Номер провадження: 11-кп/813/662/25
Справа № 516/427/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора (EasyCon) ОСОБА_6 ,

захисника (EasyCon) ОСОБА_7 ,

розглянувши у спеціальному судовому провадженні матеріали кримінального провадження №0000043 від 04.04.2022 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та прокурора Скадовської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Теплодарського районного суду Одеської області від 17.05.2024 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.111-1 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.111-1 та йому призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування та займатися діяльністю, яка пов`язана з наданням публічних послуг строком на 15 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно обвинуваченого у виді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту його фактичного затримання.

Вироком вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

З 24 лютого 2022 року, приблизно з 05 год ранку Російською Федерацією розпочато повномасштабну військову агресію проти України.

Згідно з Указом Президента України ОСОБА_10 №64/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», введено воєнний стан на всій території України, який в подальшому неодноразово продовжено.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, (небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого (самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У період з 24.02.2022 до 09.03.2022 більшу частину Херсонської області захоплено представниками збройних сил РФ та на даний час відповідна частина території України, у тому числі населений пункт, с. Чулаківка, Скадовського району Херсонської області знаходяться під тимчасовою окупацією держави-агресора.

З 24 лютого 2022 року с. Чулаківка, Скадовського району Херсонської області є тимчасово окупованою територією.

Так, у березні-квітні 2022 року (більш точної дати судом не встановлено) представниками держави-агресора з метою впровадження на тимчасово окупованій території Скадовського району Херсонської області політики та законодавства РФ створено незаконні органи, влади, які поширювали, встановлювали та закріплювали окупаційну владу на місцях.

Достовірно знаючи про вищевказані обставини, які є загальновідомим фактом, громадянин України ОСОБА_9 , фактично проживаючи на території села Чулаківка Скадовського району Херсонської області, розуміючи факт захоплення села Чулаківка збройними силами Російської Федерації, усвідомлюючи, що суверенітет України поширюється на всю її територію, Україна є унітарною державою, а територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною, будучи обізнаним про те, що Херсонська область є невід`ємною складовою частиною України, що порядок утворення органів виконавчої влади та місцевого самоврядування регулюється виключно Конституцією України та законами України, наприкінці березня початку квітня 2022 року (більш, точної дати судом не встановлено), перебуваючи в селі Чулаківка Скадовського району Херсонської області, прийняв пропозицію від невстановлених під час досудового розслідування осіб із числа окупаційної адміністрації держави-агресора та добровільно із власної ініціативи зайняв посаду т.зв. голови військово-цивільної адміністрації Чулаківської сільської територіальної громади Скадовського району Херсонської області пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у незаконному органі влади, створеному на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора, а саме т.зв. «Військово-цивільній адміністрації Чулаківської сільської територіальної громади Скадовського району Херсонської області» з місцем фактичного розташування в адміністративній будівлі Чулаківської об`єднаної територіальної громади за адресою: Херсонська область, Скадовський район, село Чулаківка, вул. Жовтнева, б/н.

Так, ОСОБА_9 , добровільно зайнявши у березні-квітні 2022 року вищевказану посаду, на виконання завдання держави-агресора (РФ), погодився| здійснювати контроль за забезпеченням: співробітництва з представниками влади та збройних формувань держави- агресора (РФ); підбору кадрів та призначення осіб на керівні посади в незаконному органі влади «Військово-цивільній адміністрації Чулаківської сільської територіальної громади Скадовського району Херсонської області», закладах освіти; контролю за прийняттям заяв для оформлення матеріальної допомоги та інших виплат у грошовій одиниці РФ (рублях) жителям тимчасово окупованої території села Чулаківка Скадовського району Херсонської області; обігу та проведення взаєморозрахунків у валюті держави-агресора - російському рублі на території Чулаківської ОТГ Скадовського району; проведення масових заходів на території села Чулаківка з метою популяризації та підтримки рішень і дій держави-агресора (РФ), її збройних формувань та окупаційної адміністрації, створеної на території населеного пункту.

