Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/117/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2025 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000141 від 27 січня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2024 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено: за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_8 , а саме з 30 червня 2024 року.

Ухвалено про зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , з 30 червня 2024 року по дату набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 41 813,72 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 50 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини цієї справи, кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону вказуючи на те, що суд допустив помилку і у вироку неправильно вказав про те, що строк відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати не з дня ухвалення вироку, а з 30.06.2024 року, тобто з дня затримання ОСОБА_8 .

Окрім того прокурор вважає, що суд вказав у вироку про зарахування ОСОБА_8 в строк покарання період знаходження під вартою з 30.06.2024 року, при цьому не вказавши кінцеву дату попереднього ув`язнення, яке повинно бути зараховане ОСОБА_8 у строк відбування покарання.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції та звільнити його підзахисного від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 під час досудового розслідування та в суді першої інстанції свою вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, давав правдиві показання, тим самим сприяв слідству у розкритті злочину, має міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується задовільно, офіційно працевлаштований, бажає відшкодувати потерпілим завдані збитки.

Наведені обставини, а також відсутність обтяжуючих обставин, на думку захисника ОСОБА_7 свідчать про можливість призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, що в цілому буде сприяти меті загальної та спеціальної превенції.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану та викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів, при слідуючих обставинах.

Так, 25.01.2024 близько 21:00 години, більш точного часу в ході проведення судового розслідування встановити не представилось можливим, тобто в період якого, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-IX від 24.02.2022 (зі змінами) ОСОБА_8 йшов по вул.. Садовій в м. Олександрія Кіровоградської області та помітив, що попереду нього іде невідомий чоловік, яким виявився ОСОБА_10 та на думку ОСОБА_8 , перебував в стані алкогольного сп`яніння. Не втримавши рівновагу ОСОБА_10 впав на землю. ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 аби допомогти йому підвестися. Після того, як ОСОБА_8 допоміг підвестися ОСОБА_10 , то ОСОБА_8 побачив, що на землі лежали мобільний телефон та банківська картка, які випали з кишені ОСОБА_10 , який цього не помітив.

В цей час, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел спрямований на заволодіння майном належним потерпілому ОСОБА_10 . Реалізовуючи свій злочинний прямий умисел, діючи умисно, з корисливою метою, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання ОСОБА_8 потайки від потерпілого ОСОБА_10 підняв речі, а саме: мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 12 Pro 5G Midnight Black 6/128 Gb», вартістю 8 848 гривень 82 копійки та банківську картку відкриту в АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , які потайки поклав собі в карман.

ОСОБА_8 попрощавшись з потерпілим ОСОБА_10 пішов у своєму напрямку. Відійшовши від місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 переглянув викрадені речі, а саме: мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 12 Pro 5G Midnight Black 6/128 Gb», вартістю 8 848 гривень 82 копійки та банківську картку відкриту в АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 . ОСОБА_8 розумів, що з банківської картки, яка відкрита в АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 можна незаконно зняти грошові кошти.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний прямий умисел, діючи умисно, з корисливою метою, в умовах воєнного стану, таємно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання ОСОБА_8 з банкомату АТБ 283, за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Садова, буд. № 41-А 25.01.2024 у період з 21.20 год. по 21.23 год. зняв 15 000 грн., трьома різними транзакціями по 5 000 грн., після чого, у період з 21.59 год. по 06.31 год. 26.01.2024 з вказаної банківської картки потерпілого перерахував на Інтернет розваги 9 564,90 гривень, після чого 26.01.2024 у період часу з 06.32 год. по 06.39 год. зняв 8 400 грн, трьома транзакціями у сумі 5 000 грн., 3 000 грн., 400 грн. у банкоматі за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, проспект Соборний, буд. № 107.

Таким чином в результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 спричинено майнову шкоду на суму 41 813 гривень 72 копійки.

Крім того, 25.01.2024 близько 21:00 години, більш точного часу в ході проведення судового розслідування встановити не представилось можливим, тобто в період якого, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-IX від 24.02.2022 (зі змінами) ОСОБА_8 йшов по вулиці Садовій в місті Олександрія Кіровоградської області та помітив, що попереду нього іде невідомий чоловік, яким виявився ОСОБА_10 та на думку ОСОБА_8 , перебував в стані алкогольного сп`яніння. Не втримавши рівновагу ОСОБА_10 впав на землю. ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 аби допомогти йому підвестися. Після того, як ОСОБА_8 допоміг підвестися ОСОБА_10 , то ОСОБА_8 побачив, що на землі лежали мобільний телефон та банківська картка, які випали з кишені ОСОБА_10 , який цього не помітив.

В цей час, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел спрямований на заволодіння банківської картки відкриту в АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 . Реалізовуючи свій злочинний прямий умисел, з корисливою метою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання ОСОБА_8 викрав банківську картку відкриту в АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , яка є офіційним документом, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Крім того, 20.05.2024, близько 12.00 години, тобто в період якого, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-IX від 24.02.2022 (зі змінами), діє воєнний стан, ОСОБА_8 зайшов у магазин «Файно Маркет № 104» за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, вул.. 6-го Грудня, будинок № 139А. Перебуваючи о 12.13 год. біля автомату для приготування кави останній помітив, що працівниця магазину ОСОБА_11 залишила на столі мобільний телефон «Motorola G32 6/128 gb» та пішла до торгової зали. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка). Реалізуючи свої умисні злочинні дії ОСОБА_8 о 12.16 год. усвідомлюючи протиправний характер своїх умисних дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану викрав зі столу мобільний телефон «Motorola G32 6/128 gb» вартістю 3 925 гривні

У подальшому ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 3 925 гривень.

Заслухавши доповідь судді, в дебатах думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану та викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів, в апеляційних скаргах прокурором та захисником не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікацій неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України та ч.1 ст.357 КК України.

ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду, обставини цієї справи, які викладені у вироку суду не оспорював, стверджує, що вину визнає повністю, у вчиненому розкаюється.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність виходячи з наступного.

Так, за змістом положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається, у тому числі рішення про початок строку відбування покарання та залік досудового тримання під вартою.

В даному випадку матеріалами кримінального провадження підтверджується, що згідно протоколу затримання ОСОБА_8 на підставі ухвали Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.06.2024 року, встановлено, що ОСОБА_8 затримано з метою приводу до суду для обрання запобіжного заходу 30.06.2024 року о 21.06 год. (а.п.133-134)

Так, відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку зазначає рішення щодо заліку досудового тримання під вартою. При цьому, суд у вироку вказав про зарахування ОСОБА_8 в строк покарання період знаходження під вартою з 30.06.2024 року. При цьому суд повинен вказати кінцеву дату попереднього ув`язнення, яке повинно бути зараховане особам у строк відбування покарання до часу поставлення вироку та співвідношення його зарахування.

Також, у резолютивній частині вироку суд повинен вказати спеціальну норму кримінального закону, яка визначає зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме ч.5 ст.72 КК України.

Однак суд цього не зробив, допустив помилку не вказавши кінцеву дату попереднього ув`язнення, а також неправильно вказав про те, що строк відбування покарання рахується з моменту затримання ОСОБА_8 30 червня 2024 року, при тому, що строк відбування покарання має обраховуватися з дня проголошення вироку.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та порушені вимоги кримінального процесуального закону (ч. 4 ст. 374 КПК України), що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного прокурором вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, оскільки суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, один з яких є кримінальним проступком інший тяжким злочином, особу ОСОБА_8 , який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не одружений, не працює, в лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання, із застосуванням ст.70 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, є достатнім та справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з застосуванням положень ст.75 КК України, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишена без задоволення, а вирок суду першої інстанції в частині початку строку відбування покарання та заліку досудового тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 слід змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2024 року в кримінальному провадженні № 0000141 від 27 січня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185 ч.1 ст.357 КК України змінити.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту ухвалення вироку, а саме з 22 жовтня 2024 року.

На підставі ч.5 ст.72 КПК України обвинуваченому ОСОБА_8 зарахувати у строк відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 30.06.2024 року до вступу вироку в законну силу, а саме 18.02.2025 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2024 року в кримінальному провадженні № 0000141 від 27 січня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185 ч.1 ст.357 КК України - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4