КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2608/2024
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000480, по обвинуваченню:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: - 23 жовтня 2021 року вироком Деснянського районного суду м.Києва по ч.1 ст.185 КК України до обмеження волі строком 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; - 03 березня 2023 року вироком Деснянського районного суду м.Києва по ч.2 ст.125, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до обмеження волі строком 2 роки і 3 місяці; ухвалою Київського апеляційного суду від 01 серпня 2023 року вирок суду змінено та виключено рішення про призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 01 грудня 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 01 грудня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років і шість місяців.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду м.Києва від 03 березня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за новим вироком, у виді позбавлення волі на строк п`ять років і шість місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 01 вересня 2022 року.

За встановлених у вироку обставин, визнаних судом доведеними, 23.03.2022 року сержанта ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року №69/2022, було призвано на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та направлено для походження служби до військової частини НОМЕР_1 ЗС України, а в подальшому направлено до військової частини НОМЕР_2 , де він займав посаду навідника оператора роти спеціального призначення, а з 01.07.2022 - посаду номера обслуги роти спеціального призначення зазначеної військової частини.

Згідно ст.ст.17, 65, 68 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України.

Положеннями ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.17 Закону України «Про оборону України» встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно з вимогами ст.1 Закону України «Про оборону України» №1932-ХІІ від 06.12.1991 воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України» та ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні введено воєнний стан з 05 год 30 хв 24.02.2022, який в подальшому було продовжено до 15.11.2023.

Сержант ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до вимог ст.ст.11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, додержуватися військової дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг завдань, доручених йому за посадою, не допускати негідних вчинків, у разі потреби відлучитися питати дозволу у командира, а після повернення доповідати йому про прибуття.

Під час дії воєнного стану напередодні 20.07.2022 року у військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 сержанта ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на самовільне залишення військової частини з метою тимчасового незаконного ухилення від виконання обов`язків військової служби.

Реалізуючи свій злочинний умисел, сержант ОСОБА_9 в порушення вимог ст.ст.17, 65, 68 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.ст.11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», діючи з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників), в умовах воєнного стану, 20.07.2022 року приблизно о 6 год. самовільно залишив тимчасовий пункт дислокації військової частини НОМЕР_2 та у період з 20.07.2022 року до 22 години 30 хвилин 30.08.2022 року проводив час на власний розсуд, не пов`язаний з його проходженням військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення до місця служби.

30 серпня 2022 року, приблизно о 22 год. 30 хв. особовим складом військової частини НОМЕР_2 було встановлено місцезнаходження ОСОБА_9 та доставлено його до пункту тимчасової дислокації вказаної військової частини.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд не надав належної оцінки наявним письмовим доказам та необґрунтовано дійшов висновку про визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

За доводами апелянта, начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 допущено порушення діючого законодавства України при виданні наказу про призов по мобілізації ОСОБА_9 , оскільки він не підлягав призову по мобілізації.

В обґрунтування цього зазначає, що вироком Оболонського районного суду м.Києва від 25 січня 2012 року ОСОБА_9 було засуджено до позбавлення волі на строк 3 роки за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.286 КК України, що є тяжким злочином.24 вересня 2013 року ОСОБА_9 поставлено на облік в УВП Деснянського району м.Києва та 14 вересня 2015 року знято з обліку по відбуттю додаткового покарання.

Згідно вироку Деснянського районного суду м.Києва від 23 жовтня 2021 року ОСОБА_9 засуджений за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 України, який він вчинив в період непогашеної судимості за вироком Оболонського районного суду м.Києва від 25 січня 2012 року, що фактично призводить до нового обліку шестирічного строку з часу вчинення нового злочину.

Таким чином, як вказує захисту, на час видання начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 наказу про призов ОСОБА_9 по мобілізації, останній мав судимість за вчинення тяжкого злочину і підлягав виключенню з військового обліку.

Таким чином, як вважає апелянт, даний наказ №98 від 21 травня 2022 року в частині призову ОСОБА_9 по мобілізації в розумінні ч.1 ст.60 Конституції України є незаконним, відтак ОСОБА_9 не повинен був його виконувати та не може нести відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця несення військової служби.

Як вважає апелянт, про незаконність призову ОСОБА_9 по мобілізації свідчить і те, що він не проходив військово-лікарську комісію, а його особова справа в ТЦК відсутня.

Також, як стверджує апелянт, суд помилково встановив дату призову ОСОБА_9 на військову службу 23 березня 2022 року, оскільки згідно витягу з наказу №98 від 21 травня 2022 року ОСОБА_9 призвано до мобілізації 21 травня 2022 року.

З огляду на викладене захисник вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчинені ним злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, стороною обвинувачення не доведена.

За наслідками апеляційного розгляду просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

Прокурор Київської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти апеляційних доводів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінивши всі надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх належними, допустимими та достовірними, які у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, а саме у самовільному залишенні військової частини, вчиненому в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби).

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Частина 5 статті 407 КК України, за якою засуджено ОСОБА_9 передбачає кримінальну відповідальність за самовільне залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в бойовій обстановці, а так само ті самі дії тривалістю понад три доби, вчинені в умовах воєнного стану.

Вказане кримінальне правопорушення є злочином з формальним складом і вважається закінченим з моменту вчинення передбаченої диспозицією норми КК України дії (бездіяльності), а в разі вказівки закону на кілька альтернативних діянь - з моменту повного виконання хоча б одного з діяння.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_9 за встановлених судом обставин, у порушення вимог ст.ст.17, 65, 68 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.ст.11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», діючи з особистих мотивів, з метою ухилення від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників), в умовах воєнного стану, 20.07.2022 року, самовільно залишив тимчасовий пункт дислокації військової частини НОМЕР_2 та не вживав жодних заходів для повернення до місця служби.

