ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2377/24 Справа № 194/409/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000072 від 06.02.2024 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2024 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено:

- за ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років,

- за ч.4 ст. 186 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 28.02.2024.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК),

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Епізод №1

17 грудня 2023 року о 14.45 годині у ОСОБА_8 , який перебував в приміщенні магазину ТОВ «АТБ Маркет Продукти 154» по вул. Харківська, 26-д в м.Тернівка Дніпропетровської області, виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та те, що в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у виді заподіяння злочином шкоди ТОВ «АТБ Маркет» і бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зі стелажу, який розташований у торгівельній залі магазину, викрав каву розчину сублімовану м/уп марки «Jacobs Monarch» об`ємом 200 г. в кількості двох упаковок, вартістю 262,67 гривень за упаковку, загальною вартістю 525,34 гривень.

З викраденим майном місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ТОВ «АТБ Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 525,34 гривень.

Епізод №2

Окрім того, 20 грудня 2023 року о 20.39 годині у ОСОБА_8 , який перебував в приміщенні магазину ТОВ «АТБ Маркет Продукти 154» по вул. Харківська, 26-д в м.Тернівка Дніпропетровської області, виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та те, що в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у виді заподіяння злочином шкоди ТОВ «АТБ Маркет» і бажаючи їх настання, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зі стелажу, який розташований у торгівельній залі магазину, викрав каву розчину сублімовану м/уп «Jacobs Monarch» об`ємом 200 г. в кількості двох упаковок, вартістю 262,67 гривень за упаковку, загальною вартістю 525,34 гривень.

Зі здобутим злочинним шляхом майном покинув місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ТОВ «АТБ Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 525,34 гривень.

Епізод №3

Окрім того, 18 січня 2024 року в період часу з 20.00 години до 21.00 години (більш точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено) у ОСОБА_8 , який перебував в торгівельній залі магазину «BeerLoga», за адресою: АДРЕСА_2 , та побачив на стійці біля стіни мобільний телефон марки «Tecno Spark 10C» KI5k 4/128 Gb meta black, що належав потерпілому ОСОБА_9 , виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме зазначеного вище мобільного телефону, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та те, що в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у виді заподіяння злочином шкоди потерпілому ОСОБА_9 і бажаючи їх настання, таємно, повторно, з корисливих мотивів зі стійки, розташованої у торгівельній залі магазину, викрав мобільний телефон марки «Tecno Spark 10C» KI5k 4/128 Gb meta black, вартістю 3 641,75 гривень.

З викраденим майном місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму - 3 641,75 гривень.

Епізод №4

Окрім того, ОСОБА_8 21 січня 2024 року в період часу з 15.30 години до 18.00 години (більш точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено), перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , з дозволу власника житла ОСОБА_10 , побачив на стільці в спальній кімнаті мобільний телефон марки «Tecno mobile model BC2c 32+2A tag1 dawn blue», що належав останньому.

В цей же день ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю дієвого нагляду з боку ОСОБА_10 за майном, що зберігається в житлі, реалізуючи виниклий умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та те, що в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у виді заподіяння злочином шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливі мотиви та діючи таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав мобільний телефон марки «Tecno mobile model BC2c 32+2A tag1 dawn blue», вартістю 1 375,55 гривень.

Зі здобутим злочинним шляхом майном покинув місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму - 1 375,55 гривень.

Епізод №5

Окрім того, 24 січня 2024 року приблизно о 12.00 годині ОСОБА_8 в ході бесіди з ОСОБА_11 , яка проходила поблизу шостого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , побачив у кишені останнього мобільний телефон марки «Honor 7A Pro».

В цей же час ОСОБА_8 , реалізуючи виниклий умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та те, що в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у виді заподіяння злочином шкоди потерпілому ОСОБА_11 і бажаючи їх настання, діючи таємно, повторно, в умовах воєнного стану, з кишені куртки останнього викрав мобільний телефон марки «Honor 7A Pro», вартістю 1 187,67 гривень.

З викраденим майном місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму - 1 187,67 гривень.

Епізод №6

Окрім того, ОСОБА_8 16 лютого 2024 року в період часу з 15.37 години до 15.39 години перебував в приміщенні магазину ТОВ «Вигідна Покупка» ТМ «Аврора», який знаходиться по вул. Харківська,5 в м.Тернівка Дніпропетровської області. Під час перегляду асортименту продукції у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме кави розчинної марки «MacCoffee Arabica» та кави розчинної марки «Чорна карта Gold».

В цей же час ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та те, що в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, проявляючи злочинну самовпевненість щодо таємності своїх дій, передбачаючи при цьому суспільно небезпечні наслідки свого діяння у виді заподіяння злочином шкоди ТОВ «Вигідна Покупка» ТМ «Аврора» і бажаючи їх настання, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав із зазначеного приміщення каву розчинну марки «MacCoffee Arabica» 60 г. в кількості 1 пачки, вартістю 75,47 гривень, та каву розчинну марки «Чорна карта Gold» 50 г. в кількості 2 пачок, вартістю 67,83 гривень за одну пачку, загальною вартістю 135,66 гривень. Далі ОСОБА_8 , маючи на меті покинути приміщення магазину, помістив викрадений товар під вдягнену на ньому дублянку, тим самим вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення крадіжки до кінця.

Перебуваючи в торгівельній залі та тримаючи під дублянкою чуже майно, не маючи при цьому реальної можливості ним розпорядитися, тобто не закінчивши крадіжку, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, викриті працівниками магазину за допомогою камер відеоспостереження, ігноруючи вимоги останніх повернути товар, реалізуючи миттєво виниклий умисел на скоєння грабіжу, в умовах воєнного стану, зі здобутим злочинним шляхом майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення приміщення магазину, маючи реальну можливість ним розпорядитися, тим самим відкрито, повторно, з корисливих мотивів викравши майно ТОВ «Вигідна Покупка» ТМ «Аврора», а саме каву розчинну марки «MacCoffee Arabica» 60 г. в кількості 1 пачки, вартістю 75,47 гривень, та каву розчинну марки «Чорна карта Gold» 50 г. в кількості 2 пачок, вартістю 67,83 гривень за одну пачку, загальною вартістю 135,66 гривень, заподіявши ТОВ «Вигідна Покупка» ТМ «Аврора» матеріальну шкоду на суму 211,13 гривень.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані - за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; - за ч.4 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку суду в частині призначення обвинуваченому покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, визнав вину у повному обсязі, активно співпрацював зі слідством щодо розкриття злочинів, вчиняв кримінальні злочини у проміжок нетривалого часу у зв`язку з тим, що були відсутні кошти на продукти харчування.

Вважає, що суд не взяв до уваги наявність зазначених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочин, тому призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим через його суворість.

Враховуючи викладене, захисник просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши:

- пояснення захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, які просив вирок суду змінити та призначити обвинуваченого більш м`яке покарання за ч.4 ст.186 КК, із застосуванням ст. 69 КК;

- думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, просив змінити вирок у зв`язку із прийняттям закону про декриміналізацію та виключити з його мотивувальної частини посилання суду на вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК, за епізодами: - від 17 грудня 2023 року стосовно потерпілого ТОВ «АТБ Маркет»; - від 20 грудня 2023 року стосовно потерпілого ТОВ «АТБ Маркет»; - від 21 січня 2024 року стосовно потерпілого ОСОБА_10 ; - від 24 січня 2024 року стосовно потерпілого ОСОБА_11 .

Виключити кваліфікуючу ознаку повторно за епізодом таємного викрадення 18 січня 2024 року майна потерпілого ОСОБА_9 на суму 3 641,75 грн

У зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.4 ст.185 КК - до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 186 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справив суді апеляційної інстанції є:) неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому положеннями ч.2 ст.404 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

З огляду на вищезазначені положення кримінального процесуального закону колегія суддів вважає за необхідне скористатися своїм правом на вихід за межі вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 (що не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_8 ), оскільки станом на момент апеляційного розгляду набули чинності зміни до законодавства України в частині визначення розміру вартості викраденого майна, за яке передбачено адміністративну відповідальність, що, як наслідок, вплинуло на розмір матеріальної шкоди, у разі заподіяння якої настає кримінальна відповідальність.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

З цього приводу об`єднана палата ККС ВС у своїй постанові від 07 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21, провадження № 51-2555кмо24) зробила висновок про те, що питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Закону № 3886-IX, вирішується судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив, зокрема:

- 17 грудня 2023 року ( за епізодом стосовно потерпілого ТОВ «АТБ Маркет», заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму - 525,34 гривень );

- 20 грудня 2023 року ( за епізодом стосовно потерпілого ТОВ «АТБ Маркет», заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму - 525,34 гривень );

- 21 січня 2024 року ( за епізодом стосовно потерпілого ОСОБА_10 , заподіявши матеріальну шкоду на суму - 1 375,55 гривень );

- 24 січня 2024 року ( за епізодом стосовно потерпілого ОСОБА_11 , заподіявши матеріальну шкоду на суму - 1 187,67 гривень ).

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив - 2684 грн, а станом на 01 січня 2024 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив - 3028 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК, становив: у 2023 році - 2684 грн та у 2024 році 3028 грн.

