Провадження №11-кп/991/20/24
Головуючий у I інстанції: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

захисників- ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурора - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокатів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на вирок Вищого антикорупційного суду від 24.04.2023 у кримінальному провадженні № 0000040 від 13.02.2016 за обвинуваченням

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Харцизьк Донецької області, місце проживання: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 24 квітня 2023 року ОСОБА_12 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України та ч.3 ст. 209 КК України. Призначено йому покарання за ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України у виді позбавлення волі на строк десять років з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях не залежно від форми власності, строком на два роки, з конфіскацією всього майна; за ч.3 ст.209 КК України - у виді позбавлення волі на строк одинадцять років з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях не залежно від форми власності, строком на три роки, з конфіскацією всього майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_12 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком три роки, з конфіскацією всього майна.

Також указаним вироком вирішено питання про процесуальні витрати у провадженні, долю речових доказів, майна, на яке було накладено арешт, про зміну запобіжного заходу ОСОБА_12 у вигляді застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, про початок строку відбуття покарання та про зарахування у цей строк терміну попереднього ув`язнення.

Судом визнано доведеним обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України та ч.3 ст. 209 КК України за наступних обставин.

У 2013 році, один із обвинувачених, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю (далі - Особа-1), обіймаючи посаду заступника директора з розвитку та правових питань державного підприємства ДП «Укрхімтрансаміак», тобто посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, вступив у злочинну змову з директором приватного акціонерного товариства «ІВК» ОСОБА_12 , директором товариства з обмеженою відповідальністю «Вастел», провадження щодо якого було виділено на стадії досудового розслідування, проте згодом закрите у зв`язку з його смертю (далі - Особа-2), та іншими невстановленими особами, з метою заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем коштами ДП «Укрхімтрансаміак», виділеними відповідно до Галузевої програми розвитку ДП «Укрхімтрансаміак» на період 2009-2010 років та на період до 2015 року, затвердженої наказом Міністерства політики України від 24 листопада 2009 року № 822 (далі - Галузева програма). Галузева програма передбачала виконання робіт переоснащення локальних систем оповіщення населення, яке проживає у 2,5-кілометровій зоні від осі української ділянки магістрального аміакопроводу «Тольяті-Одеса», Придніпровського та Миколаївського управлінь магістрального аміакопроводу, а також в Дніпропетровській області. У зв`язку з цим спільний злочинний план вказаних осіб передбачав заволодіння частиною цих коштів шляхом замовлення робіт і закупівлі товарів у підконтрольного підприємства на умовах попередньої оплати без фактичного виконання робіт, надання послуг або постачання товарів.

Для використання реально працюючого підприємства, з метою маскування своїх злочинних дій, ОСОБА_12 у липні 2013 року прибув до ТОВ НВП Хартрон-Плант ЛТД, яке могло виготовити необхідне обладнання для технічного переоснащення локальних систем оповіщення населення, розпочавши переговори щодо укладення договору на виготовлення 579 комплектів пристроїв керування кінцевими засобами оповіщення, не маючи на меті фактично виконувати такий договір. Окрім того, з метою виконання спільного злочинного плану ОСОБА_12 підшукав діюче підприємство, з позитивною історією та таке, з яким раніше співпрацювало ДП «Укрхімтрансаміак», а саме ТОВ «Вастел», яке належало придбати для подальшого використання як контрагента ДП «Укрхімтрансаміак». Для цього ОСОБА_12 використав кілька підконтрольних йому юридичних осіб.

18 грудня 2013 року, ОСОБА_12 , разом з директором підконтрольного йому ПП «Авісіна», підписав протокол загальних зборів учасників ТОВ «Електронний світ України» № 12-12-13, відповідно до якого прийнято рішення придбати частки у статутному капіталі ТОВ «Вастел». Цього ж дня, виконуючи вказівки ОСОБА_12 , директор ТОВ «Електронний світ України» прийняв участь у загальних зборах учасників ТОВ «Вастел», під час яких було погоджено питання про продаж часток у статутному капіталі ТОВ «Вастел» на користь ТОВ «Електронний світ України», затверджено нову редакцію статут товариства з урахуванням зміни засновників, а також ухвалено рішення про призначення новим директором товариства Особи-2.

Далі, у цей же день, директором ТОВ «Електронний світ України» та представником попередніх засновників, було підписано договір купівлі-продажу часток у статутному капіталі ТОВ «Вастел». 19 грудня 2013 року Особа-2 в офісі ТОВ «Вастел» за адресою: вул. Лятошинського, 14-А у місті Києві склав і підписав наказ від 19 грудня 2013 року № 2/12, яким призначив себе директором товариства. Того ж дня відділом державної реєстрації Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації було проведено державну реєстрацію змін до установчих документів ТОВ «Вастел».

У такий спосіб ОСОБА_12 та Особа-2 забезпечили придбання ТОВ «Вастел» та призначення Особи-2 директором для використання товариства в якості контрагента ДП «Укрхімтрансаміак» з метою заволодіння коштами державного підприємства за попередньою змовою з іншими особами.

З метою обговорення деталей спільного плану та формування у працівників ДП «Укрхімтрансаміак», не залучених до злочинної діяльності, переконання у фактичному виконанні ТОВ «Вастел» робіт, які будуть замовлені ДП «Укрхімтрансаміак», Особа-1, Особа-2 та ОСОБА_12 в адміністративному приміщенні ДП «Укрхімтрансаміак» у період з жовтня 2013 року до грудня 2014 року провели декілька нарад щодо організації технічного переоснащення локальних систем оповіщення населення. Окрім того, працівників Департаменту автоматизованих систем управління інформаційних технологій та зв`язку ДП «Укрхімтрансаміак» у лютому 2014 року було відряджено на ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД , де вони повідомили керівнику підприємства про те, що ОСОБА_12 та Особою-2 з керівництвом ДП «Укрхімтрансаміак» досягнуто згоди щодо того, що саме ТОВ «Вастел» буде генеральним підрядником робіт з переоснащення систем оповіщення населення.

Продовжуючи виконання своєї частини злочинного плану Особа-1 доручив працівникам вказаного департаменту підготувати документи, необхідні для оголошення відкритих торгів на закупівлю таких робіт з метою надання видимості законності господарським відносинам між підприємствами.

Виконуючи це доручення, співробітники департаменту підготували документацію конкурсних торгів щодо проведення процедур закупівлі робіт з технічного переоснащення локальних систем оповіщення населення, яке проживає в 2,5 км зоні від осі української ділянки магістрального аміакопроводу «Тольяті-Одеса» за трьома лотами: щодо проведення таких робіт на території Придніпровського (Донецька, Харківська та Запорізька області) та Миколаївського (Одеська, Херсонська та Миколаївська області) управління магістрального аміакопроводу, а також на території Дніпропетровської області.

17 лютого 2014 року ДП «Укрхімтрансаміак» були оприлюднені оголошення у Віснику державних закупівель на веб-порталі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України про проведення зазначених закупівель та тендерна документація щодо проведення вказаних процедур закупівель, яка, зокрема, містила наступні вимоги: (1) вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурі закупівлі на рівних умовах (п. 5 розділу І «Загальні положення»); (2) валютою пропозиції конкурсних торгів є гривня. У разі якщо учасником процедури закупівлі є нерезидент, такий учасник може зазначити ціну пропозиції конкурсних торгів у доларах США або Євро. Водночас, при розкритті пропозицій конкурсних торгів, ціна такої пропозиції конкурсних торгів перераховується у гривні за офіційним курсом гривні до долару США або Євро, встановленим Національним банком України (далі - НБУ) на дату розкриття пропозицій конкурсних торгів. Перерахунок здійснюється за наступною формулою: ціна пропозиції = ціна пропозиції у доларах або Євро, помножена на офіційний курс 1 гривні до долару США або Євро, встановлений НБУ на дату розкриття пропозицій конкурсних торгів (п. 6 розділу І «Загальні положення»); (3) у день визначення переможця замовник акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції (п. 1 розділу VI «Укладання договору про закупівлю»); (4) істотними (основними умовами) є умови, згідно з додатком 5 до цієї Документації (п. 2 розділу VI «Укладання договору про закупівлю»); (5) форму «Пропозиція конкурсних торгів» (додаток 1), якою встановлено бланк такої форми, який передбачає внесення ціни пропозиції без ПДВ та з ПДВ загальною сумою цифрами та прописом в гривнях; (6) категорія складності об`єкту - технічне переоснащення локальних систем оповіщення населення, яке проживає в 2,5 км зоні від осі української ділянки магістрального аміакопроводу «Тольяті-Одеса» (саме заміна ПККЗО на систему оповіщення АКВА.468232.001), відноситься до класу наслідків (відповідальності) - СС2 і має III категорію складності об`єкта будівництва (п. 6 технічних вимог на закупівлю); (7) перелік критеріїв та методика їх оцінки для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів (додаток 4), відповідно до яких оцінка пропозиції конкурсних торгів здійснюється на основі єдиного критерію - ціна предмету закупівлі (без ПДВ). Ціни, зазначені в пропозиції конкурсних торгів учасників, повинні бути чітко визначені та включати всі витрати, які учасник несе при виконанні послуг, що є предметом закупівлі; (8) істотні умови договору про закупівлю (додаток 5), відповідно до яких учасником мала бути зазначена сума, яка буде визначена у договорі. Замовник має право в односторонньому порядку відмовитись від договору та розірвати договір без застосування штрафних санкцій (неустойки) до замовника. Водночас збитки, що можуть бути спричинені Виконавцю (Учаснику) такою відмовою, не відшкодовуються.

У подальшому, було оформлено документи щодо виконання комітетом вимог чинного законодавства, а саме: складено протоколи про те, що за результатами оцінки пропозицій комітетом з конкурсних торгів 25 березня 2014 року акцептовано пропозицію ТОВ «Вастел» за процедурою закупівлі робіт на території Придніпровського управління магістрального аміакопроводу з ціною за: лотом 1 (ділянка аміакопроводу на території Донецької області) - 7 980 096 грн; лотом 2 (ділянка аміакопроводу на території Харківської області) - 8 515 500 грн; лотом 3 (ділянка аміакопроводу на території Запорізької області) - 1 540 860 грн; 28 березня 2014 року акцептовано пропозицію ТОВ «Вастел» за процедурою закупівлі робіт на території Дніпропетровській області з ціною 15 246 720 грн; 31 березня 2014 року акцептовано пропозицію ТОВ «Вастел» за процедурою закупівлі робіт на території Миколаївського управління магістрального аміакопроводу з ціною за: лотом 1 (ділянка аміакопроводу на території Одеської області) - 3 559 560 грн; лотом 2 (ділянка аміакопроводу на території Херсонської області) - 1 946 400 грн; лотом 3 (ділянка аміакопроводу на території Миколаївської області) - 6 082 500 грн.

Відомості про те, що ТОВ «Вастел» визначено переможцем торгів та акцептовано його пропозиції, опубліковано, незважаючи на те, що товариство не відповідало кваліфікаційним критеріям до учасника процедури закупівлі, передбаченим п. 6 розділу III Документації конкурсних торгів (аналогічної за кожною процедурою), а саме: (1) підприємство у 2012 та 2013 році працювало збитково (збитки в сумі 542,5 та 27,9 тис грн, відповідно); (2) підприємство не мало обладнання, необхідного для виконання робіт (відповідно до даних ІТС «Податковий блок» станом на 01 січня 2014 року та на 01 січня 2015 року по бухгалтерському обліку ТОВ «Вастел» рахувалися основні засоби за первісною вартістю в розмірі 34,7 тис грн та 9,0 тис грн відповідно); (3) підприємство не мало працівників відповідної кваліфікації (згідно з «Податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку» (ф. № 1ДФ, дата подання - 02 квітня 2014 року), який міститься у ІТС «Податковий блок», в штаті рахувались лише 2 працівника: керівник - Особа -2 та головний бухгалтер.

15 квітня 2014 року в адміністративній будівлі ДП «Укрхімтрансаміак» за адресою: місто Київ, вул. М. Раскової, 15, виконуючий обов`язки директора ДП «Укрхімтрансаміак» Особа-1 та директор ТОВ «Вастел» Особа-2, продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, уклали договори № О-0414/1 щодо виконання робіт на ділянці Придніпровського управління магістрального аміакопроводу (в Донецькій, Харківській, Запорізькій областях) на загальну суму 18 036 456 грн; № О-0414/2 щодо виконання робіт на ділянці Миколаївського управління магістрального аміакопроводу (в Одеській, Херсонській, Миколаївській областях) на загальну суму 11 588 460 грн; № О-0414/3 щодо виконання робіт на території Дніпропетровської області на суму 15 246 720 грн.

Водночас, незважаючи на те, що на час укладення договорів ТОВ «Вастел» не мало ліцензії на здійснення будівельної діяльності та, відповідно, у порушення вимог ч.3 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», зазначені договори було укладено на будівельні роботи III категорії складності об`єкта будівництва.

Усупереч ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та п. 6 розділу І Документації конкурсних торгів щодо чіткого визначення ціни пропозиції у гривнях, оприлюдненим рішенням комітету з конкурсних торгів щодо акцепту саме таких конкурсних пропозицій ТОВ «Вастел», Особа-1 та Особа-2, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що курс долара США протягом 2014 року демонстрував стійку тенденцію до зростання, а також, достовірно знаючи, що роботи виконані не будуть, як і не буде можливості повернути попередньо сплачені кошти, з метою штучного збільшення саме тієї частини ціни договору, яка підлягала попередній оплаті, фактично визначили її в іноземній валюті - доларах США.

Відповідно до п. 3.1. кожного з договорів, ціна договору включала в себе визначені у гривнях: вартість будівельних робіт, вартість устаткування та вартість пусконалагоджувальних робіт. Водночас, відповідно до п. 4.1.1. кожного з договорів 100 - відсотковій попередній оплаті підлягала вартість устаткування. Проте, відповідно до п. 3.2. кожного з договорів, вартість устаткування, яке встановлюється при виконанні робіт, розрахована за курсом НБУ на день підготовки пропозиції конкурсних торгів (20 березня 2014 року), який складав 991,78 грн за 100 доларів США. У випадку зміни курсу валюти на момент оплати (яка мала здійснюватися в два етапи), Сторони зобов`язані здійснити перерахунок вартості устаткування та укласти відповідну додаткову угоду. Порядок перерахунку визначено пунктами 3.2.1. та 3.2.2. кожного з договорів, якими встановлена формула визначення вартості устаткування для здійснення першого та другого платежів. Відповідно до цієї формули, ціна зростала пропорційно зростанню курсу долара США, внаслідок чого вартість устаткування - більшу частину ціни кожного з договорів, яка підлягала попередній оплаті - Особою-1 спільно з Особою-2 фактично визначено у доларах США.

Користуючись такими нормами договорів, Особа-1 і Особа-2, перебуваючи за адресою: місто Київ, вул. М. Раскової, 15, за місцезнаходженням ДП «Укрхімтрансаміак», продовжуючи діяти спільно, 11 червня 2014 року, коли курс складав 1163,1239 грн за 100 доларів США, порушуючи вимоги ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та п. 6 розділу І Документації конкурсних торгів уклали додаткові угоди до кожного з договорів від 15 квітня 2014 року, зокрема: додаткову угоду № 2 до договору № О-0414/1, якою збільшили його загальну ціну з 18 036 456 грн до 20 161 005,12 грн; додаткову угоду № 2 до договору № О-0414/2, якою збільшили його загальну ціну з 11 588 460 грн до 12 958 221,87 грн; додаткову угоду № 2 до договору № О-0414/3, якою збільшили його ціну з 15 246 720 грн до 17 022 388,67 грн.

Цього ж дня, виконуючи умови договорів від 15 квітня 2014 року та додаткових угод до них, уповноваженими службовими особами ДП «Укрхімтрансаміак» в період часу з 09:04:19 по 17:46:13 за допомогою системи «Клієнт-банк «IFOBS» трьома платіжними дорученнями було здійснено перерахування грошей з рахунку ДП «Укрхімтрансаміак» в ПАТ «Альфа-банк» на рахунок ТОВ «Вастел» в AT «Укрбудінвестбанк» на суму 10 200 000 грн.

Упродовж квітня - серпня 2014 року виконання й підготовка до виконання договорів від 15 квітня 2014 року ТОВ «Вастел» не була розпочата, через що, 23 липня та 08 серпня 2014 року Особою-1 підписано вимоги на адресу ТОВ «Вастел» про надання інформації щодо стану виконання цих договорів та програми-методики перевірки кінцевих пристроїв щодо технічного переоснащення системи оповіщення. Водночас, відповідей на ці листи отримано не було.

Попри це, 29 серпня 2014 року Особа-1, від імені ДП «Укрхімтрансаміак», та Особа-2, від імені ТОВ «Вастел», з метою збільшення суми коштів ДП «Укрхімтрансаміак», які мають перераховуватись як передоплата на рахунки ТОВ «Вастел», без наміру реального постачання обладнання, без проведення конкурсних процедур, уклали договір поставки обладнання № 038/С/2014. Відповідно до цього договору ТОВ «Вастел» зобов`язалось поставити ДП «Укрхімтрансаміак» обладнання та матеріали для проведення ремонтно-відновлювальних робіт шафи телеметрії АСУ ТП нижнього рівня (ГПС) магістрального аміакопроводу «Тольяті-Одеса», вартістю 2 526 522,58 грн. Відповідно до п. 4.2. цього договору розрахунок між Покупцем та Постачальником здійснюється в безготівковій формі у гривнях, шляхом перерахування 100% вартості Обладнання після підписання цього Договору та отримання рахунку-фактури. Згідно з п. 2.1. цього Договору обладнання повинно було бути поставлене протягом 120 календарних днів з дати отримання постачальником попередньої оплати, чого здійснено не було.

03 вересня 2014 року особисто Особою-1 та головним бухгалтером ДП «Укрхімтрансаміак» в період часу з 09:13:29 по 17:17:59 за допомогою системи «Клієнт-банк «IFOBS» було здійснено перерахування коштів з рахунку ДП «Укрхімтрансаміак» у ПАТ «Альфа-банк» на рахунок ТОВ «Вастел» в ПАТ КБ «Стандарт» на суму 2 526 522,58 грн, у зв`язку з чим у ТОВ «Вастел» виникло зобов`язання до 01 лютого 2015 року здійснити поставку визначеного обладнання, чого зроблено не було.

04 вересня 2014 року Особа-1 від імені ДП «Укрхімтрансаміак» та Особа-2 від імені ТОВ «Вастел», продовжуючи збільшувати суми коштів ДП «Укрхімтрансаміак», які мають перераховуватись як передоплата на рахунки ТОВ «Вастел», без наміру реального виконання зустрічних зобов`язань, без проведення конкурсних процедур, уклали договір № СРВ-01/0914 на виконання робіт з технічного обстеження комплексу систем раннього виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій. Відповідно до договору ТОВ «Вастел», не маючи необхідних спеціалістів, залучення яких передбачалось кошторисом, зобов`язалось виконати роботи з технічного обстеження комплексу систем раннього виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій ДП «Укрхімтрансаміак», вартістю 1 940 533,28 грн. Договором знову передбачено проведення попередньої оплати. Зокрема, відповідно до п. 2.1. договору замовник зобов`язався здійснити попередню оплату у розмірі 80% від вартості робіт після підписання цього договору та отримання рахунку від виконавця. Згідно з п. 3.1. цього Договору загальний строк виконання робіт становить 60 робочих днів. Початок строку - наступний робочий день після надходження попередньої оплати.

