади при приведенні публічних закупівель, 20.12.2016 року Турківською міською радою було перераховано ФОП ОСОБА_10 кошти в розмірі 1 176 000,00 гривень внаслідок чого Турківська міська рада понесла зайві витрати у виді купівлі зазначеного автомобіля марки «КАМАЗ - 43106» за завищеною ціною, в загальній сумі 770 945,00 гривень, що призвело до шкоди на вказану суму.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.367 КК України, службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 18 червня 2024 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади в органах місцевого самоврядування строком на 1 рік, без штрафу. На підставі ст.49 та 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Свої вимоги мотивує тим, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема вказує на те, що:

судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про те, що підписання ОСОБА_7 договору про закупівлю автомобіля марки КАМАЗ 43106 №12/2016 від 14 грудня 2016 року є прямим виконанням міським головою м. Турки ст. 42 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні та ст.32 Закону України Про публічні закупівлі;

враховуючи висновки судової автотоварознавчої експертизи від 25 травня 2017 року №1712 та судово-трасологічної та автотехнічної експертизи від 26 травня 2016 року №1708/1709, Турківська міська рада внаслідок закупівлі сміттєвоза КАМАЗ - 5322 в ФОП ОСОБА_10 по договору №12/2016, понесла втрат в загальній сумі 770945 гривень, що призвело до шкоди, збитків на цю ж суму;

за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

суд першої інстанції прийшов до категоричного висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не обізнаний у відповідності чи не відповідності автомобіля вимогам документації;

судом першої інстанції не надано належної оцінки таким доказам як показання свідків в комплексі з іншими доказами у кримінальному проваджені, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону;

судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону при визнанні доказу сторони обвинувачення, а саме висновку експерта №1712 від 25 травня 2017 року із додатками, недопустимим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з наведених у ній підстав,

пояснення обвинуваченого та доводи його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст.94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 невинуватим та виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів повністю погоджується, оскільки він зроблений на підставі всебічно досліджених, наявних у справі доказів, в їх сукупності, яким дав вірну юридичну оцінку.

Відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону. Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стала судова практика стверджує, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед яких:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид та розмір шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням. А також розмір процесуальних витрат.

Зазначені обставини судом встановлюються шляхом перевірки та оцінки доказів, якими відповідно до ст. 94 КПК України є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Повертаючись до оскаржуваного вироку суд зазначає, що диспозицією статті 367 КК України визначено кримінальну відповідальність за службову недбалість, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Частиною 2 цієї норми, передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Як видно з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 , і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було висунуто ОСОБА_7 обвинувачення, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них у їх сукупності і у взаємозв`язку.

Перевіривши висновки суду першої інстанції про недоведеність того, що в діянні обвинуваченої ОСОБА_7 , є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими в судовому засіданні.

Так, формулюючи зміст обвинувачення, орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив, зокрема те, що ОСОБА_7 обіймаючи посаду Турківського міського голови та неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, будучи наділеним повноваженнями розпорядника бюджетних коштів, несучи персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень, зокрема й щодо розпорядження коштами, не перевіривши в межах компетенції обставини, які могли свідчити про їх необґрунтовану витрату, маючи повноваження щодо запобігання зайвим витратам у виді купівлі зазначеного автомобіля марки «КАМАЗ - 43106» за завищеною ціною, не перевірив того чи запропонований ФОП ОСОБА_10 автомобіль спеціального призначення (сміттєвоз з заднім завантаженням) відповідає вимогам тендерної документації і технічному завданню, чи ціна запропонованого автомобіля не є надмірно високою, використовуючи надані йому за посадою повноваження, всупереч інтересам територіальної громади, уклав з ФОП ОСОБА_10 договір про закупівлю автомобіля марки «КАМАЗ - 43106» №12/2016 на підставі якого, 16 грудня 2016 року вищевказаний автомобіль отримано Турківською міською радою.

Після цього, у зв`язку із невжиттям ОСОБА_7 заходів стосовно забезпечення ефективного використання коштів бюджету та якнайбільшого забезпечення інтересів територіальної громади при приведенні публічних закупівель, 20 грудня 2016 року Турківською міською радою було перераховано ФОП ОСОБА_10 кошти в розмірі 1 176 000,00 гривень внаслідок чого Турківська міська рада понесла зайві витрати у виді купівлі зазначеного автомобіля марки «КАМАЗ - 43106» за завищеною ціною, в загальній сумі 770 945,00 гривень, що призвело до шкоди на вказану суму.

Зазначені дії ОСОБА_7 , органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України, а саме, як, службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.

Відповідно до частини 1 статті 367 КК службова недбалість це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Частиною 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Згідно п.4 примітки до ст.364 КК України істотною шкодою істотною шкодою у ст.367 КК вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Як правильно встановив суд першої інстанції, стороною обвинувачення в порушення ст. 92 КПК не надано належних доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували, що діями або бездіяльністю ОСОБА_7 завдано істотної шкоди або тяжких наслідків у вигляді збитків на суму 770 945, 00 грн.

