ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/1614/19 Номер провадження 11-кп/814/87/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000271, за апеляційними скаргами керівника Полтавської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Артемівка, Чутівського району Полтавської області, українця, громадянина України, офіційно не одруженого, має неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 в цивільному шлюбі, в свідоцтві про народження зазначений батьком та не позбавлений батьківських прав, з вищою освітою, військовослужбовця військової служби за контрактом, який проходить військову службу на посаді командира 3 патрульного взводу патрульної роти військової частини № НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 у військовому званні старший лейтенант, не інваліда, є учасником бойових дій в зоні АТО безстроково, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 4 ст. 426-1 КК України до покарання із врахуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено спеціального звання - старшого лейтенанта Національної гвардії України.

Строк покарання вказано відрахувати з моменту його затримання у даному провадженні з 04.06.2019, за виключенням часу перебування його під домашнім арештом з 26.07.2019 по 25.09.2019.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

виправдано за ч. 4 ст. 426-1 КК України щодо застосування насильства щодо ОСОБА_11 .

Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в відшкодування моральної шкоди 100 000 гривень.

Відмовлено в позовах прокурора військової прокурори в інтересах Держави (Міністерства охорони здоров`я України ) в особі КПРП «Полтавська центральна районна клінічна лікарня» Полтавської районної ради про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого у сумі 5 553 гривень - в зв`язку із добровільним відшкодуванням даних витрат Державі.

Відмовлено в позові ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди у сумі 1 000 000 гривень - за безпідставністю.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 у військовому званні старший лейтенант, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, проходячи військову службу в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, у порушення вимог ст. 11, 16, 28-34, 49, 50, 58, 59, 119, 120 «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України», затвердженого Законом України від 24.03.1999р. № 548 - XIV та ст. 3, 4, 5 «Дисциплінарного статуту Збройних Сил України», затвердженого Законом України від 24.03.1999р. № 551-XIV, дія яких поширюється у тому числі на Національну гвардію України відповідно до вступної частини статутів, 18 березня 2019 року близько о 14-00 год., перебуваючи на території військового полігону військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 , у вагончику (кунгу) застосував насильство щодо підлеглого - потерпілого гр. ОСОБА_9 (призначеного 29.12.2018 року згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 298 стрільцем 1-го відділення 3-го патрульного взводу патрульної роти) у виді нанесення двох ударів пальцями правої руки, стиснутими в кулак, в середню ділянку грудної клітини, чим спричинив останньому фізичний біль та моральне приниження.

Крім цього, в цей же день близько о 14-30 год. наніс потерпілому гр. ОСОБА_9 один удар лівою ногою, взутою у черевик військового зразка, в ліву частину тулубу ззаду, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді тупої травми живота з розривом селезінки та внутрішньочеревною кровотечею, які ускладнились видаленням селезінки та відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 277 від 16.04.2019р. кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Керівник Полтавської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог КПК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити нове рішення, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 426-1 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі 9 років; у вступній частині вироку зазначити відомості про особу потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ; у резолютивній частині вироку зазначити що у зв`язку із добровільним відшкодуванням обвинуваченим ОСОБА_7 витрат на стаціонарне лікування потерпілого та відсутністю на момент винесення рішення предмету спору, провадження за позовом прокурора в інтересах Держави - (Міністерства охорони здоров`я України) в особі КПРП «Полтавська центральна районна клінічна лікарня» Полтавської районної ради про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого у сумі 5 553 гривень закрити.

Вказує, що твердження суду першої інстанції про те, що заява про залучення як потерпілого ОСОБА_11 від 18.04.2019 та протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_11 від 18.04.2019 не спростовують і не доводять належним чином заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 підсудним, враховуючи, що порядок їх встановлення передбачений нормами КПК України, які повній мірі не дотримані органом досудового слідства та відповідно до ст. 63 Конституції обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь - є необґрунтованими та невмотивованими.

Крім того, стороною обвинувачення в вину ОСОБА_7 ставилось застосування насильства до потерпілого ОСОБА_11 , а не завдання тілесних ушкоджень. Зазначає, що застосування насильства можливе і без таких наслідків як тілесні ушкодження.

