ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/1348/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 28 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному 03 липня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000514, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 22 лютого 2024 року вироком Полтавського апеляційного суду за ч.4 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 день,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 28 березня 2024 року засуджено ОСОБА_9 :

- за ч.2 ст.190 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.1 ст.357 КК Українидо покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Полтавського апеляційного суду від 22 лютого 2024 року та визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він 22 червня 2023 року в період часу з 20:00 до 20:30 годин, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, знаходився за адресою: м. Харків, вул. Маршала Батицького 32/6, та діючи повторно, умисно, в період дії воєнного стану, під приводом зателефонувати попросив у ОСОБА_11 його мобільний телефон ТМ «Хіаоmі Redmi 9А 2/32» чорного кольору, вартістю 1860 грн., на що ОСОБА_11 , нічого не підозрюючи про його злочинний намір, довіряючи останньому, передав ОСОБА_9 вищевказаний мобільний телефон. ОСОБА_9 достовірно розуміючи, що наміру повертати майно він не має, під приводом здійснення телефонного дзвінка, відійшов від ОСОБА_11 , та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши вказаний мобільний телефон на свою користь та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, тим самим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 на суму 1860 грн.

Крім того, 10 липня 2023 року близько 05:20 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_9 знаходячись біля будинку, який розташований за адресою: м.Харків, вул. Ахієзерів 52, звернув увагу на пластикову платіжну карту АТ КБ «Комерційний банк «Приватбанк», із чіпом PayPass, № НОМЕР_1 , власником якої є ОСОБА_12 , яка знаходилась на землі та діючи умисно, привласнив офіційний документ, а саме: пластикову платіжну карту АТ КБ "Приватбанк", із чіпом PayPass, № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, утримуючи банківську картку при собі, тим самим привласнив вищезазначений офіційний документ.

Крім того, 10 липня 2023 року у період часу з 05:28 по 14:19 годину, ОСОБА_9 діючи умисно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, повторно, без відома та дозволу власника, за допомогою привласненої ним банківської карти АТ КБ «ПриватБанк» із чіпом PayPass, № НОМЕР_1 , власником якої є ОСОБА_12 , здійснив оплату покупок за придбаний ним товар: у магазині «Посад» за адресою: м. Харків, вул. Маршала Батицького, 22, на суму 333 грн., у магазині «Посад» за адресою: м. Харків, проспект Ювілейний 49/8 на суму 92,1 грн., у магазині «Сільпо» за адресою: м. Харків, проспект Тракторобудівників, 108 на суму 224,66 грн., а усього на загальну суму 649,76 грн.

Після цього, розуміючи, що з вищезазначеної банківської картки витрачені усі наявні на ній кошти, ОСОБА_9 викинув її у невстановленому в ході досудового розслідування місці.

Таким чином, ОСОБА_9 таємно викрав з банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» із чіпом PayPass, № НОМЕР_1 , власником якої є ОСОБА_12 , грошові кошти на загальну суму 649,76 грн., тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в апеляційній скарзі в редакції внесених до неї змін просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 28 березня 2024 року щодо ОСОБА_9 за обвинуваченням за ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України - скасувати, а кримінальне провадження закрити, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення про застосування ч.1 ст.70 КК України і призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування посилається на те, що вартість майна потерпілого ОСОБА_11 , яким обвинувачений заволодів шляхом обману та вартість таємно викраденого майна у потерпілого ОСОБА_12 є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі, наполягала на їх задоволенні.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та на момент ухвалення вироку відповідно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.190, ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, доведення винуватості, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Разом з тим, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України ОСОБА_9 вчинив 22 червня 2023 року (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_11 ) та 10 липня 2023 року (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_12 ).

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України: за епізодами від 22 червня 2023 року щодо потерпілого ОСОБА_11 та 10 липня 2023 року щодо потерпілого ОСОБА_12 становив 2684 грн. (1342?2=2684).

Як убачається з досліджених судом першої інстанцій матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну шкоду за епізодами:

-від 22 червня 2023 року потерпілому ОСОБА_11 на суму 1860 грн.;

-від 10 липня 2023 року потерпілому ОСОБА_12 на суму 649,76 грн.

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч.6 ст.3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість майна потерпілого ОСОБА_11 , яким обвинувачений заволодів шляхом обману становила 1860 грн.; вартість таємно викраденого майна у потерпілого ОСОБА_12 становила 649,76 грн., тобто ці суми були меншими за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме за 2023 рік - 2684 грн., колегія суддів вважає, що з огляду на передбачений ст.58 Конституції України і статтею 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинені ОСОБА_13 кримінальні правопорушення не підпадають (перестали ними бути) під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Враховуючи, що відповідно до положень Закону України № 3886-ІХ сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності - збільшилася, суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку наявні правові підстави для закриття кримінального провадження за пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, та проти такого закриття не заперечували учасники провадження.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягає задоволенню, вирок Московського районного суду м.Харкова від 28 березня 2024 року щодо ОСОБА_9 скасуванню в частині засудження його за ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України, а кримінальне провадження в цій частині обвинувачення - закриттю, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України. У зв`язку з чим, при визначенні остаточного покарання не застосовує положення ч.1 ст.70 КК України, а тому посилання на це у вироку підлягає виключенню.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.1 ст.357 КК України призначено в межах санкції та правил закону України про кримінальну відповідальність та сторонами не оскаржено.

Разом з тим, враховуючи, що ухвалою Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 вересня 2024 року ОСОБА_9 було звільнено від призначеного покарання за вироком Полтавського апеляційного суду від 22 лютого 2024 року, за ч.4 ст.185, ст.71 КК України, на підставі ст.74 КК України, у зв`язку з усуненням караності діяння, суд апеляційної інстанції при визначенні остаточного покарання не застосовує положення ст.71 КК України та посилання на це у вироку також підлягає виключенню. У зв`язку з чим, обвинувачений ОСОБА_9 підлягає звільненню з-під варти, у зв`язку з відбуттям покарання, призначеного за ч.1 ст.357 КК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 28 березня 2024 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 28 березня 2024 року щодо ОСОБА_9 в частині засудження його за ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України-скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення про застосування ч.1 ст.70, ст.71 КК України і призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Звільнити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти, у зв`язку з відбуттям покарання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4