30 вересня 2014 року Особа-1 і Особа-2, перебуваючи за адресою: місто Київ, вул. М. Раскової, 5, за місцезнаходженням ДП «Укрхімтрансаміак», продовжуючи діяти спільно, користуючись збільшенням курсу долару США до національної валюти України, порушуючи вимоги ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та п. 6 розділу І Документації конкурсних торгів уклали додаткові угоди до кожного з договорів від 15 квітня 2014 року, зокрема: (1)додаткову угода № 3 до договору № О-0414/1, якою збільшено ціну до 21 314 231,26 грн; (2)додаткову угода № 3 до договору № О-0414/2, якою збільшено ціну до 13 718 743,84 грн; (3)додаткову угоду № 3 до договору № О-0414/3, якою збільшено ціну до 18 001 926,70 грн.

В цей же день, виконуючи договори від 15 квітня 2014 року та додаткові угоди до них особисто Особою-1 та головним бухгалтером ДП «Укрхімтрансаміак» в період часу з 09:22 по 17:49, за допомогою системи «Клієнт-банк «IFOBS» трьома платіжними дорученнями перераховано кошти з рахунку ДП «Укрхімтрансаміак» у ПАТ «Альфа-банк» на рахунок ТОВ «Вастел» в ПАТ КБ «Стандарт» за договором № 0-0414/1 на суму 11 657 619,70 грн; за договором № 0-0414/2 на суму 7 687 890,18 грн; № 1426 за договором № 0-0414/3 на суму 9 901 858,3 грн.

Отже, внаслідок безпідставного визначення Особою-1 та Особою-2 вартості устаткування - найбільшої складової частини ціни договорів від 15 квітня 2014 року в доларах США, загальна ціна договорів № № О-0414/1, О-0414/2, О-0414/3 від 15 квітня 2014 року незаконно збільшена додатковими угодами від 11 червня та 30 вересня 2014 року на загальну суму 8 163 266,12 грн, чим ДП «Укрхімтрансаміак» завдано матеріальну шкоду (збитки) на цю суму.

Внаслідок здійснення платежів від 30 вересня 2014 року у ТОВ «Вастел» виник обов`язок розпочати виконання замовлених робіт, чого зроблено не було. Незважаючи на це, та маючи можливість відповідно до п. 10.3 Договору № СРВ-01/0914 від 04 вересня 2014 року у будь-який час в односторонньому порядку відмовитися від нього та розірвати його без застосування до ДП «Укрхімтрансаміак» штрафних санкцій (неустойки), продовжуючи зловживати своїми службовими повноваженнями з метою заволодіння коштами ДП «Укрхімтрансаміак» Особа-1 продовжив виконання спільного злочинного плану та організував здійснення передоплати за вказаним договором. Так, ним особисто та головним бухгалтером ДП «Укрхімтрансаміак», 05 грудня 2014 року в період часу з 09:32:34 по 15:04:08 за допомогою системи «Клієнт-банк «IFOBS» здійснено перерахування грошей за договором з рахунку ДП «Укрхімтрансаміак» в ПАТ «Альфа-банк» на рахунок ТОВ «Вастел» в ПАТ КБ «Стандарт» на суму 1 552 426,63 грн.

Згідно з висновком судово-економічної експертизи № 21790/21791/16-45 від 20 березня 2017 року, втрата активів ДП «Укрхімтрансаміак» за згаданими взаємовідносинами з ТОВ «Вастел» складає 43 526 317,39 грн.

Одержаними коштами Особа-1, ОСОБА_12 , Особа-2 та інші невстановлені особи розпорядились на власний розсуд. Водночас, частина цих коштів, надійшла на особисті банківські рахунки ОСОБА_12 на загальну суму 3 749 013,70 грн та Особи-2 на загальну суму 55 000 грн.

Вже після звільнення Особи-1 за результатами судового розгляду позовів ДП «Укрхімтрансаміак» до ТОВ «Вастел» ухвалені судові рішення, якими сплачені ДП «Укрхімтрансаміак» суми стягнуто в повному обсязі, разом з тим виконавчі документи за цими рішеннями органами державної виконавчої служби повернуто стягувачу у зв`язку відсутністю у ТОВ «Вастел» коштів та майна, на яке можна було б звернути стягнення.

Окрім того, ОСОБА_12 та Особа-2, достовірно знаючи, що після одержання внаслідок вчинення вищевказаного злочину коштів від ДП «Укрхімтрансаміак», буде легко встановити джерела їх походження та унеможливити їх використання, шляхом накладення арешту, конфіскації тощо, вчинили щодо частини цих коштів фінансові операції та інші дії, спрямовані на приховання та маскування їх незаконного походження та джерела їх походження. Спільним умислом передбачалось отримання банківського кредиту під забезпечення коштів на депозитному рахунку ТОВ «Вастел», що давало можливість у такий спосіб обміняти отримані від ДП «Укрхімтрансаміак» кошти на кредитні, фактичне походження яких від ДП «Укрхімтрансаміак» неможливо було б встановити без розкриття банківської таємниці. Також, передбачалось перерахування частини одержаних коштів з рахунку ТОВ «Вастел» на рахунок реально працюючого підприємства, з подальшим їх поверненням на рахунок іншого підконтрольного підприємства за господарським договором, який був би законним за формальними ознаками. Таке транзитне перерахування дало б можливість отримати кошти, походження яких від ДП «Укрхімтрансаміак» неможливо було б встановити без розкриття банківської таємниці, натомість їх походження можна було б пояснити виконанням вказаного договору.

З метою реалізації спільного умислу ОСОБА_12 , після одержання на рахунок ТОВ «Вастел» 11 червня 2014 року перших платежів, 16 червня 2014 року уклав з AT «Укрбудінвестбанк» кредитний договір № KR/F/03-1-0209 щодо отримання кредитних коштів у сумі 2 700 000 грн, який забезпечено заставою майнових прав на гроші в сумі 3 000 000 грн, раніше отримані від ДП «Укрхімтрансаміак», що знаходяться на депозитному рахунку ТОВ «Вастел» в цьому ж банку. Того ж дня, ОСОБА_12 отримав у касі банку кошти в сумі 2 700 000 грн, фактичне походження яких від ДП «Укрхімтрансаміак» неможливо було встановити без розкриття банківської таємниці, натомість кошти з депозиту ТОВ «Вастел» залишено в заставі банку.

17 червня 2015 року Особою-2 на кредитний рахунок ОСОБА_12 перераховано кошти з депозитного рахунку ТОВ «Вастел», якими було забезпечено кредит, а також додатково сплачено 435 013,70 грн з іншого рахунку ТОВ «Вастел» в AT «Укрбудінвестбанк», внаслідок чого кредит, одержаний ОСОБА_12 був повністю погашений.

Окрім того, ОСОБА_12 та Особа-2, продовжили розпочаті у липні 2013 року переговори з ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД , яке могло виготовити необхідне обладнання для технічного переоснащення локальних систем оповіщення населення, для використання цього підприємства у якості транзитного при переказі коштів на інше підконтрольне їм підприємство - ПрАТ «ІВК» з метою маскування в такий спосіб їх походження від ДП «Укрхімтрансаміак». З цією метою, у червні 2014 року на електронну пошту ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД надіслано проєкт договору № 85/2014 від26 червня 2014 року, відповідно до якого ТОВ «Вастел» замовило у ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД виготовлення 579 комплектів пристроїв керування кінцевими засобами оповіщення. Після коригування та підписання цього договору уповноваженою особою ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД обидва примірники були надіслані до ТОВ «Вастел» для підписання договору Особою-2.

У вересні 2014 року ОСОБА_12 , прибувши до ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД повідомив, що ТОВ «Вастел» не може співпрацювати з ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД за раніше узгодженим договором, оскільки не володіє правами на використання корисної моделі, достовірно знаючи, що виготовлення пристроїв відповідно до вказаної корисної моделі не є обов`язковим та може бути здійснено ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД відповідно до своїх власних розробок. Натомість ОСОБА_12 запропонував придбати субліцензію на використання цієї корисної моделі у підконтрольного йому ПрАТ «ІВК» за кошти ТОВ «Вастел» та збільшення кількості комплектів засобів оповіщення до 5000 штук. 01 жовтня 2014 року ОСОБА_12 від імені ПрАТ «ІВК» уклав з ТОВ «Укрархбудмонтаж» договір, відповідно до якого ПрАТ «ІВК» придбало всі права на корисну модель № 74978 «Пристрій управління кінцевими засобами оповіщення» за 1000 грн.

У жовтні 2014 року ОСОБА_12 запропонував керівництву ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД придбати у ПрАТ «ІВК» субліцензію на раніше придбану за 1000 грн корисну модель вже за ціною 17 169 000 грн за кошти ТОВ «Вастел», на що керівники ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД погодились, оскільки останнє власних фінансових втрат не мало понести.

Як наслідок, уповноваженими особами ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД були підписані договори: № 85/2014, датований первинною датою 26 червня 2014 року з ТОВ «Вастел» в особі Особи-2 на виготовлення 5000 комплектів кінцевих засобів оповіщення з вимогою придбати у ПрАТ «ІВК» субліцензію на право виготовлення зазначених пристроїв за 17 169 000 грн; № 1610/2014-1 від 16 жовтня 2014 року з ПрАТ «ІВК» в особі ОСОБА_12 на придбання субліцензії на право виготовлення і продаж 5000 комплектів кінцевих засобів оповіщення за 17 169 000 грн.

Виконуючи ці договори, Особа-2 у період часу з 05 по 17 листопада 2014 року переказав раніше одержані від ДП «Укрхімтрансаміак» кошти в сумі 17 169 000 грн з рахунку ТОВ «Вастел» в ПАТ КБ «Стандарт» на рахунок ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД в ПАТ «Банк «Грант». У свою чергу ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД отримані кошти 05 та 18 листопада 2014 року переказало на рахунок ПрАТ «ІВК» в AT «Укрбудінвестбанк».

Як наслідок ОСОБА_12 та Особа-2 одержали на рахунок ПрАТ «ІВК» кошти, фактичне походження яких від ДП «Укрхімтрансаміак» неможливо було встановити без розкриття банківської таємниці, натомість воно могло бути пояснене господарськими відносинами між ПрАТ «ІВК» та ТОВ НВП Хартрон-плант ЛТД .

Унаслідок цих фінансових операцій та інших дій ОСОБА_12 та Особа-2 приховали та замаскували незаконне походження та джерела походження коштів, одержаних від ДП «Укрхімтрансаміак», на загальну суму 19 869 000 грн, що більше ніж у 18 000 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_12 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК, тобто був пособником у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинене в особливо великих розмірах, та ч. 3 ст. 209 КК, а саме здійснив фінансові операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинив дії, спрямовані на приховання та маскування незаконного походження таких коштів, джерела їх походження, в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.

Зміст вимог апеляційної скарги

і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із вироком Вищого антикорупційного суду від 24.04.2023, захисник обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_15 звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прохає скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 24 квітня 2023 року, ухвалити новий вирок в якому визнати ОСОБА_12 невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів та закрити провадження у справі.

На підтримку вимог апеляційної скарги наводить наступні доводи.

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України, тобто у пособництві заволодінню чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчиненому в особливо великих розмірах. Одночасно з цим, особа, якій стороною обвинувачення було відведено роль виконавця вказаного злочину, померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з чим ухвалою суду першої інстанції від 23.01.2023 провадження щодо неї було закрито. Оскільки встановлення вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України, є похідним від встановлення вини виконавця даного злочину, а остання не встановлена вироком суду, суд першої інстанції застосував норми кримінального права, які не підлягали застосуванню та не мав можливості встановити вину обвинуваченого ОСОБА_12 у пособництві вчиненню злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. Водночас ОСОБА_12 не є суб`єктом даного кримінального правопорушення.

Також Захисник вказує, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, були внесені незаконно. Відповідно до витягу з ЄРДР підставою для внесення відомостей про вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, стали матеріали правоохоронних та контролюючих органів. В той же час, відповідно до п.3 ч.1 ст.477 КПК України (у редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення), кримінальне провадження щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України, що було вчинене шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам, мало здійснюватись у формі приватного обвинувачення та могло бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого. В матеріалах кримінального провадження така заява потерпілої особи відсутня, а висновки суду першої інстанції щодо наявності шкоди державним інтересам не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Таким чином, детективи та прокурори у даному кримінальному провадженні діяли поза межами процесуальних повноважень, що обумовлює недопустимість усіх зібраних стороною обвинувачення доказів.

Крім того, Захисник зазначає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки у суду не було законних підстав дійти висновку про вчинення суспільно небезпечного діяння (кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України), що передувало легалізації (відмиванню) доходів. Одночасно з цим, обвинуваченому ОСОБА_16 не могло інкримінуватись вчинення фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, оскільки він не був суб`єктом фінансових операцій, на які посилається суд в оскаржуваному вироку, і на нього не розповсюджується об`єктивна сторона ст.209 КК України в тому вигляді, в якому пред`явлено обвинувачення. Відтак, суд першої інстанції застосував норму матеріального права, яка не підлягала застосуванню.

Також Захисник звертає увагу на невідповідність матеріалам кримінального провадження висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному вироку, щодо наявності попередньої змови та дій обвинуваченого ОСОБА_12 в рамках цієї змови. Так, матеріали кримінального провадження не містять доказів наявності впливу ОСОБА_12 на діяльність ТОВ «Вастел» та безпосередньо його директора, а також наявності злочинної змови між ОСОБА_12 та заступником директора ДП «Укрхімтрансаміак», яким стороною обвинувачення відповідно відведені ролі пособника та виконавця злочину.

Захисник звертає увагу, що оскаржуваним вироком не встановлено яку саме суму слід інкримінувати як суму, якою заволоділи фігуранти кримінального провадження. При цьому судом у вироку зазначається загальна сума збитків спричинених ДП «Укрхімтрансаміак» - 43 526 317,39 грн, однак вирок не містить висновків відносно суми, якою нібито заволоділи обвинувачені, враховуючи, що суд першої інстанції зазначав про перерахування частини з зазначеної суми збитків іншим юридичним особам, не пов`язаним з фігурантами даного кримінального провадження.

Докази, на які посилається суд першої інстанції, за твердженнями Захисника, мають ознаки недопустимості. Так, протокол негласних слідчих (розшукових) дій від 18.05.2017 складено поза межами строку, на який надавався дозвіл слідчого судді на проведення НСРД. На стадії відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту не було відкрито ухвали слідчих суддів, якими надавались дозволи на проведення НСРД, оскільки на той час вони не були розсекречені і прокурором не вживались заходи з їх розсекречення. По справі не було проведено фоноскопічних експертиз, а тому не доведено, що у розмовах, зафіксованих за наслідками проведення НСРД, беруть участь особи, вказані у протоколах. Інформація, отримана стороною обвинувачення в результаті огляду оргтехніки, вилученої під час обшуку у обвинуваченого ОСОБА_12 (телефону та ноутбуків), зокрема месенджерів, встановлених на ній, є втручанням у приватне спілкування, в той час як дозволу слідчого судді на таке втручання надано не було. Висновок комісійної судово- економічної експертизи №21790/21791/16-45 від 20.03.2017 є похідним від довідки спеціаліста ОСОБА_17 , яка в розумінні ч.1 ст.86 КПК України є недопустимим доказом, що обумовлює і недопустимість висновку судової експертизи. Довідка аналізу матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні від 13.02.2016 №0000040 щодо ТОВ «Вестел» було отримано не у спосіб, передбачений КПК України, стороною обвинувачення не надано службові записки, на підставі яких вона була складена, а відтак зазначена довідка є недопустимим доказом. Висновок додаткової судово-економічної експертизи №7937/17-45 від 13.06.2017 по суті не є експертизою, рецензією довідки аналізу матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні від 13.02.2016 №0000040 щодо ТОВ «Вестел». Документи, отримані органом досудового розслідування в порядку ст. 93 КПК України, шляхом витребування від науково-виробничого підприємства Хартрон-Плант ЛТД є недопустимими доказами, у зв`язку з порушенням порядку їх отримання та істотними порушеннями прав людини при їх отриманні. Протокол за результатами обшук у житлі ОСОБА_12 від 08.09.2017 є недопустимим доказом, оскільки дана слідча дія проведена особами, не зазначеними в ухвалі слідчого судді, якою було надано дозвіл на проведення обшуку, і матеріали провадження не містять доручень на проведення даної слідчої дії особам, не зазначеним в такій ухвалі.

Захисник зазначає, що питання встановлення вартості фактично виконаних ТОВ «Вестел» робіт не було встановлено належним чином, шляхом призначення відповідних експертиз, проведення яких двічі ініціювалось органом досудового розслідування, але проведено не було.

Також захисник наполягає, що судом першої інстанції оскаржуваним вироком було безпідставно змінено запобіжний захід відносно ОСОБА_12 з застави на тримання під вартою, не дивлячись на належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, прохає скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 24 квітня 2023 року та закрити провадження відносно ОСОБА_12 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України та ч.3 ст.209 КК України. Крім доводів, аналогічних доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_13 , наводить наступні підстави для скасування оскаржуваного вироку.

Зазначає, що суб`єктом злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України є лише спеціальний суб`єкт - службова особа, але обвинувачений ОСОБА_12 не є такою службовою особою в контексті правовідносин, які є предметом обвинувачення. У зв`язку з чим ОСОБА_16 мав бути виправданий за ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України, та за ч.3 ст.209 КК України, оскільки дане кримінальне правопорушення є похідним від передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Посилаючись на матеріали кримінального провадження, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що матеріалами кримінального провадження спростовується, що відносини між ДП «Укрхімтрансаміак» та ТОВ «Вастел», а саме проведення тендерних закупівель та наступне укладання договорів і додаткових угод до них було нічим іншим, як створенням видимих правових основ для переказу коштів з метою наступного заволодіння ними. Так само, захисник стверджує, що матеріали кримінального провадження спростовують твердження сторони обвинувачення та висновки суду в частині, що правовідносини між ТОВ «Вастел» та ДП «Укрхімтрансаміак» негативно вплинули на фінансовий стан останнього та призвели до невиправданого збільшення видатків на виконання договорів. Судом не було враховано факт погашення ОСОБА_12 заборгованості перед поручителем - ТОВ «Вастел», та факт понесення останнім витрат на власну господарську діяльність за рахунок коштів, отриманих від ДП «Укрхімтрансаміак».

Також захисник зазначає, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильно застосовано норми матеріального права, оскільки суд погодився зі зміною формулювання обвинувачення прокурором, внаслідок якого дії ОСОБА_12 були перекваліфіковані з ч.5 ст.191 КК України на ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України всупереч положенням ст.338 КПК України, за відсутності встановлення під час судового розгляду нових фактичних обставин кримінального правопорушення. Фактично, суд порушив вимоги ст.337 КПК України та вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення.

Захисник вказує, що на підставі матеріалів кримінального провадження не було доведено поза розумним сумнівом існування необхідних елементів об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.191 КК України, а вирок суду в цій частині базується на суб`єктивній оцінці колегії суддів поведінки виконавця зазначеного злочину.

Крім того, захисник наполягає, що в ході судового розгляду, всупереч вимогам ст.ст.26, 27 та 28 КК України, не було доведено наявності попередньої домовленості між ОСОБА_12 та іншими фігурантами кримінального провадження. Відтак дії ОСОБА_12 були неправильно кваліфіковані, а висновки суду першої інстанції ґрунтуються на припущеннях та неправильному застосуванні норм матеріального права.

В частині обвинувачення ОСОБА_12 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.209 КК України, прокурор не зазначав які саме дії ОСОБА_12 , які перелічені у диспозиції вказаної статті КК України, були вчинені обвинуваченим. Крім того, обвинувальний акт не містить посилання на дату Закону, в редакції якого ОСОБА_12 висунуто обвинувачення за ч.3 ст.209 КК України.

Захисник звертає увагу, що основний масив документів, поданих стороною обвинувачення у якості доказів, є копіями документів. В той же час сторона обвинувачення, всупереч вимогам ст.99 КПК України, не обґрунтувала неможливість подання оригіналів відповідних письмових доказів.