При цьому місцевий суд обґрунтовано зазначив, що жоден із письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, та жоден із допитаних свідків не підтвердив викладених в обвинуваченні обставин настання тяжких наслідків від неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків та їх розміру. Окрім того, в ході кримінального провадження було проведено експертизи, однак встановити, чи дійсно вартість вказаного автомобіля, придбаного за результатами відкритих торгів в системі публічних закупівель «Рrozorro» («Прозорро») перевищує його реальну ринкову вартість на суму, визначену в обвинувальному акті, як суму збитку завданого державним інтересам в особі Турківської міської ради, не представляється можливим.

Із урахуванням наведеного, дослідивши усі надані сторонами докази та надавши їм належну юридичну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що належних і допустимих доказів наявності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні діянь, які б підлягали кваліфікації за ч.2 ст.367 КК України у межах цього кримінального провадження не здобуто, обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях, не узгоджується із зібраними по справі належними і допустимими доказами, тому не може покладатись в основу обвинувального вироку, та на законних підставах ухвалив рішення про виправдування останнього, належним чином мотивувавши своє рішення.

Із апеляційної скарги вбачається, що прокурор жодним чином не спростував одного з ключових висновків суду першої інстанції, який ліг в основу виправдувального вироку, а саме: відсутність належних доказів розміру шкоди.

Згідно обвинувального акту розмір такої шкоди становить різницю між сумою коштів, сплачених Турківською міською радою коштів за автомобіль-сміттєвоз КАМАЗ, і його дійсною ринковою вартістю станом на час проведення тендеру у укладення договору-купівлі продажу.

У вироку суд першої інстанції дав детальну оцінку даним автотоварознавчої експертизи від 25 травня 2017 року №1712, якою сторона обвинувачення доводить дійсну ринкову вартість вказаного автомобіля-сміттєвоза, і навів обґрунтовані мотиви відхилення цього доказу сторони обвинувачення як неналежного.

Зокрема судом правильно зазначено, що експертом для здійснення висновку про вартість сміттєвоза на базі КАМАЗ в цінах на 11 листопада 2016 року використані цінові дані інтернет ресурсів з продажу вживаних авто, які не є аналогами з оцінюваним транспортним засобом. Так, у додатках до експертного висновку містяться роздруківки з різних веб сайтів з оголошеннями про продаж транспортних засобів з відмінними від оцінюваного характеристиками. Наприклад, у першому оголошенні за основу взятий автомобіль 2003 року випуску з пробігом 90 000 км. без ротор/пресу, дата пропозиції 18 квітня 2017 року (при тому, що оцінку необхідно здійснити станом на 11 листопада 2016 року). У другому оголошенні, датованому 06 квітня 2017 року, за аналог взятий автомобіль також без ротор/пресу 2006 року випуску. Пропозиції № 3 та 4, взяті за аналоги взагалі датовані 14 та 15 травня 2017 року, автомобілі 1989 та 2002 року випусків із абсолютно відмінним об`ємом двигуна та також без ротор/пресів.

Крім того, суд першої інстанції зауважив, що в порушення п. 7.12.1 Методики товарознавчої експертизи та оцінки колісних транспортних засобів, затвердженої наказом Міністерства юстиції України, Фонду державного майна України від 24 листопада 2003 року № 142/5/2092, на яку міститься посилання в цьому експертному висновку, експертом не було взято до порівняння: вантажність, колісну формулу, розташування кабіни і двигуна відносно осей, тип двигуна (бензиновий, дизельний тощо), потужність двигуна, робочий об`єм двигуна, а рік виготовлення значно відрізняється від року випуску оцінюваного транспортного засобу. Також, у вказаних експертом оголошеннях відсутня детальна інформація про комплексність транспортних засобів, при цьому інформація про наявність баку для сміття з об`ємом 18 м.куб. не скоригована експертом у бік збільшення за рахунок наявності в комплектності оцінюваного транспортного засобу ротор/пресу, який відсутній в автомобілях, що враховані як аналоги.

У зв`язку з наведеним суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що всі автомобілі, які були використані експертом як аналоги насправді є гіршими по технічним характеристикам, пробігу та строку експлуатації, а тому правильно оцінив його як неналежний доказ у кримінальному провадженні (ст.85 КПК).

Прокурор в апеляційній скарзі не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, аргументуючи свої доводи тим, що висновок експерта є допустимим доказом.

Однак, такі доводи прокурора жодним чином не спростовують висновок суду про неналежність цього доказу. Таким чином, твердження апеляційної скарги прокурора про те, що суд неправильно застосував ст.ст. 86, 87 КПК України є надуманими, оскільки при наданні оцінки висновку автотоварознавчої експертизи від 25 травня 2017 року №1712 суд першої інстанції такої норми кримінального процесуального закону не застосовував.