Також вказує, що судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_7 взагалі не надано оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_11 , надані ним у ході судового засідання.

Таким чином, судом безпідставно не взято до уваги зазначені вище докази та не наведено мотивів визнання їх недопустимими.

Також вказує, що судом визнано недопустимим доказом висновок судово-медичної експертизи №277 від 16.04.2019 в частині відповіді на запитання 4-5, у зв`язку із тим, що експерт обласного бюро СМТ ДОЗ Полтавської РДА вийшов за межі своєї компетенції та дав відповідь на запитання, яке йому не ставилося в ухвалі суду, а оскільки був присутній згідно протоколу від 11.04.2019 року під час слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 , то самостійно дав відповідь, виявивши при цьому свою зацікавленість.

Зазначає, що твердження суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави №554/2745/19 від 09.04.2019 клопотання слідчого Третього слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого в м. Полтаві про залучення експерта та проведення судово-медичної експертизи задоволено та на вирішення експерту поставлено ряд питань, зокрема і питання «Чи могли тілесні ушкодження, наявні у потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 утворитися у спосіб та механізм, який зазначений потерпілим».

На виконання вказаної ухвали слідчим 11.04.2019 проведено слідчий експеримент та залучено до проведення вказаної слідчої дії спеціаліста (відповідного експерта бюро СМЕ). У ході проведення експертизи слідчим шляхом здійснювалась перевірка показань потерпілого ОСОБА_9 щодо способу та механізму завдання останньому тілесних ушкоджень.

За результатами виконання ухвали слідчого судді отримано висновок судово-медичної експертизи №277 від 16.04.2019, згідно якого «показання дані гр. ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту загалом не протирічить механізму утворення тілесних ушкоджень у останнього». У зв`язку з чим, твердження суду про зацікавленість експерта вважає безпідставними та надуманими.

Крім того, судом першої інстанції визнано недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_12 від 11.04.2019, у зв`язку із тим, що у кримінальних провадженнях пов`язаних з заподіянням будь яких тілесних ушкоджень, однією з обов`язкових слідчих дій, спрямованих на встановлення істини у кримінальному провадженні, є проведення слідчого експерименту з метою подальшого призначення додаткової судово медичної експертизи, що передбачає подальший процес оцінки результатів слідчого експерименту, який полягає в одній із позицій як оцінка достовірності результатів експерименту та отримання висновків.

Вказує, що зазначені твердження є безпідставними та невмотивованими, оскільки судом не взято до уваги, що за результатами проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_9 (де він зазначає і про застосування насильства обвинуваченим ОСОБА_7 до потерпілого ОСОБА_13 ) проведено відповідну судову-медичну експертизу (судово-медична експертиза №277 від 16.04.2019).

Зазначає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів за участі свідка ОСОБА_12 та за участю потерпілого ОСОБА_9 .

Крім того, місцевим судом безпідставно застосовано ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Так, згідно рішення суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в частині застосування насильства щодо потерпілого ОСОБА_9 , що не відповідає обставинам дослідженим у судовому засіданні.

Вказує, що судом залишено поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 обставини застосування насильства у виді двох ударів у грудну клітину потерпілому ОСОБА_9 не визнав та не підтвердив у судовому засіданні. У зв`язку з чим, судом при призначенні покарання безпідставно визнано як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 щире каяття.

Крім того зазначає, про безпідставне застосування обставини, що пом`якшує покарання - притягнення вперше до кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки, згідно ухвали Київського районного суду м. Полтави 07.02.2020 кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито, у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення, що є нереабілітуючою підставою та свідчить про те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Також судом безпідставно визнано як обставину що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 наявність статусу учасника АТО та нагороду від Президента України, оскільки ОСОБА_7 проходив військову службу за контрактом та проходження військової служби, у тому числі у зоні АТО є його обов`язком як і для інших військовослужбовців, за що останній і отримав нагороду.

Вказана обставина повинна була врахована судом як обставина, яка характеризує особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а не як обставина, що пом`якшує покарання.

