ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2025 року

м. Київ

справа № 522/18784/21

провадження № 51-4663км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20 листопада 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 липня 2024 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000756, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 20 листопада 2023 року

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 152 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 146 КК на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 152 КК на строк 8 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено

ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Вирішено питання щодо: початку строку відбування покарання; зарахування строку попереднього ув`язнення; запобіжного заходу; речових доказів.

За вироком суду діяння ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 146 КК як незаконне позбавлення волі, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань, і було вчинено за таких обставин.

Так, 19 липня 2021 року приблизно о 06:20 ОСОБА_7 під`їхав на своєму автомобілі марки «Chery», реєстраційний номер НОМЕР_1 , до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає його дружина ОСОБА_8 , з якою він спільно не проживав протягом останнього пів року.

Маючи умисел, спрямований на незаконне позбавлення волі ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання негативних наслідків у виді обмеження особистої волі потерпілої, упевнившись, що поряд відсутні сторонні особи, ОСОБА_7 схопив її за плече та праву руку, ігноруючи спроби вирватися, і застосувавши грубу фізичну силу, посадив на переднє сидіння автомобіля та заблокував двері. Потім сів за кермо й почав рух по вул. Посмітного

в м. Одесі.

Через деякий час, коли автомобіль проїжджав по вул. Авдєєва-Чорноморського

в м. Одесі, потерпіла розблокувала двері, відкрила їх і намагалася вистрибнути. Тоді ОСОБА_7 схопив її правою рукою за шию, затягнув в автомобіль, а потім зупинився та почав обома руками її душити, від чого ОСОБА_8 втратила свідомість.

Дещо згодом ОСОБА_8 прийшла до тями, однак засуджений одразу став її душити обома руками, від чого вона повторно знепритомніла.

Приблизно о 07:20, коли вони перебували в районі вул. 2-га Пересипська в м. Одесі, ОСОБА_8 отямилася, ОСОБА_7 з метою подолання опору потерпілої схопив її за волосся та завдав трьох ударів рукою в грудну клітку, двох ударів кулаком у живіт і чотирьох ударів кулаком у пахову ділянку.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 схопив викрутку й завдав нею ОСОБА_8 одного удару в ліве стегно.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_8 фізичні страждання

та тілесні ушкодження у вигляді численних синців і саден обличчя, шиї, синців грудної клітки та лівого плечового суглоба, колотої поверхневої рани лівого стегна, які належать до легких тілесних ушкоджень.

Суд установив, що незаконне позбавлення волі ОСОБА_8 відбувалося протягом всього часу її перебування в автомобілі засудженого та було закінчено на території Приморського району м. Одеси, а саме за місцем мешкання потерпілої.

Крім того, районний суд кваліфікував діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 152 КК як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), скоєне щодо подружжя, за таких обставин. 19 липня 2021 року приблизно о 07:20 ОСОБА_7 перебував у автомобілі марки «Cherу», разом зі своєю дружиною ОСОБА_8 в районі вул. 2-га Пересипська в м. Одесі. У цей час він, маючи умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру без добровільної згоди ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, погрожуючи їй фізичною розправою, наказав роздягнутися, після чого з метою подолання опору завдав їй двох ударів правою рукою в живіт. Надалі ОСОБА_7 переліз на сидіння до ОСОБА_8 й ліг на неї зверху. З метою подолання опору потерпілої, яка намагалася його відштовхнути, ОСОБА_7 задав їй одного удару рукою в обличчя та вчинив дії сексуального характеру, а саме здійснив без її добровільної згоди статевий акт із використанням геніталій шляхом вагінального проникнення в тіло, тобто зґвалтував її.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 09 липня 2024 року вирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів обох інстанцій і призначити новий розгляд у районному суді.

Свої доводи обґрунтовує тим, що висновки місцевого суду про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях містять істотні суперечності, зокрема, через те, що в матеріалах справи відсутня заява потерпілої про незаконне позбавлення її волі та зґвалтування. Також стверджує про відсутність таких відомостей у ЄРДР, які би були підставою для досудового розслідування саме за ч. 2

ст. 146 і ч. 2 ст. 152 КК.

Водночас захисник указує про наявність у матеріалах справи витягу з ЄРДР

з первинною кваліфікацією за ч. 1 ст. 125 КК. Згідно із цим витягом від потерпілої ОСОБА_8 надійшла заява про те, що невстановлена особа заподіяла їй тілесні ушкодження. Також указує на протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19 липня 2021 року, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 зверталася до Міської клінічної лікарні № 11 у м. Одесі, однак у довідці, виданій цією медичною установою, відсутній діагноз, який би фіксував будь-які ушкодження чи біль у статевих органах та в паху потерпілої. Крім того, зазначає, що згідно з первинними медичними документами у потерпілої не виявлено рани на лівому стегні, яка, за версією сторони обвинувачення, була заподіяна їй викруткою.

