Житомирський апеляційний суд
Справа №295/7911/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/204/24
Категорія ч.3 ст.369 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000084 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 12 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого неофіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати його за ч.3 ст.369 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що прокурор ОСОБА_10 , який затвердив обвинувальний акт, є неналежним процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні, оскільки не входить до визначеної групи прокурорів згідно витягу з ЄРДР. Вказує, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції надав невірну оцінку зібраним доказам, зокрема поясненням обвинуваченого, показам свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , показам працівників поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також письмовим доказам. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що сторона обвинувачення не надала суду будь-яких допустимих доказів, які вказують на його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину. Посилається на те, що у даному випадку мала місце провокація злочину, що судом не перевірялося та не досліджувалося. Звертає увагу, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не були відкриті матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000084, а тому висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, ґрунтується на недопустимих доказах. Зазначає, що в даному кримінальному провадженні відсутні письмові доручення слідчого або прокурора на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що виключає можливість використання протоколів та результатів проведення НСРД в якості допустимих доказів. Вказує, що залучення ОСОБА_16 для проведення НСРД є незаконним, оскільки в матеріалах провадження відсутня заява останнього про надання добровільної згоди на участь у таких діях. Вважає, що посилання суду на грошові кошти в сумі 5 000 грн. як на речовий доказ є неприпустимим, оскільки такий доказ стороні захисту не відкривався та судом не досліджувався.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 12 лютого 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 встановлено рахувати з моменту його затримання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 процесуальні витрати, пов`язані з залученням експерта, для проведення експертизи в сумі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) грн.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 05.04.2018 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 16 березня 2018 року в ході обстеження автодороги Київ-Чоп працівниками відділу безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції, поблизу населених пунктів Житомирського району Житомирської області: с. Болярка, с. Березівка, с. Василівка, в ділянках (карманах) автодороги, які передбачені для розвороту автотранспорту, виявлено припарковані з порушенням правил дорожнього руху автомобілі, поблизу яких знаходились особи, які здійснювали незаконну торгівлю дизельним пальним, серед яких був ОСОБА_9 ..

З метою недопущення створення аварійної ситуації на автодорозі, через розміщення вказаних автомобілів, та роз`яснення громадянам інформації щодо незаконності дій, пов`язаних з торгівлею підакцизними товарами, працівниками Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції проведено бесіду із особами присутніми на вказаних ділянках автодороги, в тому числі бесіду проведено із ОСОБА_9 .

У ході спілкування із працівниками поліції, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди за не вчинення працівниками поліції дій щодо притягнення до передбаченої законом відповідальності його та осіб, що розміщують транспортні засоби з порушенням правил дорожнього руху поблизу населених пунктів Житомирського району Житомирської області: с. Болярка, с. Березівка, с. Василівка, в ділянках (карманах) автодороги, які передбачені для розвороту автотранспорту та здійснюють незаконну торгівлю підакцизними товарами.

У подальшому, 04.04.2018 року, приблизно о 15 год., ОСОБА_9 прибув до Управління патрульної поліції в Житомирській області, розташованого за адресою м. Житомир, вул. Покровська, 96, при цьому пройшов до службового кабінету ОСОБА_16 тимчасового виконуючого обов`язки начальника відділу безпеки Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції, на якого покладено виконання організаційно-розпорядчих функцій, та який у відповідності до примітки 1 ст. 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Перебуваючи у службовому кабінеті тимчасового виконуючого обов`язки начальника відділу безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_16 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на надання неправомірної вигоди, діючи умисно, ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_16 , з пропозицією не вчиняти будь-які дії, спрямовані на притягнення до передбаченої законом відповідальності його та осіб, які розміщують транспортні засоби з порушенням правил дорожнього руху поблизу населених пунктів Житомирського району Житомирської області: с. Болярка, с. Березівка, с. Василівка, в ділянках (карманах) автодороги, які передбачені для розвороту автотранспорту та здійснюють незаконну торгівлю підакцизними товарами.

Надалі, 04.04.2018 року приблизно о 15 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у службовому кабінеті тимчасового виконуючого обов`язки начальника відділу безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_16 , діючи умисно, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, направленого на надання неправомірної вигоди, надав ОСОБА_16 , який являється службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду у розмірі 5 000 грн., які поклав на стіл, які вважав необхідними для переконання ОСОБА_16 не вчиняти будь-яких дій, спрямованих на притягнення до передбаченої законом відповідальності ОСОБА_9 та третіх осіб.

