ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого (відеоконференція) ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу начальника Глибоцького відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 05 червня 2023 року у кримінальному провадженні №0002508 від 19.08.2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1 , з середньою освітою, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 05 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України і за його вчинення призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75, ст.76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу змінено на особисте зобов`язання.

ЄУНСС: 723/3823/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9

НП: 11-кп/822/12/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_6 вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_10 , який виділений в окреме кримінальне провадження у зв`язку із розшуком підозрюваного, та невстановленою на даний час слідством особою, достовірно знаючи, то Указом Президента України від 24.02.2022р. № 64/2022, затвердженим Законом України № 2102-ІX введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, у зв`язку з чим почали діяти обмеження на виїзд за кордон чоловіків віком від 18 до 60 років, діючи умисно, вчинив злочин, пов`язаний із незаконним переправленням осіб через державний кордом України.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на сприяння незаконного переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_6 вступив у змову з ОСОБА_10 та невстановленою на даний час слідством особою, які разом із ним добре орієнтуються на місцевості в прикордонній зоні Чернівецького району, Чернівецької області, в тому числі і в місцях лінії розмежування державного кордону України та Республіки Румунія.

З цією метою, в період часу з 17 серпня 2022 року по 18 серпня 2022 року ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, підшукали осіб з числа громадян України, яким достеменно було відомо про вищевказані тимчасові обмеження щодо виїзду чоловіків віком від 18 до 60 років з України, та які бажали незаконно перетнути державний кордон України, а саме: ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_4 та інших чотирьох невстановлених осіб.

При цьому ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, завчасно обумовили із зазначеними особами порядок незаконного переправлення через державний кордон України, повідомивши вартість такого переправлення, а саме: 2000 ЄВРО з однієї особи, після чого визначили спосіб надання таких коштів.

В подальшому ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, які діяли відповідно до попередньо узгодженого плану, а також у відповідності до визначеного часу та місця незаконного переправлення осіб через державний кордон України, використовуючи декілька невстановлених транспортних засобів в період часу з 18 год. 17 серпня 2022 року по 07 год. 55 хв. 18 серпня 2022 року, перевезли зазначених вище осіб в с. Нижні Петрівці Чернівецького району Чернівецької області.

Прибувши в зазначений населений пункт, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, які діяли відповідно до попередньо узгодженого плану злочинних дій, провели інструктаж особам, яких мали на меті незаконно переправити через державний кордон України та під їхнім керуванням пішки провели даних осіб до лінії розмежування державного кордону України та Республіки Румунія.

Цього ж дня, тобто 18 серпня 2022 року біля 07 год. 55 хв. громадяни ОСОБА_11 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 рухаючись у супроводі ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та невстановленої на даний час особи, в напрямку прикордонного знаку №798 державного кордону України та Республіки Румунія, що знаходиться в адміністративних межах АДРЕСА_2 , під час подолання загороджувальної сітки були затримані прикордонним нарядом відділення інспекторів прикордонної служби «Нижні Петрівці» 31 прикордонного загону.

На даний вирок надійшла апеляційна скарга начальника Глибоцького відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 .

Прокурор у поданій апеляційній скарзі не заперечує фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, однак вважає, що вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до призначення зам`якого покарання, що явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого.

Вважає, що районним судом безпідставно не враховано наявності декількох осіб, яким ОСОБА_6 сприяв у незаконному переправленні через державний кордон України, які ухилялися від призову на військову службу.

Стверджує, що районний суд не врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів.

Зазначає, що призначення покарання не пов`язаного із позбавленням волі може негативно вплинути на сприйняття суспільством необхідності дотримуватись законів щодо призову на військову службу та мобілізації.

Вважає безпідставним не врахування районним судом обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочину із використанням умов воєнного стану.

Просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок в цій частині яким визнати ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі зі конфіскацію всього належного йому майна.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_10 , який виділений в окреме кримінальне провадження у зв`язку із розшуком підозрюваного, та невстановленою на даний час слідством особою, достовірно знаючи, то Указом Президента України від 24.02.2022р. № 64/2022, затвердженим Законом України № 2102-ІX введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, у зв`язку з чим почали діяти обмеження на виїзд за кордон чоловіків віком від 18 до 60 років, діючи умисно, вчинив злочин, пов`язаний із незаконним переправленням осіб через державний кордом України.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на сприяння незаконного переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_6 вступив у змову з ОСОБА_10 та невстановленою на даний час слідством особою, які разом із ним добре орієнтуються на місцевості в прикордонній зоні Чернівецького району, Чернівецької області, в тому числі і в місцях лінії розмежування державного кордону України та Республіки Румунія.

З цією метою, в період часу з 17 серпня 2022 року по 18 серпня 2022 року ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, підшукали осіб з числа громадян України, яким достеменно було відомо про вищевказані тимчасові обмеження щодо виїзду чоловіків віком від 18 до 60 років з України, та які бажали незаконно перетнути державний кордон України, а саме: ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_4 та інших чотирьох невстановлених осіб.

При цьому ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, завчасно обумовили із зазначеними особами порядок незаконного переправлення через державний кордон України, повідомивши вартість такого переправлення, а саме: 2000 ЄВРО з однієї особи, після чого визначили спосіб надання таких коштів.

В подальшому ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, які діяли відповідно до попередньо узгодженого плану, а також у відповідності до визначеного часу та місця незаконного переправлення осіб через державний кордон України, використовуючи декілька невстановлених транспортних засобів в період часу з 18 год. 17 серпня 2022 року по 07 год. 55 хв. 18 серпня 2022 року, перевезли зазначених вище осіб в с. Нижні Петрівці Чернівецького району Чернівецької області.

Прибувши в зазначений населений пункт, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, які діяли відповідно до попередньо узгодженого плану злочинних дій, провели інструктаж особам, яких мали на меті незаконно переправити через державний кордон України та під їхнім керуванням пішки провели даних осіб до лінії розмежування державного кордону України та Республіки Румунія.

Цього ж дня, тобто 18 серпня 2022 року біля 07 год. 55 хв. громадяни ОСОБА_11 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 рухаючись у супроводі ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та невстановленої на даний час особи, в напрямку прикордонного знаку №798 державного кордону України та Республіки Румунія, що знаходиться в адміністративних межах АДРЕСА_2 , під час подолання загороджувальної сітки були затримані прикордонним нарядом відділення інспекторів прикордонної служби «Нижні Петрівці» 31 прикордонного загону.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також у кваліфікації його дій за ч.3 ст.332 КК України.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки у поданій апеляційній скарзі не оспорюється доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційних скаргах.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, колегія судді приходить наступних висновків.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судова колегія вважає, що таких вимог суд першої інстанції не дотримався.

Призначаючи покарання районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносить до тяжких злочинів, та обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Районний суд також врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав повністю, обвинувачений передав належний йому автомобіль на потреби ЗСУ, та просив суд передати кошти внесені в якості застави в сумі 145 000 грн. на потреби ЗСУ, зібрав кошти та передав на потреби ЗСУ на безпілотний літальний апарат (дрон) Фантом-3.

Районний суд взяв до уваги визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , його щире каяття, те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, займає активну позицію з посилення оборони країни, займаючись посиленою волонтерською діяльністю, та вважав за можливе призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст.ст. 69, 75 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі та звільнивши обвинуваченого від відбуття покарання.

З таким висновком районного суду не погоджується колегія апеляційного суду, оскільки районним судом не в повній мірі враховано характер, ступінь тяжкості скоєного злочину, який віднесений до категорії тяжких злочинів, а також конкретні обставини його скоєння.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, рішення суду для звільнення особи від відбування покарання є не обов`язком суду, а його правом, в тому разі коли суд встановить безумовні підстави того, що виправлення особи можливе без ізоляції її від суспільства, що обвинувачений може стати на шлях виправлення не будучи позбавленим волі.

На переконання апеляційного суду, районний суд застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_6 вимоги ст. 75 КК України, хоч у своєму рішенні й послався, але фактично не врахував тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини його вчинення, зокрема, той факт, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_6 під час дії воєнного стану, а також не навів будь-яких обґрунтувань про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Районним судом не було належно враховано, що ОСОБА_6 під час воєнного стану, скориставшись ситуацією в країні з корисливих мотивів, допомагав людям протиправно, за грошову винагороду, незаконно перетинати державний кордон України.

Застосовуючи вимоги ст. 75 КК України районний суд врахував одні й ті ж самі обставини, які слугували підставою для застосування вимог ст. 69 КК України.

В даному випадку застосування звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому рішення про звільнення засудженого ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку не є достатньо вмотивованим та обґрунтованим.

Як видно із змісту апеляційних вимог прокурор не погоджується саме з тим, що районний суд необґрунтовано вказав одні і ті самі обставини для застосування вимог ст.ст. 69, 75 КК України, однак прокурор не спростовує і не оспорює самих цих обставин.

Апеляційний суд погоджується із висновком районного суду щодо можливості застосування щодо ОСОБА_6 вимог ст. 69 КК України, та призначення покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією інкримінованої статті.

Підставами для застосування вимог ст. 69 КК України є наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також характеризуючі дані ОСОБА_6 та його поведінка після затримання.

Апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання, свою вину визнав повністю та щиро розкаявся, що він передав належний йому автомобіль на потреби ЗСУ, просив суд передати кошти внесені в якості застави в сумі 145 000 грн. на потреби ЗСУ.

Згідно акту приймання-передачі ОСОБА_6 безкоштовно та безповоротно передав на потреби ЗСУ безпілотний літальний апарат (дрон) Фантом 3 (а.с. 76).

Вказані обставини колегія суддів вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та можуть бути підставою для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

На думку колегії суддів, враховуючи всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обтяжуючих, покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, яке слід відбути реально - буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів, а тому вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 409, 414, 420, 615 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу начальника Глибоцького відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 05 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати, ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України і за його вчинення призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 14 жовтня 2024 року.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 серпня 2022 року по 22 серпня 2022 року.

Речові докази:

- транспортний засіб марки «АУДІ А-6» держаний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 передати власнику ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_5 жительці смт. Красноїльськ Чернівецького району Чернівецької області;

- паперовий конверт в якому упаковані грошові кошти іноземної валюти купюрами номіналом по 100 (сто) доларів США на загальну суму 1200 (одна тисяча двісті) доларів США, грошові кошти купюрами номіналом по 50,100 та 500 грн. на загальну суму 2650 (дві тисячі шістсот п`ятдесят) грн..; дві радіостанції марки «НYТЕRА»; мобільний телефон марки «ОNЕРLUS», мобільний телефон марки «САМСУНГ»; ланцюжок з хрестиком та чоловічий гаманець, які здані на зберігання до камери зберігання речових доказів відділення поліції № 5 (смт. Глибока) Чернівецького районного управління поліції ГУНП в Чернівецькій області за адресою смт. Глибока вул.10-ої річниці Незалежності України 9 Чернівецького району Чернівецької області передати ОСОБА_6 .

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою - в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1

(посада) ОСОБА_15 , підпис) (ПІБ)

11.11.2024 року

(дата засвідчення копії)