30 серпня 2022 року, приблизно о 22 год. 30 хв. особовим складом військової частини НОМЕР_2 встановлено місце знаходження ОСОБА_9 та доставлено його до пункту тимчасової дислокації військової частини.

В основу обвинувального вироку судом покладено докази, які у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Як правильно встановив суд першої інстанції, факт самовільного залишення ОСОБА_9 тимчасового пункту дислокації військової частини НОМЕР_2 у період з 20.07.2022 року до 22 години 30 хвилин 30.08.2022 року підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та дослідженими судом письмовими доказами, а саме:

- даними витягу із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) від 21.05.2022 року №98 про те, що сержант ОСОБА_9 21.05.2022 року був призваний по мобілізації до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 );

- даними витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 21.05.2022 року №98 про зарахування ОСОБА_9 до списків особового складу частини НОМЕР_2 з 21.05.2022 року;

- даними доповіді командира військової частини НОМЕР_2 про самовільне залишення ОСОБА_9 20.07.2022 року вказаної військової частини в умовах воєнного стану на території України від 30.07.2022 року;

- даними витягу із Наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з основної діяльності) 05.08.2022 року №17 про результати службового розслідування, згідно якого встановити місцезнаходження ОСОБА_9 не видалось можливим.

Допитаний в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував факт самовільного залишення ним військової частини за встановлених у вироку суду обставин та повідомив, що на початку травня 2022 року він добровільно з`явився до Деснянського військкомату міста Києва та був призваний до лав ЗСУ. Проходив службу у військовій частині НОМЕР_2 . 01.07.2022 року, після не однократного вживання ним на службі алкогольних напоїв, його було призначено на іншу посаду, яка не дозволяла ходити йому у звільнення. Через це між ним та його цивільною дружиною почались конфлікти. Крім цього, він просився перевести його в іншу частину, але це було можливо лише після проходження медичної комісії. 20.07.2022 року він поїхав на військову медичну комісію, проте її не пройшов, до військової частини не повернувся, а поїхав до своєї цивільної дружини, в якої проживав до 30.08.2022 року. В той день він посварився з цивільною дружиною та поїхав до свого місця проживання, де виявив, що в його квартирі хтось змінив замки. Він викликав поліцію, які в свою чергу повідомили військову службу правопорядку та його командира.

У свою чергу колегія суддів вважає, що судом першої інстанції на підставі досліджених письмових доказів правильно встановлено, що на день вчинення злочину ОСОБА_9 був військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до вимог ст.ст.11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов`язаний додержуватися Конституції України та законів України, військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, додержуватися військової дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг завдань, доручених йому за посадою, не допускати негідних вчинків, у разі потреби відлучитися питати дозволу у командира, а після повернення доповідати йому про прибуття.

Таким чином, ОСОБА_9 несе відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад три доби, вчинені в умовах воєнного стану, тобто є суб`єктом злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту проте, що наказ №98 від 21 травня 2022 року в частині призову ОСОБА_9 на військо службу по мобілізації є незаконним та не підлягав виконанню з тих підстав, що ОСОБА_9 мав непогашену судимість за вироком Оболонського районного суду м.Києва від 25 січня 2012 року, яким його було засуджено за вчинення тяжкого злочину, а тому не підлягав призову на військову службу, колегія суддів вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження.

Як пояснив обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої та апеляційної інстанції, у зв`язку з початком військової агресії Російської Федерації проти України, він виявив бажання стати на захист Батьківщини та проходити військову службу. На початку травня 2022 року він добровільно з`явився до Деснянського РВК та був мобілізований до лав Збройних Сил України.

Також, під час розгляду справи в суді першої інстанції, ОСОБА_9 повідомив, що був ознайомлений з дисциплінарним статутом та усвідомлював, що він не має права перебувати за межами військової частини, лише під час звільнення або проходження ВЛК.

Доводи захисника про те, що наказ про призов ОСОБА_9 на військову службу є незаконним та не підлягав виконанню, є необґрунтованими, оскільки згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 21.05.2022 року №98 сержант ОСОБА_9 21.05.2022 року був призваний по мобілізації до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), в подальшому відправлений у військову частину, зарахований до особового складу та призначений на відповідні посади. Даний наказ на сьогодні є чинним, ОСОБА_9 в установленому законом порядку не оскаржувався. Не впливає на його чинність і те, що на час призову по мобілізації ОСОБА_9 мав непогашену судимість за вчинення тяжкого злочину, оскільки дана обставина була встановлена в процесі притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, та може бути врахована при його оскарженні в порядку адміністративного судочинства.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що спростовуються наведеними вище обставинами, доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_9 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а відтак не може нести кримінальну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця несення військової служби.

Що стосується доводів захисника про невчасне проходження ОСОБА_9 медичного огляду військово-лікарською комісією, то як вбачається із матеріалів кримінального провадження та підтверджується показаннями самого ОСОБА_9 , він проходив ВЛК, за результатом якого був визнаний обмежено придатним до військової служби, результати якої не оскаржував. Крім цього, як вбачається із матеріалів провадження, саме в період проходження медичного огляду військово-лікарською комісією ОСОБА_9 самовільно залишив військову частину.

З огляду на викладене, колегією суддів за результатами апеляційного перегляду не встановлено невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, як про це посилається захисник у поданій апеляційній скарзі.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.5 ст.407 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, а саме те, що він раніше неодноразово судимий,має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, не працює, не має постійного джерела доходів.

Врахувавши тяжкість вчиненого злочину, обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 - щире каяття обвинуваченого та обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень, в межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Будь - яких істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено.

З огляду на те, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, колегія суддів залишає його без змін, а подану апеляційну скаргу захисника - без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 01 грудня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 - залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4