Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/74/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2025 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000165 за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 26 червня 2024 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Ясинувата, Донецької області, українку, громадянку України, із повною загальною середньою освітою, заміжню, не працюючу, маючу на утриманні двох дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстровану АДРЕСА_1 , проживаючу АДРЕСА_2 ;

визнано винуватою та призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік.

Згідно з ч. 2 ст. 59-1 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 , протягом строку пробаційного нагляду, виконувати певні обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта для проведення експертизи у розмірі 2271 грн. 84 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винною у незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини без мети збуту, за наступних обставин.

20.02.2024 року близько 22:15 год. ОСОБА_8 перебувала на вул. Юрія Краснокутського в м. Кропивницькому, де у траві побачила прозорий, безбарвний полімерний зіп-пакет із кристалічною речовиною фіолетового кольору. За зовнішніми ознаками кристалічної речовини ОСОБА_8 зрозуміла, що дана речовина являться психотропною та в цей момент у неї виник умисел на незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Реалізовуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, в порушення вимог Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичнихзасобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними №62/95-ВР від 15.02.1995, забрала вищезазначений прозорий, безбарвний полімерний зіп-пакет із кристалічною речовиною фіолетового кольору, який залишила зберігати при собі, у лівій руці, тим самим вчинила незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту.

В подальшому, 20.02.2024 о 22:25 год. біля будинку №2Д по вул. Юрія Краснокутського в м. Кропивницькому працівниками поліції зупинено ОСОБА_8 у якої,у лівій руці, виявлено та в подальшому під час огляду місця події вилучено прозорий, безбарвний полімерний зіп-пакет із кристалічною речовиною фіолетового кольору, яка, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів речовин і виробів №CE-19/112-24/2467-НЗПРАП від 29.02.2024, містить особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, обіг якої заборонено, маса якої становить 0,1573 грама, яку ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала при собі без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої, просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити ухвалу, якою ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.74 КК України звільнити від призначеного за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої доводи обґрунтовує тим, що враховуючи положення ч.2 ст.4, ч.3 ст.5 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду ОСОБА_8 не може бути призначено, оскільки на час вчинення інкримінованого їй діяння такий вид покарання не був передбачений санкцією ч.1 ст.309 КК України, а внесені відповідно до п.89 ст.1 Закону України №3342-ІХ від 23.08.2023 зміни до ч.1 ст.309 КК України не пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшують становище особи, а відтак не мають зворотної дії у часі.

З урахуванням викладеного, суд І інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді пробаційного нагляду, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Вказує, що вирішуючи питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді виправних робіт або обмеження волі з огляду на особу обвинуваченої, яка не працює, має на утриманні 2 малолітніх дітей та положення ч.3 ст.61, ч.2 ст.57 КК України, до неї не можуть бути застосовані.

Призначення покарання у виді штрафу, навіть у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.309 КК України, що становить 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000 грн.), з урахуванням обставин та тяжкості вчиненого кримінального проступку, особи обвинуваченої, не може бути визнано справедливим внаслідок суворості.

Згідно із роз`ясненнями, викладеними в п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити провадження і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

За зазначених обставин наявні підстави для звільнення ОСОБА_8 від призначеного за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді пробаційного нагляду на підставі ч.1 ст.74 КК України, що узгоджується з практикою Верховного Суду (як приклад, постанова Верховного Суду від 27.07.2021 у справі №760/20159/20).

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню слід змінити у частині призначеного покарання, з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 309 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченої у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачену і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Так, санкція ч. 1 ст.309 КК України (в редакції від 22.11.2018), яка діяла на час вчинення обвинуваченою ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу в розмірі від 1 тисячі до 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 5 років.

Згідно із п.89 ст. 1 Закону України №3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», який набрав чинності 28.03.2024, внесено зміни до абзацу 2 ч.1 ст.309 КК України та викладено у такій редакції «караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк».

Положення ч.3 ст.5 КК України передбачають, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до положень ст.51 КК України пробаційний нагляд є більш суворим видом покарання ніж штраф або виправні роботи, та менш суворим ніж обмеження волі.

Таким чином, враховуючи положення ч.2 ст.4, ч.3 ст.5 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду ОСОБА_8 не може бути призначено, оскільки на час вчинення інкримінованого їй діяння такий вид покарання не був передбачений санкцією ч.1 ст.309 КК України, а внесені відповідно до п.89 ст.1 Закону України №3342-ІХ від 23.08.2023 зміни до ч.1 ст.309 КК України не пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшують становище особи, а відтак не мають зворотної дії у часі.

З урахуванням викладеного, суд І інстанції, призначаючи обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді пробаційного нагляду, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

При цьому, колегія суддів, вирішуючи питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України вважає за необхідне зазначати, що покарання у виді виправних робіт або обмеження волі з огляду на особу обвинуваченої, яка не працює, має на утриманні 2 малолітніх дітей та положення ч.3 ст.61, ч.2 ст.57 КК України, до неї не можуть бути застосовані.

Призначення покарання у виді штрафу, навіть у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.309 КК України, що становить 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000 грн.), з урахуванням обставин та тяжкості вчиненого кримінального проступку, особи обвинуваченої, не може бути визнано справедливим внаслідок суворості.

Згідно із роз`ясненнями, викладеними в п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити провадження і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Відповідно до ч.1 ст.74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання може застосовуватися судом у випадках, передбачених КК України.

За таких обставин та з урахуванням особи обвинуваченої наявні підстави для звільнення останньої від призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді пробаційного нагляду на підставі ч. 1 ст. 74 КК України, що узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеної у постанові Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 760/20159/20.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 26 червня 2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ч. 1 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)