Номер провадження: 11-кп/813/834/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.06.2024 у к/п № 0000280 від 12.05.2024 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 2, п. 4 ч. 3 ст. 59-1 КК України.

В силу ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком приєднано покарання, призначене вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 14.09.2021 у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподаткованих доходів громадян в сумі 17 000 грн та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік та штрафу у розмірі 1 000 неоподаткованих доходів громадян в сумі 17 000 грн. Покарання, призначені за цим вироком та вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 14.09.2021, визначено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат. Арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 23.05.2024 (справа №522/7663/24, провадження №1-кс/522/2763/24) скасовано.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, 12.05.2024, більш точного часу та місця не встановлено, шляхом знахідки придбав для особистого вживання особливо небезпечну психотропну речовину, а саме PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), яку він в подальшому почав зберігати у своїй сумці для особистого вживання, без мети збуту.

Так, 12.05.2024, приблизно о 21:07 год. ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: м. Одеса, провулок Обсерваторний біля буд. 9 був зупинений працівниками БПОП ГУНП в Одеській обл., які виявили та на місце події викликали слідчо-оперативну групу ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл., якою в ході проведення обшуку, 13.05.2024 у період часу з 01:10 год. по 01:15 год., у ОСОБА_9 було вилучено паперовий згорток із кристалічною речовиною білого кольору та поліетиленовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), кількісний вміст PVP склав 0,98 г., яку ОСОБА_9 , незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, вказує на те, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на те, що суд 1-ої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України не врахував, що на час ухвалення нового вироку стосовно ОСОБА_9 закінчився строк давності виконання попереднього обвинувального вироку Малиновського райсуду від 14.09.2021, а матеріали справи не містять даних про ухилення ОСОБА_9 від відбування покарання, призначеного цим вироком, а тому відсутні підстави для застосування положень ч.ч. 3 та 4 ст. 80 КК України та зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку.

За таких обставин прокурор ОСОБА_8 просить вирок Приморського райсуду м. Одеси від 28.06.2024 змінити, в частині призначеного покарання та виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку рішення про приєднання в силу ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, покарання, призначеного вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 14.09.2021 у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 грн.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, водночас обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про розгляд апеляційної скарги повідомлявся належним чином, натомість його захисник ОСОБА_10 подала до апеляційного суду заяву про здійснення апеляційного розгляду за її відсутності, не заперечувала проти задоволення скарги прокурора, в якій ставиться питання про покращення становища її підзахисного.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку прокурора, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Оскільки вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині та констатує, що дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора ОСОБА_8 в частині призначеного ОСОБА_9 покарання з таких підстав.

Так, з огляду на матеріали кримінального провадження, суд 1-ої інстанції, встановивши, що ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, після постановлення попереднього вироку Малиновським райсудом м. Одеси 14.09.2021 та до повного відбуття ним покарання за вказаним вироком, призначив йому остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, повністю невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді штрафу, та визначив виконувати вироки самостійно.

Натомість, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк 2 роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

За приписами ч. 3 ст. 80 КК України, перебіг давності виконання обвинувального вироку зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину (ч. 4 ст. 80 КК).

Ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом і питання його вирішення належить до компетенції суду, а отже цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.

Редакція ч. 3 ст. 80 КК України певним чином співвідноситься зі ст.ст. 389 та 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у ч. 3 ст. 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання при застосуванні ч. 3 ст. 80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить ч. 1 ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання (постанова Судової палати у кримінальних справах ВСУ від 24.12.2015, провадження № 5 - 324 кс 15).

Як встановлено під час апеляційного розгляду справи, з дня набрання чинності вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 14.09.2021 минуло більше двох років та на даний час вирок не виконано, а відтак дворічний строк давності виконання вироку в силу наведеної вище норми кримінального процесуального закону сплив ще у 2023 році.

Кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, за оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив 12.05.2024, тобто після спливу дворічного строку давності виконання попереднього вироку Малиновського райсуду м. Одеси від 14.09.2021.

Отже, апеляційний суд констатує, що перебіг давності виконання цього вироку з підстав, передбачених ч. 4 ст. 80 КК, не переривався.

Орім того, в матеріалах судового провадження відсутні дані і про те, що перебіг давності виконання вказаного обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 зупинявся, а саме: наявність обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, яким ОСОБА_9 визнано винуватим в ухиленні від відбування покарання, на що також слушно звернув увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Закінчення встановлених у ч.ч. 1 та 2 ст. 80 КК України строків давності виконання обвинувального вироку є підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому цим вироком покарання, з врахуванням положень частин третьої та четвертої цієї статті.

Покарання, строк давності виконання якого сплив відповідно до положень ст. 80 КК України, не може бути приєднано до покарання, призначеного за новим вироком, при вирішенні питання про призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України.

Суд у конкретному кримінальному провадженні може прийняти рішення щодо звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, за наявності для цього підстав, передбачених ст. 80 КК, не лише в порядку ст.ст. 537, 539 КПК, а й за наслідками розгляду справи, про що має бути зазначено в резолютивній частині рішення.

Такий висновок щодо правозастосування положень ст. 80 КК України, ст.ст. 537, 539 КПК України зробила Об`єднана палата ККС у складі ВС в постанові від 10.02.2025 по справі № 229/207/24 (провадження № 51 - 2789 кмо 24).

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд 1-ої інстанції наведені вище норми закону не врахував, та призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, приєднавши за сукупністю вироків невідбуте покарання у виді штрафу за попереднім вироком, строк давності виконання якого сплив відповідно до положень ст. 80 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, враховуючи допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні, в частині призначення ОСОБА_9 покарання, із мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 413, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.06.2024, яким ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частин вироку рішення про застосування ч. 1 ст. 71 та ч. 3 ст. 72 КК України, а саме: приєднання до призначеного покарання ОСОБА_9 покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 14.09.2021 у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4