ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/483/25 Справа № 194/684/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000271 за апеляційними скаргами прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2024 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.4 ст.296 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання не достатньо враховано особу обвинуваченого, який вчинив умисний злочин проти громадської безпеки, щиро не розкаявся, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати як незаконний, ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим на підставі відсутності складу злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та закрити кримінальне провадження.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом при доведенні факту вчинення хуліганства не визначено зміст та ознаки «грубого порушення» громадського порядку, а лише процитовано визначення, не розкриваючи ознак хуліганства.

Також судом не враховано, що порушення громадського порядку ще не свідчить про вчинення кримінально караного хуліганства.

Стверджує, що судом не встановлена та доказами не підтверджена наявність в його діях явної неповаги до суспільства, що виключає визнання злочину хуліганством.

Зазначає, що судом не вказано, в яких саме його діях чи їх наслідках виразилася особлива зухвалість чи винятковий цинізм.

Також судом проігноровано факт того, що потерпілий ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, своїми діями спровокував його і він був вимушений зупинити протиправні дії потерпілого, що підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 19.05.2022 року за участю потерпілого ОСОБА_10 та показами свідків.

Вказує на те, що факт відсутності мотиву явної неповаги до суспільства з його сторони відсутній, адже сам потерпілий ОСОБА_10 у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 22.10.2021 року зазначив, що невідомі особи на грунті раптово виниклих неприязних відносин нанесли йому тілесні ушкодження.

Стверджує, що судом не враховано те, що він у період з 21.10.2021 року по 22.10.2021 року на добовому чергуванні не перебував, а тому не встановлено факту протиправних його дій як працівника поліції.

Окрім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні речові докази у вигляді електрошокеру, також не доведено застосування ним спеціально пристосованого предмету для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , так як відповідна експертиза не була проведена.

Зазначає, що слідчим необгрунтовано постановою від 31.05.2022 року було перекваліфіковано його дії з ч. 1 ст. 125 КК України на ч. 4 ст. 296 КК України з підстав застосування елетрошокового пристрою, при цьому слідчим зазначено про конфлікт, який раптово виник з невстановлених мотивів, що підтверджує факт відсутності мотиву та умислу складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Також з епікризу від 05.11.2021 року вбачається, що результат медичного огляду потерпілого затверджувала його мати - ОСОБА_11 , яка займає посаду медичного директора з медперсоналу та є заінтересованою особою у кримінальному провадженні.

Стверджує, що судом було проігноровано, що в повідомленні про підозру від 31.05.2022 року, повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 13.06.2022 року, обвинувальному акті від 14.06.2022 року, обвинувальному акті від 04.03.2024 року неправильно зазначено його дані, а саме по батькові та місце його роботи, при цьому таке порушення повинно було бути підставою для повернення обвинувального акта прокурору через його невідповідність вимогам КПК України.

Вказує на те, що з відеозапису з камер відеоспостереження з магазину «Нектар» та протоколу огляду від 14.05.2022 року не можливо встановити та підтвердити осіб, які брали участь у конфлікті.

Зазначає, що суд, розглядаючи цивільний позов потерпілого в частині моральної шкоди, не взяв до уваги, що ОСОБА_10 не надано доказів на підтвердження завдання йому моральної шкоди, також в позовній заяві не зазначено, в чому ця шкода полягає, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно, не вказано та не обгрунтовано розмір шкоди та якими доказами це підтверджується.

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2024 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Цим же вироком з ОСОБА_9 стягнуто на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 25 000 грн, в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 239,81 грн.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 , займаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції ВП №1 Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області, спільно з особою, щодо якої виділено матеріал в окреме провадження, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, маючи на меті показати свою винятковість та розгнузданість, пов?язаного з неповагою до особи та людської гідності, байдужим ставленням до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, усвідомлюючи, що знаходяться в громадському місці, де перебуває значна кількість людей, 21.10.2021 року близько 23.10 годин безпричинно розпочали конфлікт із громадянином ОСОБА_10 .