Безпідставними є доводи прокурора про те, що суд першої інстанції фактично зробив нічим не обґрунтований висновок щодо некомпетентності судового експерта ОСОБА_14 , який проводив експертизу №1712.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, окрім експертизи від 25 травня 2017 року №1712, згідно вартість сміттєвоза на базі КАМАЗ 43106 на 11 листопада 2016 року становила 405055грн., під час досудового розслідування було також отримано висновок автотоварознавчої експертизи від 27 березня 2018 року, проведеної експертом ДНДЕКЦ МВС України, згідно якої ринкова вартість окремо самого лише шасі такого КАМАЗА становила 357855 грн., а встановити вартість окремо контейнера для сміттєвих відходів, який на ньому встановлений, не вдалося через відсутність щодо вартості спеціалізованого сміттєвоза марки КАМАЗ, 2007 року виготовлення, з комплектацією, яка би відповідала технічним характеристикам контейнера, який наявний на придбаному Турківською міською радою.

У зв`язку з наявними суперечностями щодо ринкової вартості вказаного автомобіля-сміттєвоза ухвалою Самбірського міськрайонного суду від 05 червня 2020 року під час судового розгляду цього провадження було призначено повторну судову комісійну автотоварознавчу експертизу для встановлення дійсної ринкової вартості автомобіля сміттєвоза КАМАЗ 43106, шасі ХТС53229К72294407 д.н.з. НОМЕР_1 станом на листопад 2016 року (том №4 а.с.109-112).

За результатами проведеної на виконання вказаної ухвали судової автотоварознавчої експертизи №1451/1452/20-28 від 29 квітня 2021 року встановити ринкову вартість такого автомобіля сміттєвоза не представляється можливим. Станом на 01 листопада 2016 року, встановити ринкову вартість автомобіля сміттєвоза «КАМАЗ 43106» р.н. НОМЕР_1 не представляється можливим (том № 4 а.с. 116-122).

За клопотанням прокурора з приводу цього експертного висновку суд першої інстанції допитав експерта ОСОБА_15 , який працює у Івано-Франківському відділенні Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на посаді судового експерта за напрямком авто товарознавство, стаж роботи із 2014 року. Щодо наданого висновку експерт пояснив, зокрема те, що для визначення ринкової вартості автомобіля зазвичай використовують офіційний додаток до методики автотоварознавчої експертизи, однак в ньому відсутні цінові дані про автомобілі «Камаз-сміттєвози» станом на листопад 2016 року, а також відсутні дані на автомобілі, які би можна було вважати аналогами. Пошуком на відкритих сайтах, де розміщені оголошення про продаж аналогічних або ідентичних транспортних засобів, не вдалося встановити чи були такі в продажі на 2016 рік, а станом на момент проведення експертизи 2020 рік також не було у продажу аналогічних або ідентичних транспортних засобів. Загалом віднайти об`єктивні офіційні дані, щоб вони відповідали дійсності, не вдалося і експерт не зміг встановити дійсної ринкової вартості автомобіля.

Зважаючи на виявлені істотні розбіжності у визначеній під час досудового розслідування вартості автомобіля-сміттєвоза, а також те що ці розбіжності не вдалося усунути під час судового розгляду шляхом проведення відповідної експертизи та допиту експерта, то суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що докази, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження розміру шкоди в сумі 770 945,00 грн, не є такими, що доводять настання тяжких наслідків поза розумним сумнівом.

Таким чином, обвинувачення не змогло довести розмір шкоди, яка визнається як тяжкі наслідки, що є обов`язковим елементом складу кримінального правопорушення за ч.2 ст.367 КК України.

За наведених обставин інші доводи апеляційної скарги прокурора про наявність в діях ОСОБА_7 усіх інших елементів складу вказаного злочину, в тому числі суб`єктивної сторони, а саме неналежного виконання ОСОБА_7 як службовою особою своїх службових обов`язків через недбале ставлення до них та підписання договору купівліпродажу за наявності порушень тендерного законодавства, не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для виправдання обвинуваченого за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено розмір шкоди, завданої такою службовою недбалістю.

Щодо доводів прокурора про те, що суд першої інстанції не обґрунтував, чому прийняв до уваги одні докази, а інші відкинув, а також те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки таким доказам як показання свідків в комплексі з іншими доказами, то ці доводи є необґрунтованими та спростовуються змістом оскаржуваного вироку, в мотивувальній частині якого, суд першої інстанції детально виклав зміст усіх наданих сторонами доказів, в тому числі показання свідків обвинувачення та захисту; результати судових експертиз; документації з проведення публічної закупівлі; технічної документація щодо транспортного засобу. Також, у вироку надано аргументовану оцінку достовірності кожного доказу, у тому числі зазначено, які саме свідчення є логічно узгодженими, підтверджені письмовими доказами, а також пояснено, чому деякі докази мають характер припущень або не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції повністю дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши усі надані сторонами докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Також, як вбачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції детально мотивував своє рішення і навів переконливі та достатні висновки відхилення доказів сторони обвинувачення.

Таким чином, в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув справу в межах пред`явленого обвинувачення, дослідив усі надані стороною обвинувачення докази, дав кожному з них окремо та їм у сукупності належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про їх недостатність для висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду не виявлено.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду щодо ОСОБА_7 , а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Самбірської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 18 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Головуючий

Судді