ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/189/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 серпня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника

потерпілих

адвоката ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 05 грудня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 05 грудня 2023 року частково задоволено заяву захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та задоволено заяву заступника прокурора Хмельницької області про перегляд за нововиявленими обставинами вироку колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким ОСОБА_7 засуджено за п.п.6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України.

Вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким ОСОБА_7 засуджено за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до п`ятнадцяти років позбавлення волі - скасовано за нововиявленими обставинами і виправдано ОСОБА_7 за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України за відсутністю доказів доведення його винуватості у суді та кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 в обвинуваченні за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України - закрито.

Вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.263 КК України до трьох років позбавлення волі - залишено без змін. Постановлено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання, призначене за ч.1 ст.263 КК України, згідно вироку колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року і тому не приводити до виконання в частині його засудження.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди відмовлено.

Відповідно до вироку суду, вироком колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 року ОСОБА_7 та ОСОБА_12 визнані винуватими та засуджені за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України.

Зокрема, на початку березня 2004 року ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що родина ОСОБА_10 займається бізнесом та володіє приватним підприємством « ІНФОРМАЦІЯ_1 », вирішив скоїти на них розбійний напад, з метою заволодіння майном потерпілих. З цією метою, ОСОБА_12 вступив в злочинний зговір з ОСОБА_7 , запропонувавши останньому вчинити розбійний напад на сім`ю ОСОБА_10 , з використанням зброї, на що ОСОБА_7 погодився.

Готуючись до цього, ОСОБА_12 на автомобілі таксі прослідкував за автомобілем ОСОБА_10 та встановив, що він із сім`єю проживає на шостому поверсі під`їзду АДРЕСА_1 . Вивчив місцевість та шляхи під`їзду до будинку, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи пістолет, придатний до стрільби бойовими патронами та є вогнепальною зброєю, погодився використати його при вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_10 .

Отримавши необхідну для розбійного нападу інформацію, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , знаючи, що 13.03.2004 року ОСОБА_10 буде відсутній за місцем свого проживання, розподілили між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_7 повинен був напасти на потерпілого ОСОБА_11 при виході його з квартири, після чого проникнути у квартиру та заволодіти грошовими коштами.

Щоб не бути впізнаними можливими очевидцями вчинення злочину, ОСОБА_12 виготовив маски із спортивних штанів та придбав на ринку по вул.Олімпійській дві пари рукавиць, а ОСОБА_7 приготував пістолет з глушником для використання його під час нападу.

Надалі, реалізовуючи свої злочинні наміри, направлені на заволодіння майном потерпілих, 13.03.2004 року приблизно 07 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_12 зустрілись на тролейбусній зупинці «Олімпійська» м.Хмельницький, звідки маршрутним таксі №26 поїхали на вул.Інститутська. Біля технологічного університету «Поділля» замовили автомобіль «таксі» ГАЗ-ЗПО під керуванням ОСОБА_14 , яким приїхали до будинку АДРЕСА_2 . Зупинившись неподалік вказаного будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 передали водієві ОСОБА_14 за послугу 20 грн., попросили його зачекати, після чого вийшли із автомобіля та попрямували до будинку номер 14.

Зайшовши до під`їзду номер 5 будинку по АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 одягнули маски та рукавиці і ліфтом піднялися на шостий поверх. ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 вогнепальну зброю - пістолет з глушником, що носив без передбаченого законом дозволу. Після цього вони підійшли до входу в тамбур квартири АДРЕСА_3 і стали очікувати, коли із квартири вийде ОСОБА_11 ..

Приблизно о 07 год. 45 хвилин потерпілий ОСОБА_11 із своєї квартири АДРЕСА_3 вийшов в тамбур та, побачивши нападників, намагався зачинити двері. Однак нападники, діючи узгоджено, вчинили на нього розбійний напад і згідно попередньо розподілених ролей, ОСОБА_7 почав наносити йому удари руками та ногами у різні частини тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

Почувши у тамбурі крики, потерпіла ОСОБА_15 вийшла із квартири та почала боронити сина, намагаючись припинити протиправні дії нападників. В той момент, ОСОБА_12 , з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_15 , почав наносити їй удари по голові та грудній клітці торцевою поверхнею ручки пістолету, який тримав у руках, однак, незважаючи на це, потерпіла ОСОБА_15 продовжувала чинити опір. Далі, під час розбійного нападу, з метою вбивства потерпілої ОСОБА_15 з корисливих мотивів, ОСОБА_12 умисно, вистрілив із пістолета та вбив потерпілу. Після цього потерпілий ОСОБА_11 припинив чинити опір ОСОБА_7 та впав на підлогу.

