У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000090, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 12 січня 2024 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Березнегувате Березнегуватського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисник ОСОБА_10 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 12 січня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України і йому призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, самостійно виконувати вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 08.08.2023 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалено, строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 , після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 наголошує на тому, що у даному кримінальному провадженні, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, порушено його право на захист, оскільки, маючи середню спеціальну освіту, він не міг належним чином себе захищати самостійно, у зв`язку з чим хотів щоб його інтереси захищав захисник за рахунок держави, що було проігноровано.

На його думку фактичні обставини справи у вироку викладені невірно, оскільки ніякого шахрайства відносно потерпілої ОСОБА_11 він не вчиняв. За домовленістю з роботодавцем ОСОБА_12 , магазин якого він обслуговує, у магазині «Декор» він узяв необхідні інструменти для роботи, за які останній обіцяв розрахуватися, адже він часто брав товар у даному магазині у борг, але з тих причин, що вони посварилися з ОСОБА_12 , той відмовився сплатити кошти за цей товар, фактично ввівши його в оману, а він, у свою чергу, ненавмисно обманув потерпілу ОСОБА_11 . Однак, усі ці обставини судом досліджені та встановлені не були. Суд розглянув справу однобічно.

Свідки, які могли б підтвердити його покази ні під час досудового розслідування, ні у суді, допитані не були. З підстав своєї правової необізнаності він не зміг належним чином заявити клопотання про допит свідків у суді для встановлення дійсних обставин, які вказують на його невинуватість. Зокрема, не був допитаний свідок ОСОБА_12 , в якого він 3 роки працює у магазині, а також свідки ОСОБА_13 та його матір ОСОБА_14 , яким відомо про те, що ОСОБА_12 винен йому гроші і посилав його до магазину за інструментами.

Крім того, судом не досліджено належним чином данні його особу. На його утриманні перебуваються 4 неповнолітніх дітей, він хворіє на тяжку хворобу. Натомість, судом безпідставно зазначено про негативну характеристику за місцем мешкання, оскільки ніяких бійок він не допускав, спиртними напоями не зловживає і скарг на нього до Березнегуватської селищної ради Баштанського району Миколаївської області не надходило, на адмінкомісії я не розглядався, перебував на військовій службу у зоні ООС.

При ухваленні вироку не враховано і позиції потерпілої ОСОБА_11 , якій увесь товар повернуто, тяжких наслідків не настало, вона просила його суворо не карати, не позбавляти волі.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , засуджений 08.08.2023 р. Березнегуватським районним судом Миколаївської області за вчинення ним 04.06.2023 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, до 5 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, повторно вчинив новий умисний, корисливий злочин.

29.06.2023 р. о 16.30 год., ОСОБА_6 прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому по вул. Миру, 90 в смт Березнегувате Миколаївської області та, шляхом обману власниці магазину ОСОБА_11 , під видом придбання електроінструментів для роботодавця ОСОБА_12 отримав від потерпілої кутову шліфувальну машинку марки «Start Pro» моделі «SAG-1310» вартістю 1 130 грн. та зварювальний пристрій марки «Riber Profi» моделі « RP- 309D» вартістю 3 320 грн. Утримуючі вказані електроінструменти при собі, обвинувачений покинув приміщення магазину «Декор», в подальшому розпорядившись ними за власним розсудом. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи повторно, шляхом обману, заволодів майном, належним фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 , чим спричинив їй майнової шкоди в розмірі 4 450 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) за обставин, викладених у вироку вірні, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 показав, що впродовж останніх трьох років працював у ОСОБА_12 , в тому числі здійснюючи ремонтні роботи, для чого. неодноразово брав інструмент у магазині «Декор», за який, в послідуючому розраховувався ОСОБА_12 29.06.2023 близько 16.30 год., вважаючи, що ОСОБА_12 винен йому кошти, але без попередньої домовленості з останнім, вирішив придбати інструменти, прийшовши до магазину «Декор». У власниці магазину ОСОБА_11 він попросив надати йому кутову шліфувальну машинку та зварювальний апарат, за які потім розрахується ОСОБА_12 . Коли ОСОБА_11 висловила намір зателефонувати ОСОБА_12 , щоб дізнатись чи дійсно він давав доручення ОСОБА_6 на придбання інструменту, то він її відмовив телефонувати, сказавши, що ОСОБА_12 перебуває у полі, де не має мобільного зв`язку. Отримавши від власниці магазину ОСОБА_11 упаковані вказані електроінструменти, він одразу відвіз їх у с. Новосевастопіль Березнегуватської ОТГ Баштанського району, де залишив у знайомого. Розмови між ним та ОСОБА_12 про придбання у магазині «Декор» кутової шліфувальної машинки та зварювального апарату, з послідуючою оплатою за них ОСОБА_12 , не було, отже він усвідомлював, що обманював ОСОБА_11 , розповідаючи їй про наявність такого доручення від ОСОБА_12 .

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 своїми добровільними показами в суді повністю підтвердив обставини заволодіння ним чужим майном шляхом обману власниці магазину «Декор» Бодоріної

Враховуючи, що під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, детально розказав про вчинене ним кримінальне правопорушення, вважав, що викликати потерпілу і свідків в судове засідання немає необхідності, доводи обвинуваченого про те, що судом не були допитані свідки з підстав того, що обвинувачений юридично не обізнаний і не міг заявити клопотання про їх допит в суді, є надуманими. Щире каяття обвинуваченого у вчиненому було судом першої інстанції визнано обставиною, яка пом`якшує покарання і було враховано при призначенні покарання.