Судом безпідставно визнано як обставину що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 висловлення бажання відшкодувати заподіяну шкоду потерпілому і в подальшому, оскільки таке твердження обвинуваченого нічим не підтверджено у судовому засіданні, є припущенням та способом уникнути обвинуваченим ОСОБА_7 призначеного покарання.

Крім того вказує, що в порушення п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК України у рішенні суду першої інстанції не зазначено у вступній частині вироку особи потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які приймали участь у судових засіданнях.

Також, що під час розгляду обвинувального акту в суді обвинувачений ОСОБА_7 08.06.2021 у добровільному порядку відшкодував Державі витрати на лікування потерпілого, про що у своїй позовній заяві прохав прокурор. Таким чином, на момент прийняття рішення по цивільному позову прокурора був відсутній предмет спору.

Разом із тим, судом першої інстанції у резолютивній частині вироку від 20.12.2022 безпідставно зазначено про відмову в задоволенні цивільного позову прокурора.

Потерпілий ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 426-1 ч. 4 КК України та призначити йому покарання до 8 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити засудженого спеціального звання - старшого лейтенанта Національної гвардії України. Цивільний позов про стягнення моральної шкоди задовольнити в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в відшкодування моральної шкоди 1 000 000 гривень.

Вказує, що судом не взято до уваги, що обвинувачений фактично до останнього судового засідання не вчиняв будь-яких дій, що були б направлені на відшкодування шкоди, хоча він не заперечував такої можливості.

Судом взагалі не було враховано його ставлення до покарання, хоча він просив призначати ОСОБА_7 максимальне покарання, лише підтримав позицію прокурора, який просив призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років.

Щодо ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, то він не визнав своєї вини взагалі. Більше того, він намагався переконати суд в тому, що потерпілий отримав травму не внаслідок його дій, а внаслідок падіння на нього предмету, що на полігоні імітував інженерні споруди. Що свідчить про відношення обвинуваченого, який абсолютно не розкаюється у вчиненому, що йому байдуже на те, що він зламав йому все життя, зробивши фактично інвалідом (потерпілий втратив 30% загальної працездатності, що підтверджується висновком експерта № 032-2020 від 04.09.2020).

Крім того вказує, що суд послався як на обставину, що пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, але саме завдяки ОСОБА_7 справа розглядалася кілька років, він придумував якісь обставини і затягував розгляд справи.

Вказує, що ОСОБА_7 дійсно не притягався до кримінальної відповідальності, однак під час судового розгляду даної справи, перебуваючи під цілодобовим домашнім арештом ОСОБА_7 вчинив інше насильницьке кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_14 , спричинивши йому середньої тяжкості тілесні ушкодження, яке було зареєстровано по № 0002003 від 07.09.20219 що стало підставою для зміни йому запобіжного заходу на тримання під вартою.

Щодо характеристики ОСОБА_7 , то за місцем служби він дійсно характеризується посередньо, навіть негативно.

Крім того, потерпілий зазначає про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України, оскільки наявність лише активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення та часткового відшкодування шкоди у цьому кримінальному провадженні не призвели до істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння.

Щодо цивільного позову, то визначена судом сума моральної шкоди явно не відповідає обставинам, викладеним в матеріалах цивільного позову та кримінального провадження.

Вказує, що він та інші його підлеглі, неодноразово зазнавали принижень з боку командира його підрозділу ОСОБА_7 , зазначає, що збирався пов`язати своє життя зі службою в армії. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 перекреслив всі його плани на подальше життя, оскільки він зневірився в службі. Він перебував у відносинах підлеглості з обвинуваченим і нічого не міг вдіяти, ОСОБА_7 користуючись своєю владою, неодноразово принижував його перед особовим складом.

Від удару ОСОБА_7 він відчув сильний фізичний біль, а також душевні страждання, які він вважає головними, оскільки відчув стан абсолютної безпорадності, коли тебе б`є безпосередній начальник, при цьому погрожуючи в разі, якщо він повідомить про протиправну поведінку засудженого вищестоящому начальнику, вжити заходів до безпідставного накладення на нього заходів дисциплінарного впливу, а в подальшому і притягнення до кримінальної відповідальності за непокору прямому начальнику. І такі випадки морального приниження з його боку були непоодинокі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 426-1 КК України, не пов`язане з позбавленням волі, без призначення додаткового покарання передбаченого ст. 54 КК України.