В ході вищевказаного конфлікту особа, щодо якої виділено матеріал в окреме провадження, наніс один удар кулаком правої руки потерпілому ОСОБА_10 в обличчя. Після чого в ході вищевказаного конфлікту приєднався ОСОБА_9 , який діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у фізичному насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень, безпричинно, умисно наніс ОСОБА_10 , два удари кулаком правої руки в ділянку грудної клітки останньому, внаслідок чого ОСОБА_10 впав на землю. Також наніс декілька ударів електрошоковим пристроєм в ділянку грудної клітки ОСОБА_10 , який мав при собі. Після цього особа, щодо якої виділено матеріали в окреме провадження, наніс ще два удари кулаком правої руки в ділянку грудної клітки ОСОБА_10 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганських дій, особа щодо якої виділено матеріали в окреме провадження, спільно з ОСОБА_9 умисно та безпричинно по черзі нанесли потерпілому ОСОБА_10 численні (не менше 15-ти) удари кулаками обох рук в ділянку обличчя та грудної клітки. Після чого, особа щодо якої виділено матеріали в окреме провадження, продовжуючи свої злочинні дії, наніс ще один удар правою ногою в область грудної клітини. Після отримання вказаних тілесних ушкоджень, близько 23.20 годин, потерпілий ОСОБА_10 з метою припинення протиправних дій відносно себе, переховуючись від нападників, направився до автомобільно-заправочної станції «АВІАС», яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Харківська, б.22, щоб повідомити працівників АЗС про вказані протиправні дії з метою подальшого виклику правоохоронних органів.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганських дій, особа щодо якої виділено матеріали в окреме провадження, спільно з ОСОБА_9 прослідували за ОСОБА_10 до приміщення АЗС «ABIAC», яка розташована за вищевказаною адресою. Знаходячись у вказаному приміщенні, особа щодо якої виділено матеріали в окреме провадження, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у фізичному насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень, безпричинно, умисно наніс ОСОБА_10 удар головою в область обличчя. Після чого ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_10 правою рукою, внаслідок чого останній сів на стілець та наніс ОСОБА_10 удар правою рукою в область обличчя. В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_9 наніс чотири удари кулаком правої руки в ділянку грудної клітки ОСОБА_10 . Також ОСОБА_9 наніс один удар електрошоковим пристроєм в ділянку грудної клітки ОСОБА_10 .

Протиправні дії ОСОБА_9 та особи, щодо якої виділено матеріал в окреме провадження тривали до 23.45 годин, а саме до моменту прибуття працівників поліції на територію АЗС «АВІАС».

В результаті злочинної діяльності, особи, щодо якої виділено матеріали в окреме провадження, та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_10 завдано фізичного болю, а також спричинено останньому тілесні ушкодження у вигляді параорбітальної гематоми праворуч, множинних саден голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, садна на шкіряних покровах передньої поверхні черева праворуч по середньо-ключичній лінії на відстані 2 см донизу від пупка та на 2 см праворуч від середньої умовної лінії живота, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_9 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Так, суд першої інстанції, дійшовши висновку про те, що у діях ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, повинен був сформулювати визнане доведеним обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК України, вказавши, в тому числі, місце початку вчинення цього кримінального правопорушення, зазначивши лише про місце, де було продовжено дії обвинуваченого.

Водночас, судом першої інстанції у встановлених судом обставинах зазначено лише про те, що інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення було вчинено у громадському місці, при цьому не встановлено конкретне місце, де потерпілому було спричинено тілесні ушкодження, що є порушенням вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України та п.1 ч.1 ст.91 КПК України.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що для правильної кваліфікації дій особи необхідним є встановлення та перевірка судом усіх обов`язкових ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, які конкретно дії винної особи містять відповідні ознаки та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а саме у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

При цьому підставою для кваліфікації злочину як хуліганство стало саме застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Колегія суддів звертає увагу на те, що кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці охоронювані законом цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Окрім того, диспозиція ч. 4 ст. 296 КК України передбачає відповідальність за вчинення хуліганства із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Водночас предметами, спеціально пристосованими або заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень, є будь-які речі, що не належать до зброї, які видозмінені чи спеціально знаходилися у винного з метою завдання тілесних ушкоджень під час хуліганства (металевий прут, камінь, розбита пляшка тощо).

Отже, наведені кваліфікуючі ознаки вказаного злочину є самостійними та відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в суді. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 06.06.2018 (справа № 331/2372/15-к).

Проте, усупереч наведеному, суд першої інстанції кваліфікувавши дії ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК України, а саме у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для на нанесення тілесних ушкоджень, а саме електрошокера, в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у вироку обмежився лише перерахуванням доказів, не розкривши їх зміст, детально не проаналізувавши кожний з них та не надавши їм системного аналізу, а також не навівши переконливих доводів стосовно обставин, які вони засвідчують, тільки зазначивши, що цими доказами підтверджується застосування ОСОБА_9 предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, при цьому не навів належного і вмотивованого обґрунтування своїх висновків, враховуючи те, що електрошокер, за допомогою якого за версією сторони обвинувачення був вчинений злочин, в ході досудового розслідування виявлений не був, речовим доказом у цьому кримінальному провадженні не визнавався, також в матеріалах провадження у судово-медичній експертизі відсутній висновок про те, що будь-які виявлені тілесні ушкодження чи інші сліди на тілі ОСОБА_10 здійснені від дії електрошокера, хоча в дослідницькій частині наявні обставини зі слів потерпілого щодо застосування електрошокера. Однак вказані розбіжності не були усунені.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим хуліганства з особливою зухвалістю, із застосуванням спеціально пристосованого предмета для нанесення тілесних ушкоджень, а саме електрошокера, документально не підтверджені у зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження висновку судово-медичної експертизи про заподіяння потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, саме електрошокером. Зазначене узгоджується із правовими позиціями, викладеними в постановах Верховного Суду від 17.08.2021 року (справа № 464/1795/18), 12.10.2021 року (справа № 265/935/17), 06.10.2022 року (справа № 554/1940/20), 15.10.2024 року (справа № 466/10540/19).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не встановив усіх ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а саме, що стосується застосування особою предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, - електрошокера, у зв`язку з чим неможливо дійти беззаперечного висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що висновок експерта № 104, в якому зазначено виявлені у потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження, був складений також з урахуванням епікризу від 05.11.2021 року (а.п.37 т.1), в якому зазначений результат огляду ОСОБА_10 , та який підписаний, в тому числі, ОСОБА_11 , яка відповідно до апеляційної скарги обвинуваченого є матір`ю потерпілого, однак судом першої інстанції в порушення вимог КПК України не було надано належної оцінки тій обставині, що епікриз був підписаний матір`ю потерпілого та у вироку не зазначено чи впливає вказана обставина на допустимість таких доказів як епікриз та висновок експерта № 104.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки встановлені обставини впливають на законність рішення щодо ОСОБА_9 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

У разі ж доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, призначене покарання за вказаною статтею вважати справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, оскільки вимога прокурора щодо призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання, у зв`язку з неповним врахуванням суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи обвинуваченого, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, так як судом відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України фактично враховані всі обставини при призначенні покарання, а саме: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем попередньої служби характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також, що шкоду потерпілому не відшкодував та не вибачився перед ним; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, що стало підставою для призначення судом обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 4 ст. 296 КК України, а саме на строк, що перевищує його мінімальну межу, при цьому вимога прокурора щодо збільшення цього покарання на 6 місяців не вказує на невідповідність призначеного покарання.

Посилання прокурора на те, що обвинувачений щиро не розкаявся колегія суддів вважає безпідставним, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК України не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2024 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2024 року задовольнити частково.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2024 року щодо ОСОБА_9 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4