Крім показань обвинуваченого, судом першої інстанції були дослідженні і інші докази заява Фізичної особи - підприємця ОСОБА_11 начальнику ВП № 2 Баштанського РВП ГУНП в Миколаївській області про притягнення до кримінальної відповідальності невідомої особи, яка 29.06.2023 р. близько 16.30 год. в магазині «Декор» шахрайським шляхом заволоділа інвенторним зварювальним напівавтоматом «Riber -Profi» «RP- 309D» та кутовою шліфувальною машинкою «SAG-1310», чим спричинила майнової шкоди в розмірі 4 450 грн.; заявою ОСОБА_15 , мешканця с. Новосевастопіль Баштанського району Миколаївської області від 04.07.2023 р. про добровільну видачу поліції зварювального апарат «Riber -Profi» «RP- 309D» та кутової шліфувальної машинки «SAG-1310», з повідомленням про те, що ці речі придбані у ОСОБА_6 30.06.2023 р.; протоколом огляду предмета від 04.07.2023 р. з фототаблицею до нього, відповідно до якого дізнавачем СДВП № 2 Баштанського РВП ГУНП в Миколаївській області оглянуто та вилучено до ВП № 2 Баштанського РВП ГУНП в Миколаївській області інструменти, видані ОСОБА_15 , а саме: зварювальний апарат інвертор «Riber - Profi» «RP- 309D» та кутова шліфувальна машинку з диском «START PRO» «SAG-1310», які перебували у первинному картонному упакуванні, слідів використання не мали та інші докази.

Отже, обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення судом першої інстанції встановлені вірно, з чим апеляційний суд погоджується.

З приводу твердження обвинуваченого про порушення його права на захист, апеляційний суд доходить наступного.

Підстав для обов`язкового залучення захисника, відповідно до вимог ст. 52 КПК України, під час досудового розслідування та під час судового розгляду вказаного провадження, не встановлено.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в заяві від 24.10.2023 р. ОСОБА_6 зазначив, що під час досудового розслідування свої інтереси буди захищати особисто, послуг захисника не потребує.

Під час підготовчого судового засідання та судового розгляду вказаного кримінального провадження, судом обвинуваченому ОСОБА_6 роз`яснювались права, в тому числі і право на захист. Обвинувачений ОСОБА_6 заяв та клопотань до суду з приводу залучення захисника для захисту його прав, не заявляв.

За наведеного, на думку апеляційного суду, відсутні підстави вважати про наявність будь-яких обставин, які б свідчили про порушення права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист.

З приводу не дослідження судом першої інстанції даних, що характеризують особу обвинуваченого, то такі доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Суд першої інстанції ретельно і детально проаналізував всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази щодо особи обвинуваченого і врахував їх при призначенні покарання.

Так, обвинувачений за місцем проживання характеризується негативно, оскільки постійного місця роботи не має, зловживає спиртними напоями, під впливом алкоголю схильний до вчинення бійок, крадіжок та порушень громадського порядку, скарг на нього до Березнегуватської селищної ради не надходило, на адмінкомісіях він не розглядався, військовозобов`язаний, працездатний, але не працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив новий умисний, корисливий злочин, наразі перебуває на обліку Баштанського районного сектору № 4. За досудовою доповіддю Баштанського районного сектору № 4 філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях має високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

Щодо наявності на утриманні обвинуваченого ОСОБА_6 чотирьох неповнолітніх дітей та наявності тяжкої хвороби, а ні під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду, будь-яких належним чином завірених відповідних документів обвинуваченим не надано.

Крім того, під час судового розгляду вказаного провадження, при встановленні особи обвинуваченого ОСОБА_6 , останній повідомив суду, що у нього є чотири неповнолітніх дитини від першого шлюбу, вказані діти проживають разом з матір?ю, аліменти на утримання дітей він не сплачує вже близько чотирьох років та будь якої матеріальної допомоги він дітям не надає, за відсутності у нього постійного заробітку.

Є хибним твердження обвинуваченого ОСОБА_6 щодо не врахування судом при винесенні вироку позиції потерпілої ОСОБА_11 , оскільки у вироку суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, врахував думку потерпілої ОСОБА_11 .

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність в апеляційній скарзі обвинувачений не навів.

Отже, в ході судового розгляду справи суд повно та всебічно дослідив надані сторонами докази, належним чином оцінив їх та прийняв обгрунтоване і законне рішення, яким визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначив покарання за вказане кримінальне правопорушення.

Разом з цим, дії обвинуваченого судом першої інстанції, кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно з урахуванням засудження ОСОБА_6 08.08.2023 р. Березнегуватським районним судом Миколаївської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі і звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

Під час апеляційного розгляду прокурором надано копію ухвали Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 14.11.2024 р. про звільненні ОСОБА_6 від призначеного вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 08.08.2023 р. покарання у виді 5 років позбавлення волі, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку із декриміналізацією вчиненого ним діяння.

Отже, та обставина, що ОСОБА_6 , звільнений від призначеного вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 08.08.2023 р. покарання у виді 5 років позбавлення волі у зв`язку із декриміналізацією вчиненого ним діяння і вчинив кримінальне правопорушення як особа, яка раніше не вчиняла кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185, 186, 187, 189-191, 262 КК України, це виключає існування такої кваліфікуючої ознаки як повторність і дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Враховуючи наведене, апеляційний суд має призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_6 судом встановлено, що він має чотирьох неповнолітніх дітей, певне захворювання, за місцем проживання характеризується негативно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив новий умисний, корисливий злочин. За досудовою доповіддю Баштанського районного сектору № 4 філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях має високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

За наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, як така що містила вимогу про скасування вироку, вирок підлягає зміні в частині кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 з призначенням відповідного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 12 січня 2024 року відносно ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді пробаційного нагляду строком на 3 роки з покладенням на підставі ч. 2 ст. 59-1 КК України обов`язків:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з вироку посилання на самостійне виконання вироку Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 08.08.2023 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3