Також захисник наполягає на невідповідності вимогам ст.ст. 104, 105 КПК України протоколів огляду інформації, отриманої в результаті тимчасового доступу до інформації споживачів телекомунікаційних послуг ПАТ «ВФ» та ПАТ «Київстар».

Крім того, захисник вказує на недопустимість доказів - протоколів огляду оргтехніки від 08.09.2017, 13.09.2017, 15.02.2017, 19.09.2017 та 22.09.2017, оскільки огляд комп`ютерної техніки та телефонів проводився без залучення спеціалістів, експертиза техніки не проводилась, детективом використовувалось програмне забезпечення на власний розсуд. Перелічене позбавило суд першої інстанції можливості перевірити чи було спотворено інформацію, вилучену із зазначених носіїв та чи вносились зміни до даних комп`ютерної техніки. Протоколи огляду не містять зазначення послідовності дій та підстав використання комп`ютерних програм, за допомогою яких детективом здійснювався огляд. В порушення вимог ст.290 КПК України стороні захисту не відкривався жодний додаток до протоколів у вигляді оптичних дисків.

Захисник стверджує, що судом не взято до уваги докази, подані стороною захисту, вибірково їх оцінено та не взято до уваги докази у вигляді показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Не надано оцінку кожному поданому доказу, зокрема письмовим доказам про прийняття тендерним комітетом рішень про обрання переможцем ТОВ «Вестел», та відповідність даного переможця кваліфікаційним вимогам.

Також за переконанням захисника, суд першої інстанції всупереч вимогам КПК України, щодо необхідності надання оцінки кожного доказу, вибірково оцінив та відхилив докази сторони захисту подані на спростування обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України. Також судом вибірково було оцінено показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . В той же час показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інших свідків обвинувачення повністю спростовують версію сторони обвинувачення.

Захисник зазначає, що призначаючи остаточне покарання ОСОБА_12 у виді позбавлення волі на строк 12 років, суд не мотивував своє рішення в частині призначення максимального рівня покарання в межах санкцій ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 та ч.3 ст.209 КК України, проігнорувавши вимоги ст.65 КК України.

Також захисник наполягає на незаконності зміни запобіжного заходу з застави на тримання під вартою та стягнення суми застави в дохід держави, оскільки суд був обізнаний про перебування ОСОБА_12 за кордоном з метою ведення перемовин щодо отримання гуманітарної допомоги для армії та населення, яка є необхідною воюючий країні.

3. Позиції учасників судового провадження.

Захисники обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційних скарг, наполягали на їх задоволенні.

Прокурор заперечував проти доводів та вимог апеляційних скарг, наполягав на залишенні їх без задоволення, а вироку від 24 квітня 2023 року без змін. Надав суду письмові заперечення (т.51, а.п. 53 - 59).

Обвинувачений ОСОБА_12 повідомлявся судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, жодного разу у судове засідання не прибув, про причини свого неприбуття суд не повідомив.

Вирішуючи питання про можливість здійснення судового розгляду апеляційних скарг захисників за відсутності обвинуваченого, колегія суддів виходила із наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_12 безпосередньо приймав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції до початку повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України (24.02.2022).

Після цієї дати обвинувачений ОСОБА_12 у судові засідання до приміщення Вищого антикорупційного суду не прибував, однак брав участь в них в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Питання участі обвинуваченого у судовому розгляді в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів вирішувалось колегією суддів на початку кожного судового засідання, з урахуванням позиції інших учасників судового провадження, жодний з яких, зокрема і прокурор, не заперечували проти участі обвинуваченого ОСОБА_12 у судовому засіданні в дистанційному режимі (т.42 а.п.108-110, т.43 а.п.80-86, т.46 а.п.7-22, 69-78, т.48 а.п.83-89, 102-103, 236-240, т.49 а.п.73-74, 113-115, 165-166, 220-221, т.50 а.п.2-3).

Такі дії суду з організації судового розгляду в умовах правового режиму воєнного стану повністю корелювались з позицією, висловленою у п.10 рекомендацій РСУ щодо роботи судів в умовах воєнного стану, опублікованих на сайті цього органу суддівського самоврядування 02.03.2022, та у п.7 листа Верховного Суду «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» № 1/0/2-22 від 03 березня 2022 року.

Під час здійснення апеляційного провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_13 колегією суддів неодноразово приймалось рішення про відкладення апеляційного розгляду у зв`язку з неприбуттям у судове засідання апелянтів - захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_13 (т.51 а.п.83-85, 117-119, 146-147). При цьому захисник ОСОБА_13 04.10.2023, 05.10.2023, 08.11.2023, 19.12.2023 направляв на адресу суду апеляційної інстанції заяви, в яких повідомляв про припинення у нього повноважень на здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_12 (т.51 а.п.130, 138, 167, 194). Заявою від 04.10.2023 захисник ОСОБА_14 також повідомив суд апеляційної інстанції про закінчення у нього повноважень на здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_12 (т.51 а.п.135).

У судовому засіданні 05 жовтня 2023 року захисником ОСОБА_8 суду апеляційної інстанції були надані документи, які підтверджували повноваження на здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_12 адвокатами адвокатського об`єднання «АВЕР ЛЄКС». З наданих захисником документів вбачається, що 04 жовтня 2023 року між згаданим адвокатським об`єднанням та обвинуваченим ОСОБА_12 було укладено договір про надання правової допомоги №262 (т.51 а.п.143-144).

Крім захисника ОСОБА_8 , у подальшому захист обвинуваченого ОСОБА_12 здійснювався також адвокатом АО «АВЕР ЛЄКС» ОСОБА_9 (т.51 а.п.236-237).

Виходячи із наведеного, колегія суддів дійшла висновків, що обвинувачений ОСОБА_12 : був обізнаний про ухвалення відносно нього вироку Вищого антикорупційного суду від 24 квітня 2023 року та його подальше апеляційного оскарження захисниками ОСОБА_14 та ОСОБА_13 ; реалізував своє право на захист та вільний вибір захисника, шляхом укладання 04.10.2023 договору про надання правової допомоги з адвокатським об`єднанням «АВЕР ЛЄКС»; не виявив наміру брати участь в апеляційному розгляді, як особисто у приміщенні суду, так і у режимі відеоконференції, зокрема поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Відповідно до ч.4 ст.401 КПК, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Нормами п.4 ст.405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Враховуючи викладене, а також те, що прокурором апеляційна скарга на вирок Вищого антикорупційного суду від 24.04.2023 не подавалась, а в апеляційних скаргах захисту не порушувалось питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_12 , зважаючи на позицію учасників апеляційного провадження щодо відсутності перешкод у здійсненні апеляційного розгляду (т.51 а.п.248, 248 зв.бік), колегія суду дійшла висновку про відсутність перешкод для розгляду апеляційних скарг захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за відсутності обвинуваченого ОСОБА_12 , який повідомлявся судом про дату, час і місце апеляційного розгляду та відповідним чином реалізував своє право на захист у даному провадженні, а відтак апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_12 .

4. Мотиви суду.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо неможливості встановлення судом першої інстанції вини обвинуваченого ОСОБА_12 у пособництві вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, без встановлення вироком суду вини виконавця, чим, на переконання захисників, грубо порушено принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до обвинувального акта, обвинувачення у кримінальному провадженні № 0000040 висувалось двом особам, оскільки, за версією сторони обвинувачення, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, було вчинене за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_12 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України - у пособництві у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем - заступником директора з розвитку та правових питань ДП «Укрхімтрансаміак» (в оскаржуваному вироку суд першої інстанції дану особу зазначив як Особа-2) за попередньою змовою із директором ТОВ «Вастел» (в оскаржуваному вироку суд першої інстанції дану особу зазначено як Особа-1) та іншими невстановленими особами, в особливо великих розмірах.

Матеріали щодо директора ТОВ «Вастел» - Особа-2 за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України до моменту направлення обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000040 до суду були виділені в окреме провадження № 0000833 від 28.11.2017. У подальшому у зв`язку зі смертю 06.12.2017 Особа-2 кримінальне провадження щодо нього закрите на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Виходячи із змісту обвинувального акту та обставин, встановлених судом першої інстанції під час судового розгляду, директор УДП «Укрхімтрансаміак» Особа-1 вступив в злочинну змову з директором ПАТ «ІВК» ОСОБА_12 , диретором ТОВ «Вастел» - Особа-2 та іншими невстановленими особами, з метою заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем грошовими коштами УДП, виділеними відповідно до Галузевої програми розвитку УДП «Укрхімтрансаміак» на період 2009-2020 років та на період до 2015 року. Під час судового розгляду кримінального провадження адвокат ОСОБА_23 , яка діяла в інтересах дружини Особа-1, заявила клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку зі смертю обвинуваченого Особа-1, яке ухвалою від 23 січня 2023 року задоволено в частині закриття кримінального провадження № 0000040 щодо обвинувачення Особа-1 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК (т. 48 а.п. 243-244).

Сторона захисту вважає, що таким чином суд першої інстанції не дослідив всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, не дослідив та не оцінив діяння Особи-1 та Особи-2 (матеріали щодо якої виділені в окреме провадження (т. 4 а.п. 207) та який згодом ІНФОРМАЦІЯ_3 помер), не визначив їх ролей як виконавців, не кваліфікував їх дій за ч. 5 ст. 191 КК. Оскільки кваліфікація дії виконавців є основною для кваліфікації дій інших співучасників, на думку захисників, таке порушення призвело до незаконного засудження ОСОБА_12 як пособника осіб, вину яких не було встановлено вироком суду.

Оцінюючи даний довід апеляційних скарг, колегія суддів виходить із наступного.

Підстава та межі кримінальної відповідальності співучасників визначаються, з одного боку, правовою оцінкою (кваліфікацією) діяння виконавця. Водночас, відповідальність кожного співучасника має самостійний і суворо індивідуальний характер, що гарантує стаття 61 Конституції України як Основного Закону.

Незважаючи на те, що відповідно до приписів ч. 2 ст. 29 КК організатор, підбурювач та пособник несуть кримінальну відповідальність за тією самою статтею Особливої частини КК, що й виконавець, але склад їх злочину утворюється за допомогою відповідних частин ст. 27 КК, що має здобути своє відбиття у формулі кваліфікації та вказує на самостійний характер їх відповідальності. Для притягнення до кримінальної відповідальності співучасника злочину не обов`язково, щоб до неї було притягнуто виконавця.

При цьому можливість притягнення до відповідальності пособника без засудження виконавця буде можливою, коли суд встановить наявність всіх необхідних елементів складу відповідного кримінального правопорушення.

У оскаржуваному вироку не вирішувалось питання винуватості інших осіб, окрім ОСОБА_12 , зокрема, як пособника у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а опис у вироку дії інших осіб спрямовано виключно на виклад перебігу подій та обставин, які було встановлені судом першої інстанції, та відповідали фактичній та правовій моделям інкримінованого ОСОБА_12 кримінального правопорушення..

Крім того, смерть будь-якого із співучасників кримінального правопорушення та закриття кримінального провадження щодо такої особи за п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК не може автоматично скасовувати факт події кримінального правопорушення та вину інших співучасників та не звільняє сторону обвинувачення від доказування відповідних обставин у кримінальному провадженні щодо таких осіб.

Саме такий підхід, з огляду на приписи чинного законодавства та усталену судову практику, що відображена зокрема у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 18.05.2020 у справі № 639/2837/19, застосований судом і у даній справі.

За наслідком апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції прийшов до переконання, що розгляд обвинувального акту в частині обвинувачення ОСОБА_12 відповідає завданням кримінального провадження, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

А тому, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції врахував усі вимоги кримінального процесуального закону щодо визначення ролі ОСОБА_12 як пособника у інкримінованому йому злочині, особливості кваліфікації його дій, підтвердження взаємозв`язку з діями виконавця злочину, ознаки спеціального суб`єкта виконавця, правову оцінку спільності дій та умислу тощо, без допущення звуження меж судового розгляду. Порушення принципу презумпції невинуватості та інших загальних засад кримінального провадження судом першої інстанції не допущено, тим більше не встановлювалось будь-яких преюдиційних фактів щодо Особи-1 та Особи-2, а вирок стосується виключно прав, свобод та інтересів ОСОБА_12 .

За таких обставин, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.

Щодо твердження сторони захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені у зв`язку зі зміною прокурором обвинувачення в суді.

В апеляційних скаргах сторона захисту посилається на допущення судом першої інстанції істотного порушення кримінального процесуального закону, а саме ст. 338 КПК, внаслідок прийняття зміненого ОСОБА_12 обвинувачення в суді. Захисники зазначають, що жодних змін обставин не відбулось, як і не було встановлено нових обставин, не було здобуто нових доказів, що виключало можливість зміни обвинувачення в суді.

Оцінивши наведений довід апелянтів колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до змісту первинного обвинувального акта, ОСОБА_12 обвинувачувався у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, та у вчиненні фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчиненні дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів, джерела їх походження, вчинених в особливо великому розмірі, чим вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України (т.1 а.п.25).

03.10.2022 прокурором було змінено обвинувачення (т. 46 а.п. 15) та кваліфіковано дії ОСОБА_12 як пособництво у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України. Крім того, відповідно до зміненого обвинувачення, ОСОБА_12 інкримінувалось вчинення фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчиненні дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів, джерела їх походження, вчинених в особливо великому розмірі за попередньою змовою групою осіб (ч.3 ст.209 КК України).

Зміна обвинувачення в суді прокурором була обумовлена тим, що за наслідками дослідження доказів прокурор дійшов переконання про зміну обвинувачення в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_12 , для уточнення формулювання обвинувачення Особа-1 та ОСОБА_12 , а також для викладення окремих нових обставин кримінального правопорушення.

Так, предметом злочину були грошові кошти, належні УДП, а отже, службовою особою - суб`єктом вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України, який мав право укладення договорів від імені УДП та здійснення за ними оплати, був Особа-1. ОСОБА_12 хоча і був службовою особою ПрАТ «ІВК», проте повноважень щодо грошових коштів УДП не мав і не може нести відповідальність як виконавець злочину за ст. 191 КК України, оскільки, за версією сторони обвинувачення, сприяв вчиненню злочину та його приховуванню, внаслідок чого є пособником та має нести відповідальність за ч.5 ст. 191 КК України з посиланням на ч. 5 ст. 27 КК України.

Крім того, в первісно поданому обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_12 за попередньою змовою із Особа-2 вчинено злочин, передбачений ч. 3 ст. 209 КК України, та наведено фактичні обставини, які свідчать про спільне вчинення ними злочину. Також, у розділі «Формулювання обвинувачення, яке висунуте ОСОБА_12 » не відображена кваліфікуюча ознака вчинення злочину - за попередньою змовою групою осіб, що, на переконання сторони обвинувачення, потребувало уточнення.

Разом з тим, під час судового розгляду, за переконанням прокурора, були встановлені нові обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, зокрема, дослідженням доказів установлено, що платежі 03.09.2014, 30.09.2014 та 05.12.2014 здійснювались з рахунку УДП на рахунок ТОВ «Вастел» в ПАТ КБ «Стандарт», а не в АТ «Укрбудінвестбанк». Вказано про потребу уточнення опису змісту документа, який 01.09.2014 направлено Особа-1 на адресу ТОВ «Вастел».

Відповідно до ч.4 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Згідно із положеннями ст.337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. При цьому, під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. В свою чергу, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення (ч. 2 ст. 338 КК України).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 341 КК України якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно, зокрема, змінити обвинувачення, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.

Твердження сторони захисту про відсутність у прокурора підстав для зміни обвинувачення в суді не ґрунтуються на приписах кримінального процесуального законодавства та матеріалах провадження.

Так, п. 15 ч. 2 ст. 36, ч. 2 ст. 337 та ст. 338 КПК України відносять до дискреційних повноважень прокурора прийняття рішення щодо зміни обвинувачення. Водночас жодна норма КПК не передбачає права суду надавати оцінку прийнятому рішенню прокурора про зміну обвинувачення в суді або ж відмовити у прийнятті до розгляду обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням.

Колегія суддів враховує, що у обвинувальному акті зі змінами прокурором було викладено нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у зв`язку з якими, у тому числі, обвинувальний акт потребував уточнення.

Посилання захисника на те, що увесь час до зміни обвинувачення ОСОБА_12 захищався від некоректного обвинувачення, що є грубим порушенням його права на захист, не сприймаються колегією суддів як переконливе, оскільки, як вже було зазначено вище, прокурор реалізував свої дискреційні повноваження, надані йому кримінальним процесуальним законом. Копію зміненого обвинувачення в цей же день - 03.10.2022 було вручено захисникам ОСОБА_12 (т. 46 а.п. 68 зв.бік) та скеровано на електронну адресу ОСОБА_12 (т. 46 а.п. 79). З цього часу і до моменту постановлення вироку у кримінальному провадженні № 0000040 минуло більше ніж шість місяців, що є цілком достатнім терміном для підготовки лінії захисту ОСОБА_12 від висунутого обвинувачення, з урахуванням змін. При цьому, слід звернути увагу на ту обставину, що внаслідок зміни обвинувачення в суді, не відбулось суттєвих змін у викладі обставин інкримінованого злочину, збільшення обсягу обвинувачення, що б потребувало значного часу на підготовку захисту від нього.

Враховуючи, що прокурор в силу вказаних приписів КПК України уповноважений на зміну обвинувачення в суді та виконав вимоги ст. 341 КПК України в частині погодження зміни обвинувачення з прокурором вищого рівня, а також надав копії обвинувального акта зі змінами учасникам судового провадження, що свідчить про дотримання прав сторони захисту в частині забезпечення права на захист, судом першої інстанції не було допущено порушення кримінального процесуального закону. При цьому суд правильно застосував норми матеріального права та не вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги у цій частині.

Щодо тверджень сторони захисту про відсутність у Ігнатова спеціального статусу суб`єкта злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

В апеляційних скаргах захисники посилались на те, що ОСОБА_12 не є суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, що, в свою чергу, виключає можливість притягнення його до відповідальності за злочин, передбачений ч. 3 ст. 209 КК, який є похідним від кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.

Втім колегія суддів відхиляє такий довід апелянтів з огляду на наступне.

Як вже було зазначено судом апеляційної інстанції, відповідно до зміненого обвинувачення, обвинуваченому ОСОБА_12 було інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України у співучасті, а саме - за його пособництва Особі-1, що додатково кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 5 ст. 27 КК України. Відтак оцінка можливості притягнення ОСОБА_24 до кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК як пособника Особи -1 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем службовою особою має здійснюватись через призму того чи був саме виконавець - Особа-1 суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, тобто службовою особою.

Суд першої інстанції, проаналізувавши статут УДП «Укрхімтрансаміак» та посадову інструкцію заступника директора з розвитку та правових питань, дійшов висновків, що на час укладання договорів із ТОВ «Вастел» та додаткових угод до них Особа-1 був наділений як організаційно-розпорядчими, так і адміністративно-господарськими функціями, тобто, був службовою особою в розумінні ст. 18 КК України (п. 164 Вироку).

Законодавець не вимагає наділення підбурювача, як і організатора чи пособника статусом спеціального суб`єкту, що повністю узгоджується з положеннями ч.2 ст. 29 КК України.

За наявності співвиконання у злочинах із спеціальним суб`єктом, їх об`єктивна сторона складається із кількох діянь, частину з яких може виконати і загальний суб`єкт. При цьому, загальний суб`єкт виконує іншу частину об`єктивної сторони, ту, для виконання якої не вимагається наявність ознак спеціального суб`єкту. А тому для правильної кваліфікації таких дій загального суб`єкта і здійснюється додаткове посилання на ч.2 ст. 27 КК України.

