ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 686/32821/23

Провадження № 11-кп/820/82/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003721 від 21 жовтня 2023, за апеляційними скаргами обвинуваченого за ч. 3 ст. 307 КК України ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2024,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Комсомольськ Полтавської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зараховано в строк відбуття покарання час його перебування під вартою з 21.10.2023 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили стосовно ОСОБА_7 залишено попередній, - тримання під вартою з визначенням застави у розмірі - 214720 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4780 (чотири тисячі сімсот вісімдесят) грн. процесуальних витрат.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Арешт, накладений майно ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 23.10.2023 - скасовано.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», в жовтні 2023 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, день та місці за допомогою мобільного застосунку «Телеграм» здійснив замовлення у невстановленої досудовим розслідуванням особи, особливо небезпечної психотропної речовини з метою отримання незаконного прибутку від протиправної подальшої реалізації, після чого на власний мобільний телефон марки «Iphone» моделі 11 «Pro», IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , отримав повідомлення у мобільному додатку «Телеграм» з координатами місцезнаходження особливо небезпечної психотропної речовини.

В подальшому, 20.10.2023 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_7 виявив поліетиленовий пакунок, обмотаний ізолюючою стрічкою, всередині якого знаходилися тридцять два поліетиленових згортки, які обмотані ізолюючою стрічкою синього кольору та прозорою клейкою стрічкою, у яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено «PVP», загальною масою 16,1235 г., після чого помістив їх до власної наплічної сумки, чим умисно, незаконно придбав, після чого перемістив до місця свого тимчасового проживання, а саме до приміщення кімнати АДРЕСА_3 , чим умисно, незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Так, 21.10.2023 року, близько 10:30 ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік будинку № 2/2 М, що по вул. Нижня Берегова в місті Хмельницькому Хмельницької області, утримуючи при собі, а саме в наплічній сумці тридцять два поліетиленових згортки, які обмотані ізолюючою стрічкою синього кольору та прозорою клейкою стрічкою, у яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено «PVP», загальною масою 16,1235 г., прийняв рішення про їх збут, шляхом розкладання «закладок», який полягав у тому, що останній мав ховати згортки із особливо небезпечною психотропною речовиною, під різними предметами на місцевості в загально доступних місцях, після чого за допомогою мобільного телефону марки «Iphone» моделі 11 «Pro», IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , який перебував у його власності, фіксувати місцезнаходження вказаної особливо небезпечної психотропної речовини та зберігати фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку «Телеграм», невстановленим в ході досудового розслідування особам, з метою подальшого незаконного збуту та отримання незаконного прибутку від протиправної подальшої реалізації.

Так, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, 21.10.2023, близько 10:35, діючи умисно, перебуваючи неподалік кінно-спортивного клубу «Тамерлан», що по вул. Нижня Берегова, 2/4, в м. Хмельницькому за gps-координатами: 49.441404, 26.966075, біля стовбура дерева заховав в землю один прозорий пакет з полімерного матеріалу, обмотаний прозорою клейкою стрічкою, всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено «PVP», масою 0,8171 г., таким чином умисно, незаконно, зберігав з метою збуту вище вказану особливо небезпечну психотропну речовину до моменту виявлення працівниками поліції о 11:00 23.10.2023.

При цьому, ОСОБА_7 за допомогою мобільного телефону марки «Iphone» моделі 11 «Pro», IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , який перебував у його власності, здійснив фотознімок із місцезнаходженням вказаної особливо небезпечної психотропної речовини з метою подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку «Телеграм» невстановленим в ході досудового розслідування особам.

У період часу з 11:00 по 11:10 23.10.2023, неподалік кінно-спортивного клубу «Тамерлан», що по вул. Нижня Берегова, 2/4 в м. Хмельницькому за gps-координатами: 49.441404, 26.966075, біля стовбура дерева в землі, працівниками поліції виявлено та вилучено один прозорий пакет з полімерного матеріалу, обмотаний прозорою клейкою стрічкою, всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено «PVP», масою 0,8171 г., яку відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, PVP (Таблиця І Список 2) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, 21.10.2023, близько 10:37, діючи умисно, перебуваючи неподалік кінно-спортивного клубу «Тамерлан», що по вул. Нижня Берегова, 2/4, в м. Хмельницькому за gps-координатами: 49.441454, 26.965888, заховав під дерев`яну палицю один прозорий пакет з полімерного матеріалу, обмотаний прозорою клейкою стрічкою, всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено «PVP», масою 0,9159 г., таким чином умисно, незаконно, зберігав з метою збуту вище вказану особливо небезпечну психотропну речовину до моменту виявлення працівниками поліції о 11:25 23.10.2023.

