ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1528/25 Справа № 201/974/22 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2024 року у кримінальному провадженні № 0001090 від 08 грудня 2021 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Крім того судом вирішено цивільний позов та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 119 КК, а саме вбивство, вчинене через необережність.

За встановлених судом обставин в 07 грудня 2021 року приблизно о 20 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 перебував з потерпілою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою її мешкання: АДРЕСА_2 , де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин та особистої неприязні один до одного виник словесний конфлікт між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_10 виник конфлікт, під час якого ОСОБА_7 перебуваючи на відстані витягнутої руки, навпроти ОСОБА_10 , яка в свою чергу стояла на тазику спиною до відчиненого вікна, штовхнув своєю лівою рукою, у праве плече ОСОБА_10 , від чого потерпіла не втримавшись на ногах, випала з балконного вікна з висоти восьмого поверху будинку АДРЕСА_3 на землю. В результаті отриманих травм наступила смерть ОСОБА_10 , а саме від сумісної тупої травми тіла у вигляді перелому хребта, численних переломів ребер, ушкодження внутрішніх органів, які ускладнилися розвитком шоку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує, що суд, в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), не вклав формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується органом досудового розслідування відповідно до обвинувального акту за 115 КК України, що є порушенням і презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

В той же час, прокурор не погоджується із висновками суду, що обвинувачений вчинив саме вбивство через необережність, оскільки всіма дослідженими доказами у провадженні, зокрема показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а так і протоколами проведення слідчих експериментів за їх участю, наявність у обвинуваченого саме умислу на вбивство ОСОБА_10 .

В той же час, враховуючи, що судом було невірно кваліфіковано дії обвинуваченого, призначене останньому покарання також не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, й неможливість застосування положень ст. 75 КК за доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення ч. 1 ст. 115 КК.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку із відсутності події кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, захисник посилається на те, що суд безпідставно взяв до уваги покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитих під час досудового розслідування, в порядку ст. 225 КПК, та необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про безпосередній допит свідка ОСОБА_11 . При цьому, захисник вказує, що крім цих показів, жодними доказами не підтверджується винуватість обвинуваченого у вчиненні будь-якого злочину, й ними навпаки спростовується те, що у обвинуваченого був конфлікт із загиблою того дня, та що саме він її штовхнув у вікно, а не вона саме вчинила самогубство, враховуючи зокрема і те, що вона вживала наркотики та того дня поводила себе неадекватно.

Крім того, адвокат вказує і на те, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 обмовили обвинуваченого, через спричинений на них тиск з боку працівників поліції, які до того ж чинили фізичний та психологічний тиск і на обвинуваченого, з метою щоб той взяв провину на себе.

Захисник вказує і на недопустимість протоколів проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_11 від 08.12.2021, оскільки ці слідчі дії фактично є повторним викладенням ними своїх показів, й не містять ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів та випробуванням. При цьому, тривалість відеозапису слідчого експерименту з цими свідками менше ніж вказано в самому протоколі, протоколи не містять посилання на застосування манекену та перші сторінки протоколів не містять підписів всіх учасників слідчої дії, яким чином проводилася фіксація цих слідчих дій.

Захисник вказує, що судом було допитано свідка ОСОБА_13 , однак у вироку їх викладено не було.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу, просили вирок суду скасувати та закрити провадження щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з відсутністю події злочину. При цьому, заперечували проти задоволення скарги прокурора.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинуваченням та просив її задовольнити, й заперечував проти задоволення скарги сторони захисту.

Представник потерпілого в судовому засіданні просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши доводи апеляційних скарг захисника та прокурора, висновки суду першої інстанції, апеляційний суд доходить наступних висновків.

За приписами ч. 1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За змістом ст. 368 КПК ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК та обвинувальний акт надійшов до суду за вказаною статтею.

Оскарженим вироком суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 119 КК, при цьому в мотивувальній частині вироку навів обвинувачення, яке визнав доведеним в такому формулюванні: Згідно обвинувального акта 07 грудня 2021 року приблизно о 20 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебував з потерпілою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою її мешкання: АДРЕСА_2 , де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин та особистої неприязні один до одного виник словесний конфлікт в ході якого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_14 .