А тому, суд першої інстанції правильно встановивши наявність у Особи-1 статусу службової особи, надав оцінку діям ОСОБА_12 саме як пособнику у вчиненому кримінальному правопорушенні, що цілком відповідає кваліфікації таких дій за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.

В той же час, суб`єкт злочину, передбаченого ст. 209 КК, є загальним. Відповідальність за цим злочином може нести як особа, яка вчинила суспільно небезпечне протиправне діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, і наступні дії, які охоплюються поняттям легалізації, так і той, хто не вчиняв предикатного діяння.

Оскільки судом першої інстанції був встановлений факт заволодіння Особа-1 коштами УДП «Укрхімтрансаміак» шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великому розмірі за пособництва ОСОБА_12 , тому, на переконання колегії суддів, мало місце предикатне кримінальне правопорушення, яке передувало легалізації коштів, та яке кваліфіковане за ч. 3 ст. 209 КК.

А тому посилання захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на те, що ОСОБА_12 не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК, є помилковими.

Окремо захисник ОСОБА_14 зазначає, що прокурор в обвинувальному акті не зазначив які саме дії ОСОБА_12 , що перелічені в диспозиції вказаної статті КК, були вчинені обвинуваченим, а обвинувальний акт не містить посилання на дату закону, в редакції якого ОСОБА_12 висунуто обвинувачення за ч. 3 ст. 209 КК України.

Колегія суддів не погоджується із такими доводами захисника та зазначає наступне.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 209 КК, в редакції, що діяла на момент пред`явлення ОСОБА_12 обвинувачення, має такі альтернативні форми: 1) вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном відповідного походження; 2) вчинення правочину з таким майном; 3) вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або інше майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми; 4) набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних унаслідок вчинення небезпечного протиправного діяння, що передувало відмиванню (п. 87 Вироку).

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. Для забезпечення права на ефективний захист у формулюванні обвинувачення мають бути зазначені ті обставини і з такою деталізацією, які необхідні й достатні для того, аби дозволити обвинуваченому ефективно захищатися від нього. Виклад фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, як і формулювання обвинувачення, повинен бути конкретним і зрозумілим для забезпечення здійснення ефективного захисту від такого обвинувачення (постанова ККС ВС від 12.12.2024 у справі № 751/6430/20, https://reestr.court.gov.ua/Review/123992256).

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_12 інкриміновано вчинення фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчиненні дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів, джерела їх походження, вчинених в особливо великому розмірі за попередньою змовою групою осіб (ч.3 ст. 209 КК України) (т. 1 а.п. 25, т. 46 а.п. 15).

Суд першої інстанції за наслідком судового розгляду визнав доведеним формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 209 КК України, що було вчинено шляхом укладення 16.06.2014 ОСОБА_12 з АТ «Укрбудінвестбанк» кредитного договору у сумі 2 700 000 грн під заставу майнових прав на грошові кошти у сумі 3 000 000 грн, що раніше отримані від УДП, що знаходились на депозитному рахунку ТОВ «Вастел» в цьому ж банку, відкритому Особа-2 в цей же день, а також укладання 01.10.2014 ОСОБА_12 від імені ПрАТ «ІВК» з ТОВ «Укрархбудмонтаж» договору на купівлю прав на корисну модель вартістю 1000 грн із подальшим її перепродажем за договорами № 85/2014 від 26.06.2014 з ТОВ «Вастел» за 17 169 000 грн, які були сплачені ТОВ «Вастел» на користь ПрАТ «ІВК» за рахунок коштів, одержаних від УДП.

Вчинення саме таких дій цілком корелюється із об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ст. 209 КК, із вчиненням фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

А тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що внаслідок зазначених фінансових операцій, ОСОБА_12 легалізував отримані ТОВ «Вастел» від УДП «Укрхімтрансаміак» кошти на загальну суму 19 869 000 грн, а саме 2 700 000 грн, які він отримав особисто як кредит у ПАТ «Укрбудінвестбанк», який був погашений за рахунок коштів, розміщених на рахунку ТОВ «Вастел», та 17 169 000 грн, які отримало підконтрольне ОСОБА_12 ПрАТ «ІВК» від НВП як винагороду за продаж субліцензії на виготовлення пристроїв керування кінцевими засобами оповіщення населення, які першочергово були отримані від УДП «Укрхімтрансаміак», тобто вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 209 КК в редакції, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення (п. 294, 326 Вироку)

Позиція сторони захисту під час судового провадження в суді першої інстанції свідчить про те, що сторона захисту, зокрема ОСОБА_12 , повністю розуміла зміст обвинувачення в частині кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 209 КК та здійснювала захист саме від цього, а не будь-якого іншого обвинувачення. Заяв чи скарг, спрямованих на адресу суду в усній чи письмовій формі, щодо незрозумілості суті обвинувачення, пред`явленого за ч. 3 ст. 209 КК, від захисників чи обвинуваченого не надходило. Відтак аргументи захисника не ґрунтуються на обставинах судового провадження та матеріалах судової справи.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно порушень норм КПК при внесенні до ЄРДР відомостей за ч.5 ст.191 КК України.

Захисники ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в апеляційних скаргах наголошують на грубому порушенні норм процесуального законодавства через незаконність внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей у кримінальному провадженні № 0000040 щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, без заяви потерпілого.

Свої доводи захисники обґрунтовують тим, що ОСОБА_12 інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК, вчинене у період 2013-2015 років. Відомості до ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000040 за ч. 5 ст.191 КК були внесені 30 березня 2017 року і на той час редакція п.3 ч.1 ст.477 КПК передбачала, що досудове розслідування за цією статтею розпочиналось та здійснювалось у формі приватного обвинувачення. Оскільки відповідно до обвинувального акта заяв про залучення до провадження як потерпілого не надходило, внесені відомості до ЄРДР відбулись за ініціативою органу досудового розслідування незаконно, а подальший збір доказів у цьому кримінальному провадженні здійснювався із грубим порушенням КПК.

Крім того, під час апеляційного перегляду захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звертали увагу колегії суддів на ту обставину, що грошові кошти, пособництво у заволодінні якими інкримінувалось ОСОБА_12 , належали не державі в особі УДП «Укрхімтрансаміак», а банківським установам згідно кредитних договорів.

Надаючи оцінку зазначеним доводам, колегія суддів приходить до такого.

Відповідно до витягу із ЄРДР, сформованому 09 вересня 2017 року, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000040 здійснювалось за правовою кваліфікацією за ч.2 ст.364 КК України (відомості внесені 13 лютого 2016 року), за ч.5 ст.191 КК України (відомості внесені 30 березня 2017 року), та за ч. 3 ст. 209 КК України (відомості внесені 05.09.2017) (т. 4, а.п. 155-156).

Відповідно до п.3 ч.1 ст.477 КПК України (у редакції станом на 30 березня 2017 року, тобто дату внесення до ЄРДР відомостей за ч. 5 ст. 191 КК) кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, зокрема, передбаченого ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Водночас, приписи ч.1 ст.214 КПК України зобов`язують слідчого після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Відповідно до матеріалів провадження, Українське державне підприємство «Укрхімтрансаміак» є юридичною особою, що засноване на державній власності, з метою отримання прибутку за рахунок виробничої, підприємницької діяльності тощо, а майно Підприємства є державною власністю (пункти 1.1, 3.1 та 4.2 Статуту у редакціях 2012 та 2014 роках) (т.11, а.п. 92-104, 105-118, 118-125).

Таким чином, оскільки внаслідок вчинення злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України (заволодінням коштами УДП «Укрхімтрансаміак» шляхом зловживання службовим становищем) було завдано шкоду державним інтересам, дане кримінальне провадження станом на 30.03.2017 не відносилась до проваджень у формі приватного обвинувачення. Відтак досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні розпочато детективами Національного антикорупційного бюро у спосіб, передбачений положеннями КПК України.

До аналогічних висновків, з якими погоджується і колегія суддів, прийшов і суд першої інстанції (п.п. 331-337 Вироку) за наслідком аналізу руху кримінального провадження № 0000040, якому передувало проведення Державною фінансовою інспекцією України ревізії фінансово-господарської діяльності УДП «Укрхімтрансаміак» за період 01.05.2014 по 01.07.2015 із подальшим внесення відомостей до ЄРДР детективами НАБУ за ч.2 ст.364, ч.5 ст.191, ч.3 ст.209 КК (т. 4 а.п. 92-113).

Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє вказані доводи сторони захисту.

Щодо доводів сторони захисту про належність грошових коштів - предмету протиправного заволодіння не державі в особі УДП «Укрхімтрансаміак», а банківським установам, про що зазначали захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 колегія суддів зазначає наступне.

Договори № О-0414/1, № О-0414/2, № О-0414/3, № 038/С/2014 та СРВ-01/0914 були укладені між УДП «Укрхімтрансаміак» та ТОВ «Вастел». Вони не містять жодних положень, які б свідчли про залученість до їх реалізації інших осіб. Оплата за цими договорами була здійснена з рахунків УДП «Укрхімтрансаміак», що свідчить про те, що на момент вчинення кримінального правопорушення такі грошові кошти перебували у володінні та розпорядженні саме цього державного підприємства.

Крім того, обставини безпідставного залучення до активів УДП «Укртрансхімаміак» кредитних коштів банківських установ, про що зазначали захисники, не були предметом дослідження під час судового розгляду в суді першої інстанції у даному кримінальному провадженні і не входили в обсяг обвинувачення, пред`явленого, зокрема, ОСОБА_12 . А тому, скільки стороною захисту не було наведено доказів. що активи, які вибули з володіння УДП «Укрхімтрансаміак» належали іншим особам, такі посилання захисників не сприймаються колегією суддів як переконливі.

Щодо доводів апеляційних скарг про недоведення ознак вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційних скаргах захисники посилаються на невідповідність висновків суду першої інстанції матеріалам кримінального провадження щодо наявності попередньої змови та взаємодії між обвинуваченим ОСОБА_12 та Особою-1, як пособником та виконавцем, а також Особою-2, яка за версією сторони обвинувачення була підконтрольна ОСОБА_12 .

Захисники зазначають, що матеріали справи не містять жодних прямих доказів тому, що ОСОБА_12 мав вплив на ТОВ «Вастел» або на його директора Особа-2, що він керував їх діями, а їх взаємовідносини на той момент були урегульовані у правовому полі через наявність укладених інших господарських договорів. Матеріали справи також не підтверджують підконтрольність ПП «Авісіна» та ТОВ «Електронний світ України» ОСОБА_12 , а тому висновки суду першої інстанції ґрунтуються на непрямих доказах, що є недопустимим.

Відповідно до ч.2 ст.91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначені у ч.1 ст.92 КПК, серед яких обов`язковими є винуватість обвинуваченого у вчиненні правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Процес доказування, під час якого відбувається відтворення реальної картини події правопорушення, з`ясування її суті (опанування достовірними знаннями про юридично значимі факти), супроводжується прийняттям відповідних процесуальних рішень. Крім цього, він складається з комплексу процесуальних дій і відносин, які можна згрупувати в окремі відносно самостійні елементи:

У доказовій доктрині докази можна поділити залежно від відношення до предмета доказування на прямі (ті, безпосередньо вказують на саму кримінально-правову дію, час, місце, спосіб її вчинення, на того, хто її вчинив, і на особу потерпілого) та побічні (непрямі) (які вказують на обставини, із яких можна зробити висновок про інші факти, що встановлюються у кримінальному провадженні); а також за джерелом формування: на первинні (показання свідка, оригінал документа) та на похідні (до прикладу копії документів, виготовлені на місці події тощо).

При цьому перехід від ймовірності до достовірності в доказуванні непрямими доказами можливий лише завдяки фактору системності, наявності зв`язків між компонентами системи -непрямими доказами та «проміжними» фактами. Визначення ж достатності непрямих доказів передбачає з`ясування питання про те, який об`єм відповідного елемента предмету доказування «заповнює» той чи інший «проміжний» факт з одного боку, та чи складає їх сукупність необхідну фактичну підставу для висновку про наявність всіх обставин, що підлягають доказуванню (тобто чи встановлює система «проміжних» фактів достатню повноту елементів предмету доказування).

Суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність причетності ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК, а саме його пособництво у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, на підставі дослідження низки документальних доказів, які можна віднести як до прямих, так і до непрямих доказів. Такі докази у своїй сукупності вказують на подію злочину (що відбулось заволодіння коштами УДП «Укрхімтрансаміак» в особливо великому розмірі), а також про співучасть Особи-1 та ОСОБА_12 у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Із такими висновками погоджується і колегія суддів за наслідком здійсненого дослідження матеріалів кримінального провадження під час апеляційного перегляду з огляду на наступне.

Про наявність впливу ОСОБА_12 на діяльність ТОВ «Вастел» та безпосередньо його директора свідчать наступна хронологія подій.

ОСОБА_12 з 24 вересня 2009 року був директором ТОВ «Федерація професійних спілок України», в якому його брат ОСОБА_25 володів 50% часток статутного капіталу цього підприємства (т.9 а.п.53, 37).

18 червня 2010 року ОСОБА_12 як директор ТОВ «Федерація професійних спілок України» придбав 100% статутного капітулу ПП «Авісіна», призначивши директором ОСОБА_26 (договір купівлі-продажу, рішення власника т. 10 а.п. 112-114, 119).

23 лютого 2011 року ОСОБА_12 як директор ТОВ «Федерація професійних спілок України» та ОСОБА_26 як директор ПП «Авісіна» уклали договори купівлі-продажу часток ТОВ «Електронний світ України» по 95% та 5% статутного капіталу відповідно (т. 9 а.п. 136-139). Згодом 06 червня 2013 року ТОВ «Федерація професійних спілок України» в особі директора ОСОБА_12 продало ОСОБА_27 частку в статутному капіталі у 25% ТОВ «Електронний світ України» (т. 9 а.п. 97).

Унаслідок цього ТОВ «Федерація професійних спілок України» та ПП «Авісіна» стали учасниками ТОВ «Електронний світ України» в розмірі 70% та 5% відповідно.

Щодо впливу ОСОБА_12 на діяльність ТОВ «Вастел», то матеріали провадження свідчать про наступне.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_28 , наданих в суді першої інстанції, який станом на 2013 року був директором ТОВ «Електронний світ України», ТОВ «Вастел» мало укладені з УДП «Укрхімтрансаміак» договори. На той час помер директор ТОВ «Вастел», що обумовило інтерес у ОСОБА_12 до цього підприємства та згодом прийняття рішення про купівлю 100% статутного капіталу. Так, відповідно до показань цього свідка, 18 грудня 2013 року ОСОБА_12 був головою загальних зборів учасників ТОВ «Електронний світ України» (учасниками якого є ТОВ «Федерація професійних спілок України», директором якого є ОСОБА_12 , та ПП «Авісіна» в особі директора ОСОБА_26 ). ОСОБА_12 запропонував придбати 100% частки у статутному капіталі ТОВ «Вастел» (протокол загальних зборів учасників ТОВ «Електронний світ України» від 18 грудня 2013 року № 12-12-13 (т. 7 а.п. 168). В це же день протоколом № 9 загальних зборів учасників ТОВ «Вастел» від 18 грудня 2013 року ТОВ «Електронний світ України» в особі директора ОСОБА_28 придбав 100% частки у статутному капіталі ТОВ «Вастел» (т. 7 а.п. 180-182). Директором ТОВ «Вастел» призначено Особу-2 (наказ № 2/12 від 19 грудня 2013 року, т. 7 а.п. 184).

Співставивши показання свідка ОСОБА_28 із установчими документами ТОВ «Вастел», можна прийти до переконання про пряму зацікавленість ОСОБА_12 як директора ТОВ «Федерація професійних спілок України» (одним із учасників якого є його рідний брат ОСОБА_25 і яке є засновником ПП «Авісіна», а разом які є учасниками ТОВ «Електронний світ України») у придбанні ТОВ «Вастел». При цьому сама ініціатива на загальних зборах ТОВ «Електронний світ України» про придбання ТОВ «Вастел» також виходила від ОСОБА_12 , яка була безумовно підтримана, що відображено у протоколі загальних зборів ТОВ «Електронний світ України» № 12-12-13 від 18 грудня 2013 року (т. 7 а.п. 168). Такі обставини свідчать про наявність на той час у ОСОБА_12 певного обсягу управлінських повноважень, його реальний вплив на інших учасників ТОВ «Федерація професійних спідок України» та ПП «Авісіна» та їх підпорядкованість обвинуваченому. Відтак саме така послідовність подій передувала меті ОСОБА_12 отримати ТОВ «Вастел» у фактичне володіння, яке на той час вже співпрацювало за укладеними раніше договорами із УДП «Укрхімтрансаміак», та залучити ТОВ «Вастел» у тендерні процедури, оголошені УДП «Укрхімтрансаміак».

Спростовуючи тезу про не підконтрольність ОСОБА_12 ПП «Авісіна» та ТОВ «Електронний світ України» колегія суддів посилається на документальні докази, дослідженні судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_12 був директором ТОВ «Федерація професійних спілок України» (реєстраційна картка юридичної особи, т. 9 а.п. 57-60). Брат обвинуваченого ОСОБА_12 - ОСОБА_25 був засновником ТОВ «Федерація професійних спілок України» із часткою 50% (Статут Товариства, т. 9 а.п. 41-51), яке, в свою чергу, було засновником ПП «Авісіна» у розмірі 100% (Рішення власника № 10/11 від 25.03.2011, т. 10 а.п. 52). Спільно ТОВ «Федерація професійних спілок України» та ПП «Авісіна» були заставниками ТОВ «Електронний світ України» із частками 70% та 5% відповідно (т. 9 а.п. 85), яке і придбало ТОВ «Вастел» (т. 7 а.п. 168).

Суд першої інстанції прийшов до вірних висновків, що хоча ОСОБА_12 особисто не мав частки у статутному капіталі цих товариств, проте, представляючи їх інтереси, укладав договори купівлі-продажу часток у статутному капіталі, підписував рішення про призначення директором ПП «Авісіна» ОСОБА_26 (т. 10 а.п. 52, 111), підписував статут ПП «Авісіна» (т. 10 а.п. 111) та ініціював на загальних зборах питання щодо необхідності придбання частки у статутному капіталі ТОВ «Вастел» (т. 7 а.п. 168). Наявність описаних обставин у сукупності переконує колегію суддів у підконтрольності ОСОБА_12 ТОВ «Федерація професійних спілок України» та ПП «Авісіна», та, відповідно, і ТОВ «Електронний світ України», яке згодом придбало ТОВ «Вастел», про його опосередкований вплив на рішення цих товариств. Саме така послідовність вчинення обвинуваченим дій у розумінні ч. 1 ст. 14 КК України свідчить про підготовку ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення шляхом створення умов для його вчинення, що є характерним саме для ролі пособника із залученням підконтрольних компаній та їх службових осіб.

В свою чергу про пов`язаність ОСОБА_12 із в.о. директора УДП «Укрхімтрансаміак» Особа-1 свідчать наступні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Домовленість між ОСОБА_12 та Особа-1 щодо спільних дій відбувалась задовго до укладення договорів на виконання робіт. Про те, що між ОСОБА_12 та Особа-1 відбувалось спілкування ще з осені 2013 року вбачається з показань свідка ОСОБА_29 , який на той час працював технічним спеціалістом на УДП (аудіозапис судового засідання 19.05.2021 14 год 58 хв.). Зокрема свідок повідомив, що саме в цей період співробітники УДП, в тому числі і він, зустрічались з ОСОБА_12 та Особа-2 з приводу укладання майбутніх договорів. При чому те, що виконавцем робіт буде саме ТОВ «Вастел», було всім відомо ще тоді.

Надалі суд апеляційної інстанції оцінює хронологію подій. Так, після укладання 15.04.2014 між в.о. директора УДП Особа-1 та директором ТОВ «Вастел» Особа-2 договорів № О-0414/1, № О-0414/2, № О-0414/3 із визначенням валюти договору - долари США, тобто з метою штучного збільшення ціни договору у майбутньому, та не дивлячись на невиконання цих договорів навіть в частині підготовки до робіт, Особа-1 від імені УДП та Особа-2 від імені ТОВ «Вастел» 29.08.2014 уклали договір поставки обладнання № 038/С/2014 вартістю 2 526 522,58 грн. із повною його оплатою (т. 16 а.п. 65-71).

04.09.2014 Особа-1 від імені УДП та Особа-2 від імені ТОВ «Вастел» уклали договір СРВ-01/0914 вартістю 1 940 533, 28 грн із попередньою оплатою 80% (т. 15 а.п. 19-22,24), а 30.09.2014 Особа-1 та Особа-2 підписали три додаткових угоди до договорів № О-0414/1, № О-0414/2, № О-0414/3 (т. 16 а.п. 33, т. 17 а.п. 115) про збільшення їх ціни та за якими за в цей же день було перераховано 29 247 368,20 грн. (т. 16 а.п. 46, т. 17 а.п. 28, 158). Згодом, не зважаючи на виникнення у ТОВ «Вастел» перед УДП обов`язку на виконання робіт, які так не були розпочаті, Особа-1 05.12.2014 з рахунку УДП перерахував на рахунок ТОВ «Вастел» 1 552 426,63 за договором № СРВ-01/0914 (т.15 а.п 24).

Наведені події та свідомі дії Особа-1 свідчать про наявність взаємозв`язку із ТОВ «Вастел», яке було заздалегідь підшукано саме обвинуваченим ОСОБА_12 , що вочевидь пов`язує його із Особа-1, який не тільки ініціював проведення тендерних закупівель, а й продовжував перераховувати кошти державного підприємства на рахунок ТОВ «Вастел» за договорами, які вочевидь не передбачали настання реальних наслідків.

Про зв`язок між ОСОБА_12 та Особа-1 також свідчать здобуті стороною обвинувачення телефонні з`єднання абонентів за період з 03.12.2013 по 12.12.2014. Із протоколу огляду матеріалів тимчасового доступу до речей та документів оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вбачається, що за вказаний період відбулась 31 розмова між ОСОБА_12 та приймальнею УДП, яка є місцем роботи Особа-1 (т. 19 а.п. 72-76).

Про пов`язаність ОСОБА_12 із УДП також свідчать зміст документів, що були віднайдені на його комп`ютерах під час обшуку 08.09.2017. Такими документами є, зокрема: «Інформаційна довідка УДП» із зазначення фінансово-економічних показників підприємства за 2013-2014 роки (т. 23 а.п. 108-119); Наказ від травня 2012 року «Про повноваження заступника директора» про визначення Особа-1 відповідальним за укладання, супроводження та виконання господарських зобов`язань (т. 23 а.п. 120-121); довіреність від директора УДП ОСОБА_30 на представництво інтересів УДП «Укрхімтрансаміак» Особа-1 від 01.05.2012 (т. 23 а.п. 122); статут УДП станом на 2012 рік (т. 23 а.п. 120-133); колективний договір УДП «Укрхімтрансаміак», ухвалений 03.04.2015 (т. 23 а.п. 134-135); Довідка про стан справ та перспектив розвитку УДП «Укрхімтрансаміак» (т. 24 а.п. 6-11); оголошення про проведення конкурсного відбору на посаду директора УДП (т. 24 а.п. 13-16); конкурсна пропозиція кандидата на посаду директора УДП (т. 24 а.п. 17-28).

Під час апеляційного перегляду в порядку ст. 404 КПК за клопотанням захисника ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_8 була допитана свідок сторони обвинувачення ОСОБА_31 . Показами цього свідка сторона обвинувачення у суді першої інстанції обґрунтувавала пов`язаність ОСОБА_12 з Особа-1 та Особа-2, вплив обвинуваченого на прийняття рішень Особа-2 як директором ТОВ «Вастел» та примушування на укладання договорів між ТОВ «Вастел» та «Хартрон-Плант ЛТД».

Дослідивши показання свідка ОСОБА_32 , надані суду першої інстанції (аудіозапис судового засідання 19.05.2021 з 17 год 21 хв по 18 год 00 хв, що знаходиться у т. 39), колегія суддів вважає, що цей свідок не підтвердила факти та обставини, які повідомляла під час досудового розслідування, посилаючись на значний час, що пройшов, але й не спростувала їх. Аналогічно під час допиту судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_32 не повідомила нових фактів чи обставин, які б були їй відомі. А тому в цьому контексті колегія судді враховує загальний час, що сплинув з моменту подій щодо яких допитувався даний свідок (2013-2014 роки), що може дійсно ускладнювати відтворення подій того часу, дат, їх учасників та детальний опис. При цьому свідок не спростувала показання, надані на стадії досудового розслідування. Враховуючи наведене, зазначає, що оскаржуваний вирок не ґрунтується виключно на показання свідка ОСОБА_32 , а висновків про підконтрольність ТОВ «Вастел» ОСОБА_12 суд першої інстанції дійшов, виходячи із сукупності і інших доказів, досліджених в ході судового розгляду.

В той же час колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про взаємозв`язок ОСОБА_12 із підконтрольним йому ТОВ «Вастел», яке і стало переможцем в тендерних закупівлях, та яке на момент оголошення тендерних закупівель і в процесі виконання договорів не мало працівників (лише директор - Особа-2 та головний бухгалтер), необхідної кваліфікації, належного обладнання, жодних матеріальних та нематеріальних активів. Залучення ОСОБА_12 ТОВ «Вастел» здійснювалось ним з метою подальшої участі цього товариства на тендерних закупівлях, оголошених УДП «Укрхімтрансаміак», директором якого був Особа-1 та злочинна змова з яким обумовлена фінансовим інтересом обвинуваченого, оскільки в результаті здійснення зі сторони УДП «Укрхімтрансаміак» оплат за укладеними між УДП «Укрхімтрансаміак» та ТОВ «Вастел» договорами ОСОБА_12 найбільшу частку цих коштів обернув через безвідсоткові поворотні фінансові допомоги, на свою користь, та на користь підконтрольних йому підприємств, а також через поручительство ТОВ «Вастел» у банку та придбання субліцензії у ПрАТ «ІВК».

А тому колегія суддів вважає, що матеріалами кримінального провадження підтверджується вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення як пособника за попередньою змовою групою осіб, що було належно встановлено судом першої інстанції за наслідком ґрунтовного дослідження доказів у їх сукупності.

Щодо недопустимості протоколів негласних слідчих (розшукових) дій.

Сторона захист стверджувала про недопустимість протоколів, складених за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18 травня, 20 червня та 03 серпня 2017 року через їх проведення та складання протоколу поза межами строку дії ухвали слідчого судді.

Під час дослідження наведених апелянтами доводів колегія суддів дослідила наявні в матеріалах справи матеріали НСРД та прийшла до таких висновків.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 17.03.2017 наданий дозвіл на проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно Особа-2 тривалістю 2 місяці з моменту винесення ухвали (тобто до 17.05.2017) (т. 39 а.п. 174-175).

Відповідно до протоколу від 18.05.2017 за результатом проведення таких НСРД органом досудового розслідування був зафіксований зміст розмов, які відбувались за абонентським номером Особа-2 у період з 21.03.2017 по 17.05.2017, тобто у період, визначений слідчим суддею для проведення таких негласних слідчих дій (т. 39 а.п. 176-183).

Надалі ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 02.06.2017 наданий дозвіл на проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно Особа-2 тривалістю 2 місяці з моменту винесення ухвали (тобто до 02.08.2017) (т. 39 а.п. 192-193).

Відповідно до протоколу від 03.08.2017 за результатом проведення таких НСРД органом досудового розслідування був зафіксований зміст розмов, які відбувались за абонентським номером Особа-2 у період з 12.06.2017 по 02.08.2017, тобто також у період, визначений слідчим суддею для проведення таких НСРД (т. 39 а.п. 194-197).

А тому аргументи сторони захисту про проведення негласних слідчих дій поза межами строків, визначених слідчим суддею, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

З аналогічних підстав захист наполягає на недопустимості протоколу за результатами проведення НСРД від 20.06.2017.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000040 від 13.02.2016 під час досудового розслідування органом досудового розслідування проводились НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, про що складений протокол від 20.06.2017 (пункт 67 реєстру, т. 1 а.п. 43) та який надавався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК (т. 5 а.п. 110). Втім матеріали кримінального провадження, яке є предметом апеляційного перегляду, зазначеного протоколу не містять, як і не містять процесуальних документів, які були підставою для проведення таких негласних слідчих розшукових дій. Зазначений протокол НСРД від 20.06.2017 судом першої інстанції не досліджувався, посилання на нього в оскаржуваному вироку як на доказ вини ОСОБА_12 відсутнє.

Відсутність зазначеного доказу свідчить про реалізацію прокурором своїх дискреційних повноважень на власний розсуд визначати обсяг доказів, необхідних і достатніх для доведення винуватості особи в інкримінованому злочині та притягнення її до кримінальної відповідальності, що цілком узгоджується із правовою позицією, висловленою колегією суддів Першої судової палати ККС ВС в ухвалі від 07.09.2023 у справі № 357/14369/17.

За таких обставин апеляційний суд не надає оцінку протоколу НСРД від 20.06.2017 з точки зору належності та допустимості та відхиляє доводи сторони захисту в цій частині.

Окремо сторона захисту зауважує про складення вищезазначених протоколів за результатами проведення НСРД із пропуском строку, визначеного слідчим суддею для їх проведення, що має бути підставою для визнання відомостей, відображений у них, недопустимим, як і всіх похідних від них доказів в цілому.

Дослідивши наведений аргумент колегія суддів зазначає, як вже було встановлено, протоколи за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо Особа-2 складені 18 травня та 03 серпня 2017 року відповідно, тобто наступного дня після завершення відповідної слідчої дії.

Чинний кримінальний процесуальний закон містить дві норми, що регулюють строки складання протоколів за наслідком проведених НСРД.

Так, ч. 1 ст. 106 КПК встановлює вимогу до складання протоколу під час досудового розслідування під час проведення відповідної процесуальної дії, або безпосередньо після її закінчення. Водночас положення Глави 21 КПК (негласні слідчі (розшукові) дії) не встановлюють інших строків на складання протоколу за результатами негласних слідчих (розшукових) дій.

Періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо (п. 4.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні).

В даному кримінальному провадженні НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо Особа-2 фіксували зміст розмов, що відбувались протягом двох місяців (з 21.03.2017 по 17.05.2017 та з 12.06.2017 по 02.08.2017 відповідно). Відтак складання детективом протоколів за наслідками проведення НСРД наступного дня після припинення їх проведення після опрацювання детективом інформації, зафіксованої на матеріальному носії, цілком відповідає вимогам ч. 3 ст. 252 КПК.

При чому правила допустимості доказів не пов`язують сам факт затримки складання протоколу НСРД з недопустимістю результатів НСРД, якщо така затримка не позначилася на правах сторони захисту, однак може враховуватися судом при оцінці достовірності відображених в ньому відомостей. Оскільки самі відомості, що зафіксовані в протоколі, стороною захисту під сумнів не ставляться, достовірність протоколу не викликає обґрунтованих сумнівів, відтак факт складання протоколу не в день завершення проведення НСРД щодо Особа-2, а наступного дня, не є порушенням положень КПК та не призводить до істотного порушення прав особи, щодо якої проводились відповідні слідчі дії.

Аналогічні висновки відображені у постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 23.05.2023 у справі № 758/5719/16-к.

Щодо недопустимості матеріалів НСРД у зв`язку з порушенням стороною обвинувачення вимог КПК відносно порядку відкриття судових рішень, на підставі яких такі НСРД були проведені, та непроведенням фоноскопічної експертизи носіїв, на яких зафіксовані результати проведення таких НСРД.

Захисник в апеляційній скарзі стверджує, що прокурором було порушено приписи ст.290 КПК, оскільки судові рішення про дозвіл на проведення НСРД були надані для ознайомлення лише під час судового розгляду.

За Реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадження № 0000040 від 13.02.2016 у томі 5 матеріалів досудового розслідування знаходились протоколи знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.05.2017 (пункт 59 реєстру, арк. 228-248) та від 03.08.2017 (пункт 68, арк. 262-271) з додатками у вигляді оптичних дисків. Доступ до наведених протоколів НСРД з додатками надавався обвинуваченому ОСОБА_12 та його захисникам в порядку ст. 290 КПК (протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 11.12.2017, т. 5 а.п. 110-111). Сторона захисту у судовому засіданні підтвердила факт відкриття цих документів та не заперечували проти їх залучення до матеріалів кримінального провадження (аудіозапис судового засідання від 20.09.2021 14:46 год по 15:48 год, т. 39 а.п. 169-185).

У судовому засіданні 20.09.2021 прокурор вважав за необхідне долучити до справи в якості доказу та відкрити стороні захисту ухвали слідчих суддів, які були підставою для проведення наведених НСРД. Ні обвинувачений ОСОБА_12 , ні його захисники щодо долучення цих ухвал слідчих суддів не заперечували, під сумнів процесуальні джерела для проведених НСРД не ставили. Проти долучення ухвал слідчих суддів, які були підставою для проведення наведених НСРД, не заперечували.

При чому, як вбачається, ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 17.03.2017 та від 02.06.2017 були розсекречені 11.08.2021 (т. 39 зворотній бік а.п.175, 193), що свідчить про те, що зазначені процесуальні документи були відсутні у розпорядженні сторони обвинувачення на стадії досудового розслідування та були отримані лише в ході судового розгляду в суді першої інстанції. А тому відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, процесуальних документів, які підтверджують законність джерела отримання доказів під час судового розгляду не суперечить приписам кримінального процесуального закону та усталеній судовій практиці, що відображена, зокрема, у постанові ВП ВС від 16.10.2019, справа № 640/6847/15-к. При чому сторона захисту не наводить переконливих доводів яким чином отримання рішень слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД саме під час судового розгляду в суді першої інстанції позначилась на можливостях сторони захисту відстоювати свою позицію під час кримінального провадження.

Відтак відкриття стороні захисту під час розгляду справи у суді з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження) узгоджується із приписами ч. 11 ст. 290 КПК. В свою чергу судом першої інстанції стороні захисту було надано достатньо часу для урахування під час формування лінії захисту ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 17.03.2017 та від 02.06.2017.

Захисник ОСОБА_15 в апеляційній скарзі зазначає, що достовірність зафіксованих у протоколах НСРД розмов, участь у яких ОСОБА_12 заперечує, мала бути підтверджена висновками фоноскопічних експертиз. За відсутності таких суд першої інстанції не міг враховувати такі протоколи як належні докази.

Оцінюючи зазначений довід, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, відповідно до протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.05.2017 стороною обвинувачення зафіксовано зміст розмов за участі Особа-2 та ОСОБА_12 , а в протоколі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.08.2017 зафіксований зміст розмови Особа-2 із особою на ім`я ОСОБА_33 .

Під час дослідження зазначених доказів судом першої інстанції та прослуховування змісту розмов, захисники ОСОБА_12 звертали увагу, що за змістом даної розмови неможливо встановити жодної обставини, що мають значення для даного кримінального провадження та висловили сумніви щодо приналежності номеру телефону саме Особа-2. При чому сам обвинувачений ОСОБА_12 не виказав жодних заперечень, що зафіксований на аудіозаписах (додатках до протоколів НСРД) голос та номер телефону належать не йому, або сумніву щодо автентичності запису (аудіозапис судового засідання від 20.09.2021 14:46 год по 15:48 год).

Обвинувачений ОСОБА_24 , будучи допитаним під час судового розгляду судом першої інстанції, висловлював заперечення проти висунутого йому обвинувачення та посилався на те, що інкриміновані йому дії по своїй суті є господарськими відносинами та не можуть бути кваліфіковані як кримінальне правопорушення. При цьому факту спілкування із Особа-2 не заперечував, в тому числі і того, зміст якого зафіксований у протоколах НСРД від 18.05.2017 та 03.08.2017 (технічний запис судового засідання від 13.02.2023, з 09 год 18 хв по 10 год 35 хв, що у т. 49).

Випадки обов`язкового призначення експертизи у кримінальному провадженні визначені ч. 2 ст. 242 КПК.

Положення ч.1 ст.332, ч.1 ст.242, ст.243 та ч.1 ст.244 КПК наділяють сторону захисту правом самостійно залучити експерта та встановлюють випадки призначення судової експертизи за рішенням суду.

За наявності обґрунтованого сумніву у достовірності змісту зафіксованих в результаті проведених НСРД розмов, відповідно до матеріалів провадження, у сторони захисту не було перешкод для висловлення відповідних сумнівів щодо змісту розмов, самостійного ініціювання експертного дослідження або висловлення перед судом відповідного клопотання.

В той же час, оскільки вищевказані докази отримані стороною захисту у передбачений процесуальним законом спосіб та відповідають вимогам статей 84, 85, 86 КПК України, підстави вважати їх неналежними та недопустимими відсутні.

Колегія суддів звертає увагу, що твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіозапису, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі. Об`єктивних даних про такі факти стороною захисту не наводились ні перед судом першої інстанції, ні в апеляційній скарзі. Окрім загального твердження захисника про неналежність голосу обвинуваченому, апеляційна скарга не містить доводів про відсутність ОСОБА_12 в певний момент зафіксованих розмов у певному місці, про неналежність мобільного номеру ОСОБА_12 , або обґрунтування сумнівів щодо ймовірності компіляції зафіксованих відомостей тощо.

За таких обставин, відповідно до позиції обвинуваченого та за відсутності обґрунтованих сумнівів в оригінальності запису у суду першої інстанції були відсутні підстави для призначення фоноскопічної експертизи за власною ініціативою, яка не віднесена законодавцем до обов`язкової.

Суд апеляційної інстанції у відповідності до приписів ч. 1 т. 404 КПК здійснює апеляційний перегляд у межах апеляційної скарги та тих обставин, що були предметом розгляду судом першої інстанції. Захиснк ОСОБА_15 в апеляційній скарзі не прохав про повторне дослідження протоколів НСРД від 18.05.2017 та від 03.08.2017, так само як не порушував питання про проведення відповідної експертизи цих записів на предмет їх автентичності, а тому у колегії суддів відсутні підстави надати іншу оцінку відомостям, що викладені у зазначених протоколах та додатках до них ніж ту, що була надана судом першої інстанції у оскаржуваному вироку.

Посилання захисника ОСОБА_13 на постанову ККС ВС від 22.08.2019 у справі № 712/8320/15-к не є релевантним до обставин даного провадження, оскільки в наведеній справі касаційний суд досліджував обставини кримінального провадження, в якому суди попередніх інстанції відмовили у задоволенні клопотань захисту про призначення експертизи, в той час, як в даному провадженні, стороною захисту в ході судового розгляду питання автентичності записів розмов за участю обвинуваченого під сумнів не ставилось.

Щодо недопустимості відомостей, отриманих в результаті огляду вилучених під час обшуку матеріальних носіїв інформації.

В апеляційних скаргах захисники вказують на те, що докази, отримані стороною обвинувачення в результаті огляду оргтехніки, вилученої під час обшуку у обвинуваченого ОСОБА_12 (телефону та ноутбуків), є недопустимим, оскільки здобуті в результаті втручання у приватне спілкування та без дозволу слідчого судді на таке втручання. Обшук, що відбувся за місцем мешкання ОСОБА_12 08 вересня 2017, року проведений з порушенням вимог статей 234, 236 КПК, оскільки дана слідча дія проведена особами, не зазначеними в ухвалі слідчого судді, якою було надано дозвіл на проведення обшуку, а матеріали провадження не містять доручень на проведення даної слідчої дії особам. Відтак фактичні дані, одержані у результаті такого обшуку, мають бути визнані недопустимими доказами.