Обвинувачений ОСОБА_9 неодноразово повідомлявся за місцем реєстрації апеляційним судом про час та місце апеляційного розгляду, проте, в судове засідання не з`являвся. Навіть після виїзду за кордон до Польщі, останній направляв до апеляційного суду повідомлення про те, що йому відомо про апеляційний розгляд його апеляційної скарги, але внаслідок певних обставин просив проводити апеляційний розгляд у його відсутності (а.п. 59, 72-74, 77, 88, 92-94, 100-102, 114, 122-123,125-126, 134,137, 162, 165, 169, 171-172, 175, 182, 185-186, 191, 196, 203, 213,221, 208, т.3 ; а.п.10, 52 т.4).

Захисник ОСОБА_8 просила проводити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого, який належним чином обізнаний про апеляційний розгляд та участь якого в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою. Посилалася на те, що обвинувачений виїхав до Польщі, де 03.09.2019 року в нього було вилучено закордонний паспорт громадянина України прикордонною службою Республіки Польщі на час тривалості процедури надання міжнародної охорони в Республіці Польща (а.п.67 т.3).

Апеляційний суд, заслухавши думку сторін, вважає за можливе провадити апеляційний розгляд без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки участь останнього не є обов`язковою, його інтереси захищає адвокат ОСОБА_8 та з метою уникнення порушення розумних строків розгляду кримінального провадження.

В подальшому перед судовими дебатами захисник ОСОБА_8 подала клопотання про відкладення апеляційного розгляду, призначеного на 14.02.2022 на 09 год. (а.п.179-180 т.3) та більше в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, будучи належним чином повідомлена про час та місце апеляційного розгляду. Неодноразово подавала клопотання про відкладення апеляційного розгляду у зв`язку з оголошенням в Україні воєнного стану (а.п.204,215-216, 228-229, 239-240, 248-249 т.3, а.п.4-5, 13, 18-21, 29-32, 38-41, 46-49 т.4). Апеляційний суд використав всі можливості для участі захисника в судовому засіданні для завершення апеляційного розгляду : пропонував стороні захисту прийняти участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції, про що було постановлено ухвалу 20.02.2023 (а.п.223 т.3), звертався з листами-роз`ясненнями до вказаного захисника, обвинуваченого (а.п.17, 26, 35 т.4) та голови КДКА у Житомирській області (а.п.246 т.3; а.п.26 т.4). Проте, на адресу суду протягом останніх двох років від захисника постійно надходять клопотання про відкладення апеляційного розгляду. Враховуючи реальну наявність технічної можливості участі захисника в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції, колегія суддів вважає таку поведінку захисника ОСОБА_8 неприпустимою, оскільки вона свідчить про зловживання своїми правами та затягування розумних строків судового розгляду, враховуючи, що справа перебуває на розгляді в судах з 23.06.2018 року.

За таких обставин, з`ясувавши думку прокурора, який не заперечував про апеляційний розгляд у відсутності сторони захисту, та враховуючи, неналежну процесуальну поведінку сторони захисту, колегія суддів вважає можливим закінчувати апеляційний розгляд у відсутності сторони захисту, враховуючи стадію апеляційного розгляду судові дебати (задоволено всі клопотання сторони захисту, проведено повторне дослідження доказів, допитані свідки, також за вказівкою Верховного Суду досліджено апеляційним судом ведеодокази, заява ОСОБА_17 про вчинення кримінального правопорушення т.2 а.п.68, постанова про закриття кримінального провадження за вказаною заявою т.2 а.п.205 та інші докази) та те, що участь сторони захисту не є обов`язковою в апеляційному розгляді відповідно до ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України. При цьому колегія суддів звертає увагу сторони захисту на те, що відповідно до ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Так, згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Житомирського апеляційного суду від 09.12.2020 року (а.п.89 т.3) було визначено склад колегії суддів для розгляду даного провадження : головуючий (суддя-доповідач) ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 та ОСОБА_18 . В зазначеному складі суду було проведено часткове судове слідство : заслухані пояснення сторін, задоволені клопотання сторони захисту та допитані свідки, досліджені письмові докази та судове слідство було закінчено. Апеляційний розгляд було відкладено для підготовки для судових дебатів, про що сторона захисту була повідомлена належним чином. Проте, на протязі більше двох років не з`являється в судове засідання, зловживаючи своїми правами, враховуючи, що на території Житомирської області активні бойові дії не відбуваються.

В подальшому, у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_18 у відставку, протоколом автоматизованого розподілу справи від 21.08.2023 року суддю ОСОБА_18 було замінено на суддю ОСОБА_4 (а.п.241 т.3), яка ознайомилася з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згодна з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до її заміни, про що остання заявила в судовому засіданні 04.12.2024 року.

Заслухавши думку прокурора, який не наполягав на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді та враховуючи неналежну процесуальну поведінку сторони захисту, вичерпанням всіх можливостей апеляційним судом щодо участі сторони захисту в апеляційному розгляді на протязі тривалого часу, розумні строки судового розгляду, те, що участь сторони захисту в апеляційному розгляді не є обов`язковою та стадію апеляційного розгляду (судові дебати), колегія суддів дійшла висновку про можливість закінчення апеляційного розгляду у відсутності сторони захисту, оскільки таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в підтримання апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство (повторно дослідивши письмові докази з долученими аудіовідеозаписами та допитавши свідків за клопотанням сторони захисту, а також на виконання вказівки колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловленої у постанові від 19.02.2020 (а.п.241-254 т.2), дослідивши нові докази щодо перевірки наявності провокації (т.2 а.68, 203, 205 та інші матеріали), перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третіх осіб, дій з використанням наданого їй службового становища.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст. 369 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав і пояснив, що біля с. Болярка є зупинка автомобілів, куди він виїжджає щоб придбати дизельне паливо для власних потреб, а також іноді продає зайве дизпаливо. 01 березня 2018 року він знаходився на зазначеній зупинці, куди під`їхав поліцейський автомобіль, звідки вийшли два поліцейських та повідомили, що він здійснює незаконну торгівлю дизпаливом, а тому має їм платити, щоб безперешкодно займатися цією торгівлею. Через тиждень, коли він знову знаходився у цьому самому місці, до нього знову під`їхав той же поліцейський автомобіль, з тими ж поліцейськими, один з яких повідомив, що буде штрафувати за незаконну торгівлю, а якщо він не буде сплачувати щомісяця 2000 грн., то заберуть і автомобіль. Через тиждень цей же автомобіль приїхав до його будинку та поліцейський знову наполягав на необхідності сплачувати гроші за безперешкодну торгівлю паливом, а в разі його відмови висловив погрози, що спалять будинок. Через тиждень, ті ж самі поліцейські, знову приїхали на цю ж саму ділянку автодороги (карман), який передбачений для розвороту автотранспорту біля с. Болярка, де він перебував та висловлювали погрози. Наказали приїхати у відділ поліції на вул. Покровську в м. Житомирі поспілкуватися, при цьому про грошові кошти нічого не говорили. Через три дні він приїхав у відділ поліції та зайшов у кабінет № 16, де був ОСОБА_19 , який до нього попередньо приїжджав, який повідомив, що його начальник бажає познайомитися та ознайомитися з його діяльністю щодо торгівлі паливом і взяв номер мобільного телефону. При цьому зазначив, що начальник на нараді, а тому він має приїхати ще раз та заплатити 5000 грн. одноразово за весь рік, щоб безперешкодно займатися торгівлею дизпаливом. 03 квітня 2018 року ввечері йому зателефонував ОСОБА_20 та повідомив, що він має приїхати 04 квітня та привезти гроші, на що він погодився. 04 квітня 2018 р. Довбиш передзвонив і повідомив, що він має прибути на 15 годину в кабінет № 16, де буде його начальник, а він має передати гроші 5000 грн. за торгівлю дизпаливом. При цьому, ОСОБА_20 повідомив, що його особисто не буде. 04 квітня 2018 о 15 годині він прибув у відділ поліції, записався та зайшов у кабінет № 16, де був керівник Довбиша, на стіл якого він поклав гроші в сумі 5000 грн. за те щоб він та інші особи, які перебували з ним на автошляху у вказаному місці, мали змогу безперешкодно продавати дизпаливо, і його одразу було затримано. Зазначив, що він розумів, що знаходиться в поліції, що перед ним працівник поліції, розумів, що надає хабар, але до цього його змусив ОСОБА_20 , який погрожував безпеці його родини. Також пояснив, що нікуди зі скаргами на погрози поліцейських не звертався, а лише після оголошення йому підозри звернувся до прокуратури із заявою про вимагання у нього коштів поліцейськими.

