Номер провадження: 11-кп/813/666/25
Справа № 507/404/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 22.04.2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000025, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Любашівка Любашівського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 09.04.2021 Малиновським районним судом м.Одеса за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі 1 рік, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднане не відбуте покарання за вироком Любашівського районного суду Одеської області від 06.08.2019 р. за ч.3 ст.185 КК України та остаточно за сукупністю вироків, з урахуванням положень п. «б» ч. 1 ст. 72 КК України, призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, строк відбування покарання з 09.10.2019 р. по 09 січня 2023 року,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України,-

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Любашівського районного суду Одеської області ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, та йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту негайно в залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати із 22 квітня 2024 року.

Стягнуто із ОСОБА_7 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 1514 грн. 56 коп. на користь держави.

Також вказаним вироком вирішені питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що 13 січня 2024 року близько 19 години 20 хвилин, у період дії воєнного стану, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись прямим умислом та корисливим мотивом направленим на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , де реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 умисно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, таємно, проник до господарського двору і далі через двері, які не були замкнуті на замикаючі пристрої, проник до господарського двору і далі через двері, які не були замкнуті на замикаючі пристрої, проник до господарського приміщення, в якому помістивши до поліетиленового мішка чотири курки, вчинив замах на таємне викрадення чужого майна належного ОСОБА_10 , а саме: курки породи «Бройлер» віком 1 рік вагою 2, 783 кг. вартістю 166 гривень 98 копійок, курки породи «Бройлер» віком 1 рік вагою 3,130 кг. вартістю 187 гривень 80 копійок, курки породи «Бройлер» віком 1 рік вагою 2,224 кг. вартістю 133 гривень 44 копійок та курки породи «Бройлер» віком 1 рік вагою 2, 885 кг. вартістю 173 гривень 10 копійок - загальною вартістю 661 гривень 32 копійки, однак довести свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_10 не зміг до кінця з причин, які не залежали від його волі, тобто не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, так як був впійманий власником вказаного домоволодіння ОСОБА_9 на місці вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, тобто у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у сховище, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок змінити в частині призначеного покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що під час досудового розслідування та судового розгляду перебував під домашнім арештом, умови якого не порушував.

Суд першої інстанції зайняв позицію сторони обвинувачення.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Під час судового засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_11 звернувся із клопотанням, в якому просив вирок відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України змінити, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння;

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання захисника та просив його задовольнити;

прокурор в судовому засіданні апеляційного суду підтримав клопотання сторони захисту та частково підтримав доводи апеляційної скарги.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.4 ст.185 КК України.

Два неоподаткованих мінімуми для працездатної особи станом на 01.01.2024 становили 3028 грн, тоді як вартість викраденого обвинуваченим ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч. 4 ст. 185 КК майна становила 661 гривень 32 копійки, що станом на день розгляду кримінального провадження судом може бути лише підставою адміністративної відповідальності.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченими майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3028 грн - станом на 2024 рік, отже до цього діяння мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України.

В той же час, апеляційний суд враховує спосіб вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме вчинення його з проникненням інше приміщення, у зв`язку з чим дії обвинувачених необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 162 КК.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК ).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.3 ст.15, ч. 4 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Тобто, вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що 13.01.2024 року ОСОБА_7 умисно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, таємно, проник до господарського двору і далі через двері, які не були замкнуті на замикаючі пристрої, проник до господарського двору і далі через двері, які не були замкнуті на замикаючі пристрої, проник до господарського приміщення, в якому помістивши до поліетиленового мішка чотири курки, вчинив замах на таємне викрадення чужого майна належного ОСОБА_10

Об`єктивна ж сторона ст. 162 КК полягає, зокрема, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи. Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Верховний Суд України в постанові від 24 березня 2016 року (справа №5-299кз15), вирішуючи питання про те, за якими ознаками потрібно вважати житло чи інше володіння особи таким, незаконне проникнення до якого тягне настання кримінальної відповідальності за ст.162 КК України, виснував, що, виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи, з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в ч.2 ст.233 КПК України, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями (огорожею, запорами, сигналізацією, охороною тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них.

Також і в постанові Пленуму Верховного Суду України №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розтлумачено, що поняття іншого приміщення включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

Таким чином, гозподарське приміщення є предметом посягання, закіпленого в ч.1 ст.162 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд кваліфікує дії обвинваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України, - як незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Враховуючи викладене та на підставі положення ч. 3 ст. 337 КПК колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.15 ч.4ст. 185 КК на ч. 1 ст. 162 КК України, призначивши йому рання в межах санкції цієї частини статті, тим самим змінивши вирок суду першої інстанції згідно ч. 3 ст. 337 КПК України.

При визначенні покарання обвинуваченому за ч.1ст. 162 КК колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставини, які обтяжують покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшуючі обставини відсутні.

Відповідно до ст.67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Також, апеляційний суд приймає до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченого, так ОСОБА_7 відбував покарання у виді позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, в судовому засіданні він також не висловив каяття щодо вчиненого злочину.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 50, 65 КК та фактичних обставин вчинення кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомостей про особу ОСОБА_7 колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 162 КК України в межах санкції статті у виді обмеження волі.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне у відповідності до вимог ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення у строк покарання.

Враховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід задовольнити частково, а вирок змінити і перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст.15, ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Керуючись ст.ст. 5, 7 КК України, ст.ст. 376, 404, 405, 406, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 22.04.2024 року, яким ОСОБА_7 , визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із ч.3 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 22.04.2024 року, з моменту його фактичного затримання, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4