Побоюючись бути викритими, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 вибігли з будинку, сіли у той же автомобіль таксі, що їх очікував та зникли з місця події. Пістолет та рукавички, разом з пакетом, викинули біля бару «Партнер», що по АДРЕСА_4 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, в 1998 році придбав у невстановленої слідством особи в с.Колибань, Хмельницького району, обріз мисливської рушниці «ІЖ Б 47», 16 калібру та у 2004 році магазин до автомата АК-74, 26 патронів, калібру 5,45 мм, рожок до автомата АК-74 та зберігав у своєму гаражі. В травні 2004 року ОСОБА_7 передав дану зброю ОСОБА_16 , який зберігав її в гаражі АДРЕСА_5 і 05.06.2004 року видав її працівникам міліції.

Також, ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин придбав пістолет невизначеної конструкції, яким згідно висновку експерта №110 від 13.03.2004 року міг бути пістолетом конструкції Токарева (ТТ), пістолети-кулемети конструкції ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , калібру 7,62, а також револьвер системи Наган, перероблений для стрільби пістолетними патронами, калібру 7,62 мм або інша саморобна зброя калібру 7,62 з використанням складових частин (стволу) вказаної зброї.

Захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 та заступник прокурора Хмельницької області звернулися в суд із заявами про перегляд за нововиявленими обставинами вироку колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким ОСОБА_7 засуджено за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_7 був засуджений за скоєння злочинів у групі з ОСОБА_12 щодо якого під час проведення досудового розслідування Рішенням Європейського суду з прав людини в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року встановлено порушення статті 3, п.2 ст.5, п.1 ст.6, п.3 (с) ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.06.2013 року, що набрав чинності на даний час, ОСОБА_12 за п.п.6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України визнано невинним і виправдано через не доведення його участі у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просить скасувати вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 05 грудня 2023 року, яким ОСОБА_7 виправдано за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України -за відсутністю доказів доведення його винуватості у суді та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України.

Апелянт посилається на те, що суд безпідставно не піддав сумніву свідчення ОСОБА_7 про його непричетність до вчиненого розбійного нападу та вбивстві, а вказав, що він був підданий незаконному адміністративному затриманню та примушуванні до оговорення себе.

Вказує, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 двічі надавав відносно себе викривальні показання та описував дії свої і свого спільника.

Апелянт зазначає, що на момент затримання ОСОБА_7 вимоги ст. 106, 115 КПК в редакції 1960 року не передбачали безпосередньої участі адвоката, а передбачали повідомити особі про право на зустріч з адвокатом, але ОСОБА_7 щодо права на юридичну допомогу адвоката не висловлював.

Звертає увагу, що суд першої інстанції вказав, що відносно працівників міліції щодо їх незаконних дій під час розслідування даного кримінального провадження внесені відомості до ЄРДР за ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 365, ч.1 ст. 371 КК України, проте на даний час не має судового рішення, яке б набрало законної сили та вказувало, що дії працівників міліції визнані неправомірними по факту катування чи нелюдського поводження, тому вважають безпідставними висновки суду, що докази сторони обвинувачення були отримані за допомогою недозволених методів слідства, катувань.

Посилається на те, що суд не взяв до уваги протоколи впізнання, які проведені із свідком ОСОБА_14 , який впізнав особу, про яку ОСОБА_7 писав у своїх явках з повинною, тому вважає, що в сукупності повідомлення, які викладені в явках з повинною знаходять своє підтвердження.

Вказує, що у ОСОБА_7 на момент вчинення злочину алібі відсутнє, а показання свідка ОСОБА_20 надані у судовому засіданні 13.03.2004 року, перевірялися та були визнані неправдивими за рішенням суду.

Посилаючись на інформацію доктора медичних наук, професора ОСОБА_21 , надану на запит адвоката ОСОБА_22 , після дослідження висновків експерта, у ОСОБА_7 , крім тілесних у виді синців, саден від дії тупих предметів, ознак дії інших травмуючих факторів в ушкодженнях немає, тому допускають, що такі могли бути імітовані з метою уникнення відповідальності.

