Номер провадження: 11-кп/813/2560/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000868, внесеному до ЄРДР 13.08.2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зеленоград Московської області РФ, громадянина Республіки Молдова, неодруженого, не працюючого, з середньою освітою, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.03.2018 Болградським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 07.07.2022 Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

У відповідності до ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 по даному вироку, частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2022 року, та остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 1 (один) місяць.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 13.08.2022 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Відповідно до оскаржуваного вирок ОСОБА_8 , завідомо знаючи, що на території України відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_9 від 24.02.2022 №64/2022 (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-1X) та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-IX, введено воєнний стан та відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 03.03.2022 року 13.08.2022, приблизно о 15 годині 00 хвилин рухався по ринку «Привоз» в м. Одесі, в пошуках об?єкту реалізації свого злочинного наміру, направленого на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів.

Проходячи по вул. Новощіпний Ряд в м. Одесі, помітив раніше незнайому потерпілу ОСОБА_10 та помітив, що остання тримає в руках сумку, в якій знаходиться мобільний телефон, яку і визначив предметом свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов ззаду впритул до потерпілої, впевнившись що його дії є непомітними для оточуючих, усвідомлюючи, що свідки, вчинення ним кримінального правопорушення відсутні та його дії носять таємний характер, розуміючи наслідки цих дій та свідомо бажаючи їх настання, викрав з сумки мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 8 Pro», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , світло-синього кольору у чохлі темно-синього кольору, з сім-картою мобільного оператора ТОВ «лайфселл», абонентським номером « НОМЕР_3 », вартістю 4 800 гривень.

Після чого, ОСОБА_8 , намагаючись покинути місце вчинення кримінального правопорушення, помітив, що його злочинні дії виявлені потерпілим та свідком, які в цей час почали вимагати від нього припинення злочинних дій та бігти за останнім. У свою чергу, ОСОБА_8 , розуміючи, що його злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна переросло у відкрите викрадення чужого майна продовжив реалізовувати свій злочинний умисел.

Проте, при спробі залишити місце вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 був затриманий, у зв?язку з чим завершити свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, останній не зміг, з причин, що не залежали від його волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд призначив обвинуваченому покарання всупереч положенням ч. 3 ст. 68 КК України, що перевищує дві третини розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, не врахувавши, що ОСОБА_8 вчинив замах на злочин.

Виходячи з наведеного, прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України із застосування ч. 3 ст. 68 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років 8 місяців. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2022 року, а саме 4 місяці позбавлення волі, та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 1 (один) місяць.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурора у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу частково та просила призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Захисник ОСОБА_11 надала заяву про розгляд справи за відсутності сторони захисту та просила задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Інші учасники кримінального провадження про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Крім того, в апеляційній скарзі сторони захисту не заявлялось клопотання про обов`язкову участь обвинуваченого, тому, з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація її дій за ч.2 ст.15-ч.4 ст.186 КК України ґрунтується на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, у апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряється.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності з вимогами ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Норми ч.3 ст.68 КК України має імперативний характер і тому суд зобов`язаний враховувати її положення в усіх випадках призначення покарання за замах на злочин. При цьому призначення покарання за правилами ч.3 ст.68 КК України має бути умотивоване судом у вироку із обов`язковим посиланням на цю норму закону.

Це узгоджується із наданими Верховним Судом України роз`ясненнями, викладеними у постанові Пленуму №7 від 24.10.2003 року "Про судову практику призначення судами кримінального покарання" ( п.6-1).

Натомість, наведених вимог закону судом дотримано не було.

Як убачається із змісту оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 , останній вчинив замах на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 .

Так, санкцією ч. 4 ст. 186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років. Таким чином строк покарання, призначеного ОСОБА_8 не мав перевищувати 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Між тим, всупереч наведеним обставинам, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Окрім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора.

При цьому, колегія суддів враховує також й практику Верховного Суду, який у постановах від 03 вересня 2019 року (справа № 204/6180/17) та від 06 грудня 2018 року (справа № 712/8515/15-к) визнав законним призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією відповідної статті КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За змістом ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміни в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргупрокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000868, внесеному до ЄРДР 13.08.2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_12 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді 6 (шести) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2022 року, і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (сіми) років. позбавлення волі.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з моменту отримання.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3