Положеннями ч. 1 ст. 3 КК встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого обвинуваченим ОСОБА_8 майна (за епізодами від 17 грудня 2023 року та 20 грудня 2023 року становила по 525,34 гривень, а по епізодам від 21 січня 2024 року становила - 1 375,55 гривень та від 24 січня 2024 року становила - 1 187,67 гривень ) тобто ці суми були меншими за розміри, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме: у 2023 році - 2684 грн та у 2024 році 3028 грн, то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі, отриманої згоди обвинуваченого ОСОБА_8 на застосування закону про декриміналізацію та відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК, посилання у вироку суду першої інстанції на скоєння обвинуваченим ОСОБА_8 повторного таємного викрадення майна 17 грудня 2023 року та 20 грудня 2023 року, належного ТОВ «АТБ Маркет»; 21 січня 2024 року, належного потерпілому ОСОБА_10 , та 24 січня 2024 року, належного потерпілому ОСОБА_11 , вчинених в умовах воєнного стану, підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Як убачається з вироку, судом першої інстанції у повній мірі дотримано зазначених вимог закону.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції та правова кваліфікація його дій за ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються в поданій апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги захисника убачається, що ним фактично порушується питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 занадто сурового покарання та необхідність застосування до нього вимог ст. 69 КК.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно із ст.414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень за ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК, які згідно зі ст.12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем реєстрації характеризується посередньо.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 відповідно до ст.66 КК визнано - щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК судом не встановлено.

Отже, за наведених обставин, враховуючи тяжкість вчинених ОСОБА_8 злочинів, їх кількість, суспільну небезпеку, визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції його від суспільства та призначення реального строку покарання у наближеному до мінімального розміру за ч.4 ст.185 КК та у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.4 ст. 186 КК.

Натомість у зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення ОСОБА_8 за результатами апеляційного розгляду призначене йому покарання за ч.4 ст.185 КК слід зменшити до мінімального 5 років позбавлення волі.

Отже всупереч твердженням захисника, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років за ч.4 ст. 185 КК та у виді позбавлення волі на строк 7 років за ч.4 ст. 186 КК, а також остаточно призначене покарання на підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 7 років - є законним, справедливим та буде відповідати тяжкості кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі захисника на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам, які пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості скоєних злочинів, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як було зазначено вище, судом першої інстанції встановлено обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - щире каяття.

Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним (постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №674/1608/17).

Як убачається з матеріалів провадження, активного сприяння розкриттю злочинів, як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, не було встановлено ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду справи судом. Захисник, посилаючись в апеляційній скарзі на активне сприяння ОСОБА_8 розкриттю злочинів, не зазначив, у чому саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам. Не наведено у апеляційній скарзі і переконливих доводів на обґрунтування того, що вчинення обвинуваченим такої кількості тяжких кримінальних правопорушень у проміжок нетривалого часу через відсутність коштів на продукти харчування, є обставинами, які пом`якшують покарання винного та істотно знижують ступінь тяжкості скоєних злочинів.

Отже доводи, викладені в поданій стороною захисту апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, а тому підстави для застосування положень ст. 69 КК відсутні.

При цьому колегія суддів також вважає, що, навіть з урахуванням необхідності виключення з вироку суду першої інстанції посилань на вчинення обвинуваченим ряду епізодів злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК, призначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, яке є мінімальним за санкцією ч.4 ст.186 КК, з огляду на вимоги статей 50, 65 КК, узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, оскільки, у тому числі з огляду на вищезазначене, кримінальний закон застосовано правильно, тих істотних порушень вимог КПК України, які б перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення не встановлено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, то апеляційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення.

Разом з тим, як убачається зі змісту п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право змінити вирок або ухвалу суду першої інстанції.

Таким чином, ураховуючи вищенаведені висновки щодо необхідності виключення із вироку Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2024 року посилання на скоєння обвинуваченим ОСОБА_8 ряду епізодів повторного таємного викрадення майна, вчиненого в умовах воєнного стану за ч.4 ст.185 КК, як таких, що не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України, та, як наслідок, виключення кваліфікуючої ознаки повторно за епізодом таємного викрадення 18 січня 2024 року майна потерпілого ОСОБА_9 на суму 3 641,75 грн і зменшення покарання за ч.4 ст.185 КК, а також з огляду на положення, передбачені ч.2 ст.404, п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

У порядку ч.2 ст.404 КПК вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2024 щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 186 КК - змінити.

Виключити з мотивувальних частин вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК, за епізодами: - від 17 грудня 2023 року стосовно потерпілого ТОВ «АТБ Маркет»; - від 20 грудня 2023 року стосовно потерпілого ТОВ «АТБ Маркет»; - від 21 січня 2024 року стосовно потерпілого ОСОБА_10 ; - від 24 січня 2024 року стосовно потерпілого ОСОБА_11 .

Виключити кваліфікуючу ознаку повторно за епізодом таємного викрадення 18 січня 2024 року майна потерпілого ОСОБА_9 на суму 3 641,75 грн та за цим епізодом кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.4 ст.185 КК - до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 186 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення, але на неї учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той саме строк з дня вручення копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4