Вважає, що суд під час ухвалення вироку не обґрунтував підстав для скасування вироку, допустив невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам провадження, прийняв рішення без дослідження всіх доказів щодо обставин справи, допустив істотні порушення кримінального процесуального закону.

Окрім того, посилаючись на те, що на проголошенні вироку потерпілі та їх представник були відсутні, копію оскаржуваного вироку отримали на електронну адресу 28.02.2024 року, тому просять поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки пропустили його з поважних причин.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_7 , посилаючись на порушення його права на захист під час досудового розслідування кримінального провадження та застосування до нього працівниками міліції недозволених методів слідства, катувань, вказує на законність вироку суду першої інстанції, тому просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілих без задоволення.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 повторно в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про день та час розгляду справи, заяв про відкладення розгляду справи не подавали, що відповідно до ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах представника потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 , який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах захисника ОСОБА_8 , прокурора, які заперечили апеляційну скаргу, вважають вирок суду законним, обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

За змістом статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 327 КПК України 1960 року, у випадку коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину суд постановляє виправдувальний вирок.

Висновки суду про недоведеність участі ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України ґрунтуються на досліджених в суді першої інстанції доказах, відповідають фактичним обставинам справи.

З досліджених судом першої інстанції доказів убачається, що обвинувачення відносно ОСОБА_7 за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України ґрунтуються на його явках з повинною, поясненнях і показаннях, які він давав на досудовому слідстві, показаннях потерпілих ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_23 , показаннях мешканців будинку АДРЕСА_2 .

Суд дійшов правильного висновку, що такі докази не підтверджують винуватості ОСОБА_7 , вони отримані незаконним шляхом, є припущеннями, тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Зокрема, під час судового розгляду встановлено, що зізнавальні показання ОСОБА_7 давав під фізичним та психологічним тиском працівників міліції.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_7 заперечив вину у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України визнав, вказав, що ОСОБА_12 знав лише по імені ОСОБА_24 , злочинів у березні 2004 року не вчиняв та 13 березня 2004 року із ОСОБА_12 не зустрічався.

ОСОБА_7 ствердив, що в суботу 13.03.2004 року зранку був удома, у його дитини була температура, тому за викликом лікаря- педіатра ОСОБА_20 , яка приїхала приблизно о 08 год., остання оглядала дитину.

Як вказав ОСОБА_7 , він був затриманий 20 травня 2004 року та доставлений у Південно-Західний відділ міліції м.Хмельницького. Там, його запитували про ОСОБА_12 , вимагали зізнатися у вбивстві ОСОБА_15 при цьому наносили йому побої, катували. На наступний день йому показали явку з повинною ОСОБА_12 , в якій було зазначено, що вони обидва вчинили вбивство.

21 травня 2004 року його привезли у прокуратуру, де він вперше побачив ОСОБА_10 , який його сфотографував, при цьому йому сказали, що це фотограф, та відпустили.

ОСОБА_7 вказав, що 24 травня 2004 року у травмпункті зняв побої та щоб не мати справу з міліцією повідомив, що травми отримав внаслідок падіння.

Коли 02 червня 2004 року його знову на вулиці затримали працівники міліції та доставили у міський відділ, без присутності адвоката провели особистий обшук, тоді один із працівників міліції поклав йому у кишеню траву зеленого кольору, і це стало підставою для його затримання на три доби за зберігання наркотиків.

ОСОБА_7 ствердив, що працівники міліції катували його, підвішували головою до низу, підключали електричний струм до різних частин тіла, не давали пити, застосовували до нього психічний та фізичний вплив, вимагаючи зізнання у вбивстві та написанні явки з повинною у вчиненні вбивства.

Під час проведення ставки віч-на-віч 05 червня 2004 року ОСОБА_12 повідомив, що злочин вчинив разом із ним, тому під психічним та фізичним впливом він підписав явку з повинною, без участі захисника, під диктовку слідчого ОСОБА_28.

Надалі, 07 червня 2004 року, під час дачі показань у міській прокуратурі він відмовився від своїх визнавальних показань та вказав, що такі показання давав внаслідок його побиття, в зв`язку з чим його направили на експертизу, але експерт не зафіксував усіх ушкоджень.

Після цього, його відвезли до Південно-Західного відділу міліції і там знову били та катувати. Хтось із працівників міліції вдарив ногою у печінку, від чого він відчув нестерпний біль та впав. Далі були спроби зґвалтувати його кийком, тому він погодився і знову підписав явку з повинною під диктовку, без участі захисника.

Протягом усього часу йому не давали їсти і пити, будучи при цьому заляканим після побоїв та погроз продовження катування щодо нього, 22 червня 2004 року, в присутності захисника ОСОБА_26 , який займав позицію працівників міліції, він дав зізнавальні показання у вчиненні вбивства.

Щодо обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_7 зазначив, що у 1998 році в с.Колибань придбав у невідомого чоловіка неробочий обріз мисливської рушниці. У травні 2004 року даний обріз, магазин від автомата Калашнікова та патрони, що зберігав у гаражі, склав у пакет та передав на зберігання своєму знайомому ОСОБА_16 .. Будучи затриманим, написав записку ОСОБА_16 з проханням видати зброю працівникам міліції.

Суд правомірно оцінив показання ОСОБА_7 як правдиві, оскільки вони підтверджуються дослідженими в суді доказами.

Зокрема, з протоколу затримання вбачається, що ОСОБА_7 було затримано 05 червня 2004 року, відповідно до вимог ст.ст. 106, 115 КПК України (в редакції 1960 року), 08.06.2004 року постановою Хмельницького міськрайсуду ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Разом з тим, як стверджують записи у книзі доставлених у Південно-Західний ВМ ХМВ УМВСУ, ОСОБА_7 фактично був затриманий 02.06.2004 року о 18 год. 30 хвилин, за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.263 КУпАП, та прийнятий до ізолятора тимчасового тримання 03.06.2004 року о 23 год. 30 хвилин.

Суд першої інстанції правильно вказав, що адміністративне затримання особи, відповідно до вимог ст. 263 КУпАП може тривати не більше як три години, а затримання особи до трьох діб передбачено у випадку порушення правил обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, однак будь-яке процесуальне рішення щодо ОСОБА_27 по вказаному адміністративному правопорушенню - відсутнє.

Крім цього, згідно з протоколом затримання від 05 червня 2004 року, ОСОБА_7 затримано о 14 год. 00 хвилин 05.06.2004 року, проте відповідно до книги доставлених у Південно-Західний райвідділ міліції міста Хмельницького, останній прийнятий до ізолятора тимчасового тримання о 00 год. 20 хвилин 06.06.2004 року, за встановлених обставин, перебування затриманого ОСОБА_7 з 14 год. 00 хвилин 05.06.2004 року до 00 год. 20 хвилин 06.06.2004 року - невідоме.

Суд дійшов правильного висновку, що протягом періоду із 18 год. 30 хвилин 02.06.2004 року по 14 год. 00 хвилин 05.06.2004 року ОСОБА_7 незаконно перебував у приміщенні Південно-Західного ВМ ХМВ УМВСУ і фактично був позбавлений волі, а протягом періоду з 14 год. 00 хвилин 05.06.2004 року до 00 год. 20 хвилин 06.06.2004 року - перебував у не зазначеному органом затримання місці.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 у період з 02.06.2004 року по 07.06.2004 року, під час незаконного позбавлення волі, двічі писав явки з повинною, в яких повідомляв про обставини вчинення ним та ОСОБА_12 злочину відносно ОСОБА_10 , після чого допитувався та давав визнавальні показання у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Як ствердив в суді ОСОБА_7 текст явки з повинною від 05.06.2004 року йому продиктував ОСОБА_28 , оскільки місце знаходження будинку і квартири потерпілої та обставини вчинення злочину йому не були відомі.

Під час допиту в якості підозрюваного 07.06.2004 року, проведеного за участю захисника ОСОБА_29 , ОСОБА_7 заперечив свою участь у вчиненому, заявив про застосування до нього фізичного та психічного насильства з боку працівників міліції.

Як встановив суд, явки з повинною ОСОБА_7 від 05.06.2004 року та від 07.06.2004 року (у вироку вказано 07.03.2004 року), протокол допиту ОСОБА_27 від 22.06.2004 року, у яких він давав визнавальні показання у вчиненні розбійного нападу та вбивстві, отримані органом досудового розслідування без участі захисника.