Зазначає, що визнавав свою вину, весь час підкреслював що критично ставився до своєї протиправної поведінки, відверто бажав, бажає та весь час намагався залагодити свою провину, що підтверджується тим, що сам повідомив матері потерпілого ОСОБА_15 , про свою можливу причетність до тілесних ушкоджень які були виявлені у ОСОБА_16 . В той час, коли потерпілий - солдат ОСОБА_17 перебував в медичному закладі, він всіляко намагався допомогти як матеріально так і морально. Він перебував поруч з потерпілим, який знаходився в лікарні, щиро турбувався та хвилювався. Намагався матеріально допомоги, але мати потерпілого вимагала непомірний розмір відшкодування шкоди. Але він добровільно відшкодував витрати держави на лікування ОСОБА_17 , добровільно але частково відшкодував моральну шкоду потерпілому. Вказує, що бажає в подальшому допомагати потерпілому в реабілітації, але перебуваючи в місцях позбавлення волі і відбуваючи реальне покарання, не буде мати реальної можливості в повному обсязі залагодити свою провинну перед потерпілим.

Крім того вказує, що при призначенні покарання, судом не враховано докази які були надані захисником, а саме, що на даний час потерпілий ОСОБА_17 живе повноцінним життям, працює в територіальному управлінні Державної судової адміністрації (судова охорона), тобто визнаний фізично здоровим та тією особою, що допущена до зброї. Суд не взяв до уваги, що на даний час ОСОБА_17 через Полтавський адміністративний суд оскаржує висновок військової - лікарняної комісії про свою нездатність щодо проходження військової служби не погоджуючись з ним, а тому вважає, що потерпілий не погоджується із наслідками які настали.

Наслідки які настали не перешкодили потерпілому отримати вищу освіту, займатися спортом, повноцінно відпочивати і жити ( докази були надані суду, але належної оцінки суд зазначеним доказам не надав).

Також вказує, що у вироку суду не вказано як пом`якшуючу обставину наявність на утриманні малолітнього сина.

Крім того, судом не взято до уваги, що за час перебування під вартою він отримав хронічну хворобу, яка потребує постійного нагляду та лікування. Хвороба загострилася і перебуваючи в місцях позбавлення волі він не має можливості підтримувати свій стан здоров`я.

Також вказує, що до нього безпідставно застосували додатковий вид покарання, передбачений ст. 54 КК України. Вважає, що після вчинення кримінального правопорушення він продовжував вести себе як офіцер Національної гвардії України, не паплюжачи честь та гідність звання офіцера так як від відповідальності не ухилявся, щиро і критично щодо себе розповідав про обставини конфлікту, які сталися між ним та солдатом ОСОБА_18 .

Вказує, що має стійкі соціальні зв`язки, сина, вміє та бажає працювати та вважає, що йому можливо призначити покарання яке не буде пов`язане з позбавленням волі.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисник підтримали подану ОСОБА_7 апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Додатково обвинувачений вказав на те, що має великі сумніви щодо того, що через його дії ОСОБА_9 отримав травму у вигляді розриву селезінки та внутрішньочеревної кровотечі, які ускладнилися видаленням селезінки. Прокурор та потерпілий ОСОБА_9 підтримали подані ними апеляційні скарги, просили їх задовольнити з наведених у них підстав.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 426-1 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на наступне.