Вважає, що суд першої інстанції не звернув уваги на показання свідка ОСОБА_9 (матері засудженого), не зазначив їх у вироку та не надав їм належної оцінки; безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит оперативного працівника ОСОБА_10 . У зв`язку із цим стверджує, що суд узяв до уваги лише ті показання, які були зручними для сторони обвинувачення, та відкинув ті, що спростовують винуватість засудженого.

Зазначає, що фактичні дані у висновках експертів є недопустимими доказами з огляду на таке: судові експерти не були попереджені про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК; наявність ознак фальшування матеріалів під час призначення експертизи, за результатами якої складено висновок експерта ОСОБА_11 від 30 серпня 2021 року (№ СЕ/115-21/10614-БД); висновок експерта ОСОБА_12 від 30 серпня 2021 року № СЕ/115-21/10615-БД складений з урахуванням, зокрема,

згаданого вище висновку експерта ОСОБА_11 , який на дослідження експерту ОСОБА_12 не був направлений; судові молекулярно-генетичні експертизи проведені експертними установами, що перебувають у системі Міністерства внутрішніх справ, а тому є підстави вважати, що експерти перебували в залежності від сторони обвинувачення.

Наголошує на незаконності проведення огляду автомобіля марки «Cherу»,

який належить на праві власності ОСОБА_13 , оскільки в матеріалах справи

відсутня його заява про дозвіл на проведення цієї слідчої дії. Крім того,

стверджує, що огляд автомобіля проводився на території домоволодіння за місцем мешкання засудженого ( АДРЕСА_1 ) без ухвали слідчого судді. Зважаючи на вказане, захисник просить визнати недопустимими доказами дані, що містяться у висновках експертів стосовно речових доказів, вилучених під час огляду автомобіля.

Також зазначає про незаконну перекваліфікацію інкримінованого засудженому діяння під час досудового розслідування. Вважає, що витяги з ЄРДР, долучені прокурором під час апеляційного перегляду, з кваліфікацією за ч. 2 ст. 146 і ч. 2 ст. 152 КК за змістом аналогічні первинному витягу та відрізняються лише в частині зазначення кваліфікації інкримінованих органом досудового розслідування статей КК. Учергове акцентує на відсутності заяв потерпілої про вчинення щодо неї саме цих кримінальних правопорушень. А тому вважає, що постанова прокурора про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 125 КК на ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 152 цього Кодексу за результатами допиту потерпілої ОСОБА_8 є незаконною, оскільки КПК не передбачено можливості перекваліфікації дій особи шляхом винесення постанови.

У зв`язку із цим вважає отримані в цьому кримінальному провадженні докази після винесення такої постанови недопустимими. На переконання захисника, орган досудового розслідування, установивши, що вчинено не кримінальний проступок (ч. 1 ст. 125 КК), а злочини (ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 152 КК), зобов`язаний був відповідно до приписів ст. 214 КК зареєструвати нове кримінальне провадження, після чого об`єднати кримінальні провадження за фактом протиправних дій щодо ОСОБА_8 .

Стверджує, що апеляційний суд, погоджуючись із висновками районного суду,

у порушення вимог приписів статей 370 та 419 КПК належним чином не перевірив і не спростував доводів апеляційної скарги сторони захисту.

У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор, посилаючись

на безпідставність викладених у ній доводів, просить скаргу залишити без задоволення, а ухвалені щодо ОСОБА_7 рішення судів першої та апеляційної

інстанцій - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 , надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу в повному обсязі.

Прокурор ОСОБА_5 висловила заперечення щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Водночас суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.

Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить

із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах поданих касаційних скарг.

З положень ст. 94 КПК випливає, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судові рішення свідчать, що суди попередніх інстанцій ретельно перевіряли доводи, аналогічні, викладеним у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про відсутність в діянні засудженого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146 і ч. 2 ст. 152 КК

Колегія суддів зазначає, що за змістом п. 2 ч. 1 ст. 368 КПК, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, чи містить діяння склад кримінального правопорушення

і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений,

чи є підстава для притягнення особи до кримінальної відповідальності згідно

з приписами ст. 2 КК.

