У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасника судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинська, Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Джанкой, АР Крим, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, -

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2024 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001701 від 07.08.2023, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України закрито на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набуттям 09.08.2024 чинності Законом України від 18.07.2024 №3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доповнень до неї.

Прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та доповнень до неї.

Прокурор ОСОБА_6 вважає ухвалу незаконною та такою, що не відповідає вимогам ст. ст. 370, 372 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначив, що враховуючи законодавчі зміни, вчинене обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протиправне діяння декриміналізоване, оскільки вартість викраденого майна не перевищує двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Вказав, що аналізуючи матеріали кримінального провадження, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлено факт протиправного проникнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до іншого приміщення потерпілої ОСОБА_9 .

Зазначив, що в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, що узгоджується із п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», а також позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 21.08.2024 у справі № 127/26638/23, згідно якої, якщо незаконне проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища поєднане зі вчиненням крадіжки, кримінальну відповідальність за яку з огляду на вартість викраденого законом не передбачено, вчинене належить кваліфікувати за ст. 162 КК України.

На думку апелянта, суд першої інстанції при вирішенні питання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мав перекваліфікувати злочинні дії обвинувачених з ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також додав, що ст. 407 КПК України не передбачено права суду апеляційної інстанції скасувати ухвалу суду першої інстанції та змінити кваліфікацію кримінально-протиправного діяння за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду.

Зазначив, що зміна кваліфікації кримінально-протиправного діяння належить до компетенції суду першої інстанції, яким ухвалено відповідне рішення.

Вважає, що усунення зазначених порушень можливе у разі скасування ухвали і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення майнового злочину, на шлях виправлення не став та діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 07.08.2023 близько 21:50 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом розбиття скла вхідних металопластикових дверей, незаконно проникли в приміщення магазину «Оксамит», звідки умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрали алкогольні напої, на загальну суму 1 088,29 грн., які належать ФОП « ОСОБА_9 », проте виконавши усі дії, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі та були виявлені свідком ОСОБА_10 на місці вчинення злочину.

ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 07.08.2023 близько 21:50, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом розбиття скла вхідних металопластикових дверей, незаконно проникли в приміщення магазину «Оксамит», звідки таємно, в умовах воєнного стану, викрали алкогольні напої, на загальну суму 1 088,29 грн., які належать ФОП « ОСОБА_9 », проте виконавши усі дії, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, та були виявлені свідком ОСОБА_11 на місці вчинення злочину.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням до іншого приміщення, вчинене в умовах воєнного стану, проте не доведене до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням до іншого приміщення, вчинене в умовах воєнного стану, проте не доведене до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки згідно обвинувального акта вартість таємно викраденого майна, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи шляхом крадіжки становить 1088,29 грн, тобто не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у 2023 році (2 684 грн) та вказана сума є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, то вказані дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України та їх необхідно кваліфікувати за відповідними частинами статті Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Враховуючи викладене, а також те, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність вчинених обвинуваченими діянь, оскільки згідно обвинувального акта розмір викраденого майна складає 1088,29 грн, тобто вона є недостатньою сумою для притягнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції дійшов висновку, що провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпіла ОСОБА_9 повідомлені про дату та час апеляційного розгляду до суду не з`явилась. Її Неявка не перешкоджає розгляду справи.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів встановила таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Оскаржувана ухвала даним вимогам закону не відповідає.

За змістом п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Закриття кримінального провадження за вказаною вище підставою можливе лише у випадку, коли діяння особи не тягне за собою кримінальної відповідальності за жодною зі статей чи частин статті Особливої частини КК України.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 №3886-IX до ст. 51 КУпАП внесено зміни, за якими збільшено до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян межу між адміністративною та кримінальною відповідальністю за викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати.

Згідно з висновком щодо застосування норм права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.10.2024 (справа №278/1566/21), зміни, внесені Законом України №3886-IX, мають зворотну дію в часі. У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений у ст. 51 КУпАП, має враховуватися розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з огляду на положення п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та п.п.169.1.1 п.169.1 ст.169 розд. IV Податкового кодексу України.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Відповідно до обвинувального акта, діяння, що інкриміноване ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вчинене ними 07.08.2023.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2 684 грн, а 50 відсотків від його розміру становить 1 342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, що їм інкриміноване згідно обвинувального акта, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2 684 грн (1342х2=2 684).

Між тим, вартість майна, у викраденні якого обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , становить 1 088,29 грн, тобто є меншою ніж 2 неоподатковувані мінімуми доходів громадян, що застосовувались у 2023 році.

Тому, з урахуванням передбаченого ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принципу зворотної дії закону в часі, це виключає кримінальну відповідальність обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вчинення крадіжки.

Проте, закриваючи кримінальне провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд першої інстанції не врахував інкримінований ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спосіб вчинення кримінального правопорушення, а саме факт протиправного проникнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до іншого приміщення, належного потерпілій ОСОБА_9 .

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК України, дії, кваліфіковані за цією статтею, на відміну від кваліфікації за ч. 4 ст. 185 КК України, є кримінальним правопорушенням меншої тяжкості, у зв`язку з чим його перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до іншого володіння особи.

Незаконне проникнення до житла - це будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку. Мотиви і мета цього кримінального правопорушення можуть бути різними та на кваліфікацію діяння не впливають.

За змістом обвинувального акта, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожному інкриміновано, зокрема, те, що вони, діючи за попередньою змовою 07.08.2023 близько 21:50 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом розбиття скла вхідних металопластикових дверей, незаконно проникли в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який належить ФОП « ОСОБА_9 ».

Отже, при постановленні оскаржуваного рішення, судом першої інстанції не проаналізовано, чи є в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України.

Поряд з цим, у відповідності до ст. 337 КПК України та правового висновку Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 03.07.2019 у справі № 288/1158/16, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином, суд першої інстанції, всупереч зазначеному вище, не звернув уваги на висунуте обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, відповідно якому крадіжку вони вчинили із проникненням в інше приміщення потерпілої .

Отже, не провівши судовий розгляд, не дослідивши і не оцінивши докази в кримінальному провадженні за правилами ст. 94 КПК України, суд першої інстанції не надав оцінку пред`явленому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожному, обвинуваченню в цій частині на наявність або відсутність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, не перевіривши й не встановивши, чи підтверджується воно дослідженими доказами.

Тому, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про закриття кримінального провадження щодо обвинувачених на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України (у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для його скасування.

Суд першої інстанції не проводив судовий розгляд із дослідженням і оцінкою доказів щодо висунутого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, не встановлював, чи знайшли підтвердження інкриміновані обвинуваченим фактичні обставини та не навів жодних висновків у цій частині, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості надати власну оцінку доказам по справі для вирішення питання про доведеність чи недоведеність вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України.

Тому у суду апеляційної інстанції на даному етапі розгляду кримінального провадження відсутні повноваження щодо перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 162 КК України.

Окрім того, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право ухвалити новий вирок лише за наслідками апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, а наразі предметом апеляційного оскарження є ухвала суду першої інстанції про закриття кримінального провадження.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону визнаються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (положення ч. 1 ст. 412 КПК України).

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Ураховуючи викладене, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду слід врахувати наведене вище, правові висновки, які містяться в постановах Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа №288/1158/16-к) та об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21), провести розгляд кримінального провадження відповідно до вимог КПК України, за наслідком чого ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

За такого апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 417, 419, 424 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14