У пунктах 21-22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 зазначено наступне: 21. Судам слід мати на увазі, що відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК України (зараз ст. 373 КПК) виправдувальний вирок постановляється: - за відсутністю події злочину, коли судовим розглядом справи встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачувався підсудний, взагалі не мало місця або відсутній причинний зв`язок між діянням підсудного і шкідливими наслідками, настанням яких обумовлюється злочинність діяння, зокрема, коли шкідливі наслідки настали внаслідок дій особи, якій заподіяно шкоду, або в результаті дії сил природи тощо;

- за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, зокрема, якщо воно лише формально містить ознаки злочину, але через малозначність не являє суспільної небезпеки; відсутні інші умови, за яких діяння визнається злочинним (повторність діяння, попереднє притягнення до адміністративної відповідальності тощо); діяння вчинено у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення злочину, а фактично вчинене не містить складу іншого злочину; підсудний не є суб`єктом злочину через відсутність спеціальних ознак, встановлених для суб`єкта даного складу злочину; підсудний не досяг віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність; - за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

22. У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається. Якщо підсудний обвинувачувався у вчиненні кількох злочинів, які кваліфіковано різними статтями (пунктами, частинами) кримінального закону, або у вчиненні кількох злочинів, кваліфікованих однією нормою кримінального закону, а підстави виправдання різні, в мотивувальній частині виправдувального вироку необхідно обгрунтувати і викласти висновок про виправдання по кожному епізоду обвинувачення із зазначенням підстави виправдання, передбаченої законом, і мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог законодавства.

Статтею 373 КПК України визначено види вироків, а частиною 1 цієї статті вказано на підстави, за наявності яких суд ухвалює виправдувальний вирок.

Зокрема виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Отже, за наявності однієї із трьох встановлених підстав, суд постановляє виправдувальний вирок. При цьому, суд повинен визначити яку із них він застосовує, оскільки наведені підстави є взаємовиключні та не можуть бути застосовані одночасно.

У своєму вироку суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 426-1 КК України щодо застосування насильства до ОСОБА_11 та всупереч наведеним нормам закону, не навів підстави виправдання ОСОБА_7 , а також не виклав формулювання пред`явленого обвинувачення за вказаним епізодом інкримінованого кримінального правопорушення.

Висновок суду про недопустимість доказів, які були надані стороною обвинувачення на підтвердження даного епізоду злочинної діяльності, а це: заява про залучення як потерпілого ОСОБА_11 від 18.04.2019, протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_11 від 18.04.2019; протоколи слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_12 від 11.04.2019 року через не встановлення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 є абсолютно хибним.

Диспозиція інкримінованої ОСОБА_7 статті 426-1 ч. 4 КК України за вказаним епізодом не вимагає встановлення наслідків у вигляді тілесних ушкоджень. Кваліфікуючою ознакою у даному випадку є застосування насильства щодо потерпілого в умовах особливого періоду. Ознаками фізичного насильства можуть бути побиття, стусани, ляпаси, завдані навмисно, тощо. Отже твердження прокурора в цій частині апеляційної скарги є правильними.

Також не ґрунтується на вимогах закону твердження суду про визнання недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи №277 від 16.04.2019 в частині відповіді на запитання 4-5, у зв`язку із тим, що експерт обласного бюро СМТ ДОЗ Полтавської РДА вийшов за межі своєї компетенції та дав відповідь на запитання, яке йому не ставилося в ухвалі суду.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 102 КПК України якщо при проведенні експертизи будуть виявлені відомості, які мають значення для кримінального провадження і з приводу яких не ставилися питання, експерт має право зазначити про них у своєму висновку. Отже експерт діяв у відповідності до вимог КПК та в межах своїх повноважень.

Як встановлено судом під час розгляду обвинувального акту в суді, обвинувачений ОСОБА_7 08.06.2021 у добровільному порядку відшкодував Державі виграти на лікування потерпілого, про що у своїй позовній заяві прохав прокурор. Таким чином, на момент прийняття рішення по цивільному позову прокурора був відсутній предмет спору, а отже провадження в цій частині підлягало закриттю. Разом із тим, судом першої інстанції у резолютивній частині вироку від 20.12.2022 безпідставно зазначено про відмову в задоволенні цивільного позову прокурора.