Далі, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, у вищевказаний час, перебуваючи за вищевказаною адресою на балконі в приміщенні квартири, стоячи обличчям до потерпілої, своєю лівою рукою штовхнув в праве плече ОСОБА_10 , від чого остання випала з балконного вікна з висоти восьмого поверху будинку АДРЕСА_3 на землю.

В результаті отриманих травм наступила смерть ОСОБА_10 , а саме від сумісної тупої травми тіла у вигляді перелому хребта, численних переломів ребер, ушкодження внутрішніх органів, які ускладнилися розвитком шоку.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 119 КК, суд першої інстанції вважав доведеним обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК і не виклав формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 119 КК, які є суттєво відмінними складами кримінальних правопорушень з суб`єктивної сторони.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що оскаржений вирок не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням форми вини, мотивів кримінального правопорушення, ставленням обвинуваченого до наслідків тощо, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Кожний доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати, що недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

В порушення вказаних положень процесуального закону, судом першої інстанції зазначено у вироку формулювання «Згідно обвинувального акту…», що належить розцінювати, як викладення у вироку лише встановлених органом досудового розслідування обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 і не викладення обвинувачення, яке встановлене судом.

Відповідно до ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконав, що потягло істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим відповідні доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: (1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; (2) застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 1, 2, ч. 1 ст. 413 КПК).

Кваліфікація кримінального правопорушення - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Всі елементи складу злочину мають бути доведені на підставі належних, достовірних, допустимих та достатніх доказів.

Отже, суд першої інстанції виклав фактичні обставини кримінального провадження та перенісши з обвинувального акта у вирок обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК з формулюваннями ...у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_14 та ...реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, у вищевказаний час, перебуваючи за вищевказаною адресою на балконі в приміщенні квартири, стоячи обличчям до потерпілої, своєю лівою рукою штовхнув..., неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 119 КК як вбивство, вчинене через необережність.

Відповідно до ст. 25 КК необережність поділяється на кримінальну протиправну самовпевненість та кримінальну протиправну недбалість. Необережність є кримінальною протиправною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є кримінальною протиправною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні суперечності у своїх висновках, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам законності та обґрунтованості і не може бути залишений в силі.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК, cудове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру (ч. 2 ст. 411 КПК).

За висновком місцевого суду, умислом ОСОБА_7 не охоплювалось заподіяння смерті потерпілій, а у його діях убачається необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості. Тобто, коли особа, яка позбавила потерпілого життя, не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність.

Проте, на думку колегії суддів, оскаржене рішення не містить належного обґрунтування висновку про необережну форму вини щодо заподіяних наслідків, що є обов`язковою умовою притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 119 КК і спростування доводів сторони обвинувачення про вчинення умисного вбивства, інкримінованого за ч. 1 ст. 115 КК.

В цій справі суд не надав належної оцінки сукупності всіх установлених обставин вчиненого діяння, за наслідком чого дійшов передчасного висновку про застосування закону про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 119 КК.

Так, доказування суб`єктивної сторони злочину досить часто ґрунтується не на одному чи кількох прямих доказах, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) елементів суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню.

Ознаки суб`єктивної сторони й особливості психічного ставлення винуватої особи встановлюються судами з урахуванням характеру вчиненого діяння та об`єктивно-предметних умов його вчинення на підставі доказів, зібраних у порядку, передбаченому КПК, та оцінених відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Як установив суд першої інстанції, між засудженим і потерпілою виник словесний конфлікт, під час якого ОСОБА_7 , перебуваючи навпроти ОСОБА_10 , котра стояла на тазику спиною до відчиненого вікна, штовхнув її у плече, від чого вона не втрималась на ногах, впала з балконного вікна з висоти восьмого поверху на землю та отримала травми, від яких настала її смерть.

Причинний зв`язок між діянням засудженого та наслідками у вигляді смерті потерпілої під сумнів не ставиться, і об`єктивних підстав для того матеріали провадження не містять.

Оскаржене судове рішення не містить обґрунтування того, чому саме в цьому провадженні усвідомлене завдання засудженим поштовху в плече потерпілій, котра, перебувала на балконі квартири, стоячи на нестійкому предметі (тазику), спиною до відчиненого вікна, не пов`язане з усвідомленням засудженим суспільної небезпечності своїх дій (їх здатності заподіяти фізичну шкоду в конкретному випадку), передбаченням відповідних наслідків для життя чи здоров`я конкретного потерпілого і бажанням або свідомим припущенням заподіяної смерті.