При цьому, ОСОБА_7 , за допомогою мобільного телефону марки «Iphone» моделі 11 «Pro», IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , який перебував у його власності, здійснив фотознімок із місцезнаходженням вказаної особливо небезпечної психотропної речовини з метою подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку «Телеграм» невстановленим в ході досудового розслідування особам.

У період часу з 11:25 по 11:35 23.10.2023, неподалік кінно-спортивного клубу «Тамерлан», що по вул. Нижня Берегова, 2/4 в м. Хмельницькому за gps-координатами: 49.441454, 26.965888, під дерев`яною палицею на землі, працівниками поліції виявлено та вилучено один прозорий пакет з полімерного матеріалу, обмотаний прозорою клейкою стрічкою, всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено «PVP», масою 0,9159 г., яку відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, «PVP» (Таблиця І Список 2) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, 21.10.2023, близько 10:40, діючи умисно, перебуваючи неподалік кінно-спортивного клубу «Тамерлан», що по вул. Нижня Берегова, 2/4 в м. Хмельницькому за gps-координатами: 49.441502, 26.966338, заховав в стовбур дерева один прозорий пакет з полімерного матеріалу, обмотаний прозорою клейкою стрічкою, всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено «PVP», масою 0,7824 г., таким чином умисно, незаконно, зберігав з метою збуту вище вказану особливо небезпечну психотропну речовину до моменту виявлення працівниками поліції о 12:10 23.10.2023.

При цьому, ОСОБА_7 за допомогою мобільного телефону марки «Iphone» моделі 11 «Pro», IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , який перебував у його власності, здійснив фотознімок із місцезнаходженням вказаної особливо небезпечної психотропної речовини з метою подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку «Телеграм» невстановленим в ході досудового розслідування особам.

У період часу з 12:10 по 12:25 23.10.2023, неподалік кінно-спортивного клубу «Тамерлан», що по вул. Нижня Берегова, 2/4, в м. Хмельницькому за gps-координатами: 49.441502, 26.966338, в стовбурі дерева працівниками поліції виявлено та вилучено один прозорий пакет з полімерного матеріалу, обмотаний прозорою клейкою стрічкою, всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено «PVP», масою 0,7824 г., яку відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, «PVP»(Таблиця І Список 2) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, 21.10.2023, близько 10:44, діючи умисно, перебуваючи неподалік кінно-спортивного клубу «Тамерлан», Що по вул. Нижня Берегова, 2/4, в м. Хмельницькому за gps-координатами: 49.441392, 26.966243, заховав в землю один прозорий пакет з полімерного матеріалу, обмотаний прозорою клейкою стрічкою, всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,7863 г., таким чином умисно, незаконно, зберігав з метою збуту вище вказану особливо небезпечну психотропну речовину до моменту виявлення працівниками поліції о 13:00 23.10.2023.

При цьому, ОСОБА_7 , за допомогою мобільного телефону марки «Iphone» моделі 11 «Pro», IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , який перебував у його власності, здійснив фотознімок із місцезнаходженням вказаної особливо небезпечної психотропної речовини з метою подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку «Телеграм» невстановленим в ході досудового розслідування особам.

У період часу з 13:00 по 13:10 23.10.2023, неподалік кінно-спортивного клубу «Тамерлан», що по вул. Нижня Берегова, 2/4, в м. Хмельницькому за gps-координатами: 49.441392, 26.966243, працівниками поліції виявлено та вилучено один прозорий пакет з полімерного матеріалу, обмотаний прозорою клейкою стрічкою, всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено «PVP», масою 0,7863 г., яку відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, «PVP» (Таблиця І Список 2) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

В подальшому, 21.10.2023 в період часу з 14:38 по 15:16, неподалік будинку № 2/2 М, що розташований по вул. Нижня Берегова, в місті Хмельницький Хмельницької області в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , під час затримання, в порядку ст. 208 КПК України, працівниками поліції вилучено двадцять вісім поліетиленових згортків, які обмотані ізолюючою стрічкою синього кольору, у яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено-«PVP», загальною масою 12,8218 г.

Загальна маса особливо небезпечної психотропної речовини «PVP», яку ОСОБА_7 зберігав з метою збуту, становить 16,1235 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року заборонено та розмір якої становить особливо великі розміри, зазначені у Таблиці ІІ невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі, просить вирок місцевого суду змінити, в частині призначеного покарання, та призначити йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України. На думку обвинуваченого, суд першої інстанції при призначенні покарання, не в повній мірі, врахував всі пом`якшуючі покарання обставини та дані про його особу, зокрема, те, що він раніше не судимий, є особою молодого віку, сприяв розкриттю злочину, вину визнає та щиро кається у вчиненому, одружений, має сім`ю. Переконує, що шукати сумнівний підробіток його змусило скрутне матеріальне становище і тяжкі сімейні обставини. Його матір не працювала через поганий стан здоров`я, вітчим потребував дорого вартісної операції, а брат був маленький. Вважає, що суд першої інстанції мав всі підстави для застосування стосовно нього положень ст.ст. 69, 75 КК України. Призначене йому покарання вважає занадто суворим та явно не справедливим за своїм видом та розміром, ураховуючи всі обставини, у тому числі, і відсутність настання шкідливих наслідків для життя та здоров`я.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати. Судом першої інстанції не надано оцінки та не взято до уваги заперечення сторони захисту щодо недопустимості таких доказів як: чотирьох протоколів огляду від 23.10.2023 року (здійснені в період часу: 11:00-11:10, 11:25- 11:35, 12:10-12:25, 13:00-13:10), висновків експертиз: від 3.11.2023 року СЕ-19/123- 2/11424-НЗПРАП, від 02.11.2023 року СЕ-19/123-23/11428-НЗПРАП, від 13.11.2023 року СЕ-19/123-23/11425-НЗПРАП, від 13.11.2023 року СЕ-19/123-23/11447- НЗПРАП. При чому, судом першої інстанції зазначено, що законність проведення таких слідчих дій в судовому засіданні підтвердили свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які залучалися правоохоронцями як поняті. Зазначає, що слідчим після проведення огляду місцевості та виявлення згортків, відомості до ЄРДР за наслідками проведення кожного огляду та виявлення згортків не вносилося, що є порушенням кримінального процесуального законодавства. На переконання сторони захисту, оскільки відомості до ЄРДР за наслідками чотирьох оглядів місця події внесено не було, це тягне за собою недійсність доказів, отриманих в результаті проведення таких оглядів, в т.ч. вищезазначених висновків експертиз, які також мають бути визнаними недопустимими доказами. Апелянт переконана, що протокол огляду предмету від 21.10.2023 року, яким зафіксовано огляд вилученого при затриманні ОСОБА_7 мобільного телефону, також є недопустимим доказом, оскільки такий огляд проведено з порушенням ст. 258, 264 КПК України та ст. 31 Конституції України, так як, під час огляду телефону та складання протоколу за наслідками такого огляду ОСОБА_7 не був присутній. При проведенні огляду слідчий зазначив в протоколі, що телефон містив систему логічного захисту, яку слідчий на початку проведення слідчої дії подолав шляхом підбору коду. Проте, такий спосіб отримання доказів є здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу та відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, здобутий доказ має бути визнаний недопустимим.

Окрім того, захисник вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому, за своєю суворістю, не відповідає особі обвинуваченого, висновки суду фактичним обставинам кримінального провадження. Суд першої інстанції не міг посилатися як на встановлений факт можливої обізнаності ОСОБА_7 про вміст упакування, з огляду на направлення до іншого суду обвинувального акту, в іншому кримінальному провадженні. В оскаржуваному вироку суд зазначив, що ОСОБА_7 свою винуватість визнав частково. Як наслідок, суд першої інстанції прийшов до переконання, що підстав для застосування статей 69, 75 КК України не має. З зазначеним апелянт не погоджується оскільки, під час розгляду кримінального провадження в суді, ОСОБА_7 вказав, що вину визнає повністю, показав що шукав підробіток, бо він і його родина мали скрутне матеріальне становище. Зазначив, що розумів, що це були окремі маленькі згортки, що саме за речовина в середині там була він точно не знав (не перевіряв), але розумів для себе, що там може бути в середині, «щось, що карається законом».

Захисник посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд, не в повній мірі, врахував всі пом`якшуючі обставини, що призвело до призначення занадто суворого покарання, зокрема, належним чином, не враховано наявність скрутного матеріального становища в родині обвинуваченого та його молодий вік. Крім того, місцевим судом не було встановлено, що відбулося настання фактичного результату у виді збуту речовини та не було встановлено, що настали негативні наслідки у вигляді шкоди здоров`ю людей.

Також, судом першої інстанції не було встановлено факту отримання обвинуваченим будь-яких коштів, матеріальної вигоди, а тому застосування, у такому випадку, додаткового покарання за ч. 3 ст. 307 КК України, у виді конфіскації майна, навіть за умови, що воно передбачене санкцією цієї частини статті, як обов`язкове додаткове покарання, є безпідставним, що узгоджується з позицією Верховного Суду від 21.02.2024 р. у справі № 686/11385/21.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , на підтримку поданих апеляційних скарг, з посиланням на зазначені у них доводи, прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до приписів ч.1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення, відповідно до положень ст.370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню : 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості

ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і підтверджуються наведеними у вироку доказами.

Ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК України, місцевий суд проаналізував зібрані у кримінальному провадженні докази для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Обставини, встановлені у вироку, ґрунтуються на повному, всебічному та неупередженому дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.

Так, суд першої інстанції дав належну правову оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою винуватість визнав частково та показав, що дійсно отримав по пошті посилку, всередині якої знаходилось декілька десятків згортків з невідомим йому вмістом. Під час спілкування з незнайомою особою за допомогою застосунку «Телеграм», остання повідомила про необхідність розповсюдити згортки на території міста. З метою отримання грошових коштів, неподалік кінно-спортивного клубу «Тамерлан», розклав декілька «закладок», однак його затримали працівники поліції з рештою згортків, які вилучили. Такі дії пояснив скрутним матеріальним становищем. Не знав, що придбав та зберігав психотропні речовини.

Однак, об`єктивно винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується даними:

- протоколу затримання від 21.10.2023, яким зафіксовано місце затримання ОСОБА_7 (м.Хмельницький, вул.Нижня Берегова, неподалік кінно-спортивного клубу «Тамерлан»), а також вилучення в нього при особистому обшуку зокрема 28 згортків, з невідомою на той час речовиною та телефону, за допомогою якого він фотографував місцерозташування «закладок» і спілкувався в додатку «Телеграм» на тему поширення заборонених речовин;

- протоколів проведених оглядів від 23.10.2023, на земельних ділянках, в лісовій місцевості по вул. Нижній Береговій, у м.Хмельницькому, з яких слідує, що за координатами, які зображені на фотознімках в телефоні ОСОБА_7 , виявлені чотири згортки з кристалічною речовиною білого кольору.

Законність проведення таких слідчих дій, у судовому засіданні місцевого суду підтвердили свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які залучались правоохоронцями як поняті;

-протоколу проведеного слідчого експерименту від 07.12.2023, згідно з яким, ОСОБА_7 продемонстровано, за яких обставин і де саме він ховав «закладки» з психотропною речовиною шляхом закопування в землю за допомогою леза, яке у нього вилучене в ході особистого обшуку, що узгоджується з іншими дослідженими доказами.

- протоколом огляду телефону від 21.10.2023, з якого вбачається, що в ньому наявні фотознімки з місцезнаходженням пакунків з психотропними речовинами і відповідними координатами, переписки в мобільному додатку «Телеграм» з приводу «закладок», що вказує на незаконну діяльність, пов`язану зі збутом психотропних речовин.

-висновками експертиз № СЕ-19/123-23/11425-НЗПРАП від 13.11.2023, № СЕ-19/123-23/11424-НЗПРАП від 03.11.2023, № СЕ-19/123-23/11447-НЗПРАП від 13.11.2023, № СЕ-19/123-23/11428-НЗПРАП від 02.11.2023, з яких слідує, що у відшуканих та вилучених, під час огляду місця події, зіп-лок пакетах наявні речовини, які містять особливо небезпечну психотропну речовину «РVР», обіг якої заборонено, масою 0,8171 г, 0,9159 г, 0,7824 г і 0,7863 г.

- висновку експертизи № СЕ-19/123-23/11192-НЗПРАП від 21.10.2023, відповідно до якого вилучені у ОСОБА_7 речовини містять особливо небезпечну психотропну речовину «РVР», обіг якої заборонено, масою 12,8218 г.

Зазначені висновки експертів відповідають вимогам ст. ст. 101, 102 КПК України, а тому колегія суддів не знаходить підстав для визнання таких доказів недопустимими, на що посилається сторона захисту, а тому, в цій частині, твердження апеляційної скарги захисника є безпідставними.

При цьому, апеляційний суд вважає, що вищевказані докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які на думку апеляційного суду є послідовними та узгоджуються між собою, а також містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності відтворюють картину подій.

Підлягають відхиленню твердження захисника щодо недопустимості доказу- протоколу огляду мобільного телефону від 21.10.2023, так як у відповідності до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. Означена норма закону не покладає на слідчого обов`язок, а передбачає можливість залучення певної особи. Окрім того, матеріали кримінального провадження місять письмовий дозвіл ОСОБА_7 на проведення огляду належного йому мобільного телефону марки «Iphone» моделі 11 «Pro», що свідчить на добровільне надання предмету для огляду, а відтак його присутність не була обов`язковою.

За наведених обставин, колегією суддів не встановлено порушень слідчим положень. ст.ст.258,264 КПК України та ст. 31 Конституції України, на що є посилання в апеляційній скарзі захисника.

З приводу тверджень захисника, що відомості до ЄРДР, за наслідками чотирьох оглядів місця події внесено не було, це тягне за собою недійсність доказів, отриманих в результаті проведення таких оглядів, то слід зазначити таке.

Згідно з ч. 2 ст. 32 КК України визначено, що продовжуваний злочин злочин, що складається із двох чи більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які є реалізацією єдиного злочинного наміру винної особи. Подовжувальний злочин розпочинається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього із тотожних злочинних діянь, які складають цей злочин. Тотожні діяння, з яких складається подовжувальний злочин, можуть самі по собі (кожне окремо) бути і такими, що містять всі ознаки самостійного злочину, і такими, що за інших обставин розглядалися б лише як інші правопорушення.

Верховним Судом у постанові від 22 березня 2023 року (справа № 161/1921/20; провадження № 51-3024км22) сформульовано висновок, відповідно до якого, приписи ст. 214 КПК України не містять вимог про внесення до ЄРДР, за окремим порядковим номером, відомостей про вчинення кожного з тих діянь, що охоплюються єдиним умислом особи і передбачені відповідною частиною ст. 307 КК України, як альтернативні форми виявлення суспільно небезпечного діяння (наприклад, протиправне придбання, зберігання з метою збуту і збут психотропної речовини в ч. 1 ст. 307 КК України) і за правилами кваліфікації кваліфікуються як такі, що утворюють один склад злочину.

За таких обставин, слідуючи висновку Верховного Суду, колегія суддів вважає, що орган досудового розслідування не зобов`язаний вносити до ЄРДР, за окремим номером, відомості про виявлення наркотичних засобів та психотропних речовин у кожному конкретному випадку, якщо такі діяння утворюють один склад злочину.

Судом першої інстанції обґрунтовано було встановлено, що ОСОБА_7 вчинено продовжуваний злочин, по виявленню якого було внесено відомості до ЄРДР 21.10.2023 та в подальшому проведено всі необхідні слідчі дії, підстав для повторного внесення відомостей щодо кожної слідчої дії та виявлення нових згортків в органів досудового розслідування не було.

Ретельно проаналізувавши докази, в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні психотропні речовини в особливо великих розмірах.

Місцевий суд обґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України таку кваліфікуючу ознаку цього злочину, як повторність вчинення правопорушення, з підстав, викладених у судовому рішенні.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Колегія суддів прийшла до висновку, що досліджені судом докази «поза розумним сумнівом» підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчинені вказаних злочинних дій, його обізнаності яку саме психотропну речовину він незаконно придбав та зберігав з метою збуту, в особливо великих розмірах, а тому суд обґрунтовано поставився критично до показань обвинуваченого про його необізнаність, що в отриманих упакуваннях перебувають психотропні речовини, і розцінив їх як спробу уникнення відповідальності за фактично вчинене.

Твердження захисника про те, що суд не міг посилатися, як на факт можливої обізнаності ОСОБА_7 про вміст упакування, колегія суддів відхиляє, з огляду на кількість знайденої працівниками поліції, на місці закладок, та вилученої в обвинуваченого особливо небезпечної психотропної речовини та її збуту, з метою покращення матеріального становища, на що вказував обвинувачений в суді першої та апеляційної інстанції.

Висловлені захисником доводи, з посиланнями на певні недоліки процесуальних документів, не вказують, яким чином ці недоліки призвели чи можуть призвести до недопустимості доказів, отриманих на їх підставі, й не містять посилань на порушення будь-яких конвенційних або конституційних прав, свобод чи інтересів ОСОБА_7 , в результаті здійснення як досудового розслідування так і судового розгляду. Таких не було встановлено і апеляційним судом, а тому підстав визнавати дослідженими судом докази недопустимими не було.

В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи, поданих апеляційних скарг, допущених у кримінальному провадженні порушень кримінального процесуального закону, оскільки таких порушень, які могли б вплинути на висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій і поставили під сумнів законність та обґрунтованість вироку суду, відповідно до ст. 409 КПК України, які були б підставою для його скасування, колегією суддів не виявлено.

Щодо доводів апеляційних скарг про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання вимогам закону, внаслідок суворості, то вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

За правилами кримінального закону покарання, призначене особі за вчинений злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому вигляді й розмірі, яке з урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення зобов`язують суд, при призначені покарання, врахувати не лише ступінь тяжкості скоєного злочину та обставини, що обтяжують покарання, а й особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, судом враховані фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного, а також пом`якшуючі покарання обставини.

Зокрема, враховано, що ОСОБА_7 не працює, одружений, утриманців не має, на обліку у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра не перебуває. Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 776 від 22.11.2023, ОСОБА_7 , на час вчинення діяння та на теперішній час виявляв (виявляє) психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноїдів, синдром залежності, проте він усвідомлював свої дії, міг передбачати їхні наслідки та керувати ними. Усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Також суд урахував те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, є особою молодого віку, сприяв розкриттю злочину, що пом`якшує йому покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, ОСОБА_7 вчинив умисний особливо тяжкий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин. Наведені обставини, на думку суду, свідчать про не можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Таким чином, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, в межах санкції ч.3 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі, дотримався вимог статей 65 - 67 цього Кодексу.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в апеляційних скаргах обвинуваченого і захисника, колегія суддів не знаходить.

Посилання сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, є особою молодого віку, сприяв розкриттю злочину, вину визнає та щиро кається у вчиненому, одружений, має сім`ю, не дають підстав для зміни вироку та призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, ніж передбачено законом, із застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки при призначенні покарання ці обставини судом першої інстанції були враховані.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України, зокрема, передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, для переходу до іншого, більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно із ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

У пункті 8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) ( 2341-14 ) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК ( 2341-14 ). При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

За змістом ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за злочини, зазначені у цій статті, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, який відноситься до особливо тяжких злочинів, підвищеної суспільної небезпеки, вчинених ОСОБА_7 злочинних дій, підстав для призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч.3ст.307 КК України, на підставі ст. 69 КК України, та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Не дає таких підстав колегії суддів і надана захисником, в ході апеляційного розгляду, письмова згода військової частини про проходження обвинуваченим військової служби за контрактом. Це питання може бути вирішено в порядку відбування ОСОБА_7 покарання.

Відтак, призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, колегія суддів не знаходить.

Колегія суддів вважає, що обвинуваченому обґрунтовано призначено судом і додаткове покарання у виді конфіскації майна, відповідно до вимог ст. 59 КК України, так як він вчинив особливо тяжкий злочин з корисливих мотивів, на що є посилання в апеляційній скарзі захисника.

Таким чином, виходячи з системного аналізу матеріалів кримінального провадження можливо зробити висновок, що суд першої інстанції, під час ухвалення даного обвинувального вироку, виходив першочергово з загальних засад кримінального процесуального законодавства, через що було постановлене законне та обґрунтоване рішення, яке підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга захисника такою, що не підлягає задоволенню.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2024 стосовно обвинуваченого за ч. 3 ст. 307 КК України ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3