Проте, вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на наступних доказах:

- показах свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що працює інспектором поліції та в березні 2018 року, разом з ОСОБА_14 , здійснювали об`їзд шляхових мереж на наявність дорожніх знаків, якість дорожнього покриття. Перебуваючи на об`їзній дорозі до м. Новоград-Волинського Житомирської області, виявили групу осіб, які здійснювали незаконну торгівлю паливно-мастильними матеріалами, про що свідчила рекламна табличка «ДП». Вони зупинилися біля зазначених осіб і кожному з них роз`яснили про їх протиправні дії, а саме : незаконну торгівлю дизпалива. Серед вказаних осіб був обвинувачений ОСОБА_9 , який повідомив, що він є старшим групи, яка давно займається зазначеним бізнесом і вони бажають узаконити свою діяльність. Зі своєї сторони вони провели роз`яснювальну роботу, роз`яснили порядок здійснення такого виду діяльності, рекомендували звернутися до управління поліції для отримання більш детальної інформації та винесли усне попередження про припинення незаконної діяльності, на перший раз протокол не складали. З цього приводу, було складено рапорт про те, що на зазначеній ділянці дороги здійснюється незаконна торгівля дизпаливом, про що повідомили керівництво. Більше обвинуваченого він не бачив і не зустрічався з ним. Ніяких погроз обвинуваченому ні він, ні ОСОБА_14 не висловлювали, до будинку не приїжджали і грошових коштів не вимагали;

- показах свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що працює поліцейським і в березні 2018 року разом з ОСОБА_21 вони здійснювали перевірку траси, де в одному з карманів дороги поблизу с. Болярка, виявили групу людей, які здійснювали незаконну торгівлю дизпаливом. Під`їхавши до зазначених осіб, вийшли з автомобіля, представилися і запитали чим вони займаються. Останні повідомили, що здійснюють торгівлю паливом, серед цих осіб був обвинувачений ОСОБА_9 .. Він в свою чергу роз`яснив присутнім, що вони порушують закон, оскільки на такий вид діяльності потрібно мати дозвільні документи. ОСОБА_9 запитав чи можна здійснювати торгівлю без документів і чи може він організувати йому зустріч з безпосереднім керівником, при цьому ніяких конкретних пропозицій не висловлював, а лише просив зустрітися. Він роз`яснив ОСОБА_9 , де той може знайти керівника. По факту незаконної торгівлі дизпаливом вказаними особами ним було складено рапорт, а зазначеним особам винесено усне попередження. Через декілька днів до поліції приїхав особисто ОСОБА_9 та зайшов в кабінет, але керівника на той час не було. Кур`ята попросив його номер мобільного телефону, щоб з`ясувати час, коли він зможе застати керівника. При цьому ОСОБА_9 не пояснював, чому наполягає на цій зустрічі. З 27 березня 2018 він перебував у м. Києві і на прохання ОСОБА_17 , який до нього дзвонив, зміг з`ясувати коли його керівник буде на робочому місці, про що і повідомив обвинуваченого 04 квітня 2018, але про те, що останній буде надавати хабар, йому нічого невідомо. Ствердив, що жодного разу не вимагав у обвинуваченого гроші та не висловлював ніяких погроз. Зазначив, що внутрішня безпека проводила службову перевірку по факту вимагання неправомірної вигоди у обвинуваченого, за результатами якої, зазначені факти не підтвердилися;

- показах свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що обвинуваченого до подій не знав і ніколи з ним не зустрічався. Від підлеглих ОСОБА_22 та ОСОБА_20 стало відомо, про те, що екіпаж виявив осіб, які здійснюють незаконну торгівлю дизпаливом, з якими було проведено бесіду та винесено усне попередження. Також йому доповіли, що зазначені особи виявили бажання познайомитися з керівником, про що він повідомив своє керівництво. 04 квітня 2018 року до його кабінету зайшов ОСОБА_17 і повідомив, що з хлопцями торгує дизпаливом і бажає дружити з поліцією, щоб його та інших хлопців не чіпали, а за це пропонує разову місячну допомогу. Він запитав чи ОСОБА_17 пропонує хабар, останній повідомив, що це допомога і поклав гроші на стіл, а в цей час до кабінету зайшли правоохоронці та затримали ОСОБА_9 .. Ствердив, що ні він, ні його підлеглі вимог до ОСОБА_9 у наданні неправомірної вигоди не висловлювали, гроші не вимагали.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується наступними письмовими доказами, які були досліджені судом першої інстанції та повторно досліджені апеляційним судом :

- рапортом інспектора ВБДР ОСОБА_14 від 20.03.2018 року про те, що при обстеженні дороги поблизу населених пунктів с. Болярка, с. Березівка, с. Василівка Житомирського району виявлено транспортні засоби, які здійснювали незаконну реалізацію дизпаливом (т.1 а.п.80);

- ухвалою слідчого судді апеляційного суду Житомирської області від 29.03.2018 року, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_9 (т.1 а.п.85-87);

- постановою прокурора прокуратури Житомирської області від 02.04.2018 року про проведення контролю за вчиненням злочину, якою прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі слідчого експерименту для перевірки достовірності фактів, що можуть свідчити про ведення злочинної діяльності ОСОБА_9 (т.1 а.п.97-98);

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи у публічно доступних місцях від 23.04.2018 року за результатами проведення НСРД, згідно якого отримано наступну інформацію, а саме 04.04.2018 року о 14 год. 52 хв. ОСОБА_9 зайшовши до кабінету ОСОБА_16 повідомив про те, що він є представником «солярщиків», які торгують на трасі дизпаливом перед с. Болярка, та бажає мирно все урегулювати, а саме : вони приготували грошову допомогу, взамін на те, щоб їх в майбутньому «минали». При цьому повідомив, що і раніше таку допомогу носили у райвідділ. В послідуючому діставши з кишені штанів предмет та поклав на стіл перед ОСОБА_16 , на що останній запитав «що це таке» і ОСОБА_9 повідомив, що «це п`ять тисяч гривень, за те, щоб нас минали» з відеодиском до нього (т.1 а.п.107-110);

- протоколом НСРД від 05.05.2018 року про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з якого вбачається, що ОСОБА_9 постійно займався збутом дизпалива, про це свідчать зафіксовані розмови останнього 22, 23, 24 квітня 2018 року (т.1 а.п.112-115);

- постановою прокурора від 25.04.2018 року, якою припинено проведення негласних слідчих дій (т.1 а.п.117-119);

- протоколом обшуку від 04.04.2018 року, згідно якого з дозволу ОСОБА_16 , здійснено обшук в кабінеті № 16 в м. Житомирі по вул. Покровській, 96, де на столі було виявлено 5000 грн., які щойно були йому передані ОСОБА_9 за не перешкоджання співробітниками поліції у здійсненні незаконної торгівлі паливом з відеодиском до нього (т.1 а.п.119-125);

- ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 05.04.2018 року, якою визнано правомірним обшук службового кабінету № 16 Управління патрульної поліції в Житомирській області, за адресою м. Житомир, вул. Покровська, 96 (т.1 а.п.129);

- протоколом огляду речей та предметів від 05.04.2018 року, згідно якого оглянуто грошові кошти в загальній сумі 5000 грн., різного номіналу (т.1 а.п.123-136);

- висновком судової експертизи № 1/3-148 від 24.04.2018 року, згідно якого надані грошові кошти в загальній сумі 5000 грн., вилучені 04.04.2018 року під час обшуку в каб. № 16 по вул. Покровській, 96 в м. Житомирі виготовлені з дотриманням вимог щодо виготовлення аналогічних банкнот, що знаходяться в офіційному обігу (т.1 а.п.145-167);

- протоколом огляду речей та предметів від 07.06.2018 року, згідно якого оглянуто DVD-R диск з інформацією з`єднань між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , з якого вбачається, що з`єднання між зазначеними абонентами відбувалися 23.03., 03.04., та 04.04.2018 року, як з ініціативи ОСОБА_9 , так і ОСОБА_14 (т.1 а.п.179-180);

- повідомленням Департаменту внутрішньої безпеки Житомирське управління від 06.02.2019 року № 209/42-05/01-2019, згідно якого негласна слідча (розшукова) дія зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом контролю телефонних розмов ОСОБА_9 в період з 29.03. по 22.04.2018 року не проводилось, у зв`язку з відсутністю технічних можливостей підрозділу виконавця.

Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Твердження апелянта про невідповідність висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставним.

Відповідно до п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Таким чином, установивши в порядку статті 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів сторони захисту та наведенням мотивів на їх спростування, місцевий суд дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Зокрема, з мотивувальної частини вироку суду вбачається, що вина обвинуваченого доведена показами свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 . Так, свідок ОСОБА_26 зазначав, що про факт незаконної торгівлі дизпаливом йому стало відомо від ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які згідно своїх функціональних обов`язків зобов`язані обстежувати ділянки доріг на їх стан, на наявність дорожніх знаків та виявлення порушень. Під час зустрічі ОСОБА_27 з ОСОБА_28 , останній зазначав, що разом з хлопцями здійснює торгівлю паливом і бажає, щоб їх ділянку дороги поліцейські «минали», а тому хлопці зібрали допомогу у вигляді 5000 грн., зазначене свідчить про мотив і наміри ОСОБА_29 та третіх осіб безперешкодно в подальшому займатися незаконною підприємницькою діяльністю по продажу дизельно-паливними матеріалами. Крім того, ОСОБА_9 без наявності дозвільних документів, тобто займаючись незаконною підприємницькою діяльністю, незважаючи про оголошену підозру, продовжував здійснювати продаж дизпалива, про це свідчать його розмови з невідомими абонентами від 22, 23 та 24 квітня 2018 року, а також зазначене підтвердили свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 (дружина обвинуваченого), остання зазначила, що її чоловік близько 17 років здійснює продаж дизпалива. Зазначені свідки були допитані апеляційним судом безпосередньо за клопотанням сторони захисту.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 викладені в апеляційній скарзі та клопотання його захисника про неповноту судового розгляду та визнання окремих доказів недопустимими, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000084 від 23.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, визначено групу прокурорів у складі: ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 . З метою забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з дотриманням розумних строків постановою заступника прокурора Житомирської області від 4 травня 2018 року визначено групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні, зокрема старшого цієї групи - прокурора ОСОБА_10 .

Відповідно до частин 1, 3 статті 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

На підставі викладеного, визначення прокурора ОСОБА_10 в даному кримінальному провадженні не порушує положення ч.3 ст. 37 КПК, оскільки таке рішення прийняте з метою повного, неупередженого розгляду кримінального провадження в розумні строки.

А тому доводи апелянта та його захисника про те, що прокурор ОСОБА_10 , який затвердив обвинувальний акт, є неналежним процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні, оскільки не входить до визначеної групи прокурорів згідно витягу з ЄРДР, є безпідставними, як і зазначення захисником щодо незаконності виданого прокурором ОСОБА_10 доручення ОСОБА_36 про вручення обвинувального акта ОСОБА_9 .

Доводи апелянта та його захисника про порушення порядку проведення НРСД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Згідно матеріалів кримінального провадження, постановою прокурора ОСОБА_37 від 2 квітня 2018 року доручено старшому слідчому СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_36 за участю працівників Житомирського управління ДВБ ПП України провести НСРД з 2 квітня 2018 року тривалістю 5 діб - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту для перевірки достовірності фактів, що можуть свідчити про ведення злочинної діяльності ОСОБА_9 .

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області від 29.03.2018 року було надано дозвіл на проведення НСРД: втручання у приватне спілкування без відома особи шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою каналами зв`язку та має значення для досудового розслідування; спостереження за ОСОБА_9 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження з метою пошуку, фіксації і перевірки відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким вона контактує; аудіо-, відеоконтроль особи без її відома під час перебування там ОСОБА_9 , з огляду на те, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування; обстеження публічно недоступних місць для встановлення технічних засобів та втручання в приватне спілкування без відома особи (відносно ОСОБА_9 ) шляхом таємного проникнення, у тому числі з використанням технічних засобів, до публічно недоступних місць (приміщення службового кабінету № 1 б ВБДР УПП в Житомирській області з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи).

Відповідно ч.1, ч.4 ст. 246 КПК України НСРД це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину. Аналогічного змісту положення міститься і в п. 2.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться у формі спеціального слідчого експерименту.

Згідно ч.8 ст. 271 КПК України, якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді за вимогами цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Статтею 260 КПК України визначено, що аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

На підставі викладеного вбачається, що в даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування дотримано порядок проведення НСРД, оскільки контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проведено на підставі постанови прокурора від 2 квітня 2018 року, а ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області від 29 березня 2018 року санкціоновано втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 , зокрема й шляхом аудіо-, відеоконтролю особи.

Наведеним спростовуються доводи апелянта та його захисника про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД (протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 4 квітня 2018 року, протокол за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи в публічно доступних місцях від 23 квітня 2018 року, протокол обшуку від 4 квітня 2018 року, протокол огляду речей та предметів від 5 квітня 2018 року, висновок експерта від 24 квітня 2018 року № 1 /3-148).

Доводи апелянта та його захисника про незаконність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 2 квітня 2018 року у зв`язку із відсутністю у ній відомостей про застосування спеціальних імітаційних засобів, колегія суддів вважає безпідставними.

Згідно ст. 251 КПК України постанова слідчого, прокурора про проведення НРСД повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) КК України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Відповідно ч.7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Разом з тим, при апеляційному розгляді в даному кримінальному провадженні не встановлено застосування спеціальних імітаційних засобів при проведенні НРСД, а тому відсутність у вказаній постанові прокурора відомостей про застосування спеціальних імітаційних засобів не може свідчити про її незаконність.

Доводи апелянта та його захисника щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження заяви ОСОБА_16 про надання згоди на участь у НСРД є необґрунтованими, оскільки організація проведення НСРД регламентується розділом 3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, у якому не передбачено подання особою (в розумінні другого речення ч. 6 ст. 246 КПК України), що залучається до проведення НСРД, заяви про надання згоди на участь у таких діях.