При цьому, як стверджують матеріали справи, ОСОБА_7 неодноразово під час допиту в якості підозрюваного 07.06.2004 року, в якості обвинуваченого 15.06.2004 року, 15.07.2004 року винним себе не визнавав, вказував про непричетність до вчинення інкримінованих йому злочинів та повідомляв слідчому про застосування до нього фізичного та психічного насильства з боку працівників Південно-Західного відділу міліції Хмельницького MB УМВСУ під час написання явки з повинною.

Суд підставно зазначив, що твердження ОСОБА_7 про його катування шляхом застосування до нього недозволених методів слідства стороною обвинувачення не спростовані, тому правильно визнав доведеним той факт, що тілесні ушкодження могли з`явитися внаслідок поганого поводження, на яке скаржився ОСОБА_7 і яке прирівнюється до катування у значенні статті 3 Конвенції, аби отримати від нього визнавальні показання. Такі висновки суд зробив на підставі:

- висновку судово-медичної експертизи від 07.06.2004 року №1495, відповідно до якого експерт ОСОБА_30 зазначила, що ОСОБА_7 вказував, що під час допиту у якості підозрюваного він написав явку з повинною під примусом працівників міліції, які били його 02 та 03 червня 2004 року та під час огляду експертом виявлено на тілі ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді крововиливу і саден правого передпліччя, саден лівого передпліччя, крововиливів правої гомілки і саден обох гомілок, що могли утворитися від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею або при ударах об такі. Дані ушкодження виникли в межах 2-5 діб та є легкими тілесними ушкодженнями,

- висновку судово-медичної експертизи від 20.07.2004 року №1978, відповідно до якого у ОСОБА_27 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден правого плеча, правого колінного суглобу, які могли утворитися від дії твердих тупих предметів або від удару об такі предмети, вони могли утворитися в межах доби до моменту обстеження і за своїм характером є легкими тілесними ушкодженнями,

- довідки №901, виданої травмпунктом Xмельницької міської лікарні, без дати, відповідно до якої ОСОБА_7 25.05.2004 року звертався в травмпункт з приводу забою потиличної ділянки голови, підшкірних крововиливів тулуба, струсу головного мозку, які отримав, згідно з його поясненнями при нанесенні йому побоїв працівниками міліції.

За наведених обставин, за відсутності рішення щодо незаконних дій працівників міліції при розслідуванні даного кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за правовою кваліфікацією ч.2 ст.146, ч.2 ст.365, ч.1 ст.371 КК України, на що у своїй скарзі посилається апелянт, враховуючи показання свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , які пояснили, що працювали у карному розшуку Південно-Західного відділу міліції Хмельницького MB УМВСУ, виконували вказівки слідчого і незаконні методи слідства до ОСОБА_7 під час досудового слідства не застосовували, суд зробив правильний висновок про встановлення факту застосування до ОСОБА_7 незаконних методів слідства у цей період.

Суд правильно вказав, що під час досудового провадження ОСОБА_7 неодноразово звертався зі скаргами з приводу застосування до нього недозволених методів слідства і в такому випадку положення ст.1 Конвенції вимагають проведення ефективного офіційного розслідування. При цьому органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилося та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки як на підставу своїх рішень.

Разом з тим, у даній справі, органи влади лише зводили свої аргументи про необґрунтованість скарг ОСОБА_7 без належної їх перевірки.

Дослідивши та проаналізувавши наведені обставини по справі, суд вірно зазначив, що під час проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_7 допущені порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а саме:

- протягом формального часу затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення, із ОСОБА_7 поводились як із підозрюваним у вчиненні вбивства, щодо нього не було чітко заявленої підозри і він перебував у стані невизначеності і збентеження, чим порушено пункт 2 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року,

- явки з повинною ОСОБА_7 , його допит (22.06.2004 року), у яких він давав визнавальні показання у вчиненні розбійного нападу та вбивстві, отримані органом досудового розслідування без участі захисника є порушенням пункту 1 статті 6 у поєднанні з підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції, у зв`язку з відсутністю доступу до захисника на початку розслідування та порушення пункту 1 та підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції у зв`язку з отриманням визнавальних показань заявника, отриманих під примусом та за відсутності захисника.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні призводить до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких показань і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження особи судом.

Виходячи із наведеного, суд дійшов правильного висновку, що докази обвинувачення, покладені в основу вироку, який переглядається: явки з повинною ОСОБА_7 , протоколи його допитів під час попереднього слідства, протокол очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , протоколи допитів ОСОБА_12 та його явки з повинною - не мають доказової сили, оскільки отримані з допомогою недозволених методів слідства, катувань.

Як ствердив виправданий ОСОБА_12 в суді першої інстанції, злочинів щодо потерпілих ОСОБА_10 , за які він і ОСОБА_7 були засуджені, вони не вчиняли та вказав, що під час проведення досудового розслідування до них працівники міліції застосовували недозволені методи слідства, вчиняли побої та катували, тому він дав показання, що вчинив спільно із ОСОБА_7 розбійний напад на сім`ю ОСОБА_10 .

Суд належним чином оцінив показання допитаних в суді потерпілих та свідків, правильно вказавши, що вини не підтверджують винуватість ОСОБА_7 ..

Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_11 , нападники були вищого та нижчого зросту, обличчя їх не бачив, оскільки вони були у масках. Через деякий час, після події злочину, побачивши на вулиці ОСОБА_12 разом з ОСОБА_7 , взяв до уваги минуле ОСОБА_7 , а також родинні зв`язки ОСОБА_12 з ОСОБА_33 , яка працювала у ОСОБА_10 , по їх статурах і руках дійшов висновку, що саме ці особи напали на нього та вбили його матір, про що повідомив працівників міліції.

Потерпілий ОСОБА_10 вказав, що про обставини вбивства дружини дізнався від сина, який згодом, побачивши ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , повідомив, що обох підозрює у вчиненні нападу та вбивстві матері.

Суд правильно зазначив, що покази потерпілого ОСОБА_11 , як очевидця події, не містять жодних конкретних прикмет нападників, а схожість за статурою та руках не являється ідентифікацією осіб ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , тому не може бути доказом причетності їх до вчиненого злочину.

Як пояснив свідок ОСОБА_34 в суді, очевидцем та свідком вбивства ОСОБА_15 не був, а допитані в суді свідки ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_23 , не вказали на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила напад та вбивство потерпілої ОСОБА_15 , оскільки бачили лише двох осіб чоловічої статі у шапочках, натягнутих на чоло, без конкретного опису та індивідуалізації їх.

Суд підставно послався на бездіяльність слідства, вказавши, що органом досудового розслідування не була проведена така слідча дія, як впізнання свідком ОСОБА_23 . ОСОБА_7 , який, по версії слідства, сидів на передньому сидінні поруч із свідком і направлявся разом із ОСОБА_12 для вчинення нападу на сім`ю ОСОБА_10 , тому правильно оцінив як невпевненість в обвинуваченні і намаганні оминути доказ, що виправдовує ОСОБА_7 ..

Відповідно до вимог ст.22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинувачення.

Проаналізувавши докази, суд дійшов правильного висновку, що органами досудового розслідування не були використані усі наявні у слідства засоби та механізми для забезпечення вимог ст.22 КПК України, а надані являються недостатніми для встановлення винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому йому звинуваченні.

Інших доказів, які б безспірно підтверджували участь ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу та вбивстві потерпілої ОСОБА_15 суду не надано і можливість їх збирання щодо обвинуваченого вичерпана.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно з ч. 2 ст. 327 КПК України 1960 року обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена, а згідно вимог ст.ст. 73,74 КПК України 1960 року, показання підозрюваного й обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

Ьеручи до уваги наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що під час судового провадження не отримано та не надано достатніх та безсумнівних доказів, які би свідчили про вчинення грабежу та вбивства потерпілої ОСОБА_15 . ОСОБА_7 .. Стороною обвинувачення винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України доказами не доведена, тому суд правомірно виправдав останнього за цими статтями обвинувачення та відмовив у задоволенні цивільного позову потерпілого.

Оскільки ОСОБА_7 визнав вину за ч.1 ст. 263 КК України, суд правомірно у цій частині вирок залишив без змін, зазначивши, що останній відбув за ним покарання.

Твердження апелянта, що суд не піддав сумніву свідчення ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення розбійного нападу та вбивства, колегія вважає необґрунтованими, оскільки показання ОСОБА_7 судом були перевірені в ході судового розгляду справи та підтверджені сукупністю доказів, яким суд надав належну правову оцінку.