Юридична оцінка інкримінованого діяння є обов`язком суду, який у цій частині не тільки перевіряє правильність кваліфікації дій стороною обвинувачення, а й констатує

з огляду на таку оцінку наявність підстав для визнання особи винуватою у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Так, відповідно до ст. 146 КК незаконне позбавлення волі полягає в протиправному перешкоджанні людині вибирати за своєю волею місце перебування. Воно може виявитися у затриманні потерпілого в тому місці, де він бути не бажає, або поміщення його в таке місце, яке він не має змоги вільно залишити. Це діяння може бути здійснене шляхом застосування фізичного насильства (наприклад, потерпілого зв`язують і замикають у підвалі, поміщають у заздалегідь підготовлене місце тощо).

При цьому діяння у вигляді незаконного позбавлення волі вважається закінченим

з моменту фактичного обмеження свободи переміщення потерпілого. Необхідно враховувати, що незаконне позбавлення волі належить до триваючих злочинів, тому зазначене діяння вважається вчинюваним аж до часу фактичного звільнення потерпілого.

Із суб`єктивної сторони цей злочин вчиняється лише з прямим умислом і може характеризуватися різними мотивами (користь, помста та інші). Обов`язковим є усвідомлення особою незаконності діяння, що нею вчиняється.

ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено згідно з ч. 2 ст. 146 КК за незаконне позбавлення волі, що супроводжувалося заподіянням потерпілій фізичних страждань.

Заподіяння фізичних страждань - це випадки, коли потерпілому спричиняється сильний фізичний біль або його тримають у виснажливих для людського організму умовах.

Як убачається з вироку місцевого суду, потерпіла зазначала, що 19 липня 2021 року приблизно о 06:20, коли вона вийшла зі свого дому, ОСОБА_7 схопив її за руку

й заштовхав в автомобіль. Вона намагалася вийти, але двері було заблоковано. Засуджений почав її душити, від чого вона втратила свідомість. Коли прийшла до тями, ОСОБА_7 вдарив її та вона знову втратила свідомість. Після того як опритомніла, засуджений дозволив їй зателефонувати на роботу і повідомити, що її не буде через погане самопочуття, та невдовзі вдарив викруткою, пробивши ліве стегно. Суд установив, що незаконне позбавлення волі ОСОБА_8 відбувалося протягом усього часу її перебування в автомобілі засудженого та було закінчено на території Приморського району м. Одеси, а саме за місцем мешкання потерпілої.

Суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками місцевого суду, слушно зазначив, що матеріалами провадження доведено незаконне утримування потерпілої ОСОБА_8 протягом певного часу в салоні автомобіля, який вона не мала змоги вільно залишити, хоча бажала цього, однак засуджений, застосовуючи насильство, створив обстановку, за якої потерпіла не могла рухатися та залишити певну територію. При цьому апеляційний суд урахував показання засудженого, надані в суді першої інстанції, в яких він підтвердив, що, коли потерпіла почала виходити з автомобіля, нахилився вперед та закрив двері, перешкоджаючи їй покинути транспортний засіб.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин діяння, які інкримінуються ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146 КК, кваліфіковано правильно, а тому доводи в касаційній скарзі в цій частині є неприйнятними.

Крім того, для інкримінування ст. 152 КК потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо).

Сексуальне проникнення в тіло не може вважатися вчиненим за добровільною згодою в контексті супутніх обставин, якщо воно було здійснено внаслідок застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших подібних до них за особливостями впливу на психіку потерпілої особи способів вчинення кримінального правопорушення, шляхом використання безпорадного стану.

Обґрунтування винуватості особи у вчиненні зґвалтування пов`язане з доведенням змісту суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення, який виявляється

у формі прямого умислу (наміру здійснити проникнення в тіло та усвідомлення того, що на це немає згоди потерпілої особи).

Стосовно цього кримінального провадження, то за результатом його касаційної перевірки колегія суддів дійшла висновку, що винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК, була встановлена на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, досліджених

і ретельно перевірених у судовому засіданні, а саме: показань потерпілої ОСОБА_8 про обставини вчинення щодо неї дій сексуального характеру, даних, які містяться у протоколах, складених за результатами проведених слідчих дій, і висновків експертів за результатами проведених у справі експертиз та інших доказів.

Колегія суддів зазначає, що твердження засудженого про недоведеність факту відсутності добровільної згоди потерпілої на вчинення щодо неї дій сексуального характеру були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій

і спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами.

Необхідно зазначити, що сам засуджений під час судового провадження

не заперечував факту вчинення дій сексуального характеру щодо потерпілої, пов`язаних із проникненням у її тіло, однак стверджував, що такі дії відбувалися

за згодою ОСОБА_8 .

У свою чергу потерпіла в ході її допиту в суді першої інстанції категорично стверджувала про відсутність добровільної згоди на вчинення щодо неї дій сексуального характеру, вказувала, що ОСОБА_7 , погрожуючи їй фізичною розправою, наказав роздягнутися. Після цього засуджений переліз до неї на пасажирське сидіння, вдарив її у живіт та зґвалтував. Потерпіла зауважила, що не давала згоди на такі дії та робила спроби вирватися і припинити протиправні діяння засудженого.

Отже, суди обох інстанцій установили, що хоча жоден свідок не був очевидцем вчинення засудженим незаконних діянь стосовно потерпілої, однак досліджені судом першої інстанції показання ОСОБА_8 указують на те, що він вчинив незаконне позбавлення волі потерпілої, що супроводжувалося заподіянням їй фізичних страждань, а також скоїв дії сексуального характеру стосовно неї без добровільної згоди. Ці показання суди визнали логічними, послідовними і такими, що узгоджуються

з іншими доказами та не викликають сумнівів у їх правдивості, а в сукупності з іншими доказами підтверджують вчинення засудженим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146 і ч. 2 ст. 152 КК. Причин обмовляти засудженого суди не встановили, а тому не мали підстав не довіряти показанням, які надала потерпіла.

Верховний Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій

та вважає, що твердження захисника про обґрунтування винуватості ОСОБА_7 сумнівними показаннями потерпілої не відповідають дійсності, оскільки повністю підтверджуються іншими долученими до матеріалів кримінального провадження і безпосередньо дослідженими під час судового розгляду доказами та доповнюють одне одного.

Так, суди попередніх інстанцій урахували показання потерпілої про незаконне позбавлення її волі, що супроводжувалося заподіянням їй фізичних страждань, а також про вчинення щодо неї дій сексуального характеру без добровільної згоди, і вказали, що вони узгоджується з іншими даними, які містяться, зокрема:

- у протоколі огляду місця події від 22 липня 2021 року, згідно з яким оглянута територія по вул. Авдєєва-Чорноморського, 45-А в м. Одесі, де розташований автомобіль (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), у якому на гумовому килимі підлоги переднього пасажирського сидіння виявлено та вилучено пляму речовини бурого кольору, з якої здійснено змив. Крім того, на поверхні передньої частини спинки переднього пасажирського сидіння виявлено пляму речовини бурого кольору, з якої відібрано зразок шляхом вирізання фрагмента покриття сидіння;

- висновку експерта від 20 липня 2021 року № 1311, відповідно до якого

у потерпілої ОСОБА_8 виявлено численні синці та садна обличчя і шиї, синці грудної клітки та лівого плечового суглоба (утворилися від тупих твердих предметів,

не виключено, що від рук), а також колота поверхнева рана лівого стегна (утворилася від дії гострого колючого предмета, яким могла бути викрутка), що належать до легких тілесних ушкоджень. Згідно з актом судово-імунологічного дослідження від 21 липня 2021 року № 24 у двох мазках і на тампоні зі вмістом піхви ОСОБА_8 знайдено сперматозоїди;

- висновку експерта від 27 липня 2021 року № 1378, за яким у ОСОБА_8

в ділянках зовнішніх статевих органів видимих тілесних ушкоджень, що могли стосуватися подій 19 липня 2021 року, не виявлено. Згідно з актом судово-імунологічного дослідження від 21 липня 2021 року № 24 у двох мазках і на тампоні

зі вмістом піхви ОСОБА_8 знайдено сперматозоїди, що може свідчити про те,

що в період від кількох годин до семи діб до моменту огляду судово-медичним експертом у ОСОБА_8 був (були) статевий (статеві) акт (акти);

- висновках експертіввід 02 серпня 2021 року № 668, від 30 серпня 2021 року

№ СЕ-19/115-21/10614-БД та № СЕ-19/115-21/10622-БД, згідно з якими відповідно встановлено групу крові, а також генетичні ознаки зразків крові потерпілої ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 ;

- висновку експерта від 30 серпня 2021 року № СЕ-19/115-21/10621-БД, відповідно до якого у змиві речовини бурого кольору на вирізі тканини з переднього пасажирського сидіння виявлено клітини з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 ;

- висновку експерта від 31 серпня 2021 року № СЕ-19/115-21/10617-БД, відповідно до якого генетичні ознаки клітин із домішкою крові, виявлені на футболці

та джинсах збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілої

ОСОБА_8 . Генетичні ознаки клітин без домішок крові та сперми, виявлених на футболці та джинсах, є змішаними і містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_8 і ОСОБА_7 ;

- висновку експерта від 30 серпня 2021 року № СЕ-19/115-21/10615-БД, за яким генетичні ознаки клітин із ядрами з домішкою сперми на фрагменті марлевої серветки з вагінальним вмістом потерпілої ОСОБА_8 збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 ;

- довідці щодо аналізу інформації про абонентів телекомунікацій, згідно з якою під час аналізу інформації стосовно абонентів № 65 ( ОСОБА_7 ) та № 29 ( ОСОБА_8 ) встановлено їх пересування 19 липня 2021 року в період з 06:00 по 12:00;

- протоколі огляду предмета від 23 вересня 2021 року, відповідно до якого предметом огляду є фото/відеоматеріали про рух автомобіля марки «Chery», реєстраційний номер НОМЕР_1 , за 19 липня 2021 року;

- протоколі слідчого експерименту від 14 вересня 2021 року за участю

ОСОБА_7 з відеозаписом слідчої дії.

Аналізуючи вказані докази в їх сукупності, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку, що засуджений спочатку із заподіянням фізичних страждань ОСОБА_8 незаконно позбавив її волі, а потім учинив зґвалтування.

Отже, доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними

та спростовуються матеріалами кримінального провадження, а тому колегія суддів відхиляє твердження захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стосовно недопустимості фактичних даних, отриманих за результатами огляду місця події від 22 липня 2021 року

Сторона захисту в касаційній скарзі, серед іншого, наводить доводи про незаконність проведення огляду автомобіля «Cherу», який належить на праві власності ОСОБА_13 , оскільки в матеріалах справи відсутня заява власника про дозвіл на проведення цієї слідчої дії. Крім того, стверджує, що огляд автомобіля проводився на території домоволодіння за місцем мешкання засудженого ( АДРЕСА_1 ) без ухвали слідчого судді. Тому захисник вважає недопустимими доказами дані, отримані за результатами експертиз, які проводилися з речовими доказами, вилученими під час огляду автомобіля.

Указані вище твердження були предметом ретельної перевірки судів першої

та апеляційної інстанцій, які визнали їх неспроможними, посилаючись на те,

що в матеріалах кримінального провадження міститься заява ОСОБА_7 від 22 липня 2021 року, згідно з якою він надав згоду на проведення огляду автомобіля «Cherу», зауваживши, що будь-якого фізичного чи психологічного впливу на нього

не здійснювалося. Крім того, суди послалися на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06 серпня 2021 року (справа № 522/14364/21, провадження

№ 1-кс/522/7681/21), якою надано дозвіл на проведення огляду автомобіля «Cherу» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), за адресою: вул. Авдєєва-Чорноморського, 45-А,

м. Одеса (т. 2, а. с. 85-87).

Зважаючи на це, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо законності проведення огляду автомобіля «Cherу», а тому вказав про безпідставність вимог сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами всіх висновків експертиз, проведених із речовими доказами, які вилучено під час огляду автомобіля.

Із зазначеними висновками судів обох інстанцій колегія суддів касаційного суду погоджується.

Крім того, Суд зауважує, що обставини огляду й будь-які інші відомості в матеріалах провадження не свідчать про відмову ОСОБА_7 надати доступ до місця у домоволодінні, де був розташований автомобіль, у якому відбулися події злочинів. Під час досудового розслідування і розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій засуджений та захисник не заявляли скарг на те, що огляд автомобіля на території домоволодіння було проведено всупереч його волі. Крім того, як зазначалося вище, слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси було перевірено законність здійснення огляду автомобіля «Cherу» на території домоволодіння за відповідною адресою та ухвалено рішення про дозвіл на його проведення.

Тож проведений органом досудового розслідування 22 липня 2021 року огляд місця події, а саме автомобіля «Cherу», здійснений відповідно до приписів кримінального процесуального закону, визначених зокрема у ст. 233 КПК, а тому встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є допустимими та можуть бути використані при ухвалені процесуальних рішень.

На думку Верховного Суду, не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги

про те, що власник автомобіля ОСОБА_13 не надавав дозвіл на проведення огляду, оскільки,як неодноразово зазначав суд касаційної інстанції, положення ст. 233 КПКне передбачають вирішення питань власності. Вони захищають особу від необґрунтованого втручання у сферу її приватності, на яку вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Термін «особа, яка володіє» уч. 1 ст. 233 КПК охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах.

Заразом як убачається з матеріалів провадження, дозвіл на проведення огляду

від 22 липня 2021 року надав ОСОБА_7 , який не заперечував факту користування автомобілем «Chery», а отже, доводи касаційної скарги в цій частині також

є безпідставними.

Стосовно відсутності заяв потерпілої про вчинення щодо неї кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146 і ч. 2 ст. 152 КК, а також незаконної перекваліфікації дій особи під час досудового розслідування

Доводи у касаційній скарзі захисника про відсутність правових підстав для здійснення кримінального провадження за ч. 2 ст. 146 і ч. 2 ст. 152 КК з огляду на те, що потерпіла не зверталася із заявою про вчинення щодо неї вказаних вище кримінальних правопорушень, а також щодо незаконної перекваліфікації дій особи колегія суддів вважає безпідставними.

Суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку цим доводам, зазначив, що згідно з витягом з ЄРДР від 20 липня 2021 року (т. 1, а. с. 113) цього ж дня були внесені відомості

на підставі заяви ОСОБА_8 від 19 липня 2021 року про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, яке орган досудового розслідування попередньо кваліфікував за ч. 1 ст. 125 КК. Крім того, цей суд зазначив, що з аналізу заяви вбачається, що ОСОБА_14 повідомила про вчинення стосовно неї протиправних дій саме ОСОБА_7 (т. 1, а. с. 114).

Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що під час здійснення досудового розслідування після внесення відомостей на підставі заяви ОСОБА_8 про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, надалі в ході визначення остаточної кваліфікації дій ОСОБА_7 та пред`явлення йому обвинувачення, не було необхідності у подачі потерпілою іншої заяви за ч. 2 ст. 146 і ч. 2 ст. 152 КК, а витяг із ЄРДР

з первинною правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 125 КК лише підтверджує факт звернення потерпілої із заявою про вчинення щодо неї протиправних діянь.

Верховний Суд також вважає, що орган досудового розслідування не допустив у цьому випадку істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.

Відповідно до постанови прокурора від 26 липня 2021 року про перекваліфікацію кримінального правопорушення прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_15 змінила правову кваліфікацію у кримінальному провадженні

№ 0000756 від 20 липня 2021 року із ч. 1 ст. 125 КК на ч. 2 ст. 152 цього Кодексу (т. 2, а. с. 217, 218).

Указана постанова мотивована тим, що після допиту ОСОБА_8 виникла необхідність у зміні правової кваліфікації, оскільки потерпіла повідомила про те, що ОСОБА_7 затягнув її в автомобіль проти її волі, не давав можливості покинути транспортний засіб, заподіяв їй фізичних страждань, від чого вона двічі втрачала свідомість, а потім зґвалтував.

Одночасно з цим у ЄРДР здійснено відповідні редагування і доповнення щодо правової кваліфікації діяння, вчиненого стосовно ОСОБА_8 та зазначено правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 152 КК (т. 2, а. с. 215, 216).

Указане узгоджується з вимогами ст. 214 КПК, якою передбачено поняття «попередня правова кваліфікація». Кваліфікація не є статичною, це динамічний процес, що розпочинається з правової кваліфікації, яка є саме попередньою і яка, зокрема, у ході ефективного досудового розслідування може зазнавати змін з урахуванням розширення можливостей для сторони обвинувачення встановити дійсні обставини відповідної події. Так, на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події. У ході досудового розслідування кількість, обсяг та якість виявлених відомостей збільшуються, і на момент завершення досудового розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння (поведінку).

Крім того, надаючи оцінку доводам сторони захисту про те, що прокурор виніс постанову про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення, яку не передбачено нормами КПК, суд касаційної інстанції враховує нижченаведене.

Частиною 3 ст. 110 КПК визначено, що рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.

У зв`язку з викладеним суд касаційної інстанції відхиляє доводи захисника про те, що жодною нормою КПК не передбачено винесення вказаних постанов, оскільки такі постанови слідчого відповідають загальним положенням, передбаченим частинами

1, 3 ст. 110 КПК.

Крім того, суд касаційної інстанції зазначає, що законодавець не може врахувати всі потреби практики, які виникають під час досудового розслідування, а тому цілком обґрунтовано дозволив виносити постанови, які прямо не передбачені законом, однак які слідчий чи прокурор визнали необхідними.

Зважаючи на вказане, постанова прокурора про перекваліфікацію діяння не суперечить приписам кримінального процесуального закону.

Отже, Верховний Суд доходить висновку, що під час досудового розслідування стосовно ОСОБА_7 вимоги кримінального процесуального закону були виконані,

а тому доводи захисника в цій частині є неспроможними.

Стосовно доводів касаційної скарги щодо порушення порядку призначення та проведення експертиз, а саме:

1. Непопередження експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК

Відповідно до ч. 2 ст. 102 КПК у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

У цьому аспекті апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту, обґрунтовано зазначив, що всі експерти, які здійснювали експертні дослідження, попереджені про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК за надання завідомо неправдивого висновку, відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків та невиконання інших обов`язків експерта, про що зазначено у вступній частині висновків.

За таких обставин, колегія суддів касаційного суду вважає, що відсутність у постанові про призначення експертизи запису щодо цього не свідчить про непопередження експертів про кримінальну відповідальність за вищевказані діяння.

2. Недопустимості висновку експерта ОСОБА_11 від 30 серпня 2021 року

(№ СЕ/115-21/10614-БД), через наявність ознак фальшування матеріалів під час призначення цієї експертизи

Захисник стверджує, що в матеріалах кримінального провадження міститься супровідний лист, зареєстрований 03 серпня 2021 року, яким слідчий направляє постанову про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи від 05 серпня 2021 року (т. 2, 116-118), а експерт зазначає, що постанова про призначення експертизи винесена 03 серпня 2021 року, супровідний лист від 03 вересня 2021 року, які надійшли експерту 05 серпня 2021 року.

У зв`язку із цим захисник припускає здійснення фальшування й маніпуляцій з призначенням експертиз, оскільки орган досудового розслідування зареєстрував вихідний номер документа, коли його не існувало. Водночас експерт указує хронологію, яка взагалі неможлива (т. 1, а. с. 133). Тому, на думку захисника, висновок експерта

ОСОБА_11 від 30 серпня 2021 року № СЕ/115-21/10614-БД є недопустимим доказом.

За результатом касаційної перевірки Верховний Суд вважає, що указані в доводах захисника розбіжності щодо відповідних дат мають ознаки недоліків технічного характеру, що, з огляду на вищевказані твердження захисника, не ставлять під сумнів наявність постанови слідчого, як процесуальної підстави для проведення цієї експертизи. За обставин цього провадження такі недоліки не призводять до недопустимості висновку експерта, не вплинули на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень та не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

3. Висновок експерта ОСОБА_12 від 30 серпня 2021 року № СЕ/115-21/

10615-БД складений з урахуванням, зокрема, згаданого вище висновку експерта

ОСОБА_11 , який на дослідження експерту ОСОБА_12 не був направлений

Відхиляючи цей довід сторони захисту, суди обох інстанцій указали, що матеріали судової справи містять листи та постанови про призначення експертизи від 02 серпня 2021 року № 60.5-742, від 03 серпня 2021 року № 4/491, від 03 серпня 2021 року № 4/452, від 03 серпня 2021 року № 4/454, від 30 серпня 2021 року № 60.5-СВ-691, відповідно до яких експертним установам надавалися відповідні постанови, зразки, тампони та мазки.

Крім того, апеляційний суд, перевіряючи матеріали кримінального провадження, урахував, що в постанові про призначення експертизи було зазначено всі вихідні дані, установлені органом досудового розслідування з наявних матеріалів кримінального провадження.

Верховний Суд звертає увагу на те, що у постанові про призначення експертизи слідчий ОСОБА_16 надала дозвіл на використання інформації про генетичні ознаки слідів та зразків у цьому кримінальному провадженні, а також дозвіл на ознайомлення експерта з матеріалами кримінального провадження (т. 2, а. с. 132-134).

За таких обставин посилання на порушення експертом ч. 4 ст. 69 КПК, на думку Суду,

є неспроможними, оскільки слідчою надано дозвіл експерту на використання інформації, наявної у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , а тому не вбачається ознак збирання експертом за власною ініціативою матеріалів для проведення експертизи.

Крім того, колегія суддів касаційного суду зауважує, що за висновком експерта

СЕ/115-21/10615-БД встановлено на фрагменті марлевої серветки з біологічним матеріалом, відібраним у потерпілої ОСОБА_8 , наявність сперми засудженого ОСОБА_7 . Водночас засуджений на всіх стадіях кримінального провадження не заперечував факту вчинення статевого акту з потерпілою, а лише заперечував відсутність її добровільної згоди.

З огляду на вказане колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо недопустимості висновку експерта № СЕ/115-21/10615-БД.

