Номер провадження: 11-кп/813/2073/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.01.2024 року в кримінальному провадженні №0000480 від 17.06.2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Кропивницький Кіровоградської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, який на 17.06.2023 року проходив військову службу за контрактом на посаді зв`язківця військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, та йому призначене покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №2 від 22.04.2022 року ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу вище зазначеної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду зв`язківця військової частини.

Згідно положень п.2 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом для військовозобов`язаних вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.

Відтак, з 22.04.2022 року, тобто з моменту зарахування ОСОБА_8 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 він набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до ст.65 Конституції України, захист Батьківщини, незалежності і територіальної цілісності України є обов`язком громадян України ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці зобов`язані свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати і виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати і утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України.

Будучи військовослужбовцем солдат ОСОБА_8 , у відповідності до вимог ст. ст. 9, 11, 49, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців.

Проте, солдат ОСОБА_8 , достовірно знаючи свої обов?язки, передбачені зазначеними вище вимогами законодавства, свідомо став на злочинний шлях, та вчинив кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканності особи.

Так, ОСОБА_8 , являючись повнолітньою особою, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи намір, спрямований на зґвалтування особи, 17.06.2023 року, приблизно о 03:00 год., перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , яка знаходиться на 14 поверсі будівлі, спустився на перший поверх указаного будинку, та підійшов до робочого місця консьєржки готелю «Пальміра» ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Реалізуючи свій протиправний намір, з метою насильницького задоволення статевої пристрасті природним та неприродним способом, щодо потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_8 постукав їй у віконце, та попросив вийти. Після чого, погрожуючи кухонним ножем, який знаходився в його правій руці, наказав їй йти за ним, супроводжуючи це погрозами, тим самим чинивши психологічний тиск на ОСОБА_9 , яка виконала вказівку ОСОБА_8 , та пішла за ним.

Надалі, ОСОБА_8 скерував ОСОБА_9 до свого тимчасового житла, яке знаходилось на №14 поверсі тієї ж будівлі, а саме до кімнати АДРЕСА_3 .

Продовжуючи свій намір, ОСОБА_8 , перебуваючи у вище указаний час та місці, порушуючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканість, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи всупереч волі потерпілої ОСОБА_9 , використовуючи свою фізичну перевагу, почав вчиняти активні насильницькі дії сексуального характеру щодо потерпілої ОСОБА_9 .

Так, переслідуючи мету, направлену на зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 знаходячись у ванній кімнаті, погрожуючи ножем, наказав ОСОБА_9 роздягатись проти її волі, здійснюючи психологічний тиск та погрожуючи застосуванням ножа.

В ході примусового утримання у кімнаті АДРЕСА_3 , знаходячись під постійним фізичним та психологічним тиском, та побоюючись за своє життя та здоров?я, ОСОБА_9 змушена була погодитися на умови, які були висунуті ОСОБА_8 , а саме не чинити опір, та виконувати його вимоги.

В свою чергу, ОСОБА_8 зняв з себе шорти, та почав орально-генітальний контакт із потерпілою ОСОБА_9 , супроводжуючи це погрозами застосування ножа, який тримав в правій руці. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_8 наказав ОСОБА_9 лягати на ліжко, що потерпіла виконала. Після чого, ОСОБА_8 , погрожуючи ножем, який знаходився в його правій руці, декілька разів вчинив анально-генітальний та вагінально-генітальний контакт із ОСОБА_9 , без добровільної згоди потерпілої особи.

Задовольнивши свою статеву пристрасть, одягся, та пропозиціями грошової винагороди, почав вмовляти указану потерпілу не звертатись до правоохоронних органів.

Таким чином, ОСОБА_8 військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», 17.06.2023 року, приблизно о 03:00 год. ранку, перебуваючи у своєму тимчасовому житлі, а саме у кімнаті АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, нехтуючи правом потерпілої ОСОБА_9 на статеву свободу та статеву недоторканність, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, маючи єдиний намір на зґвалтування потерпілої, здійснив орально-генітальний, анально-генітальний та вагінально-генітальний контакт із ОСОБА_9 , без добровільної згоди потерпілої особи.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України за кваліфікуючими ознаками: зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним, оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, просить змінити вирок в частині призначеного покарання, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75, п.п.1-2 ч.1 ст.76 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

В іншій частині захисник просить вирок суду залишити без змін.

Мотивуючи вимоги апеляційної скарги, захисник посилається на те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим внаслідок його суворості.

На думку захисника, місцевий суд, при призначенні покарання, не в повній мірі врахував обставини провадження, а саме визнання вини обвинуваченим, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілій, яка вважала можливим призначити обвинуваченому показання із застосуванням ст.75 КК України. Також захисник вказує на неврахування місцевим судом особи обвинуваченого ОСОБА_8 , який є військовослужбовцем та має постійне місце проживання. Вказані обставини, на думку захисника, свідчать про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75, 76 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_9 та її представника адвоката ОСОБА_10 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду в судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення розгляду не подавали.

При цьому, потерпіла ОСОБА_9 та її представник адвокат ОСОБА_10 подали до апеляційного суду заяви про розгляд апеляційної скарги без їх участі, та зазначили, що у зв`язку із повним відшкодуванням обвинуваченим ОСОБА_8 збитків потерпілій, остання будь-яких претензій матеріального та морального характеру відносно нього не має, та не заперечує проти призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались частково. Ці обставини захисником не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного покарання, та прохання змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувавши положення ст.75, 76 КК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.152 КК України, суд першої інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину; визнання обвинуваченим вини; обставини, які відповідно до положень ст.66 КК України, пом`якшують покарання: щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; активне сприяння розкриттю злочину; відшкодування моральної шкоди потерпілій у сумі 4000 доларів США, вперше притягнення до кримінальної відповідальності та наявність на утриманні матері пенсійного віку, яка хворіє; обставину, яка згідно ст.67 КК України, обтяжує покарання скоєння кримінального правопорушення особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Також місцевий суд врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який позитивно характеризується за місцем проживання та є військовослужбовцем.

Врахувавши вищевказані обставини, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 мінімального покарання, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, обставин до скоєння кримінального правопорушення, поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, тобто обставин які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору строку покарання, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.

З урахуванням положень ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.152 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 відноситься до категорії нетяжких злочинів.

В місцевому суді та на стадії апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав, зазначив, що щиро кається у скоєному.

Як вбачається із розписки потерпілої ОСОБА_9 від 14.08.2023 року, останній добровільно відшкодовано збитки у сумі 4000 доларів США за протиправні дії ОСОБА_8 за скоєння щодо неї кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України. Крім того, у вказаній розписці потерпілою зазначено про відсутність у неї претензій до обвинуваченого та відсутність наміру заявляти цивільний позов.

Вказана позиція потерпілої ОСОБА_9 також підтверджується поданою до апеляційного суду заявою про повне відшкодуванням обвинуваченим ОСОБА_8 їй збитків та відсутність будь-яких претензій матеріального та морального характеру щодо обвинуваченого.

Цивільний позов потерпілою в ході досудового розслідування та в ході судового розгляду не заявлявся.

Колегією суддів враховується ставлення самого обвинуваченого ОСОБА_8 до вчиненого злочину та його поведінка після скоєного. Обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду, висловив щирий жаль з приводу вчиненого ним кримінального правопорушення та осуд своєї поведінки, вказавши, що дуже шкодує про скоєне.

Апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини злочину, відшкодування шкоди потерпілій та відсутність у неї претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є військовослужбовцем, має численні подяки та грамоти, має на утриманні матір пенсійного віку, яка хворіє, задовільну характеристику за місцем проживання, визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, а також вказав про його щире каяття у скоєному.

У постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 року (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Апеляційний суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 : визнання вини, щире каяття у скоєному, відсутність попередніх судимостей, відшкодування шкоди потерпілій та наявність на утриманні матері пенсійного віку, яка хворіє.

Стосовно визнання місцевим судом обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання, а саме «скоєння кримінального правопорушення особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння», колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п.4 ч.1 ст.91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст.92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_8 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п.6 ч.2 ст.291 КПК.

Обґрунтовуючи свій висновок про визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння, місцевий суд фактично послався лише на покази потерпілої, однак фактично остання не надала однозначної відповіді щодо перебування обвинуваченого на момент скоєння злочину в стані алкогольного сп?яніння.

За наведених підстав, визнання вказаної обставини такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст.337 КПК, та підлягає виключенню із вироку.

Наведене узгоджуються із позицією касаційного суду, викладеною в постанові Верховного Суду від 20.12.2018 року (справа №679/783/17).

У постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 11.05.2021 року (справа №336/4259/18) зазначено, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Отже, апеляційний суд враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують відповідальність, приходить до висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України, буде достатнім для виправлення обвинуваченого. Однак таке покарання має бути більш м`яким, ніж призначене оскарженим вироком.

Водночас підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України, апеляційний суд не вбачає.

Колегія суддів наголошує, що з урахуванням обставин цього кримінального провадження, вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканності беззахисної жінки, яка перебувала на робочому місці в нічний період часу, з використанням фізичної переваги, із погрозою застосування кухонного ножа, ОСОБА_8 , який є військовослужбовцем Збройних Сил України, тобто особою, що в умовах війни мав бути уособленням мужності, відваги, честі, гідності, високоморальності та захищати інших громадян, в тому числі жінок, напротивагу цьому ним скоєно вищевказане кримінально каране діяння.

За таких обставин, позиція потерпілої щодо можливості призначення обвинуваченому покарання із випробуванням не є вирішальною.

Як правильно наголосив суд першої інстанції, звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 , не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за вчинення злочинів.

Водночас, дані про особу обвинуваченого, на які посилається сторона захисту, а саме те, що обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, відшкодував матеріальну та моральну шкоду потерпілій, яка не має до нього будь-яких претензій, має постійне місце проживання, а також те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, стали підставами для призначення останньому покарання із застосуванням ст.69 КК України за ч.1 ст.152 КК України, однак у своїй сукупності є недостатніми для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Висновки колегії суддів про недопустимість призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст.152 КК України із застосуванням ст.75 КК України, із випробуванням, узгоджуються із практикою Верховного Суду у постановах від 17 липня 2024 року (справа №644/5301/23), від 23 січня 2024 року (справа № 359/4547/20)

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.01.2024 року в кримінальному провадженні №0000480 від 17.06.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.152 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп?яніння.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4