Не заслуговують на увагу посилання апелянта на те, що ОСОБА_7 двічі надавав відносно себе викривальні показання та описував дії свої і свого спільника, оскільки під час судового розгляду встановлено, що зізнавальні показання ОСОБА_7 давав під фізичним та психологічним тиском працівників міліції, у відсутності захисника.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.43-1 КПК України 1960 року, підозрюваний має право: знати, в чому він підозрюється; давати показання або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; заявляти клопотання і відводи; вимагати перевірки судом чи прокурором правомірності затримання: подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить оперативно-розшукові дії та дізнання, слідчого і прокурора.

Згідно з ч.2 ст.43 КПК України 1960 року, обвинувачений має право: знати, в чому його обвинувачують; давати показання з пред`явленого йому обвинувачення або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду.

Згідно зі ст.46 КПК України 1960 року підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника та запросити іншого захисника.

За приписами вказаних норм закону ОСОБА_7 мав право мати захисника та побачення з ним, відмовитися від захисника, запросити іншого. Дане право є однією з гарантій забезпечення презумпції невинуватості, передбачене ст. 62 Конституції України та реалізації конституційного права громадян на захист від обвинувачення, передбачене ст. 59, ст. 129 Конституції України, проте таке право ОСОБА_7 роз`яснено не було, тому посилання апелянта, що ОСОБА_7 не висловлював права на юридичну допомогу, є необґрунтованим.

Безпідставним є посилання апелянта на те, що суд не взяв до уваги протоколи впізнання, які проведені із свідком ОСОБА_14 , вказуючи, що він впізнав особу, про яку ОСОБА_7 писав у своїх явках з повинною, оскільки слідча дія, як впізнання свідком ОСОБА_23 . ОСОБА_7 , який, по версії слідства, сидів на передньому сидінні поруч із свідком і направлявся разом із ОСОБА_12 для вчинення нападу на сім`ю ОСОБА_10 , проведена не була, а явки з повинною, як встановив суд, надані ОСОБА_7 внаслідок застосування до нього незаконних методів слідства.

Щодо посилання апелянта на відсутність алібі у ОСОБА_7 на момент вчинення злочину, то такі були перевірені судом та встановлено, що свідок ОСОБА_20 підтвердила, що в суботу 13 березня 2004 року приблизно о 08 год., будучи дільничним лікарем педіатром, прибула у квартиру ОСОБА_7 , де перебувала приблизно 20 хвилин та при ОСОБА_7 оглядала малу дівчинку, у якої була підвищена температура.

Доказів того, що покази надані свідком під час перегляду вироку за нововиявленими обставинами, на час їх надання, визнані неправдивими, апелянтом не представлено, тому твердження про їх неправдивість, є необґрунтованими.

При цьому суд правильно зазначив, що відсутність алібі у підозрюваного, при відсутності інших доказів вини, сама по собі не являється доказом вини особи у вчиненні злочинів.

Щодо посилання апелянта на відповідь доктора медичних наук, професора ОСОБА_21 , надану на запит адвоката ОСОБА_22 , який зазначив, що після дослідження висновків експерта у ОСОБА_7 , крім тілесних ушкоджень у виді синців, саден, які могли утворитися при ходьбі, інших рухів, ознак дії інших травмуючих факторів в ушкодженнях немає, то такі підтверджують висновки експерта про наявність у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, які стороною обвинувачення не спростовані, а вислови щодо походження (утворення) ушкоджень, являються суб`єктивною думкою окремої особи.

Необґрунтованими є посилання апелянта на неповноту судового розгляду, зазначаючи, що судом першої інстанції не були допитані свідки ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_28 , ОСОБА_42 , оскільки суд викликав свідків протягом досить тривалого часу, застосовував розшукові заходи щодо них, проте їх місце проживання невідоме, тому суд, заслухавши думку всіх учасників провадження, які просили закінчити розгляд справи без допиту зазначених свідків, в тому числі працівників міліції, правильно завершив розгляд, оскільки вичерпана можливість забезпечення явки цих свідків в судове засідання та їх допиту, а подальше відкладення розгляду справи порушує розумні строки розгляду справи та право обвинуваченого на справедливий суд.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, тому підстав для його скасування немає.

Враховуючи, що на проголошенні вироку потерпілі та їх представник були відсутні, копію оскаржуваного вироку отримали на електронну адресу 28.02.2024 року, їм слід поновити строк на апеляційне оскарження, визнавши причини пропуску поважними.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Поновити строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 05 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді