Номер провадження: 11-кп/813/1282/24
Справа № 523/4837/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режиме відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06.02.2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000277 від 19.01.2017 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.02.2016р. вироком Овідіопольського районного суду Одеської області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням на іспитовий строк 2 року,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06.02.2024 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.02.2016 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Запобіжний захід - тримання під вартою.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з 20.01.2017 року по 25.04.2018 року, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі та зараховано знаходження ОСОБА_8 під вартою з 27.03.2023 року до дати оголошення вироку у цьому кримінальному провадженню, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано виним у тому, що 09.01.2017 року, приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_8 маючи кримінально-протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де підійшовши до воріт, переліз через огорожу та потрапив на подвір`я.

Після цього, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не може йому завадити, діючи умисно та повторно, відкрив двері будинку та проник всередину, після чого, зайшов до приміщення котельної, де таємно викрав, належний ОСОБА_10 акумулятор, вартістю 4000 грн.

Після цього, ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим, спричинивши своїми умисними протиправними діями матеріальну шкоду ОСОБА_10 в розмірі 4000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, прокурор Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким змінити абзац 4 резолютивної частини вироку та викласти її у такій редакції: - «Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахувати період попереднього ув`язнення з 20.01.2017 року по 25.04.2018 року, у співвідношенні одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі».

В іншій частині просив вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що вирок був ухвалений з істотним порушенням вимог КПК України та з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, встановлено, шо Овідіопольським районним судом Одеської області здійснюється розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000202 від 12.03.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

В межах відповідного кримінального провадження на стадії досудового розслідування обвинуваченому 27.03.2023 року обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, який у подальшому 23.05.2023 року обраний відносно нього під час судового розгляду та діє і на теперішній час.

Оскарженим вироком обвинуваченому ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 20.01.2017 по 25.04.2018 року у співвідношенні день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а також зараховано перебування обвинуваченого під вартою з 27.03.2023 до дати оголошення вироку у відповідному кримінальному провадженні, у співвідношенні день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, не є підставою для зарахування обвинуваченому зазначеного строку як попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК України у межах кримінального провадження, що розглядається.

Таким чином судом першої інстанції не правильно застосовав закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити оскаржений вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого, дослідженням доказів, які характеризують обвинуваченого, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, головуючий суддя роз`яснив обвинуваченому наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і що в такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.

На переконання апеляційного суду покарання було призначено ОСОБА_8 з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.

Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_8 остаточне покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, під час зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Так, апеляційним судом встановлено, що в провадженні Овідіопольського районного суду Одеської області на стадії судового розгляду знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000202 від 12.03.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

В рамках даного кримінального провадження на стадії досудового розслідування обвинуваченому 27.03.2023 року обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, який у подальшому 23.05.2023 року обраний відносно нього під час судового розгляду та він продовжує діяти до теперішнього часу.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.02.2016 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 20.01.2017 року по 25.04.2018 року у співвідношенні день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а також зараховано перебування обвинуваченого під вартою з 27.03.2023 року до дати оголошення вироку у відповідному кримінальному провадженні, у співвідношенні день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Проте, згідно з постановою Верховного Суду від 25.05.2022 року у справі №487/5073/18, перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, не є підставою для зарахування обвинуваченому зазначеного строку як попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК України у межах кримінального провадження, що розглядається.

Згідно із ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Таким чином, судом першої інстанції не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме суд застосовав закон, який не підлягає застосуванню та безпідставно зарахував ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 27.03.2023 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Викладені обставини, на підставі статей 409, 413 КПК України, є підставою для скасування оскарженого вироку в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Разом з цим, колегія суддів враховує правову позицію викладену в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03.04.2023 року по справі №930/2622/20, провадження №51 - 2970 кмо 22, в якій суд дійшов висновку про те, що виключення зі строку покарання, призначеного особі, строку попереднього ув`язнення, зарахованого судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК, є іншим випадком, передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК, який погіршує правове становище обвинуваченого. Рішення апеляційного суду, яким виключається з резолютивної частини вироку місцевого суду застосування ч. 5 ст. 72 КК, повинно ухвалюватися судом апеляційної інстанції у формі вироку.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, оскаржений вирок - скасуванню в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06.02.2024 року, яким ОСОБА_8 визнаний виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким змінити абзац 4 резолютивної частині оскарженого вироку та викласти його у такій редакції: - «Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зарахувати період його попереднього ув`язнення з 20.01.2017 року по 25.04.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

В іншій частині оскаржений вирок - залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня оголошення вироку судом 1 інстанції - 06.02.2024 року.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженою в той же строк, з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4