Дата документу 29.07.2024 Справа№ 331/1683/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/1683/231 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/294/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

12 липня 2022 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 липня 2022 року виконувати самостійно.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

6 лютого 2023 року, приблизно о 13.51 годині, ОСОБА_7 , будучи особою, яку протягом року було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «вул. Європейська» у м. Запоріжжі, в порушення вимог ст.ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», через мережу Інтернет незаконно придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи 9 полімерних згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, загальна маса якого складає 1,3234 грама в перерахунку на основу, які поклав до правої кишені своєї куртки та став зберігати при собі без мети збуту, для особистого вживання.

6 лютого 2023 року, приблизно о 16 год. 03 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , був затриманий працівниками поліції, які під час огляду виявили та вилучили у нього 9 полімерних згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, які він незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту для особистого вживання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в порушення вимог ч. 3 ст. 78 КК України, суд першої інстанції не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України та фактично повторно звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Отже ОСОБА_7 уникнув покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки до нього фактично продовжено застосування ст. 75 КК України за попереднім вироком, що є неприпустимим.

Крім того, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 не працевлаштований, не має офіційного та законного джерела доходу, будь-якою суспільно корисною працею не займається, що свідчить про його свідому антисоціальну поведінку.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 липня 2022 року, призначити остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок неприєднання ОСОБА_7 невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 липня 2022 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

По даному кримінальному провадженню кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 6 лютого 2023 року, тобто в період іспитового строку.

Колегія суддів звертає увагу, що підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком відсутні, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення під час іспитового строку, встановленого вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 липня 2022 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та свідчить про необхідність призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Враховуючи вищевикладене, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку та призначенням ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, з частковим приєднанням на підставі ст.ст. 71, 72 КК України невідбутого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 липня 2022 року.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 квітня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 липня 2022 року, остаточно призначити покарання у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4