При цьому, реалізуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, ОСОБА_9 розпоряджається майном Чулаківської об`єднаної територіальної громади Скадовського району Херсонської області, а саме: адміністративним приміщенням, розташованим за адресою: Херсонська область, Скадовський район, село Чулаківка, вул. Жовтнева, б/н шляхом особистого безпідставного використання службового кабінету старости села, а також надання робочих місць призначеним ним працівникам.

Ухвалою місцевого суду від 16.01.2024 року вказане кримінальне провадження призначено до судового розгляду та ухвалено здійснювати спеціальне судове провадження за відсутності обвинуваченого (in absentia).

Не погоджуючись з вироком суду захисник подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, неповноту судового розгляду, просить скасувати вирок та визнати ОСОБА_9 невинуватим та виправдати, оскільки надані стороною обвинувачення докази не доводять його винуватість.

Захисник стверджує, що покази допитаних свідків є неінформативними та не підтверджуються іншими доказами. Свідки мали неприязні стосунки з обвинуваченим, що вони не заперечували під час судового розгляду, що не виключає можливість обмови ОСОБА_9 . Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_9 був працевлаштований на посаду голови військової адміністрації, зокрема відсутні записи у трудовій книжці, наказ та заява про прийняття на роботу, посвідчення як голови Чулаківської сільської територіальної громади, відсутні відомості про ознайомлення з посадовою інструкцією. На теперішній час достеменно не відома доля ОСОБА_9 , а матеріали справи не містять беззаперечних доказів місцезнаходження останнього. Захисник також вважає, що публікації в засобах масової інформації є недопустимими та неналежними доказами, оскільки не підтверджують працевлаштування ОСОБА_9 на відповідну посаду. В апеляційній скарзі захисник просить повторно дослідити в ході апеляційного розгляду докази, долучені до матеріалів кримінального провадження, якими суд першої інстанції обґрунтовував доведеність вини ОСОБА_9 .

Також на вирок подана апеляційна скарга прокурора, в якій він просить змінити вирок та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на недопустимість як доказу протоколу огляду від 08.05.2023 року приміщення Служби автомобільних доріг в Херсонській області за адресою: м. Херсон, вул. Поповича, 23, та визнати цей протокол допустимим доказом.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду від 08.05.2023 року, оскільки огляд не стосувався будь-яких елементів кабінету, де могли зберігатись особисті речі працівників Служби чи засудженого, у разі чого могло б виникнути питання порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор зазначає, що відповідно до Постанови Верховного суду від 17.01.2023 року (справа №648/1543/15-к), вимога отримати дозвіл на обшук, за відсутності згоди особи, стосується лише житла чи іншого володіння особи, та у постанові зазначено, що службовий кабінет сам по собі не може вважатись житлом або іншим володінням, доступ до якого визначає виключно його володілець, а тому без згоди володільця доступ до нього можна отримати за дозволом слідчого судді. Службове приміщення надається для виконання службових обов?язків і доступ до нього визначається іншим регулюванням, яке ґрунтується на міркуваннях, не пов`язаних із захистом приватності осіб, яким таке службове приміщення надане. Стверджує, що судом безпідставно не оглянуто відео запис, долучений до протоколу огляду.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Відповідно до ч.3 ст.323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 КПК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

Повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов`язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями статті 297-5 КПК України та на офіційному веб-сайті суду.

З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

Обвинуваченого було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги з дотриманням правил, передбачених ч.8 ст.135 та ст.323 КПК України, зокрема шляхом надсилання повідомлень за останнім відомим місцем реєстрації/проживання обвинуваченого та шляхом публікацій повідомлень про виклик до суду в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження (газета «Урядовий кур`єр»), а також шляхом розміщення повісток про виклик до суду на веб-сайті Офісу Генерального прокурора та на веб-сайті Одеського апеляційного суду та направлення документів на адресу його захисника.