Відповідаючи на такий довід, колегія суддів дослідила процесуальні рішення, які передували проведенню обшуку.

Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є ті докази, що були отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу, або з порушенням його суттєвих умов.

Матеріали кримінального провадження містять ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 07 вересня 2017 року (справа № 760/17477/17), якою був наданий дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 , в тому числі, з метою відшукання і вилучення листування, переписки (у тому числі електронної) (т. 23 а.п. 1-10).

За наслідком проведеного обшуку 08.09.2017 окрім іншого були вилучені ноутбуки Asus G2S, Asus Е502М та мобільний телефон Motorola, які були оглянуті за участю спеціалістів із копіюванням наявної на них значного об`єму інформації, що мала значення для кримінального провадження, про що складені відповідні протоколи від 08.09.2017, 21.09.2017 та 29.09.2024, 29.09.2017 (т. 23 а.п. 24-26, 27-64, 65-231, т. 24).

Відтак таке втручання не було свавільним та здійснювалось з дотриманням судового контролю з боку слідчого судді, на підставі судового рішення, що виключає визнання недопустимими відомостей, отриманих внаслідок проведення такої слідчої дії, з підстав, зазначених в апеляційній скарзі.

Захисники посилаються на недопустимість протоколів огляду оргтехніки, вилученої у ОСОБА_12 та Особа-2, оскільки огляд комп`ютерної техніки та телефонів проводився без залучення спеціалістів, експертиза техніки не проводилась, детективом використовувалось програмне забезпечення на власний розсуд, а самі протоколи огляду не містять зазначення послідовності дій та підстав використання комп`ютерних програм, за допомогою яких детективом здійснювався огляд. Окрім цього, захисник ОСОБА_14 стверджує про порушення права приватного спілкування внаслідок отримання детективом доступу до приватного листування їх власників.

За приписами ч. 3 ст. 237 КПК спеціаліст може бути залучений слідчим, прокурором для участі в огляді з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань. Тобто законодавець передбачив можливість залучення слідчим, прокурором спеціаліста для участі у огляді, однак таке залучення не є обов`язком слідчого, прокурора та не впливає на допустимість відомостей, отриманих в результаті такої слідчої дії.

Відповідно до ч.2 ст.100 КПК, речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Для огляду 08.09.2017 ноутбуків Asus G2S та Asus E502M, вилучених у ОСОБА_12 , детективом НАБУ ОСОБА_34 був залучений спеціаліст у сфері інформаційних технологій ОСОБА_35 . Огляд техніки проводився за допомогою спеціального програмного забезпечення, перелік якого детально зазначений в протоколі (т. 23 а.п. 24-26). Огляд мобільного телефона ОСОБА_12 Motorola ХТ1095 та подальші огляди ноутбуків Asus G2S та Asus E502M здійснювались детективами НАБУ самостійно, про що складені відповідні протоколи від 29.09.2017, 21.09.2017 та 29.09.2017 із відображенням детального опису порядку вчинення такої процесуальної дії та найменуванням застосованих технічних засобів (т. 23 а.п. 27-64, 65-231, т. 24).

Огляд комп`ютерної техніки, вилученої у Особа-2, відображений у наступних протоколах:

- протокол огляду ноутбуку Dell від 08.09.2017, проведений детективом НАБУ ОСОБА_36 (т. 22 а.п. 119-124);

- протокол огляду ноутбуку ASUS від 19.09.2017, проведений детективом НАБУ ОСОБА_37 (т. 22 а.п. 130-140);

- протокол огляду системного блоку DTS від 13,15,22 вересня 2017, проведений детективом НАБУ ОСОБА_36 (т. 22 а.п. 142-145).

При проведенні оглядів детективами використовувалось технічні засоби та комп`ютерні робочі станції, детальний опис та характеристики яких наведені у протоколах.

Дослідивши наведені протоколи огляду вилученої у обвинуваченого ОСОБА_12 та Особа-2 оргтехніки, колегія суддів приходить до переконання, що такі огляди відповідають загальним правилам для проведення такої слідчої дії, а хід та результати її проведення відображені у складених детективами протоколах огляду інформації у формі, придатній для сприйняття їх змісту, містять опис послідовності проведених дій та відомості, отримані в результаті процесуальної дії, що мають значення для цього кримінального провадження, а тому відповідають вимогам абз. 2) ч. 2, ч. 3 ст. 237, ч. 3 ст. 104 КПК.

Крім того, кримінальний процесуальний закон не містить вимоги про зазначення в протоколі огляду найменування сертифікату застосованого обладнання. Отримання окремого дозволу слідчого судді на огляд вже вилученого під час обшуку майна, на необхідності отримання якого зауважує захисник, КПК також не передбачено.

Також колегія суддів відхиляє твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 , що внаслідок огляду мобільної та комп`ютерної техніки відбулось втручання у приватне спілкування їх власників.

У ч. 4 ст. 258 КПК України наведено законодавче визначення втручання у приватне спілкування, під яким розуміють «доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним», та перелічені види такого втручання, спрямовані на отримання доступу до змісту інформації, яка передається від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Таким чином законодавець передбачив отримання з боку держави доступ до листування, телефонних розмови, телеграфна та інша кореспонденція, так би мовити он-лайн, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо окрім як шляхом проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії. У випадку ж отримання стороною обвинувачення на підставі судового рішення - ухвали слідчого судді доступу до речового доказу у вигляді матеріального носія інформації, окремого дозволу на його подальший огляд КПК не вимагає, що виключає втручання у приватне спілкування у розумінні ст.ст. 258-264 КПК.

Посилання сторони захисту на порушення методики проведення огляду, оскільки така техніка розбиралась та підключались до сторонніх пристроїв із застосуванням програмного забезпечення, не свідчать про недостовірність викладених детективом у протоколі огляду відомостей, а такі дії детектива щодо втручання у цілісність обладнання цілком обґрунтовуються специфікою огляду електронних носіїв інформації із застосуванням спеціального програмного та апаратного забезпечення з метою можливості копіювання інформації, яка містилась на них. При цьому апеляційні скарги не містять обґрунтування яким чином саме такий спосіб отримання стороною обвинувачення відомостей, що мали значення для кримінального провадження, вплинув на належність, достовірність та допустимість отриманої інформації.

Водночас, захисник ОСОБА_14 вказує на порушення вимог ст. 290 КПК України через невідкриття стороною обвинувачення жодного додатку до наведених протоколів огляду у вигляді оптичних дисків, які досліджувались судом першої інстанції разом із протоколами.

Факт відкриття та ознайомлення з паперовими протоколами оглядів стороною захисту не заперечувався.

Безпосередньо у тексті зазначених протоколів огляду від 08.09.2017, 19.09.2017, 21.09.2017, 29.09.2024, 29.09.2017 та від 13,15,22 вересня 2017 року міститься зазначення, що додатками до них є електронні носії інформації із зазначенням ідентифікаційних відомостей носіїв (т. 22 а.п. 119-124, 130-140, 142-145, т. 23 а.п. 24-26, 27-64, 65-231, т. 24).

Таким чином сторона захисту була ознайомлена зі змістом наведених протоколів та не могла не бути обізнаною про існування додатків до них, що засвідчує протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 11.12.2017 (т. 5 а.п. 110-111). В той же час зауважень щодо невідкриття додатків до протоколів огляду разом із самими протоколами, зазначений протокол ознайомлення не містить. Отже колегія суддів вважає доводи в цій частині такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Щодо проведення самого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_12 08 вересня 2017 року, захисник зазначає, що він проводився детективами НАБУ ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , тоді як в ухвалі слідчого судді надавався дозвіл на обшук лише детективу ОСОБА_41 . Будь-які доручення на проведення обшуку детективами ОСОБА_39 та ОСОБА_40 матеріали кримінального провадження не містять. Відтак, на думку захисника, обшук проведений із порушенням вимог ст.ст. 234, 236 КПК, а фактичні дані, одержані у результаті такого обшуку, слід визнати недопустимими доказами.

Колегія суддів не погоджується із такими доводами сторони захисту, виходячи із наступного.

Як вже було зазначено вище, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 07 вересня 2017 року санкціоновано проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 (т. 23 а.п. 1-10). Дозвіл на проведення обшуку, окрім інших, надано детективу НАБУ ОСОБА_42 , який 08 вересня 2017 року безпосередньо провів обшук, склав та підписав відповідний протокол (т. 23 а.п. 11-23). Відомості про участь під час такої слідчої дії детективів НАБУ ОСОБА_43 та ОСОБА_44 , як і ОСОБА_12 , відображені у протоколі обшуку. Тобто обшук було проведено саме особою, уповноваженою на це ухвалою слідчого судді, а присутність під час цієї слідчої дії інших детективів НАБУ не зумовлює сама по собі її недопустимість, оскільки вона проводилася під керівництвом того суб`єкта, якому на це було надано дозвіл. Залучення співробітників органу досудового розслідування чи оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення.

Вказана позиція відповідає усталеній судовій практиці суду касаційної інстанції, що відображена, зокрема, у постанові ККС ВС від 03.10.2023 у справі № 487/5033/18https://reestr.court.gov.ua/Review/114021101, постанові ККС ВС від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19https://reestr.court.gov.ua/Review/92173671, у постанові ККС ВС від 08.02.2021 у справі № 331/5362/15-кhttps://reestr.court.gov.ua/Review/94874072.

Щодо недопустимості у якості доказів документів, отриманих детективами від НВП «Хартрон-Плант» в порядку ст. 93 КПК, а не шляхом тимчасового доступу до документів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_15 стверджує, що документи, які були отримані органом досудового розслідування від НВП «Хартрон-Плант» відносяться до документів, що мають комерційну таємницю та інформацію щодо господарської діяльності. А тому отримання доступу до них мало відбутись на підставі ухвали слідчого судді в порядку ст.ст. 162, 163 КПК. Втім органом досудового розслідування наведені документи були отримані в порядку ст. 93 КПК, тобто без дотримання визначеної процедури, що свідчить про їх недопустимість у наслідок їх отримання із істотним порушенням прав людини. В свою чергу, суд першої інстанції проігнорував наведене порушення, що, на думку захисника, призвело до невідповідності висновків суду доказам та фактичним обставинам справи.

Дослідивши наведений довід апеляційної скарги захисника та співставивши його з матеріалами кримінального провадження, провадження, колегія суддів відхиляє його з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом, у тому числі, витребування та отримання від підприємств, установ та організацій речей, документів, відомостей, тощо.

Детективом НАБУ ОСОБА_45 09.02.2017 складено вимогу в порядку ст. 93 КПК про надання НВП ТОВ «Хартрон-Плант ЛТД» документів щодо фінансово-господарських відносин цього підприємства із УДП «Укрхімтрансаміак», ТОВ «Вастел» та ПрАТ «Інфраструктура Відкритих Ключів» (т. 18 а.п. 64-65).

У відповідь на запит генеральним директором НВП ТОВ «Хартрон-Плант ЛТД» ОСОБА_46 за вих. № 50510/85 від 23.02.2017 детективу НАБУ скеровано запитувану інформацію із завіреними копіями документів (т. 18 а.п. 66-227), що свідчить про добровільність її надання стороні обвинувачення та цілком узгоджується з положеннями КПК.

Водночас, за змістом ст. 163 КПК отримання тимчасового доступу до речей та документів обумовлене необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей та документів, які можуть бути використані у кримінальному провадженні.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання документів НВП ТОВ «Хартрон-Плант ЛТД», у володінні якої вони перебували, підстави для звернення із клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до речей та документів були відсутні.

Наведене також узгоджується із позицією, викладеною у постанові ККС ВС від 31.03.2021 у справі № 333/1539/16 (https://reestr.court.gov.ua/Review/96071606) та постанові від 18.07.2024 у справі № 718/948/23 (https://reestr.court.gov.ua/Review/120543516).

Щодо дотримання стороною обвинувачення вимог КПК під час отримання документальних доказів від НВП ТОВ «Хартрон-Плант ЛТД» шляхом їх витребовування на підставі ст. 93 КПК судом першої інстанції зроблений відповідний висновок в оскаржуваному вироку (п. 409 вироку). А тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 щодо порушення судом кримінального процесуального законодавства та невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

Щодо неналежного встановлення суми збитків, спричинених інкримінованим кримінальним правопорушенням.

Захисники ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в апеляційних скаргах стверджують про помилкові висновки суду щодо суми збитків, завданих внаслідок вчиненого кримінального правопорушення, оскільки їх розмір був підтверджений висновками експертів, складених внаслідок реалізації органом досудового розслідування повноважень, не передбачених КПК.

Оцінюючи даний довід сторони захисту, колегією суддів було досліджено відповідні докази та перевірено правильність висновків суду першої інстанції в частині їх оцінки за критеріями належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів кримінального провадження, УДП «Укрхімтрансаміак» з ТОВ «Вастел» було укладено наступні договори:

-№ О-0414/1 від 15 квітня 2014 року та додаткові угоди до нього від 15 квітня, 11 червня та 30 вересня 2014 року, відповідно до яких ціна договору становить 21 314 231,26 грн (т. 16 а.п. 15-23, 27, 28, 30, 31, 33, 34);

-№ О-0414/2 від 15 квітня 2014 року та додаткові угоди до нього від 15 квітня, 11 червня та 30 вересня 2014 року, відповідно до яких ціна договору становить 13 718 743,84 грн (т. 17 а.п. 72-80, 96, 97, 105, 106, 115, 115а);

-№ О-0414/3 від 15 квітня 2014 року та додаткові угоди до нього від 15 квітня, 11 червня та 30 вересня 2014 року, відповідно до яких ціна договору становить 18 001 926,70 грн (т. 16 а.п. 115-123, 124-127);

-договір поставки № 038/С/2014 від 29 серпня 2014 року, ціна якого складає 2 526 522,58 грн (т. 16 а.п. 65-70);

-договір № СРВ-01/0914 від 4 вересня 2014 року, ціна якого складає 1 940 533,28 грн (т. 15 а.п. 19-24).

На виконання цих договорів, 11 червня 2014 року УДП «Укрхімтрансаміак» перерахувало на рахунок ТОВ «Вастел» 10 200 000 грн (т. 16 а.п. 45, 128, т. 17 а.п. 157), 03 вересня 2014 року 2 526 522,58 грн відповідно до договору № 038/С/2014 (т. 16 а.п. 71), 30 вересня 2014 року - 29 247 368,18 грн (т. 16 а.п. 46, 129, т. 17 а.п. 158) та 05 грудня 2014 року 1 552 426,63 грн відповідно до договору № СРВ-01/0914 (т. 15 а.п. 24).

Відповідно до висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному вироку, внаслідок укладання договорів з ТОВ «Вастел» УДП «Укрхімтрансаміак» були спричинені збитки в розмірі 43 526 317,39 грн, оскільки отримавши грошові кошти у вказаному розмірі за вищезазначеними договорами ТОВ «Вастел» не виконало жодних робіт, які були предметом таких договорів.

Саме такий розмір збитків суд першої інстанції обґрунтував висновком судово-економічної експертизи № 21790/21791/16-45 від 20 березня 2017 року, якою була підтверджена втрата активів УДП «Укрхімтрансаміак» по взаємовідносинам із ТОВ «Вастел» за договорами від 15 квітня 2014 року №№ О-0414/1, О-0414/2, О/0414/3, від 29 серпня 2014 року № 038/С/2014 та від 04 вересня 2014 року № СРВ-01/0914 у розмірі 43 526 317,39 грн, що було встановлено довідкою спеціаліста ОСОБА_17 (т. 35 а.п. 9-19).

Також при визначенні суми завданих збитків суд врахував висновки додаткової судово-економічної експертизи № 7937/17-45 від 13.06.2017, якою були підтверджені висновки, викладені в довідці Управління аналітики та обробки інформації НАБУ аналізу матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні від 13.02.2016 № 0000040 щодо ТОВ «Вастел» від 14.04.2017, а саме: оскільки ТОВ «Вастел» є резидентом та відповідні цінові пропозиції щодо виконання робіт з технічного переоснащення надавались у гривневому еквіваленті, то п. 3.2 (щодо прив`язки до курсу валюти) був включений до умов договорів від 15 квітня 2014 року № № О-0414/1, О-0414/2, О-0414/3 безпідставно, з порушенням вимог тендерної документації, що призвело до подальшого неправомірного внесення змін до договорів №№ О-0414/1, О-0414/2, О-0414/3 в частині збільшення вартості обладнання, та, як наслідок, нанесення УДП «Укрхімтрансаміак» матеріальної шкоди (збитку) на загальну суму 8 163 266,12 грн (т. 35 а.п. 32-46).

На підставі наведених висновків експертів суд прийшов до висновку, що внаслідок укладення договорів між УДП «Укрхімтрансаміак» та ТОВ «Вастел» та додаткових угод до них, УДП «Укрхімтрансаміак» було завдано збитків на суму 43 526 317,39 грн, в тому числі внаслідок збільшення ціни договорів від 15 квітня 2014 року № № О-0414/1, О-0414/2, О-0414/3 на 8 163 266,12 грн, у зв`язку з укладенням відповідних додаткових угод.

Як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і в апеляційних скаргах, захисниками ОСОБА_15 та ОСОБА_14 зазначається про невідповідність зазначених висновків суду фактичним обставинам через недопустимість у якості доказів довідки № 1-05/12/3016 за результатами огляду та аналізу документації, щодо окремих питань фінансово-господарської діяльності УДП «Укрхімтрансаміак» (код ЄДРПОУ - 36376347) за період 2014-2016 роки; довідки аналізу матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні від 13 лютого 2016 року № 0000040 щодо ТОВ «Вастел»; висновку експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 20 березня 2017 року № 21790/21791/16-45; 4) висновку експерта за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи від 03 червня 2017 року № 7937/17-45.

В обґрунтування наведених доводів захисники зазначають, що висновком експертів від 20 березня 2017 року № 21790/21791/16-45 фактично були підтверджені розміри збитків, встановлені спеціалістом ОСОБА_17 у довідці № 1-05/12/3016 за результатами огляду та аналізу документації, щодо окремих питань фінансово-господарської діяльності УДП «Укрхімтрансаміак» (код ЄДРПОУ - 36376347) по взаємовідносинам з ТОВ «Вастел» за період 2014-2016 роки (т. 31 а.п. 169-208), яка є недопустимим доказом, оскільки на момент складання довідки сторона обвинувачення була позбавлена права на призначення ревізії та перевірки, а ст. 71 КПК в редакції, що діяла на той час, не передбачала права спеціаліста надавати висновки під час досудового розслідування з питань, що потребують спеціальних знань і навичок. Таким правом законодавець наділив спеціаліста лише 03.07.2020 та лише під час досудового розслідування щодо кримінальних проступків. За переконанням сторони захисту висновок експертів за від 20 березня 2017 року № 21790/21791/16-45 є недопустимим доказом за правилом «плодів отруєного дерева», оскільки він є похідним доказом від довідки спеціаліста ОСОБА_17 .

На аналогічні порушення вказують захисники і щодо отримання стороною обвинувачення Довідки аналізу матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні від 13 лютого 2016 року № 0000040 щодо ТОВ «Вастел» (), яка виготовлена головним спеціалістом Управління аналітики та обробки інформації НАБУ ОСОБА_47 , залученого не на підставі доручення, а на підставі службових записок від 28.02.2017 № 04/2364-06 та від 07.04.207 № 64/4311-06. Крім того, зазначений спеціаліст не є учасником кримінального провадження, він не входить до групи детективів, що виключало його участь у провадженні. На стадії відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривались службові записки, на підставі яких цей спеціаліст НАБУ ОСОБА_48 залучався до кримінального провадження. Внаслідок допущених порушень, відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» висновок експерта за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи від 03 червня 2017 року № 7937/17-45 слід визнати недопустимим доказом, оскільки він є похідним від Довідки аналізу матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні від 13 лютого 2016 року № 0000040 щодо ТОВ «Вастел». Крім того, методика, що була використана експертами (код 11.0.08) не містить вказівок або рекомендацій на дослідження довідок спеціалістів.

Суд апеляційної інстанції ретельно дослідив наведені доводи апеляційних скарг захисників обвинуваченого ОСОБА_12 та прийшов до таких висновків.

Експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно доЗакону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань. Не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого (ч.1, 2 ст.69 КПК). За завідомо неправдивий висновок, відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків у суді, невиконання інших обов`язків експерт несе відповідальність, встановлену законом (ст.ст.384, 385 КК України). Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Водночас приписи статті 101 КПК не стосуються висновку спеціаліста чи письмових консультацій особи, яка володіє спеціальними знаннями.

В свою чергу, відповідно до частини 1 статті 71 КПК (в редакції чинній на момент залучення спеціалістів у даному кримінальному провадженні) спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку (ч.10 ст.101 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК). Тобто обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, можуть бути встановлені на підставі доказів, отриманих в тому числі із документів та висновків експертів.

Відповідно до п.7) ч.1 ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», НАБУ та його працівникам задля виконання покладених на них обов`язків надається право залучати на добровільній основі, у тому числі на договірних засадах кваліфікованих спеціалістів та експертів, у тому числі іноземців, з будь-яких установ, організацій, контрольних і фінансових органів для забезпечення виконання повноважень Національного бюро.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою детектива НАБУ ОСОБА_49 від 28.11.2016 залучено до участі у кримінальному провадженні як спеціаліста судового експерта ОСОБА_17 для одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань під час проведення огляду фінансово-господарських документів щодо взаємовідносин УДП «Укрхімтрансаміак» та ТОВ «Вастел» (т.31 а.п.158-162).

Оскільки приписи ч. 1 ст. 71 КПК та п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» не містять спеціальної вимоги для залучення спеціаліста у кримінальному провадженні, а лише наділяють детектива таким правом, залучення спеціаліста ОСОБА_17 шляхом винесення постанови корелюється із повноваженнями детектива.

05.12.2016 зазначеним спеціалістом ОСОБА_17 за результатом огляду та аналізу документації щодо окремих питань фінансово-господарської діяльності УДП «Укрхімтрансаміак» по взаємовідносинам із ТОВ «Вастел» а період 2014-2016 роки складено Довідку № 1-05/12/3016 (т.31 а.п.169-208).

Відповідно до Довідки, спеціалістом установлено, що згідно з наданими матеріалами кримінального провадження, щодо окремих питань фінансово-господарської діяльності УДП «Укрхімтрансаміак» по взаємовідносинах з ТОВ «Вастел» за період 2014-2016 роки, та аналізу підписання та виконання договорів від 15 квітня 2014 року № № О-0414/1, О-0414/2, О-0414/3 від 29 серпня 2014 року № 038/С/2014, від 04 вересня 2014 року № СРВ-01/0914, УДП «Укрхімтрансаміак» перерахувало на рахунок ТОВ «Вастел» кошти в сумі 43 526 317,39 грн, у зв?язку з чим у ТОВ «Вастел» виникли відповідні зобов`язання. Натомість ТОВ «Вастел» свої зобов`язання за договорами не виконало і грошові кошти УДП «Укрхімтрансаміак» не повернуло (т.31 а.п.206, 207).

Із системного аналізу положень КПК, зокрема ст.84, 298-1 КПК, випливає, що висновок спеціаліста не є самостійним доказом у кримінальному провадженні щодо злочинів, а відтак не може підтверджувати чи спростовувати обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні щодо злочинів, відповідно до ч.1 ст.91 КПК, що узгоджується з послідовною практикою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (зокрема постанова ККС ВС від 07.11.2024 у справі № 344/8350/22https://reyestr.court.gov.ua/Review/123081920).

Разом з тим, у цій справі стороною обвинувачення, у порядку передбаченому статтею 243 КПК, було залучено експертів з метою складання відповідних висновків, які, в свою чергу, є процесуальними джерелами доказів (ч.2 ст.84, ч.2 ст.93, ч.2 ст.101 КПК).

Відповідно до Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень до завдань економічної експертизи не належить вирішення питань, що належать до компетенції органів державного фінансового та податкового контролю (здійснення експертами-економістами перевірки певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності установ, організацій, підприємств з метою виявлення наявних фактів порушення законодавства, фактів порушення податкового законодавства, встановлення винних у їх допущення посадових і матеріально відповідальних осіб. Водночас, до основних завдань експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій відноситься визначення документальної обґрунтованості розрахунків економічного показника майнової шкоди (збитки, втрачена вигода), проведених суб`єктами фінансово-господарського контролю, органами досудового розслідування або заявлених у позовних вимогах.

Постановою детектива НАБУ ОСОБА_50 від 12.12.2016 з метою встановлення збитків у кримінальному провадженні № 0000040 призначено судово-економічну експертизу (т.35 а.п.2-5), для проведення якої експертам було надано в розпорядження матеріали кримінального провадження у шести томах та Довідку спеціаліста ОСОБА_17 від 05.12.2016 № 1-05/12/3016. Тобто предметом дослідження експертів було визначення документальної обґрунтованості розрахунків економічного показника майнової шкоди (збитків), проведених органами досудового розслідування, що відповідає наведеним вище Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (абз.9 пп.2 п. 2.1. гл.2 розд.ІІІ).

Висновком судово-економічної експертизи № 21790/21791/16-45 від 20 березня 2017 року було підтверджено встановлену Довідкою спеціаліста ОСОБА_17 втрату активів УДП «Укрхімтрансаміак» за згаданими взаємовідносинами з ТОВ «Вастел» у розмірі 43 526 317,39 грн. (т. 35 а.п. 9-19).

До такого висновку експерти прийшли за наслідком дослідження матеріалів кримінального провадження № 0000040, що були отримані органом досудового розслідування у процесуальний спосіб та їх аналізу в комплексі, в тому числі і дослідження Довідки спеціаліста, яка також входила до масиву документів кримінального провадження, наданих на дослідження експертам. Зазначене спростовує твердження захисників, що предметом експертного дослідження була лише Довідка спеціаліста. Ба більше, експертне дослідження проведено експертними методами документальної перевірки і зіставлення, перевірені повнота та правильність заповнення реквізитів документів, відповідність записів в документах вимогам нормативних актів та зіставлення даних взаємопов`язаних документів, та включало, у тому числі, арифметичну перевірку, що полягала у встановленні правильності арифметичних підрахунків, виведених підсумків, а також нормативну перевірку, про що зазначено у відповідному розділі Висновку експертів.

Колегія суддів переконана, що до висновку, що відображений у судово-економічній експертизі № 21790/21791/16-45 від 20 березня 2017 року експерти прийшли б безвідносно наявності у їх розпорядженні Довідки спеціаліста ОСОБА_17 від 05.12.2016 № 1-05/12/3016, оскільки такі підтверджуються матеріалами кримінального провадження та первинною документацією, достовірність яких не ставились під сумнів стороною захисту.

Експертизу було проведено комісією експертів ОСОБА_51 та ОСОБА_52 , кваліфікаційний клас яких у колегії суддів не викликає сумнівів, а самі експерти були повідомлені про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України. Відтак у колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів Висновок судово-економічної експертизи № 21790/21791/16-45 від 20 березня 2017 року та визнавати його недопустимим доказом.

З аналогічних мотивів колегія суддів відхиляє твердження захисників про отримання Довідки аналізу матеріалів досудового розлучення у кримінальному провадженні від 13.02.2016 № 0000040 щодо ТОВ «Вастел» не в спосіб, передбачений КПК, та необхідність визнання Додаткової судово-економічної експертизи від 03 червня 2017 року № 7937/17-45 недопустимим доказом з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, головним спеціалістом Управління аналітики та обробки інформації НАБУ ОСОБА_47 на підставі службових записок від 28.02.2017 № 04/2364-06 та від 07.04.2017 № 04/4311-06 складено Довідку аналізу матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні від 13 лютого 2016 року № 0000040 щодо ТОВ «Вастел» () (т.31 а.п.210, 211-242).

Залучення зазначеного спеціаліста саме на підставі службової записки, за відсутності у КПК прямої вказівки на порядок залучення спеціаліста, було здійснено у межах повноважень детектива для отримання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, як передбачено ч.1 ст.71 КПК та п.7 ч.1 ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України». Твердження захисника ОСОБА_15 , що зазначений спеціаліст мав бути залучений виключно на підставі доручення відповідно до п.3 ч.2 ст.40 КПК спростовується самою метою залучення спеціаліста, позаяк наведена вимога визначає як підставу делегування процесуальних повноважень щодо проведення слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій відповідним підрозділом, до яких консультації спеціаліста не відносяться.

За результатом аналізу матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні від 13 лютого 2016 року № 0000040 спеціалістом ОСОБА_47 встановлено, що ТОВ «Вастел», отримавши кошти від УДП «Укрхімтрансаміак» здійснив їх залучення на власні депозитні рахунки та отримав дохід у вигляді нарахованих відсотків у сумі 1 254 466,58 грн; в подальшому кошти, отримані від УДП «Укрхімтрансаміак» на суму 43 717 562,01 грн. були перераховані ТОВ «Вастел» низці суб`єктів господарювання та фізичним особам в якості надання фінансової допомоги, оплати за послуги, цінні папери, погашення заборгованості по кредитному договору ОСОБА_12 з депозитного рахунку, оплати за товар, які в подальшому перерахували отримані від ТОВ «Вастел» кошти на користь інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб переважно в якості надання (повернення) фінансової допомоги, сплати за цінні папери, оплати за продукти харчування та скретч-карти; іншу частину коштів, отриманих від УДП «Укрхімтрансаміак», ТОВ «Вастел» було використано на здійснення своїх поточних витрат. Також спеціаліст вважав, що оскільки кримінальне провадження № 0000040 здійснюється за ознаками ч.2 ст.364 та ч.5 ст.191 КК України, це може свідчити про подальшу легалізацію коштів, отриманих злочинним шляхом, шляхом використання різноманітних ризикових інструментів (т.31 а.п.241-242).

Як вже зазначалось вище, враховуючи відмінність у процесуальному статусі експерта та спеціаліста, наведені у Довідці спеціаліста ОСОБА_53 висновки мають характер допоміжних під час здійснення досудового розслідування з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок, не замінюють висновку експерта та не відносяться до процесуальних джерел доказів.

Відповідно до Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (абз.9 пп.2 п.2.1. гл.2 розд ІІІ) з метою визначення документальної обґрунтованості розрахунків економічного показника майнової шкоди (збитків), проведених органом досудового розслідування та відображених у Довідці спеціаліста ОСОБА_53 , постановою детектива НАБУ ОСОБА_54 від 24.04.2017 у кримінальному провадженні № 0000040 було призначено додаткову судово-економічну експертизу з урахуванням висновків експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 21790/21791/16-45 від 20.03.2017, на вирішення якої перед експертом поставлено питання підтвердження чи спростування висновків експерта, викладених у Довідці спеціаліста НАБУ (т.35 а.п.21-26).

Окремо колегія суддів вважає необхідне звернути увагу на допущену описку у році постановлення детективом зазначеної постанови. Так, виходячи зі змісту цього процесуального рішення, а також хронології подій у кримінальному провадженні, оскільки додаткова судово-економічна експертиза проводилась із урахуванням висновків експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 21790/21791/16-45 від 20.03.2017, суд апеляційної інстанції констатує допущення технічної описки детективом у році її постановлення, та вважає вірною датою «24 квітня 2017 року», замість помилкової дати «24 квітня 2016 року». Водночас наведена описка не впливає на зміст та результати самого висновку експерта.

Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема і експертного висновка, вбачається, що разом з постановою про призначення додаткової експертизи до КНДІСЕ детективом було надано матеріали кримінального провадження у трьох томах, Довідку аналізу матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні від 13 лютого 2016 року №0000040 щодо ТОВ «Вастел». Крім того, за клопотанням експерта детективом було додатково надано ще три томи матеріалів досудового розслідування.

Судовим експертом ОСОБА_55 за результатом проведення додаткової судово-економічної експертизи складено висновок №7937/17-45 від 13.06.2017, відповідно до якого були підтверджені висновки, викладені в Довідці Управління аналітики та обробки інформації НАБУ аналізу матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ТОВ «Вастел» від 14.04.2017 та встановлено, що ТОВ «Вастел», яке є резидентом та відповідні цінові пропозиції щодо виконання робіт з технічного переоснащення локальних систем оповіщення населення надавались під час проведення УДП «Укрхімтрансаміак» державних закупівель у гривневому еквіваленті, то п. 3.2 (щодо прив`язки до курсу валюти) був включений до умов договорів від 15 квітня 2014 року №№ О-0414/1, О-0414/2, О-0414/3 безпідставно, з порушенням вимог тендерної документації, що призвело до подальшого неправомірного внесення змін до договорів №№ О-0414/1, О-0414/2, О-0414/3 в частині збільшення вартості обладнання, та як наслідок, нанесення УДП «Укрхімтрансаміак» матеріальної шкоди (збитку) на загальну суму 8 163 266,12 грн.

До такого висновку експерт прийшов за наслідком дослідження та аналізу матеріалів кримінального провадження у комплексі, в тому числі дослідження Довідки аналізу матеріалів досудового розслідування від 14.04.2017 спеціаліста ОСОБА_56 , яка входила до масиву документів кримінального провадження, наданих йому на дослідження. Відповідно, твердження захисників, що предметом експертного дослідження була лише Довідка спеціаліста спростовуються матеріалами провадження.

Колегія суддів переконана, що результат відображений у додатковій судово-економічній експертизі № 7937/17-45 від 13.06.2017 щодо розміру збитків був би досягнутий експертом безвідносно наявності у його розпорядженні Довідки спеціаліста НАБУ ОСОБА_56 , оскільки висновки зазначеного експертного дослідження підтверджуються матеріалами кримінального провадження та первинною документацією, і не ставились під сумнів стороною захисту.

Експертне дослідження проведено у відповідності до Методики проведення судових експертиз від 03.03.2010 «Методи, способи та прийоми, які використовуються при проведенні судово-економічних експертиз», шляхом документальної перевірки і зіставлення повноти та правильності заповнення реквізитів документів, відповідності записів в документах вимогам нормативних актів та зіставлення даних взаємопов`язаних документів. Експертне дослідження включало у себе, у тому числі, арифметичну перевірку, що полягала у встановленні правильності арифметичних підрахунків, виведених підсумків, а також нормативній перевірці, про що зазначено у відповідному розділі Висновку експерта. Кваліфікаційний рівень експерта ОСОБА_51 у колегії суддів не викликає сумнівів, а сам експерт був повідомлений про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України.

А тому підстави ставити під сумнів Висновок додаткової судово-економічної експертизи № 7937/17-45 від 13.06.2017 та визнавати його недопустимим доказом у колегії суддів відсутні.

Наведеними висновками спростовуються доводи захисників про похідний характер відомостей, що містяться у висновках експертиз, від інформації, наведеній у довідках спеціалістів, оскільки експерти надавали свої висновки на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження в цілому, а не виключно на підставі наведених довідок. До аналогічного висновку прийшов і суд першої інстанції вказавши про відсутність похідного зв`язку.

Загальне посилання захисника ОСОБА_15 на невідповідність проведених у даному кримінальному провадженні судових економічних експертиз методикам їх проведення через відсутність у них вказівок або рекомендацій щодо дослідження довідок спеціалістів відхиляється колегією суддів як необґрунтоване, оскільки визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, методів дослідження) належить до компетенції експерта, як і визначення достатності наданих йому матеріалів для виконання покладених на нього обов`язків. За переконанням суду апеляційної інстанції, проведені у даному кримінальному провадженні судові економічні експертизи відповідають за змістом та формою вимогам, що визначені Законом України «Про судову експертизу» (в редакції, що діяла на момент проведення експертних досліджень), а також ст.ст.101, 102 КПК.

Також колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах КПК, доводи сторони захисту, що невідкриття в порядку ст. 290 КПК службових записок, на підставі яких спеціаліст НАБУ ОСОБА_48 залучався до кримінального провадження, що є наслідком визнання таких документів недопустимим доказом.

Оцінювання судом з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення, а не саме по собі джерело доказів (постанова ККС ВС від 11.07.2023 у справі № 275/368/19https://reyestr.court.gov.ua/Review/112202635).

Як вже було зазначено судом апеляційної інстанції, кримінальним процесуальним законодавством не визначений порядок залучення спеціаліста у кримінальному провадженні, що, зокрема, не виключає й таке залучення шляхом висловлення усних вказівок (як наприклад у разі залучення спеціаліста для проведення таких слідчих дій, як огляду чи обшук). Крім того за своєю природою службова записка є інформаційно-довідковим документом, що використовується як інструмент ділового листування між працівниками певної організації, тобто вона не є ані процесуальною дією, ані документом в розумінні процесуального джерела доказів. А тому невідкриття відповідних службових записок стороні захисту жодним чином не могло вплинути на реалізацію обвинуваченим ОСОБА_12 свого права на захист у належний спосіб.

Крім того колегія суддів враховує, що висновки експертиз та матеріли, які обумовлювали призначення експертизи (довідка спеціаліста), з якими не погоджується сторона захисту, були відкриті їй під час виконання вимог ст. 290 КПК. При цьому вимог чи зауважень про ненадання службових записок від сторони захисту не надходило. У подальшому під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурором до матеріалів судової справи було долучено як висновки експертиз, так і матеріали, які слугували підставою для залучення спеціаліста, експертів. Таким чином сторона захисту не обґрунтувала свої твердження про порушення вимог ст. 290 КПК та не зазначила яким чином ті обставини, про існуванням яких вони зазначають, істотно вплинули на можливість реалізації стороною захисту своїх прав.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що внаслідок укладання договорів та додаткових угод до них, здійснення попередніх оплат за договорами, а також невиконання усіх цих договорів з боку ТОВ «Вастел», УДП «Укрхімтрансаміак» завдано шкоду в сумі 43 526 317,39 грн, що підтверджується Висновком експертів № 21790/21791/16-45 від 20 березня 2017 року та Висновком додаткової судово-економічної експертизи № 7937/17-45 від 13.06.2017, а відомості які наведені в них є належними, допустимими та достовірними доказами. Відтак доводи сторони захисту в цій частині не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

Щодо невідповідності протоколів огляду інформації, отриманої в результаті тимчасового доступу до інформації споживачів телекомунікаційних послуг ПрАТ «ВФ» та ПрАТ «Київстар», вимогам КПК.

Захисник ОСОБА_14 в апеляційній скарзі посилається на невідповідність протоколів огляду інформації, отриманої в результаті тимчасового доступу до інформації споживачів телекомунікаційних послуг ПрАТ «ВФ» та ПрАТ «Київстар» вимогам ст.ст.104, 105 КПК, оскільки описова частина протоколу огляду від 14 серпня 2017 року не містить послідовності дій детектива. За наслідком огляду виготовлено схеми, які є додатками №1 та №2 до протоколу огляду, у яких зазначені прізвища та номери телефонів осіб, які не є обвинуваченими у цьому кримінальному провадженні, а дозвіл на вилучення інформації щодо них не надавався. Крім того, до протоколу огляду не додано додатку у вигляді інформації, яка аналізувалась, чим допущено порушення п.3 ч.2 ст.105 КПК. Матеріали кримінального провадження не містять доказів належності номерів мобільних телефонів, що зазначені в ухвалах про тимчасовий доступ та протоколах огляду ОСОБА_12 , Особі-1 та Особі-2 та іншим особам. Відтак, на переконання захисника, такі докази є недопустимими.

