Справа № 130/2967/20
Провадження №11-кп/801/23/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 24.05.2022 року у кримінальному провадженні № 0000095 від 11.10.2020 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Шаргород Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, військовозобов`язаного, раніше судимого:

-Шаргородським районним судом Вінницької області 16.03.2017 року за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі шістдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (однієї тисячі ста п`яти гривень);

-Вінницьким міським судом Вінницької області 28.11.2018 року за ч.2 ст. 190 КК України до трьох років обмеження волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України;

-Вінницьким апеляційним судом 28.01.2019 року за ч.2 ст. 190, ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України до 3 років обмеження волі, невідбуте покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017 року у виді штрафу в розмірі 65 (шістдесяти п`яти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1105 (одна тисяча сто п`ять) гривень виконувати самостійно; ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області від 01.06.2020 року звільнено від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк один рік чотири місяці 21 день,

-Вінницьким міським судом Вінницької області від 12.04.2021 року за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до одного року семи місяців обмеження волі;

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, у період часу з 00 годин 00 хвилин до 10 годин 00 хвилин 11.10.2020 року, перебуваючи у багатоповерховому будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , маючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з під`їзду №1 вказаного будинку вчинили крадіжку велосипедів, що знаходились на першому поверсі. При цьому особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, прикладаючи фізичну силу, зламав замок металевого тросу, яким велосипеди були з`єднані між собою, а ОСОБА_7 у цей час знаходився поблизу вхідних дверей будинку і спостерігав, щоб повідомити у випадку появи сторонніх осіб. У такий спосіб своїми умисними діями особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження і ОСОБА_7 протиправно заволоділи чужим майном, а саме велосипедом "Comanche" вартістю 3300 грн, що належить ОСОБА_10 , а також належними ОСОБА_11 велосипедами "McKenzie" та "Avanti Dakar", вартістю 3436 грн та 2967 грн відповідно, після чого разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_10 в розмірі 3300 грн та потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 6403 грн.

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 24.05.2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

Згідно вимог ч.4 ст.81 КК України, відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком суду невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2021 року остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді обмеження волі строком на два роки шість місяців.

Невідбуте покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017 року у виді штрафу в розмірі шістдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1105 (одна тисяча сто п`ять) гривень, виконувати самостійно.

Строк відбування призначеного покарання у виді обмеження волі ОСОБА_7 відраховувати з 23.04.2021 року.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 29.12.2020 року, до дня набрання цим вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі.

Скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.11.2020 року, 24.11.2020 року 25.11.2020 року відповідно на дві автомобільні колонки "Pioneer TS-A6913I" овальної форми та акумуляторну батарею "Westa" 12V 60Ah в корпусі блакитного кольору; два спінінги чорного кольору з котушками "ECUSIMA" та "ECLIPSE", спінінг "Predator" без котушки, ручний гідравлічний домкрат срібного кольору, набор ключів з торцевими насадками у пластиковому кейсі з червоними вставками "Haisser CR-V", відеореєстратор "USER Manual" з картою пам`яті об`ємом 32 Gb та USB-шнур, автомагнітолу "Shuttle SUD-350", автомагнітолу "Elta 7543", набір блисни для риболовлі у пластиковому футлярі напівпрозорого кольору, сітка для ловлі риби "Малявниця" зеленого кольору, розвідний ключ на 30 мм та ріжковий ключ 17х19 мм.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів з ОСОБА_7 в розмірі 408 гривень 60 копійок.

Прокурор Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Барського районного суду Вінницької області від 24.05.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, та істотних порушень вимог КПК України.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком суду та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2021 остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно ст. 72 КК України невідбуте покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017 року у виді штрафу в розмірі 65 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1105 грн. виконувати самостійно.

Початок строку відбування покаранням ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироку законної сили

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, строк попереднього увязнення за період з 29.12.2020 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що призначене судом покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі не сприятиме меті покарання, яка передбачена ст. 50 КК України, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Оскільки, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Барського районного суду Вінницької області від 24.05.2022 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 81, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі, вчинено ним 11.10.2020, тобто до ухвалення попереднього вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2021 року, суд першої інстанції мав призначити остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не на підставі ст. 71 КК України.

Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Крім того, Барський районний суд Вінницької області в резолютивній частині оскаржуваного вироку, не посилаючись на норми права, зокрема ст. 72 КК України, зарахував в строк покарання ОСОБА_7 термін його тимчасового тримання у слідчому ізоляторі за період з 29.12.2020 року до дня набрання цим вироком законної сили включно.

Окрім цього, в оскаржуваному вироку зазначено, що строк відбування покарання за цим вироком варто відраховувати ОСОБА_7 з 23.04.2021, однак, судом не враховано, що до набуття оскаржуваним вироком законної сили ОСОБА_7 перебуватиме під вартою, оскільки судове рішення може бути оскаржене в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня набрання законної сили вироком Барського районного суду Вінницької області від 24.05.2022.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив вирок Барського районного суду Вінницької області від 24.05.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати, постановити новий вирок, ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ч.4 ст. 70, ч.2 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2021 остаточне покарання визначити у виді трьох років позбавлення волі, вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017 року у виді штрафу виконувати самостійно, початок строку відбування покаранням ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення вироку апеляційним судом, на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати строк перебування в установі попереднього увязнення з 29.12.2020 року по 21.07.2022 року з 13.06.2024 року по день набрання вироком законної сили, на підставі ч.7 ст. 72 КК України в іншій редакції зарахувати строк перебування під цілодобовим домашнім арештом з 22.07.2022 року до 16.11.2022 року,в решті вирок залишити без змін, захисника ОСОБА_9 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку свого захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Однак, наявні підстави для скасування вироку.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність , суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом при визначені остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд застосував ст. 71 КК України, хоча зазначені положення ст. 71 КК України не підлягають застосуванню

Відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 ст. 70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2021 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 1 року 7 місяців обмеження волі.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Барського районного суду Вінницької області від 24.05.2022 року, вчинено ним 11.10.2020, тобто до ухвалення попереднього вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2021 року, що є підставою для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України та ухвалення нового вироку.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості суд апеляційної інстанції вважає слушними.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, має непогашену судимість, за зареєстрованим місцем проживання не мешкає, з 15.10.2020 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: F10.2. Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю ІІ ступеню, обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які відповідно ст. 67 КК України обтяжують покарання та визначив покарання у виді обмеження волі.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким рішенням і вважає, що з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення визначене судом покарання є несправедливим через м`якість.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд апеляційної інстанції у відповідності з положеннями ст. 50, ст. 65 КК України, керуючись розясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вважає, що для досягнення мети покарання та запобігання вчинення обвинуваченим нових злочинів, доцільно призначити покарання у виді позбавлення волі.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно д при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання, рішення про залік досудового тримання під вартою.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Згідно ч.7 ст. 72 КК України ( в редакції із змінами, внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15.04.2008, № 838-VIII від 26.11.2015, № 2046-VIII від 18.05.2017, № 2617-VIII від 22.11.2018, № 3342-IX від 23.08.2023) домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при ухваленні вироку Барський районний суд Вінницької області в резолютивній частині оскаржуваного вироку, не посилаючись на норми права, зокрема ст. 72 КК України, зарахував в строк покарання ОСОБА_7 термін його тимчасового тримання у слідчому ізоляторі за період з 29.12.2020 року до дня набрання цим вироком законної сили включно.

Згідно матеріалів кримінального провадження ухвалою Жмеринського міськрайонного суду від 29.12.2020 року ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому продовжено Барським районним судом.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21.07.2022 року застосовано запобіжний захід ОСОБА_7 у виді цілодобового домашнього арешту.

17.11.2022 року Вінницьким апеляційним судом надано дозвіл на затримання обвинуваченого ОСОБА_7 з метою приводу до Вінницького апеляційного суду для участі у розгляді клопотання про зміну запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою та оголошено його розшук.

В подальшому ухвалою Вінницького апеляційного суду від 13.06.2024 року змінено запобіжний захід відносно ОСОБА_7 з цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою строком на 60 днів.

З урахуванням положень ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.12.2020 року по 21.07.2022 року з 13.06.2024 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього увязнення відповідає одному дню позбавлення волі.

На підставі ч.7 ст. 72 КК України ( в редакції із змінами, внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15.04.2008, № 838-VIII від 26.11.2015, № 2046-VIII від 18.05.2017, № 2617-VIII від 22.11.2018, № 3342-IX від 23.08.2023) зарахувати строк перебування під цілодобовим домашнім арештом з 22.07.2022 року до 16.11.2022 року з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідає одному дню позбавлення волі.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 має обраховуватися з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитись проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст. ст. , 405, 407, 409,414,420, 615 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 24.05.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, істотні порушення вимог КПК України.

Постановити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2021 остаточне покарання визначити у виді двох років позбавлення волі.

Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017 року у виді штрафу виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.12.2020 року по 21.07.2022 року, з 13.06.2024 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього увязнення відповідає одному дню позбавлення волі. .

На підставі ч.7 ст. 72 КК України зарахувати строк перебування під цілодобовим домашнім арештом з 22.07.2022 року до 16.11.2022 року з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідає одному дню позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Запобіжний захід залишити тримання під вартою.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3