Однак, обвинувачений до суду не з`явився, заяв чи клопотань не подавав, показів суду не надавав, у зв`язку з чим судовий розгляд у даному кримінальному провадженні здійснювався за відсутності обвинуваченого (in absentia) з обов`язковою участю захисника, що був забезпечений державою, який не заперечував проти апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти скарги прокурора; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, та підтримав подану скаргу; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд наголошує, що сама по собі незгода захисника з висновками, зробленими судом першої інстанції на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК.

У судовому засіданні апеляційної інстанції захисник відмовився від клопотання про повторне дослідження доказів, тому розгляд проводиться в межах доводів апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 111-1 КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі докази, надані сторонами провадження, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для висновку про доведеність винуватості обвинуваченого, що свідчить про відповідність оскарженого вироку вимогам КПК.

На підтвердження встановлених фактичних обставин справи в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винуватим в інкримінованому йому злочині, суд першої інстанції зазначив, що вина обвинуваченого підтверджується наступними доказами:

- протоколом огляду мережі Інтернет від 01 березня 2023 рок, згідно якого в додатку «Telegram» на каналі «Администрация Голопристанского муниципального округа» опубліковано 28 лютого 2023 року (надруковано) текст «27.02.2023г. в ГБОУ Херсонской области «Чулаковская школа Голопристанского муниципального округа» состоялся турнир по мини-футболу приурочен к закрытию месячника патриотического воспитания. В котором приняли участие команды Чулаковской, Железнопортовской , Бехтерской, Круглоозерской, Долматовской школ. По итогам соревнования каждая команда получила грамоты, а победитель кубок. Данный турнир хотелось бы сделать ежегодной традицией, а кубок победителя чтобы переходил от одного победителя к другому. Дети получили массу удовольствия. Ну какой же футбол без болельщиц, по этому девочки участницы российского движения детей и молодежи Чулаковской школы в поддержку команд показали достойное открытие турнира а также, танцевальные номера». Під текстом є відеозапис на якому виявлено особу, зовні схожу на громадянина України ОСОБА_9 ;

- протоколом огляду мережі Інтернет від 01 березня 2023 року, згідно якого в додатку «Telegram» на каналі «Таврия. Новости Херсонской области» міститься текст «В Чулаковской школе Голопристанского муниципального округа был организован турнир по мини-футболу. Приурочили турнир ко Дню защитника Отечества и годовщине начала специальной военной операции. Участие в соревнованиях приняли школы со всего района. Ученики самостоятельно собирали команды и выбирали себе капитанов. Такую возможность им предоставило руководство учебного заведения.» «Сейчас вся область у нас принимает, возрождается в спортивно патриотические игры. Детям нашим это только на пользу. У нас есть стадион и весной мы будем заниматься с детьми прямо уже на нём», - рассказал глава Чулаковского сельского поселения Голопристанского муниципального округа ОСОБА_11 . Таврия. Новости Херсонской области - подписаться», а також (один) відеозапис. На вказаному відеозаписі диктор зазначає (надруковано мовою оригіналу - російською мовою): «В Чулаковской школе Голопристанского муниципального округа организовали турнир по мини-футболу. Хоть и с опозданием, но приурочили его ко Дню защитника Отечества и годовщине начала специальной военной операции. Участие в соревновании приняли учебные заведения со всего района. Перед началом турнира с поздравлениями выступили глава Чулаковского сельского поселения ОСОБА_11 и директор школы ОСОБА_12 ».

Після чого, на 00 хв. 22 сек. особа, зовні схожа на ОСОБА_9 зазначає (надруковано мовою оригіналу - російською мовою): «Щас вся область у нас принимает, а от, возрождается спортивно-патриотические, вот эти, игры, футбол, там, волейбол, там, ну, всякие другие игры. От, и я думаю, детям нашим токо-токо на пользу. И мы и в дальнейшем, мы вот начинается весенний сезон. У нас есть прекрасный стадион. Мы будем заниматься прямо уже с детьми прямо уже на стадионе»;

- протоколом огляду мережі Інтернет від 01 березня 2023 року, згідно якого в додатку «Telegram» на каналі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » міститься текст «В с.Чулаковка Голопристанского МО прошло мероприятие посвящённое Дню Защитника Отечества! Местная Администрация совместно с Главой ВГА Геннадием Недялковым поздравила мужскую половину населения с наступающим праздником, а также наших защитников , которые участвуют в СВО.

По окончанию торжества были возложены цветы к Обелиску Славы, почтив этим память о погибших Героях во время Великой Отечественной Войны и СВО.», а також 2 (два) фотознімки. На вищевказаних фотознімках виявлено особу, зовні схожу на громадянина України ОСОБА_9 ;

- протоколом огляду мережі Інтернет від 27 квітня 2023 року, а саме на сайті ІНФОРМАЦІЯ_3 , встановлено, що на офіційному сайті Податкової служби РФ міститься інформація про «Военно-гражданскую администрацию Чулаковской сельской территориальной громады Скадовского района Херсонской области», згідно якої керівником організації є ОСОБА_9 . Сформовано Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб від 27 квітня 2023 року, який є додатком до протоколу огляду;

- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з електронних інформаційних систем від 23 травня 2022 року, а саме пошук, виявлення і фіксація відомостей з електронної інформаційної системи «Телеграм», за номером телефону, що належить громадянину України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

За ході проведення НСРД отриманого доступу до мобільного терміналу, який належить ОСОБА_9 та встановлено, що на ньому встановлено додаток (програмне забезпечення) «Телеграм», з акаунтом « ОСОБА_13 » у якому виявлено наступну інформацію. В ході проведення НСРД, у месенджері «Телеграм» відновлено чат-переписки з низкою абонентів:

1. З абонентом під ім`ям « ОСОБА_14 », номер телефону якого скритий.

У відновленій чат-переписці виявлено, що ОСОБА_9 надає абоненту «Вудман» інформацію щодо місцевих мешканців ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Крім того, абонент « ОСОБА_14 » повідомляє ОСОБА_9 щодо обрання його головою та необхідності підбору підлеглої проросійської адміністрації. Також, ОСОБА_9 просить абонента «Вудман» про допомогу в боротьби з проукраїнськими мешканцями району та надає відомості щодо керівництва пансіонату «Пелікан», а саме ОСОБА_18 . Повідомляє про крадіжку прапора рф з будівлі сільської ради.

З абонентом під ім`ям « ОСОБА_19 теркин, номер телефона, якого скритий, встановлено наявність двох медіа файлів. У відновленій чат-переписці ОСОБА_9 допомагає абоненту «Василий теркин», до якого звертається як « ОСОБА_20 », отримати інформацію щодо дачі в с. Покровка Херсонської області). Крім того, ОСОБА_9 повідомляє абоненту «Василий теркин» відомості щодо проукраїнської позиції громадянина ОСОБА_21 , його діяльності та просить вжити заходів відносно останнього, передає інформацію відносно власника автомобіля Рено з д.н. НОМЕР_1 білого кольору. Також, ОСОБА_9 надає абненту «Василий теркин» повну характеристику особи, яку називає « ОСОБА_22 », а також повідомляє про бажання бехтерського голови ОСОБА_23 зустрітись з керівництвом окупаційної влади.

Також суд зазначив у вироку, що вина обвинуваченого підтверджується показами свідків:

- свідка ОСОБА_24 , яка повідомила суду, що особисто знайома з ОСОБА_9 , та їй відомо, що останній зайняв посаду сільського голови від окупаційної влади. ОСОБА_9 представляли в приміщенні сільської ради військовослужбовці, сказали, що буде «головою». Свідку відомо, що ОСОБА_9 пропонував посади в сільській раді Чулаківської громади, зокрема, секретарю сільської ради, яка відмовилась від пропозиції. До свідка, ОСОБА_9 особисто привозив представників ФСБ, які вимагали пояснень, чому свідок не йде працювати в російську школу;

- свідка ОСОБА_25 , яка повідомила суду, що особисто знайома з ОСОБА_9 . Остання була особисто присутньою в будівлі Чулаківської селищної ради, коли військовослужбовці збройних сил РФ представили ОСОБА_9 як голову села. На початку квітня 2022 року останній зайняв кабінет голови Чулаківської сільської ради та постійно спілкувався з російськими військовими. ОСОБА_9 пропонував працівникам сільської ради посади, свідку теж пропонувалась посада, але після відмови, ОСОБА_9 зазначив, що у неї мало часу і вона повинна зробити свій вибір, після чого свідок покинула окуповану територію;

- свідка ОСОБА_26 , який повідомив суду, що знайомий з ОСОБА_9 особисто, останній зайняв посаду голови села Чулаківка під час окупації населеного пункту. ОСОБА_9 пропонував роботу дружині свідка, вона відмовилась;

- свідка ОСОБА_27 , який повідомив суду, що з ОСОБА_9 особисто знайомий тривалий час. Свідку відомо зі слів інших мешканців, що він призначений на посаду сільського голови від окупаційної влади. Після особистої розмови свідка з ОСОБА_9 та висловлених на адресу останнього звинувачень у колабораційній діяльності, у свідка зник син. ОСОБА_27 одразу звернувся до ОСОБА_9 , який після телефонного дзвінка сказав повернутись до дому та чекати приїзду військових. Військовослужбовці РФ приїхали до будинку свідка, провели обшук, повернули сина та порадили подумати на рахунок співпраці, попередивши, що наступного разу будуть говорити по іншому» Після даного інциденту свідок з родиною виїхали на територію України;

- свідка ОСОБА_28 , яка повідомила суду, що з ОСОБА_9 знайома. В перші дні окупації села Чулаківка він був призначений на посаду, «голови сільради» з власного бажання. Свідок бачила особисто лояльну позицію ОСОБА_9 до російських військових, поведінка останнього в їх присутності була дружня. На даний час в окупації знаходиться чоловік свідка від якого вона знає, що ОСОБА_9 продовжує працювати на посаді «голови»;

- свідка ОСОБА_29 , який повідомив суду, що знає ОСОБА_9 дуже давно, так як останній також працював у поліції та бачив його на початку вторгнення військових РФ до с. Чулаківки, він намагався налагодити зв`язок з окупантами, спілкувався з останніми в кабінеті чинного голови сільради. ОСОБА_9 цілком добровільно погоджувався на співпрацю з військовими та щодо зайняття посади голови сільської ради;

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 належними та допустимими доказами винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, оскільки показання вказаних свідків є чіткими, конкретними, послідовними, та підтверджуються сукупністю інших доказів у кримінальному провадженні.

Доводи захисника про те, що покази вказаних свідків є неінформативними, не підтверджені доказами, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки вказані свідки проживали з обвинуваченим в одному населеному пункті, безпосередньо знали його та відповідно були очевидцями подій, які ставляться у провину ОСОБА_9 .

Вказані свідки підтвердили суду про відому їм інформацію щодо добровільного зайняття ОСОБА_9 посади у незаконно створеному окупаційною владою на тимчасово окупованій території Херсонської області державному органі, а саме посади «голови військово-цивільної адміністрації Чулаківської сільської територіальної громади Скадовського району Херсонської області» в підпорядкованому окупаційній адміністрації РФ незаконно створеному органі - «Військово-цивільній адміністрації Чулаківської сільської територіальної громади Скадовського району Херсонської області».

Колегія суддів критично відноситься до доводів захисника про те, що свідки в даному кримінальному провадженні ніби могли мати неприязні стосунки з обвинуваченим та могли обмовити останнього, оскільки підстав сумніватися достовірності показів свідків чи існуванні будь-яких їх неприязних відносин з обвинуваченим, ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не встановлено, а стороною захисту не доведено.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що допитані місцевим судом свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від дачі показів, тому їх покази є такими, що варті довіри, оскільки узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються сукупністю інших досліджених судом доказів.

При цьому, колегія суддів наголошує, що сторона захисту, реалізуючи свої права відповідно до приписів ст.ст. 22, 26 КПК, не була позбавлена можливості звертатися до правоохоронних органів із заявами з приводу надання завідомо неправдивих показань свідками. Подана захисником скарга, а також оскаржений вирок не містять інформації про притягнення зазначених свідків до кримінальної відповідальності за неправдиві показання або звернення сторони захисту з цього приводу до правоохоронних органів. Будь-яких інших підстав для визнання недопустимими доказами показання свідків сторона захисту не наводить.

Колегія суддів вважає, що дослідивши та зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, місцевий суд визнав їх належними, допустимими та достовірними, та дійшов обґрунтованого висновку, що надані стороною обвинувачення докази в їх сукупності та взаємозв`язку, є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

Доводи сторони захисту про недостовірність та недопустимість інформації, отриманої з мережі «Інтернет», не доведеність працевлаштування ОСОБА_9 в «Військово-цивільній адміністрації Чулаківської сільської територіальної громади Скадовського району Херсонської області» з огляду на відсутність документів, а саме: запису у трудовій книжці, наказу про прийняття на роботу, заяви про прийняття на роботу, посвідчення голови адміністрації, та відсутні відомості про ознайомлення з посадовою інструкцією, є безпідставними з огляду на таке.

Колегія суддів звертає увагу, що в умовах воєнного стану здобути у встановлений КПК спосіб перелічені захисником документи (трудову книжку, наказ та заяву про прийняття на роботу, посвідчення), що знаходяться в розпорядженні окупаційної влади на тимчасово окупованій території, вочевидь не є можливим.

У даному кримінальному проваджені ОСОБА_9 обвинувачується у скоєнні злочину, який віднесено до злочинів проти основ національної безпеки України.

Основними доказами в зазначеній категорії кримінальних проваджень є електронні (цифрові) докази, до яких належать: матеріали фотозйомки, звуко-запису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі комп`ютерні дані), що містяться у відкритих (інтернет; різноманітні засоби масової інформації; соціальні мережі) чи закритих мережах (приватні месенджери та телеграмканали; особисте листування з використанням комп`ютерної техніки і мобільних телефонів, флешносії, карти пам`яті тощо).

За змістом ст. 99 КПК матеріали, у яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог процесуального законодавства, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Відповідно до критеріїв, установлених ст.ст.85, 86, 94, 99 КПК, місцевий суд належним чином оцінив ці засоби доказування з точки зору належності, допустимості, достовірності і використав їх як непрямі докази у сукупності та взаємозв`язку з іншими даними, які прямо викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Верховний Суд в постанові від 25.10.2023 року (справа №755/3105/17) зазначив, що протоколи оглядів сайтів, які були предметом дослідження в ході судового розгляду, є самостійним доказом в розумінні ст.84 КПК.

Враховуючи цілковиту узгодженість між собою досліджених місцевим судом та визнаних допустимими доказів за змістом, їх єдність та взаємозв`язок за часом та характером подій, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та визнає наведені та проаналізовані вище документовані дані про зайняття посади ОСОБА_9 в незаконно створеній окупаційній владі на тимчасово окупованій території Херсонської області адміністрації, достовірними доказами обвинувачення.

У своїх рішеннях Верховний Суд неодноразово зазначав, що чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів (стосовно цього елемента доказування), які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно із цим стандартом доказування) винуватості особи (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі №728/578/19, від 20 жовтня 2021 року у справі №759/14119/17).

З огляду на викладене, передбачених КПК підстав, для визнання вказаних доказів неналежними чи недопустимими, колегією суддів не встановлено, а тому доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

Колегія суддів критично відноситься до доводів захисника про відсутність достовірних відомостей стосовно долі ОСОБА_9 , з посиланням на те, що останній міг бути взятий в полон російськими військами, оскільки це спростовується показами свідків, жоден із яких не вказував про вимушеність дій обвинуваченого, взяття його в полон.

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, які сторона захисту вважає недопустимими, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.111-1 КК України.

Порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено.

Оскільки захисником не було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, колегія суддів не вправі надавати їм іншої правової оцінки, ні ж та, яка уже була висловлена судом першої інстанції.

Вказана позиція колегії суддів кореспондує із правовою позицією Верховного Суду в постанові по справі №235/6552/15-к від 25.06.2019 року.

В суді апеляційної інстанції захисник не навів будь-яких належних доводів, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, а також не вказав у чому саме полягає неналежність чи недопустимість доказів, а тому доводи апеляційної скарги колегія суддів визнає необґрунтованими та декларативними.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону, забезпечив виконання принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбаченого ч.2 ст.22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційні скарзі посилається захисник, та з достатньою повнотою надав належну їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності.

За таких умов, враховуючи відсутність клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів по справі та не встановлення таких підстав апеляційним судом, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.

Апеляційний суд звертає увагу, що відсутність клопотання захисника про повторне дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч.3 ст.404 КПК.

Такий висновок апеляційного суду ґрунтується на практиці Європейського суду з прав людини (Далі ЄСПЛ), зокрема враховується висновок у справах: «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року,«Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За таких обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку сторони захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, апеляційний суд визнає декларативними та необґрунтованими.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання недопустимим письмовий доказ, а саме протокол огляду від 08.05.2023 року, згідно якого співробітниками УСБУ в Херсонській області проведено огляд приміщення кабінету № 48 Служби автомобільних доріг у Херсонській області, за адресою: м. Херсон, вул. Поповича, 23, колегія суддів визнає слушними, з огляду на таке.

Відповідно до ст.234 КПК розкрито поняття обшуку, який проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб та відповідно проводиться він на підставі ухвали слідчого судді.

Статтею 237 КПК визначено поняття огляду, який проводиться слідчим, прокурором, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Положеннями ч.7 ст.223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених ст. 615 КПК.

Крім того, згідно абзацу 2 п.1 ч.1 ст.615 КПК, при проведенні обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку особи, якщо залучення понятих є об`єктивно неможливим або пов`язано з потенційною небезпекою для їхнього життя чи здоров`я, відповідні слідчі (розшукові) дії проводяться без залучення понятих. У такому разі хід і результати проведення обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку особи в обов`язковому порядку фіксуються доступними технічними засобами шляхом здійснення безперервного відеозапису.

Дослідивши в судовому засіданні апеляційного суду протокол огляду від 08.05.2023 року приміщення кабінету №48 Служби автомобільних доріг у Херсонській області, за адресою: м. Херсон, вул. Поповича, 23, колегія суддів визнає його допустимим та таким, що підтверджує винуватість обвинуваченого, оскільки він складений з дотриманням вимог КПК.

Так, Відповідно до правової позиції касаційного суду, викладеній у постанові ККС у складі ВС від 17.01.2023 року (справа № 648/1543/15-к, провадження № 51-4767км21) вимога отримати дозвіл на обшук, за відсутності добровільної згоди особи, стосується лише житла чи іншого володіння особи. Це випливає з тлумачення статі 233 КПК, що забороняє проникнення до особистого житла або володіння без дозволу суду або добровільної згоди такої особи, у сукупності зі статтею 235 КПК, яка передбачає вимоги до ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук особистого житла або володіння.

Таким чином, суд має вирішити, чи поширюються гарантії, передбачені ст.30 Конституції України, ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), а також ст.ст. 13, 233, 235 КПК на обшук у службовому кабінеті, що розташований у державному органі влади і, таким чином, чи можуть бути докази, отримані під час такого обшуку, визнані недопустимими відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК.

Службовий кабінет сам по собі не може вважатися житлом або іншим володінням, доступ до якого визначає виключно його володілець. Службове приміщення надається для виконання службових обов`язків і доступ до нього визначається іншим регулюванням, яке ґрунтується на міркуваннях, не пов`язаних із захистом приватності осіб, яким таке службове приміщення надане. Для визначення, чи відбувається втручання у приватне життя внаслідок обшуку у службовому приміщенні, слід застосовувати критерій «розумного очікування конфіденційності». Тобто, якщо обставини справи свідчать про те, що особа має підстави розумно очікувати на приватність при використанні приміщення або будь-яких елементів приміщення, то на приміщення або відповідну його частину поширюються гарантії від втручання у приватне життя (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Peev v. Bulgaria» від 26 липня 2007 року).

Апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_9 обіймав посаду голови військово-цивільної адміністрації Чулаківської сільської територіальної громади Скадовського району Херсонської області, тобто був представником окупаційної влади. Обшук проводився у службовому кабінеті, який використовував для виконання своїх обов`язків обвинувачений. В матеріалах справи відсутні відомості, які свідчать про існування обставини, які давали можливість обвинуваченому розумно розраховувати на можливість використовувати кабінет для свого приватного життя та/або на збереження конфіденційності в межах службового кабінету, або вирішувати, коли і яким чином надавати до нього доступ. Більш того, огляд кабінету проводився після звільнення м. Херсону, тому отримання згоди на доступ до кабінету від обвинуваченого, який залишив місто разом з окупантами, вочевидь не мало потреби.

Відомості, відображені у протоколі огляду та на відеозаписі цього огляду, свідчать про те, що слідча дія головним чином зводилася до огляду службового кабінету та була спрямована на виявлення документів, які були вилучені слідчим та підтверджують вину ОСОБА_9 за обставин, які ставляться йому у провину.

За таких обставин на службовий кабінет обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, не поширювалися гарантії, передбачені згаданими положеннями Конституції України, Конвенції та КПК, і проведення в ньому слідчої дії не вимагало дозволу суду, передбаченого ст.235 КПК та відповідно, положення п.1 ч.2 ст.87 КПК не застосовуються та апеляційний суд не вбачає інших підстав визнати відомості, отримані під час слідчого дії, яка визнана недопустимою місцевим судом.

Органом досудового розслідування також на законних підставах та за правилами ст.ст.223, 615 КПК не залучалися поняті, оскільки проводилась повна відеофіксація слідчої дії.

Також, слід зазначити, що не будь яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказів автоматично тягне необхідність визнавати їх недопустимими.

Вказане узгоджується з позицією викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року (справа №756/10060/17), в якій зазначено, що невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

За наведених обставин, доводи прокурора про безпідставне визнання місцевим судом протоколу огляду недопустимим доказом, колегія суддів визнає слушними, а вирок суду в цій частині необґрунтованим.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині підстав визнання доказів недопустимими.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Скадовської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Теплодарського районного суду Одеської області від 17.05.2024 року в кримінальному проваджені №0000043 від 04.04.2022 року, яким ОСОБА_9 , засуджений за ч.5 ст.111-1 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на недопустимість доказу: протокол огляду від 08.05.2023 року приміщення кабінету №48 Служби автомобільних доріг у Херсонській області, за адресою: м. Херсон, вул. Поповича, 23, та вилучені під час огляду документи.

Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується протоколом огляду від 08.05.2023 року приміщення кабінету №48 Служби автомобільних доріг у Херсонській області, за адресою: м. Херсон, вул. Поповича, 23, та вилученими під час нього документами.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4