В контексті встановлення підстави кримінальної відповідальності, юридичної оцінки суб`єктивного ставлення до вчиненого, суд мав враховувати, що за ступенем конкретизації в свідомості суб`єкта передбачення можливості настання суспільно небезпечних наслідків виокремлюють визначений (пов`язаний із передбачення конкретного наслідку) і невизначений (альтернативний) умисли, коли свідомістю винного охоплюється можливість настання двох або більше альтернативних наслідків. При невизначеному умислі, різновидом якого є альтернативний, кваліфікація здійснюється залежно від тих наслідків, які були фактично заподіяні, оскільки винний передбачав настання будь-якого з них і бажав або свідомо припускав їх настання.

За наявності умислу на заподіяння смерті проміжок часу до її настання, потенційна можливість врятувати потерпілому життя за умови втручання інших осіб із наданням відповідної допомоги, намагання викликати медичних працівників тощо на кваліфікацію дій винуватого не впливають. Небажання смерті потерпілого не виключає умисної вини до її заподіяння.

Колегія суддів зауважує, що з`ясування змісту психічного ставлення винної особи до вчиненого діяння та його наслідків мають отримувати юридичну оцінку в сукупності з іншими доказами стосовно вирішення питання про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого злочину.

Отже, доводи сторони обвинувачення про неправильну кваліфікацію дій засудженого, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими, а суд першої інстанції не навів переконливих мотивів в спростування позиції сторони обвинувачення.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів та недопиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 безпосередньо в судовому засіданні та які були допитані в порядку ст. 225 КПК суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415, 416 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало б достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку (аналогічний підхід, зокрема, застосовується у практиці Верховного Суду з метою дотримання положень ч. 3 ст. 439 КПК, як наприклад, у справі № 242/1697/17).

Таким чином, апеляційний суд не має процесуальної можливості дати вказівки суду першої інстанції наперед про допустимість чи не допустимість тих чи інших доказів про які зазначає захисник в своїй апеляційній скарзі, а враховуючи, що вирок суду скасовується з інших підстав з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то вказані доводи апеляційної скарги захисника мають бути детально перевірені під час нового розгляду в суді першої інстанції.

За змістом ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Отже, за результатами апеляційного розгляду скарги прокурора, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 23.09.2019 у справі № 728/2724/16-к та постанові від 07.12.2020 у справі № 444/2200/15-к, сформулювала правові позиції щодо правильного застосування положень ст. 415, 416 КПК та вказала наступне.

Системне тлумачення статей 415, 416 КПК указує на те, що навіть у разі встановлення апеляційним судом таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді у суді першої інстанції.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

З огляду на викладене вище та враховуючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, завдання обвинуваченим поштовху потерпілій в плече, в результаті чого вона впала з восьмого поверху та від отриманих травм померла, за встановлених судом обставин, свідчить про передчасність висновків про відсутність підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК, у зв`язку з чим передчасними є і висновки судів про те, що призначене йому покарання відповідає приписам статей 50, 65, 75 КК.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Ураховуючи, що чинним КПК з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати викладене у даній ухвалі та постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду, ухваленій у цій справі, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах та касаційних скаргах, і обставини, що становлять предмет доказування, та з дотриманням положень гл. 27-29 КПК ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Крім того, судом першої інстанції до набрання вироку суду законної сили стосовно обвинуваченого був залишений в силі запобіжний захід у вигляді застави. Враховуючи, що вирок суду першої інстанції скасовується і призначається новий розгляд в суді першої інстанції, необхідно вирішити питання про обрання запобіжного заходу.

З огляду на характер пред`явленого обвинувачення, наявність заяв від свідків про застосування до них заходів безпеки, з огляду на продовження військового стану апеляційний суд доходить висновку про існування ризиків, передбачених п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК, проте запобіжний захід у вигляді застави у раніше визначеному розмірі буде доцільним та достатнім у даному кримінальному провадженні для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та запобігання вказаним ризикам.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційних скарг прокурора та захисника є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 415, 416 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 1 статті 119 Кримінального кодексу України скасувати та призначити новий розгляду в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді застави залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3