Наведені доводи колегія суддів оцінює наступним чином.

Органом досудового розслідування на підставі ухвал слідчих суддів Солом`янського районного суду м. Києва від 06.06.2017 отриманий тимчасовий доступ до речей і документів, що перебували у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» (т. 19 а.п. 54,65), про що 03.07.2017 та 30.06.2017 були складені відповідні протоколи тимчасового доступу до речей та документів (т. 19 а.п.55, 68) із додатками у вигляді компакт-дисків (т. 19 а.п. 57,71).

Детективом НАБУ ОСОБА_57 14.08.2017 проведено огляд матеріалів тимчасового доступу до речей і документів оператора ПрАТ «Київстар» за аналізом матеріалів тимчасового доступу на оптичному диску для лазерних систем зчитування із написом «вх. 20086 вих. 13072/3/КТ», який є додатком до протоколу тимчасового доступу від 30.06.2017.

За наслідком проведеного огляду детективом було встановлено інтенсивність зв`язків по абонентськими номерами, якими користувався ОСОБА_12 та Особа-2 (1768 розмов загальною тривалістю 2045 хвилин) (т.19 а.п.74). Наведеним протоколом суд першої інстанції обґрунтував висновок про зв`язок ОСОБА_12 та Особи-2 та спростував твердження ОСОБА_12 про відсутність відносин з Особою-2 та ТОВ «Вастел».

Із Додатку 2 до протоколу огляду від 14.08.2017 вбачається, що у період з 03 грудня 2013 року по 12 грудня 2014 року між ОСОБА_12 та приймальнею Особи-1 відбулась 31 розмова, загальною тривалістю 62 хв (т.19 а.п.75), чим суд першої інстанції спростував доводи обвинуваченого про те, що до оголошення тендерної закупівлі та укладення договорів ОСОБА_12 не був знайомий із Особою-1.

Дослідивши відомості, що містяться у протоколі огляду від 14.08.2017, колегія суддів не знаходить підстав для визнання його недопустимим доказом.

Частина 3 ст. 104 КПК в редакції, що діяла на час момент складання протоколу, містила перелік відомостей, що мають бути відображені у ньому, в тому числі, послідовність дій, а також отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи.

Суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що зміст протоколу огляду матеріалів тимчасового доступу до речей та документів оператора телекомунікацій ПрАТ «Київстар» від 14.08.2017 відповідає наведеним вимогам щодо форми та змісту протоколу як способу фіксування процесуальних дій у кримінальному провадженні. У протоколі зазначено, що процесуальна дія проводилась детективом НАБУ ОСОБА_57 , послідовність проведених ним дій також відображена у описовій частині із зазначенням предмету огляду, програмного забезпечення, за допомогою якого детектив проводив огляд, висновки, що зроблені за наслідком такого огляду та відомості про виокремлення з`єднань у певний період часу між ОСОБА_12 та Особа-2 у зоні дії базових станції ПрАТ «Київстар», де розташоване УДП «Укрхімтрансаміак», а також відомості про складені додатки і їх найменуванням як способу ідентиікації. Не відображення у протоколі відомостей, що характерні для викладу саме послідовності дій, як зазначає захисник, обґрунтовано пояснюються специфікою такого огляду, де предметом огляду була інформація, що міститься на оптичному диску, а сама суть огляду зводилась здебільшого до аналітичної роботи детектива. Такий огляд з технічної точки зору значно відрізняється від проведення огляду, до прикладу, приміщення, під час якого слід детально викласти перебіг такої слідчої дії та відобразити хронологію проведення огляду (переміщення між приміщеннями, опис приміщень та речей, що знаходяться в них тощо).

Крім того, в описовій частині зазначеного протоколу огляду від 14.08.2017 детективом наведено повні реквізити оптичного диска, на якому містяться матеріали тимчасового доступу, що були ним оглянуті - «оптичний диск для лазерних систем зчитування Verbatim DVD+R 4,7GB з маркуванням 6023_516_+R_E_B_15571» із нанесенням ідентифікаційного напису: «вх. 20086 вих. №13072/3/КТ» та який наявний в матеріалах судової справи як додаток до протоколу тимчасового доступу до речей та документів (т.19 а.п.71). А тому твердження захисника про недолучення детективом до протоколу огляду носія, який був предметом дослідження, спростовується матеріалами справи.

Колегія суддів звертає увагу, що в ході дослідження в суді першої інстанції протоколу огляду від 14.08.2017 та оптичного диску для лазерних систем зчитування Verbatim DVD+R 4,7GB з маркуванням 6023_516_+R_E_B_15571 із наявним написом: «вх. 20086 вих. №13072/3/КТ» під час судового засідання 28.09.2020 обвинувачений ОСОБА_12 не виказав заперечень про неналежність йому мобільного номеру НОМЕР_1 та підтвердив, що міг здійснювати робочі дзвінки у приймальню ДП «Укрхімтрансаміак». Захисник ОСОБА_13 звертав увагу суду на те, що складеними детективом схемами лише підтверджується сам факт телефонних з`єднань між ОСОБА_12 та Особа-2, чим не лише не спростував належність мобільних номерів ОСОБА_12 та Особа-2, а й підтвердив цей факт (аудіозапис судового засідання 28.09.2020 з 16 год 23 хв по 16 год 57 хв, том. 37).

Щодо відображення в додатках до протоколу огляду у вигляді схеми номерів телефонів осіб, які не є учасниками даного кримінального провадження, то колегія суддів відхиляє зазначений довід, оскільки суд першої інстанції врахував цей протокол в розрізі спростування доводів ОСОБА_12 , що до оголошення тендерної закупівлі та укладення договорів він не був знайомий із Особа-1 та Особа-2. Відтак з`єднання ОСОБА_12 із іншими особами, відображеними у додатках до протоколу, суд оцінки не надавав оскільки такі не мають доказового значення для доведеності або спростування вини ОСОБА_12 .

Отже колегія суде не вбачає підстав для визнання протоколу огляду матеріалів тимчасового доступу до речей і документів оператора ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» від 14.08.2017 недопустимими. До аналогічних висновків прийшов суд інстанції, що відображено у п. 414 Вироку.

Щодо доводів захисника ОСОБА_14 про недопустимість доказів, що містяться у томах №№ 7-10, 12, 15-19 судової справи через те, що вони не є оригіналами документів, то такі колегія суддів оцінює наступним чином.

Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Дублікат документа (документ, виготовлений таким же способом, як і його оригінал) може бути визнаний судом як оригінал документа (ч. 1, 4 ст. 99 КПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами (постанова ККС ВС від 15.06.2021 у справі № 204/6541/16-к,https://reestr.court.gov.ua/Review/97736430).

Документи, що знаходяться у томах №№ 7-10, 12, 15-19 судової справи отримані стороною обвинувачення у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб шляхом тимчасового доступу до оригіналів з можливістю ознайомлення з ними та їх копіювання, про що зазначено безпосередньо в ухвалах слідчих суддів, а також в порядку ст. 93 КПК.

Так, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 31.07.2017 надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації (т. 7 а.п. 11-15). Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 16.02.2017 та додатку до нього органом досудового розслідування отримано копії справи ТОВ «Вастел» у прошитому та пронумерованому вигляді на 255 арк, які і знаходяться в матеріалах судової справи. Колегія суддів враховує, що оригінали справи ТОВ «Вастел» залишись у розпорядженні Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації, оскільки їх вилучення унеможливило б ведення подальшого обліку господарської діяльності цього підприємства відповідним державним органом.

В аналогічний спосіб орган досудового розслідування отримав наступні документи:

- копія реєстраційної справи ПрАТ «Інфраструктура відкритих ключів» отримана на підставі судового рішення від 28.12.2016, яким надавався дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів з можливістю вилучення копій реєстраційної справи ПрАТ «Інфраструктура відкритих ключів», що перебувала у володінні Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації (т. 8 а.п. 11-13) та які наразі знаходяться у томі 8 судової справи;

- копія реєстраційної справи ТОВ «Федерація професійних спілок України» отримана на підставі судового рішення від 06.06.2017, яким надавався дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів з можливістю вилучення копій реєстраційної справи ТОВ «Федерація професійних спілок України», що перебувала у володінні Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації (т. 9 а.п. 8-11) та які наразі знаходяться у томі 9 судової справи;

- копія реєстраційної справи ПП «Авісіна» отримана на підставі судового рішення від 06.06.2017, яким надавався дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації з можливістю вилучення копій реєстраційної справи ПП «Авісіна» (т. 10 а.п. 8-11) та які наразі знаходяться у томі 10 судової справи.

Документи, що містяться у томі 12 судової справи - листи Держфінінспекції (т.12 а.п.176-191) були надані УДП «Укрхімтрансаміак» на вимогу детектива від 08.04.2016 в порядку ст. 93 КПК (т. 11 а.п. 75-79), копії яких завірені посадовою особою цього підприємства - в.о. директора УДП «Укрхімтрансаміак» ОСОБА_58 .

Вилучення копій матеріалів судової справи № 910/16540/15 із Господарського суду м. Києва (том 15-17) відбулось шляхом тимчасового доступу до речей та документів на підставі судового рішення - ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 20.09.2016 (т.15 а.п.8), а вилучення саме копій матеріалів судової справи цілком узгоджується із забороною на вилучення оригіналів судових справ , про що зазначено у Рішенні Ради суддів України від 4 листопада 2016 року №73 «Щодо вилучення судових справ органами досудового розслідування», яким підтверджено незмінну позицію РСУ щодо вилучення матеріалів судових справ, висловлену у рішенні Ради від 04.02.2016 №12.

Документи, що містяться у томі 18 судової справи - господарські договори (т.18 а.п.66-227) були надані НВП «Хартрон-Плант ЛТД» на вимоги детектива від 23.02.2017 та від 09.08.2017 в порядку ст. 93 КПК (т.18 а.п.66, 117), копії яких завірені посадовою особою цього підприємства - генеральним директором НВП «Хартрон-Плант ЛТД» ОСОБА_59 .

А тому колегія суддів приходить до переконання, що наявні в матеріалах провадження копії документів, про недопустимість яких стверджує захист, отримані органом досудового розслідування у спосіб, передбачений КПК. Копії таких документів виготовлені автоматичним способом, зокрема шляхом фотокопіювання, завірені уповноваженими на те особами, відображають інформацію, зображення та відомості, які містить оригінал таких документів та не викликають труднощів у їх сприйнятті, цілком відповідають вимозі до документа та мають статус доказу факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Водночас протилежного стороною захисту не наведено, як і не наведено яким чином наявні копії документів ускладнили реалізацію права ОСОБА_12 на захист чи істотно порушили інші фундаментальні права, що передбачені Конституцію України та Європейською конвенцією про захист прав людини і основних свобод зокрема.

Крім того, вимога визнати недопустимими доказами документи, що знаходяться у томі 19 кримінального провадження та стосуються правовідносин між ТОВ «ІВК» та ТОВ НВП «Хартрон-Плант», без зазначення ідентифікаційних ознак (чіткого переліку) таких документів та підстав визнання їх недопустимими доказами, не може сприйматись колегією суддів як належна.

Отже наведений довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 відхиляється колегією суддів.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 щодо неврахування доказів сторони захисту, колегія суддів оцінює їх наступним чином.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 наголошує на тому, що судом не взято до уваги докази, подані стороною захисту, зокрема документи про прийняття тендерним комітетом рішень про обрання переможцем ТОВ «Вастел» та його відповідність кваліфікаційним вимогам, не оцінено докази у вигляді показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а показання свідків ОСОБА_60 , ОСОБА_29 , ОСОБА_61 , ОСОБА_20 оцінені вибірково, чим допущено неповноту судового розгляду.

З метою перевірки наведених доводів, колегія суддів дослідила показання свідків ОСОБА_60 , ОСОБА_29 , ОСОБА_61 , що були надані ними безпосередньо суду першої інстанції у судовому засіданні 19.05.2021 (аудіозапис судового засідання від 19.05.2021, том 39), та свідка ОСОБА_20 , допитаного 26.04.2021 (аудіозапис судового засідання від 26.04.2021, том 38). Зазначені свідки загалом надали показання, зміст яких у достатньому обсязі відображений судом у вироку, зокрема, щодо невиконання ТОВ «Вастел» умов укладених договорів, що стало цілком очевидним вже восени 2014 року, та про що свідки повідомляли керівництво в межах вертикалі підпорядкованості на УДП «Укрхімтрансаміак», складали службові записки, а ОСОБА_20 як начальник департаменту з АСУ, ІТ регулярно доповідав про таку бездіяльність безпосередньо Особа-1. А тому показання цих свідків, викладені у вироку, відповідають тим, що були надані ними у судовому засіданні (п.п. 249, 268, 446 Вироку).

Також суд апеляційної інстанції проаналізував показання свідків сторони захисту - ОСОБА_62 та ОСОБА_19 , що були допитані судом першої інстанції у судовому засіданні 03.10.2022 (аудіозапис судового засідання від 03.10.2022 10 год 38 хв, 11 год 47 хв - 12 год 13 хв, том 46), за наслідком чого відхиляє твердження захисника ОСОБА_14 , що показання цих свідків спростовують версію сторони обвинувачення. Так, свідок ОСОБА_63 , який на момент вчинення злочину займав посаду заступника начальника юридичного департаменту УДП «Укрхімтрансаміак» та був головою тендерного комітету, підтвердив, що мета укладених із ТОВ «Вастел» договорів досягнута не була, роботи не були виконані. Свідок ОСОБА_19 , який у 2014 році був заступником директора з виробничо-технічних питань на УДП «Укрхімтрансаміак», також підтвердив факт невиконання договорів з боку ТОВ «Вастел», що розцінив як непорядний крок з боку ТОВ «Вастел», та повідомив що був ініціатором звернення до суду із позовними вимогами про стягнення сум за невиконаними договорами, для чого звернувся письмово до юридичного департаменту.

Водночас, захисник в апеляційній скарзі не наводить, які саме показання наведених свідків трактовано судом невірно чи є такими, що б могли спростувати висновки суду першої інстанції, а тому колегія суддів вважає такі аргументи неспроможними.

З аналогічних підстав колегія суддів відхиляє абстрактне посилання захисника ОСОБА_14 на неврахування судом першої інстанції доказів сторони захисту та вважає, що відповіді на доводи сторони захисту доволі обґрунтовано надано судом першої інстанції із наведенням оцінки конкретним документам сторони захисту, що відображено у розділі V Вироку. Втім без зазначення захисником які саме докази залишились без оцінки з боку суду першої інстанції, або оцінені неправильно, із наведенням конкретних фактів чи обставин, які такі докази підтверджують чи спростовують, суд апеляційної інстанції не може оцінити такі докази в інший спосіб, ніж їх було оцінено судом першої інстанції.

Відтак доводи захисника ОСОБА_14 в цій частині не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду.

Щодо доводів сторони захисту про невідповідність, призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 покарання та незаконність застосованого запобіжного заходу.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 стверджує про неналежну мотивацію судом першої інстанції призначеного покарання ОСОБА_12 у виді позбавлення волі на максимальному рівні покарання в межах санкцій ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 та ч.3 ст.209 КК України, без застосування вимог ст.65 КК України.

Дослідивши наведений довід апеляційної скарги, колегія суддів відхиляє його з огляду на таке.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно визначені (якими встановлюються межі покарання) та альтернативні (якими передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта (постанова Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 207/5011/14-к http://reyestr.court.gov.ua/Review/73001386).

З огляду на наведені дискреційні повноваження суду та встановлені судом першої інстанції обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_12 особливо тяжких кримінальних правопорушень, одне з яких є корупційним, із корисливою метою, за наслідками апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років відповідає особі обвинуваченого та відведеної йому ролі пособника у вчиненні злочину, передбаченому як ч.5 ст.191 КК України, так і ч.3 ст. 209 КК України. При цьому суд першої інстанціїї, призначаючи покарання ОСОБА_12 , відповідно до ст. 65 КК належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, передбачених статтями 66, 67 КК, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_12 (розділ VІІ Вироку).

Оскільки при призначенні покарання врахуванню підлягають обставини у їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими, як того вимагає захисник, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо обсягу призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України у виді позбавлення волі на строк десять років з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, строком на два роки, з конфіскацією всього майна; та за ч.3 ст. 209 КК України - у виді позбавлення волі на строк одинадцять років з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, строком на три роки, з конфіскацією всього майна, та призначеним остаточним покаранням ОСОБА_12 відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі на строк дванадцять років з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком три роки, з конфіскацією всього майна.

Посилання захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про незаконність зміни ОСОБА_12 запобіжного заходу з застави на тримання під вартою, колегія суддів оцінює наступним чином.

Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Згідно із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою після засудження особи компетентним судом, яким особу визнано винуватою і призначено відповідне покарання, суттєво відрізняється від тримання особи під вартою на стадії досудового розслідування у розумінні п.п. (а) та (с) ч.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так за пунктом (а) для визнання затримання законним вимагається лише наявність законного вироку суду, яким особу визнано винуватою і призначено відповідне покарання, на відміну від пункту (с), за яким на стадії досудового розслідування існує необхідність доведення стороною обвинувачення наявності розумної підозри та ризиків, якомога коротшого періоду перебування під вартою невинуватої особи, здійснення періодичного судового контролю тощо.

В той же час, обвинувачений вважається затриманим «після засудження компетентним судом» у значенні статті 5 § 1 (a) після того, як рішення було винесено в першій інстанції, навіть якщо воно ще не виконується і підлягає оскарженню (Ruslan Yakovenko v. Ukraine, no. 5425/11, § 46, ECHR 2015).

Оскільки ОСОБА_12 вироком Вищого антикорупційного суду від 24.04.2023 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень та йому призначено покарання у вигляді 12 років позбавлення волі, відтак запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_12 застосований не з метою досягнення дієвості кримінального провадження чи забезпечення належної процесуальної поведінки під час досудового розслідування або судового провадження, а скерований на виконання обвинувального вироку в частині покарання у вигляді позбавлення волі.

Відтак застосований судом першої інстанції до ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є обґрунтованим в розумінні п.(а) ч.1 ст.5 Конвенції для забезпечення дієвості кримінального провадження як гарантія виконання покарання, призначеного судом, та є законним після ухвалення судом першої інстанції відповідного обвинувального вироку.

Щодо мотивів зміни запобіжного заходу у вигляді застави на тримання під вартою, то колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, викладеним у п.п. 511 - 524 оскаржуваного вироку, та вважає, що воно є належним чином обґрунтованим і вмотивованим, постановленим у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи з викладеного, колегія суддів відхиляє доводи апелянтів в цій частині.

Європейський суд з прав людини в рішеннях зауважив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в цій справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Van de Hurk v. the Netherlands», § 61; «Boldea v. Romania», § 30; «Moreira Ferreira v. Portugal», § 84).

Висновки суду

Статтею 370 КК України встановлені вимоги до судового рішення, яке повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів п.2) ч.3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин. а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.

Пунктом 1 ч.1 ст.407 КПК України передбачене повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги залишити вирок без змін.

За наслідком апеляційного перегляду, який відбувся у відповідності до вимог ч. 3 ст. 404 КПК, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень відповідають положенням ст. 23 КПК, суд дійшов до них на підставі з`ясування всіх обставин справи відповідно до ст. 91 КПК, обґрунтувавши рішення посиланням на відповідні докази, що було досліджені, перевірені та оцінені за наслідками судового розгляду відповідно до ст. 94 КПК.

Питання щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 та правильності юридичної оцінки його дій було предметом перевірки судом апеляційної інстанції, який при перегляді вироку за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого дійшов висновку про те, що всі зібрані в кримінальному провадженні та досліджені судом першої інстанції докази свідчать про доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, а призначене покарання відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним злочинів. Відтак доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження за наслідками апеляційного перегляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокатів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду 24.04.2023 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4