Доводи апелянта та його захисника про недопустимість протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи в публічно доступних місцях від 23 квітня 2018 року та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 4 квітня 2018 року, колегія суддів також вважає безпідставними виходячи з наступного.

Відповідно до п. 4.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні протокол про хід і результати проведеної НСРД (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Таке формулювання норми щодо кола суб`єктів складання протоколу про хід і результати проведеної НРСД свідчить про те, що слідчим такий протокол складається в разі, якщо він особисто безпосередньо проводить таку НСРД, а у разі доручення її проведення працівникам оперативного підрозділу, - цими працівниками.

Згідно матеріалів кримінального провадження, старшим слідчим СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_38 29 березня 2018 року проведення НСРД доручено начальнику Житомирського управління ДВБ НП України. Протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи в публічно доступних місцях від 23 квітня 2018 року та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 4 квітня 2018 року складено оперативними працівниками Житомирського управління ДВБ НП України. Таким чином, матеріалами кримінального провадження не підтверджено безпосередньої участі старшого слідчого ОСОБА_36 у проведенні НРСД, за результатами яких було складено відповідні процесуальні документи, а тому складення в цьому кримінальному провадженні протоколів за результатами проведення НСРД є правомірним. Прибуття зазначеного слідчого на місце події під час проведення обшуку немає підстав розцінювати його безпосередньою участю в проведенні НСРД.

Вказання апелянта та його захисника про недопустимість доказів: рапортів поліцейського ОСОБА_39 від 21.03.2018 та 26.03.2018 року, рапорта поліцейського ОСОБА_14 від 20.03.2018 року, доручень про проведення НСРД від 29 березня та 2 квітня 2018 року, протоколу обшуку від 4 квітня 2018 року та компакт-диска з відеозаписом обшуку, протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 4 квітня 2018 року, протоколу огляду речей та документів від 5 квітня та 7 червня 2018 року, доручення від 22 червня 2018 року, матеріалів НСРД у електронному вигляді на оптичних носіях інформації, оскільки їх не було відкрито стороні захисту, є безпідставним та спростовується матеріалами кримінального провадження.

Так, згідно журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання від 19 жовтня 2018 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурор заявив клопотання про долучення до кримінального провадження вищезазначених доказів і на запитання суду повідомив, що вони були відкриті, чого сторона захисту не заперечувала, як не заперечувала і проти їх долучення. При цьому, жодних клопотань, заяв і зауважень щодо їх належності та допустимості сторона захисту не заявляла. Крім того, ні обвинувачений, ні його захисник не вказували на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених в ході досудового розслідування, та не наводили жодних доводів з цього приводу. Також, з протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 22 червня 2018 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_40 ознайомилися із цими матеріалами в повному обсязі, вказали про відсутність заяв, зауважень чи клопотань, що засвідчили власноручно підписами. Далі, журналом судового засідання та відповідним аудіозаписом судового засідання підтверджено, що місцевий суд під час дослідження доказів у судовому засіданні перед сторонами кримінального провадження поставив питання про безпосереднє дослідження доказів, які містяться на оптичних носіях інформації (додатків до відповідних письмових доказів), однак сторона захисту не заявляла про це, а зазначала лише про їх дослідження у паперовому вигляді.

Вказання апелянта на те, що посилання суду на грошові кошти в сумі 5000 грн. як на речовий доказ є неприпустимим, оскільки вказаний доказ стороні захисту не відкривався, до суду не подавався і судом не досліджувався, колегія суду вважає безпідставним з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, в суді першої інстанції сторона захисту не ставила під сумнів факт наявності грошей. Також, в апеляційній скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на остаточний висновок у цій справі факт огляду речового доказу (грошових коштів) безпосередньо судом чи стороною захисту, оскільки ані суд, ані захисник шляхом безпосереднього огляду грошових коштів не в змозі виявити жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені підтверджуючими доказами у справі, зокрема, протоколом обшуку та висновком експерта. Крім того, компетентність експерта, який досліджував грошові кошти, сторона захисту під сумнів не ставила.

Доводи апелянта про провокацію та підбурювання його з боку правоохоронних органів до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, та про погрози і вимагання неправомірної вигоди поліцейськими ОСОБА_14 та ОСОБА_41 за непритягнення його до відповідальності через незаконну торгівлю дизельним паливом, вплив на нього і спонукання до вчинення злочину, що, за переконанням обвинуваченого, підтверджено показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 колегія суддів вважає необгрунтованами з наступних підстав.