Наведені обставини є істотним порушенням вимог КПК України, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Ці порушення позбавляють можливості суд апеляційної інстанції виправити їх під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченого застосував положення ст. 69 КК України. Підставою для її застосування суд вказав на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, вважав можливим призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті КК України у вигляді реального позбавлення волі по наслідкам, які настали. При цьому не конкретизував які ж саме обставини суд вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Обставинами пом`якшуючими покарання обвинуваченого суд визнав те, що ОСОБА_7 вперше притягається до кримінальної відповідальності, його щире каяття, неодноразове вибачення перед потерпілим та його батьками, добровільне часткове відшкодування потерпілому моральної шкоди, а також висловлення бажання відшкодувати заподіяну шкоду потерпілому і в подальшому, є учасником бойових дій в зоні АТО безстроково та має нагороду від Президента України, надавав допомогу під час перебування у лікарні потерпілому.

З поміж інших обставин, при призначенні покарання враховане щире каяття обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щирим каяттям визнається суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою вину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Про щире каяття особи свідчить і відшкодування нею заподіяної потерпілому шкоди.

Згідно вимог діючого кримінального процесуального законодавства, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у мотивованих висновках суду при ухваленні вироку.

Щире каяття - це певний психічний стан особи винуватого, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї винуватості, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної злочином шкоди, тобто визнання винуватості є складовою частиною щирого каяття особи. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину.

З вироку суду та позиції обвинуваченого в суді апеляційної інстанції вбачається, що ОСОБА_7 свою вину беззаперечно не визнав, ставить під сумнів тяжкі наслідки, що настали в результаті його дій, а саме що ОСОБА_9 отримав травму у вигляді розриву селезінки та внутрішньочеревної кровотечі, які ускладнилися видаленням селезінки. Також повністю заперечив свою причетність до вчинення злочину відносно ОСОБА_11 . У своїх показах в суді першої інстанції намагався применшити значення своїх дій вказавши: « підійшов та махнув ногою в сторону бревна де знаходився ОСОБА_9 , щоб «розрядитися» та можливо наніс йому удар, бо кудись попав…».

Крім того, хоча ОСОБА_7 частково і відшкодував моральну шкоду потерпілому ОСОБА_9 , проте з моменту постановлення вироку до моменту апеляційного розгляду, а це більше 3 років, відшкодував лише незначну частку із 100 000 грн. призначеної судом моральної шкоди.

Поряд із цим, на переконання колегії суддів, обвинувачений мав реальну можливість відшкодувати заподіяну моральну шкоду в більшому розмірі, оскільки з 15.03.2022 повернувся на військову службу, що свідчить про формальність дій обвинуваченого, а не про реальне бажання усунути наслідки своїх дій.

З урахуванням наведеного, застосування ст. 69 КК України слід вважати неправильним. Також на це може вплинути позиція потерпілого ОСОБА_11 , в разі встановлення вини ОСОБА_7 за вказаним епізодом, відшкодування збитків та інші обставини, які мають бути враховані судом.

Отже, з огляду на наявність вищевказаних істотних порушень норм кримінально процесуального закону й на те, що вирішення інших, викладених у апеляційних скаргах прокурора та потерпілого доводів, пов`язаних з переоцінкою сукупності зібраних доказів, та призначення більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає підстав для їх перевірки в ході апеляційного розгляду та вважає, що з урахуванням заявлених в апеляційних скаргах вимогах, зазначені доводи має перевірити суд першої інстанції, у зв`язку з чим є підстави для часткового задоволення вимог, викладених у апеляційній скарзі прокурора і потерпілого та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту, то з огляду на наведений вище аналіз доказів у справі, колегія суддів не знаходить їх обґрунтованими.

При новому розгляді суд має створити необхідні умови сторонам кримінального провадження для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Враховуючи, що у вказаному провадженні ОСОБА_7 ухвалою апеляційного суду від 14.03.2022 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили, а на даний час вирок суду підлягає скасуванню з призначення нового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до вирішення цього питання судом першої інстанції.

Вказане рішення обумовлюється тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, може перешкоджати судовому розгляду шляхом неявки до суду та вчинити новий злочин, оскільки 19.02.2024 ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави щодо ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000064 від 17.02.2024, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286-1 КК України, тобто під час дії запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання по даній справі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги керівника Полтавської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вирішення цього питання судом першої інстанції, але не довше ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4