4. Судові молекулярно-генетичні експертизи проведені експертними установами, що перебувають у системі Міністерства внутрішніх справ, а тому є підстави вважати, що експерти перебували в залежності від сторони обвинувачення.

Відхиляючи вказане твердження захисника, Верховний Суд зауважує, що відповідно до приписів ст. 3 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження.

Згідно з положеннями ст. 4 цього Закону незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються: визначеним законом порядком призначення судового експерта; забороною під загрозою передбаченої законом відповідальності втручатися будь-кому в проведення судової експертизи; існуванням установ судових експертиз, незалежних від органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування та суду; створенням необхідних умов для діяльності судового експерта, його матеріальним і соціальним забезпеченням; кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; можливістю призначення повторної судової експертизи; присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.

З огляду на вказане, сам собою факт проведення певної експертизи в установі, яка належить до системи МВС, слідчі якої проводили досудове розслідування у справі, не може вказувати на упередженість експерта за відсутності інших конкретних даних про таке.

Отже, Верховний Суд не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону щодо порядку призначення та проведення судових експертиз

у кримінальному провадженні.

У цьому контексті колегія суддів касаційного суду погоджується з твердженням апеляційного суду про те, що факт наявності в потерпілої тілесних ушкоджень і їх заподіяння саме у час, який збігається із часом вчинення щодо неї протиправних діянь з боку ОСОБА_7 , підтверджено висновками експертів, які є належними та допустимими доказами. Заразом, суд апеляційної інстанції слушно зауважив, що огляд у Міській клінічній лікарні № 11 м. Одеси проводився попередньо, а лікар не зобов`язаний був указувати у довідці всі виявлені тілесні ушкодження, оскільки потерпіла була направлена слідчим на огляд до експертної установи.

Зважаючи на зазначене вище, Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги захисника щодо невідображення у первинній медичній документації будь-яких ушкоджень, болю в статевих органах та паху потерпілої, рани на лівому стегні, яка була заподіяна викруткою (т. 1, а. с. 117, 118).

Стосовно залишення судами поза увагою показань свідка ОСОБА_9 (матері засудженого) та відмови у задоволенні клопотання про допит оперативного працівника ОСОБА_10 .

Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції дав обґрунтовану оцінку доводам апеляційної скарги сторони захисту, які є аналогічними доводам касаційної скарги, про те, що суд першої інстанції не звернув уваги на показання свідка ОСОБА_9 та не надав їм належної оцінки.

Так, апеляційний суд визнав ці твердження безпідставними, оскільки показання свідка викладені у вироку з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, у них відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що мають значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні. Водночас зауважив, що свідок ОСОБА_9 не була очевидцем подій, отже її показання не мають вирішального значення у справі та оцінені судом у співвідношенні з іншими доказами.

Що стосується відмови у задоволенні клопотання про допит оперативного працівника ОСОБА_10 , то колегія суддів доходить висновку, що місцевий суд не допустив порушень кримінального процесуального закону, оскільки розглянув клопотання сторони захисту про допит указаного свідка та ухвалив рішення про відмову

у його задоволенні, вказавши, що воно ініційоване з метою зволікання розгляду кримінального провадження (т. 2, а. с. 25-27).

Суд касаційної інстанції звертає увагу, що, за змістом касаційної скарги захисника, важливість допиту вказаних вище свідків полягає лише в аспекті того, чи говорила потерпіла ОСОБА_8 , під час складання протоколу прийняття її заяви, про її зґвалтування.

Однак, на переконання Суду, факт повідомлення потерпілою щодо вчинення стосовно неї протиправних діянь з боку ОСОБА_7 , у тому числі щодо її зґвалтування та незаконного позбавлення волі, зафіксовано у процесуальних документах, складених під час досудового розслідування (витяг із ЄРДР, постанова про перекваліфікацію кримінального правопорушення, постанови про призначення та висновки судових експертиз, у яких викладено обставини кримінального провадження тощо). Крім того, потерпіла під час допиту її в судовому засіданні підтвердила обставини вчинення стосовно неї кримінальних правопорушень ОСОБА_7 , про які вона зазначала на стадії досудового розслідування. Тобто, позиція потерпілої щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення була послідовною та не викликала у судів попередніх інстанцій сумнівів у достовірності.

У зв`язку з цим Верховний Суд вважає доводи касаційної скарги в цій частині неспроможними.

Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду відповідають вимогам статей 370, 419 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону й неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би впливали на законність і обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_7 , судами першої та апеляційної інстанцій допущено не було, а призначене йому покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20 листопада 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,

є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3