Згідно вироку суду, судом першої інстанції була надана оцінка показам свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Зокрема, судом зазначено, що свідок ОСОБА_11 пояснив, що знає обвинуваченого близько 1,5 року, оскільки купує у останнього паливо тричі на місяць. Точної дати не пам`ятає, чи 6 чи 7 березня 2018 приїхав за паливом і в цей час під`їхав автомобіль, в якому один чоловік був у цивільному, а інший у поліцейській формі. Чоловік у цивільному вийшов з автомобіля і підійшов до Кур`яти, представився як « ОСОБА_42 » і почав погрожувати, що останній незаконно торгує паливом, а тому повинен в перших числах привезти гроші на вул. Покровську, а якщо не привезе, заберуть автомобіль і проведуть обшук в будинку. Наступний раз він приїхав до ОСОБА_29 на заправку чи 16 чи 17 березня 2018, куди теж під`їхав той же поліцейський автомобіль та знову вимагали гроші і погрожували фізичною розправою над сім`єю. Яку суму грошей вимагали він не чув. Він йому не радив звертатися зі скаргою на вимагачів.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що ОСОБА_43 займається продажем дизпалива біля 10 років. Двічі в березні, а саме 07 числа, а другу дату не пам`ятає у 2018 році, він був біля ОСОБА_29 , куди приїжджали поліцейські, які вимагали гроші за те, щоб ОСОБА_43 міг безперешкодно продавати паливо, а в іншому випадку погрожували забрати автомобіль, паливо та пустити сім`ю «по світу». ОСОБА_43 був шокований від таких дій поліцейських. Він йому не радив звертатися зі скаргою на вимагачів.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , яка є дружиною обвинуваченого, пояснила, що її чоловік близько 17 років займається продажем дизпалива, зі слів чоловіка їй відомо, що поліцейські вимагають гроші за те, щоб він міг без перешкод торгувати дизпаливом. Оскільки останні висловлювали погрози чоловік сказав, що безпечніше буде сплатити гроші. Також вона бачила, що до їх будинку приїжджав невідомий автомобіль, до якого виходив чоловік, а коли повернувся повідомив, що це були поліцейські, які знову вимагали гроші і погрожували. Вона з чоловіком приїжджала до відділу поліції і останній ходив в кабінет № 16 до ОСОБА_44 , який і призначав зустрічі.

Проте, суд критично поставився до показів зазначених свідків, двоє з яких є давніми знайомими, а ОСОБА_45 є дружиною обвинуваченого, та прийшов до висновку, що вказані свідки в будь-який спосіб намагаються таким шляхом створити штучне алібі останньому.

Зазначені свідки були повторно допитані за клопотанням сторони захисту під час апеляційного розгляду та надали аналогичні показання.

Крім того, колегією суддів за вказівкою Верховного Суду, висловленою в постанові від 19.02.2020 в даному кримінальному провадженні, було досліджено постанову слідчого Другого слідчого відділу СУ Територіального управління ДБР про закриття кримінального провадження від 21.10.2019 року, зі змісту якої вбачається, що при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000064 від 25.05.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, на підставі заяви ОСОБА_9 про систематичне вимагання крошових коштів працівниками УПП в Житомирській області ДПП: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, зазначеними працівниками поліції не підтвердився, а тому вказане кримінальне провадження було закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України (т.2 а.п. 205-209).

Наявність зазначеної постанови про закриття кримінального провадження підтвердив і прокурор під час апеляційного розгляду. Вказана постанова є чинною.

Отже, доводи апелянта щодо провокації злочину та підбурювання з боку правоохоронних органів до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, після їх ретельної перевірки апеляційним судом, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Оцінивши всі обставини у сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів дійшла переконливого висновку про те, що підбурення до вчинення даного кримінального правопорушення з боку правоохороних органі не було, і тому подальше використання доказів, отриманих в ході кримінального провадження проти обвинуваченого ОСОБА_9 , є такими, що не порушують положення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого та численні клопотання його захисника щодо недопустимості доказів, надані під час апеляційного розгляду, які також були предметом дослідження Верховного Суду, не спростовують висновків суду першої інстанції щодо наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, та не доводять наявність провокації.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції частини статті КК України, за якою його засуджено, в мінімальному розмірі, урахування тяжкості кримінального правопорушення, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також особи обвинуваченого.

Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

З призначеним покаранням погоджується і апеляційний суд та, з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, не вбачає підстав для скасування вироку суду.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_9 відповідає вимогам закону, тому його слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 12 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: