ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/9422/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1755/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 червня 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженя м.Ізюм Харківської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого :

-26.05.2000 Ізюмським районним судом Харківської області за ч.2 ст.206 КК України (в редакції Закону від 1960 року) на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.45 КК України (в редакції Закону від 1960 року) з іспитовим строком - 2 роки та штрафом на користь держави у розмірі 170 гривень;

-05.08.2002 Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ст..ст.70. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі постанови Балаклійського районного суду Харківської області від 12.01.2005 був умовно-достроково звільнений 20.01.2005 від відбування покарання на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 18 днів;

-18.07.2005 Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-14.11.2005 Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі постанови Балаклійського райсуду Харківської області від 07.12.2007 був умовно-достроково звільнений 17.12.2007 від відбування покарання на не відбутий строк 10 місяців 15 днів;

-07.05.2008 Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.315, ст.ст.70, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавленні волі з конфіскацією майна;

-11.11.2008 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.ч.2, 3 ст.185, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України на 5 років 6 місяців позбавленні волі, на підставі постанови Балаклійського райсуду від 03.05.2012 був умовно-достроково звільнений 11.05.2012 від відбування покарання на не відбутий строк 1 рік 3 місяці 6 днів;

-09.01.2014 Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ст.ст.70,71 КК України на 4 роки позбавленні волі, на підставі постанови Балаклійського райсуду від 12.08.2015 був умовно-достроково звільнений 20.08.2015 від відбування покарання на не відбутий строк 11 місяців 22 дні;

-13.12.2018 Ізюмським міськрайонним судом Харківської області зач.2 ст.121, ст.71 КК України на 7 років 3 місяці позбавлення волі;

-21.12.2019 Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.369 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-12.11.2020 Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.ст.70, 71 КК України на 4 роки 8 місяців позбавлення волі, ухвалою Харківського апеляційного суду від 18.02.2021 зазначений вирок суду змінено, застосовано приписи ч.4 ст.70 КК України, та визначено до відбуття 4 роки 7 місяців позбавлення волі, 22.01.2024 було звільненоно з місць позбавлення волі по відбуттю строку призначеного покарання,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, 15 лютого 2024 року, у вечірній час доби, більш точно час встановити під час досудового розслідування та судового розгляду не сталось можливим, підсудний ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_2 , до якого мав вільний доступ, звернув увагу на розташований у кімнаті належний потерпілій ОСОБА_8 телевізор ТМ «Mystery» вартістю 2250 гривен, на таємне викрадення якого у підсудного ОСОБА_7 виник злочинний умисел.

Після чого, підсудний ОСОБА_7 , будучи обізнаним про дію Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який було продовжено Указом Президента України №49/2024 від 05.02.2024 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05:30 години 14.02.2024 строком на 90 діб, та Закону України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», діючи умисно, повторно, у період воєнного стану поширеного на території України, із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна - належного потерпілій ОСОБА_8 телевізора ТМ «Mystery», до якого він мав вільний доступ, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_8 телевізор ТМ «Mystery», та з місця вчинення злочину з викраденим зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду у вказаній сумі.

Крім того, 16 лютого 2024 року, у вечірній час доби, більш точно час встановити під час досудового розслідування та судового розгляду не сталось можливим, підсудний ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_2 , до якого мав вільний доступ, звернув увагу на розташовані у кімнаті належні потерпілій ОСОБА_8 обігрівач ТМ «UP» вартістю 1491 гривна та порохотяг ТМ «Philips» вартістю 3129 гривен 30 копійок, на таємне викрадення яких у підсудного ОСОБА_7 виник злочинний умисел.

Після чого, підсудний ОСОБА_7 , будучи обізнаним про дію Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який було продовжено Указом Президента України №49/2024 від 05.02.2024 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05:30 години 14.02.2024 строком на 90 діб, та Закону України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», діючи умисно, повторно, у період воєнного стану поширеного на території України, із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна - належних потерпілій ОСОБА_8 обігрівача ТМ «UP» та порохотяга ТМ «Philips», до яких він мав вільний доступ, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_8 обігрівач ТМ «UP» та порохотяг ТМ «Philips», та з місця вчинення злочину з викраденим зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 4620 гривен 30 копійок.

Крім того, 20 лютого 2024 року, у денний час доби, більш точно час встановити під час досудового розслідування та судового розгляду не сталось можливим, підсудний ОСОБА_7 перебуваючи на прибудинкової території домоволодіння АДРЕСА_3 , до якої мав вільний доступ, звернув увагу на розташовану під навісом належну потерпілій ОСОБА_9 бензинову газонокосарку ТМ «Consillium» вартістю 5500 гривен, на таємне викрадення якої у підсудного ОСОБА_7 виник злочинний умисел.

Після чого, підсудний ОСОБА_7 , будучи обізнаним про дію Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який було продовжено Указом Президента України №49/2024 від 05.02.2024 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05:30 години 14.02.2024 строком на 90 діб, та Закону України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», діючи умисно, повторно, у період воєнного стану поширеного на території України, із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна - належної потерпілій ОСОБА_9 бензинової газонокосарки ТМ «Philips», до якої він мав вільний доступ, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрав належну потерпілій ОСОБА_9 бензинову газонокосарку ТМ «Philips», та з місця вчинення злочину з викраденим зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду у вказаній сумі.

Крім того, 19 березня 2024 року, у денний час доби, більш точно час встановити під час досудового розслідування та судового розгляду не сталось можливим, підсудний ОСОБА_7 перебуваючи у під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_4 , до якого мав вільний доступ, звернув увагу на належну потерпілій ОСОБА_10 камеру відеоспостереження ТМ «Vitotek» моделі «FD 8369A-V» вартістю 7872 гривни 70 копійок, яка була розташована на стіні над дверима квартири АДРЕСА_5 , на таємне викрадення якої у підсудного ОСОБА_7 виник злочинний умисел.

Після чого, підсудний ОСОБА_7 , будучи обізнаним про дію Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який було продовжено Указом Президента України №49/2024 від 05.02.2024 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05:30 години 14.02.2024 строком на 90 діб, та Закону України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», діючи умисно, повторно, у період воєнного стану поширеного на території України, із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна - належної потерпілій ОСОБА_10 камери відеоспостереження ТМ «Vitotek» моделі «FD 8369A-V», до якої він мав вільний доступ, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрав належну потерпілій ОСОБА_10 камеру відеоспостереження ТМ «Vitotek» моделі «FD 8369A-V», та з місця вчинення злочину з викраденим зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду у вказаній сумі.

Крім того, 19 березня 2024 року, у денний час доби, більш точно час встановити під час досудового розслідування та судового розгляду не сталось можливим, підсудний ОСОБА_7 перебуваючи у під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_4 , до якого мав вільний доступ, звернув увагу на належну потерпілій ОСОБА_11 систему відеонагляду ТМ «Indor Station моделі «V70 RM» вартістю 2792 гривни 25 копійок, яка була розташована на стіні над дверима квартири АДРЕСА_6 , на таємне викрадення якої у підсудного ОСОБА_7 виник злочинний умисел.

Після чого, підсудний ОСОБА_7 , будучи обізнаним про дію Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який було продовжено Указом Президента України №49/2024 від 05.02.2024 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05:30 години 14.02.2024 строком на 90 діб, та Закону України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», діючи умисно, повторно, у період воєнного стану поширеного на території України, із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна - належної потерпілій ОСОБА_11 системи відеонагляду ТМ «Indor Station моделі «V70 RM», до якої він мав вільний доступ, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрав належну потерпілій ОСОБА_11 систему відеонагляду ТМ «Indor Station моделі «V70 RM» та з місця вчинення злочину з викраденим зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду у вказаній сумі.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги особи, яка її подала

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень та змін, обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, посилається на суворість призначеного йому покарання та зазначає, що він має тяжкі захворювання туберкульоз та постійно проходить стаціонарний курс лікування; є інвалідом ІІ групи; усі крадіжки вчинив внаслідок тяжкого сімейного та матеріального становища, оскільки через наявність хвороби не має можливості працевлаштуватися;потерпілі не мають до нього жодних претензій; має постійне місце проживання та реєстрації за якими характеризується позитивно; має паспорт та ідентифікаційний код; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; має матір похилого віку, яка проживає одна. Наголосив, що перебуваючи у СІЗО захворів на ще одне тяжке захворювання ОСОБА_12 . Вважає, що його перебування у СІЗО становить небезпеку для його здоров`я. Просить переглянути вирок суду з урахуванням Закону України від 18 липня 2024 року № 3886-IX та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України 3 роки позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого лише в частині зміни вироку суду через набрання чинності Закону України від 18 липня 2024 року № 3886-IX на момент апеляційного розгляду.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст.51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч.5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 15.02.2024 за епізодом стосовно ОСОБА_8 , 16.02.2024 за епізодом стосовно ОСОБА_8 , 20.02.2024 за епізодом стосовно ОСОБА_9 , 19.03.2024 за епізодом стосовно ОСОБА_10 , 19.03.2024 за епізодом стосовно ОСОБА_11 .

Станом на 01.01.2024 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 3028 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1514 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, становив 3028 грн. (1514?2=3028).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_8 на суму 2250 грн., ОСОБА_11 на суму 2792 грн. 25 коп., що не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_11 була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст.58 Конституції України і ст.5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК України, посилання у вироку суду на скоєння обвинуваченим 15.02.2024 за епізодом стосовно ОСОБА_8 , 19.03.2024 за епізодом стосовно ОСОБА_11 таємного викрадення майна, вчиненого в умовах воєнного стану, підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Разом з тим, що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі через суворість, то вони є необґрунтованими.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався, у тому числі, за вчинення умисних кримінальних правопорушень проти власності, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставини.

Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого про вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, є безпідставними, оскільки як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про вчинення останнім кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких обставин.

Що стосується посилання обвинуваченого на наявність у нього матері похилого віку, відсутність претензій з боку потерпілих, то це саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для призначення останньому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

З цих же підстав колегія суддів не бере до уваги посилання обвинуваченого на наявність у нього тяжкого захворювання туберкульозу.

Крім того, стороною захисту не було надано доказів на підтвердження неможливості ОСОБА_7 , у зв`язку із захворюванням, знаходитися під вартою.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Слід відзначити, що зменшення об`єму обвинувачення, не спростовує систематичний характер протиправної діяльності ОСОБА_7 та вказує на підвищену суспільну небезпечність останнього та обґрунтовує необхідність залишення покарання незмінним.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за епізодами крадіжок від 15.02.2024 стосовно майна ОСОБА_8 , 19.03.2024 стосовно майна ОСОБА_11 .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України за епізодами крадіжок від 16.02.2024 стосовно майна ОСОБА_8 , 20.02.2024 стосовно майна ОСОБА_9 , 19.03.2024 стосовно майна ОСОБА_10 на 5 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: