ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/668/25 Справа № 183/6911/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження №0000886 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2024 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кринички Дніпропетровської обл., громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця за мобілізацією, в посаді стрільця-номера обслуги 3 парашутно-десантної роти 1 парашутно-десантного батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 3 ст. 78, ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком від 17.05.2023 р. Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду Старший солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, в посаді стрілець-номер обслуги 3 парашутно-десантної роти 1 парашутно - десантного батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 28.08.2022, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, з метою ухилитись від військової служби в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , що дислокується поблизу АДРЕСА_2 (більш точна адреса не розголошується в умовах воєнного стану), проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, ввірених йому за посадою, заходів для повернення до пункту дислокації військової частини НОМЕР_2 не приймав, про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв, та був незаконно відсутній на військовій службі до 04.06.2024, коли був затриманий органом досудового розслідування в порядку ст. 208 КПК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Обгрутовуючи заявлені вимоги захисник посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ст. 401 КК України. Так, захисник вказує, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений вину у вчиненому визнав, погодився з юридичною оцінкою його діянь, виявив бажання продовжити нести військову службу та надав згоду командира, що є беззаперечною підставою для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

При цьому, захисник не погоджується висновками суду стосовно того, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку визначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.05.2023 року, який його засуджено за ч. 4 ст. 407 КК України, оскільки обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 не містить посилання на вказані обставини .

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу та з підстав наведених в ній просили вирок суду скасувати та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника та просила залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Перевіряючи доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині безпідставної відмови суду в задоволенні клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, апеляційний суд зазначає таке.

Так, із матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за обставин, які викладені в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі, у зв`язку з чим кримінальне провадження було розглянуто, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, судом належним чином роз`яснено учасникам кримінального провадження наслідки такого розгляду справи, з чим останні погодились, так як не оспорювали обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , зазначених в обвинувальному акті.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням захисник подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на безпідставність рішення суду про відмову в задоволенні клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст.401 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За правилами ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Отже, однією з умов звільнення особи від кримінальної відповідальності, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, є вчинення особою під час дії воєнного стану вперше кримінального правопорушення, передбаченого статтями 407, 408 КК України.

В межах цього кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, яке ним було вчинене в період часу з 28.08.2022 до 04.06.2024 .

Водночас всупереч твердження захисника, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, є триваючим злочином, оскільки початком його вчинення вважається момент фактичного самовільного залишення військової частини або місця служби, а кінцем - день повернення в частину або затримання поза межами частини.

Як правильно встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 є особою раніше судимою за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.05.2023 за вчинення в період з 15.04.2019 р. до 26.02.2022 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України. Цим вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, від відбування якого останнього було звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

А відтак, враховуючи, що 24.02.2022 року Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» на всій території України введено воєнний стан, й моментом закінчення вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України є 26.02.2022 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, про відсутність підстав вважати, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, вчинене обвинуваченим вперше в період дії воєнного стану.

Разом з цим, відповідно до усталеної практики Верховного Суду, викладеною у постановах від 06.12.2023 (справа № 715/396/23), від 21.03.2024 (справа № 761/1571/23), від 28.09.2022 (справа № 447/528/22), особою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, яка раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Особу, в діях якої вбачається повторність, реальна сукупність, рецидив злочинів або яка має непогашену чи не зняту судимість за попереднє кримінальне правопорушення, вчинене під час дії воєнного стану, звільняти від кримінальної відповідальності не можна.

Між тим, ні судом першої інстанції, ні апеляційної інстанції не встановлено, що попередня судимість ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України була погашена чи знята у встановлена законному порядку.

Отже, судом першої інстанції правильно встановлено відсутність однієї з обов`язкових умов для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, та суд дійшов правильного й обгрунтованого висновку про необхідність відмови в задоволенні клопотання захисника.

Колегія судді наголошує на тому, що для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, законодавцем визначено сукупність необхідних умов, за наявності яких суд може звільнити особу від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 407, 408 КК України, й вказані умови не є альтернативними.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що суд пославшись на попередню судимість обвинуваченого за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.05.2023, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті не було зазначено покарання до якого обвинуваченого було засудженого за вказаним вироком, не заслуговують на увагу, оскільки ґрунтуються на хибному трактуванні захисником норм кримінального процесуального законодавства.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, на те, що захисник, оскаржуючи вирок суду першої інстанції, посилається на його незаконність, через безпідставну відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, однак не просить скасувати ухвалу суду від 13.11.2024, яку було постановлено за наслідками розгляду відповідного клопотання.

Істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене у відповідності з положеннями ст. ст. 50, 65, 71 КК України з належним врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, відомостей про особу обвинуваченого, що відповідає принципам законності, співмірності та справедливості і не оскаржуються в апеляційних скаргах.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції є законним та обгрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2024 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4