Справа №752/1416/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1347/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

24 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 9 листопада 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальному провадженні №0002595 обвинувачених:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народися у місті Києві, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, 2016 року народження, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в місті Часів Яр Артемівської міськради Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, працевлаштованого неофіційно, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_11 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану.

Так, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 31.10.2022 року приблизно о 00 годині 05 хвилин, перебуваючи поблизу огородженого подвір`я будинку АДРЕСА_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, за попередньою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переконавшись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, по черзі пролізли під огорожею, чим подолали перешкоду вільного доступу, проникли до подвір`я приватного будинку, який належить ОСОБА_12 , після чого перебуваючи на вказаному подвір`ї взяли 30 метрів силового кабелю із алюмінієвими жилами АВВГ 4*120, вартістю 9 450 гривень, який належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія ІНКОМ" та залишили місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія ІНКОМ" матеріальної шкоди на суму 9 450 гривень.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 9 листопада 2023 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі, також визнати винним ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що місцевий суд незаконно призначив обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнив їх від відбування покарання з випробуванням.

Зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про осіб обвинувачених, які вчинили тяжкий злочин в умовах воєнного стану, не зайняті суспільно-кориснею працею, мають поведінку антисоціального характеру.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 09.11.2023 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 185 КК України в суді першої інстанції.

Вказує, що згідно обвинувального акту потерпілим у кримінальному провадженні є ТОВ «Будівельна компанія ІНКОМ», яке має представника. Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні відомості про належне повідомлення представника потерпілого про підготовче судове засідання та судовий розгляд вказаного кримінального провадження.

Зазначає, що підготовче судове засідання проведене без повідомлення представника потерпілого, що є істотним порушенням вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Крім того, судом першої інстанції 08.11.2023 року проведено підготовче судове засідання, і за результатами його проведення призначено судове засідання на 14:20 годину 08.11.2023 року.

Не повідомлення представника потерпілого про судовий розгляд призвело до неможливості ним реалізувати свої права, передбачені ст. 56 КПК України, що вказує на недотримання судом першої інстанції завдання кримінального провадження, передбаченого ст. 2 КПК України.

Вважає, що за відсутності заяв сторін щодо необхідності проведення судового розгляду у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені КПК України, призначення судового розгляду провадження у день проведення його підготовчого засідання є незаконним.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги з доповненнями, захисника ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду, захисника ОСОБА_8 , який заперечував щодо задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 2 ст. 134 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.

За змістом п. п. 1, 10 ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути повідомленим про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом, на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом. У відповідності до положень ч. 4 ст. 58 КПК України, представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

Стаття 61 КПК України визначає, що цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, та яка в порядку, встановленому цим кодексом, пред`явила цивільний позов.

Разом з цим, статті 127-130 глави 9 КПК України встановлюють процедуру відшкодування (компенсації) шкоди у кримінальному провадженні, підготовки до розгляду та розгляду і вирішення цивільного позову. Зокрема, ст. 128 КПК України передбачає, що цивільний позов може бути заявлений до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діянням підозрюваного, обвинуваченого, під час кримінального провадження, але до початку судового розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 314, ч. 2 ст. 318 КПК України, підготовче судове засідання відбувається, зокрема, за участю потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язково участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Частиною 1 статті 135 КПК України визначено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Відповідно до ст. 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Цих вимог закону судом було дотримано не в повній мірі.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожному окремо, інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану.

Злочин передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, є злочином з матеріальним складом та передбачає наявність обов`язкового елементу складу цього злочину - завдання шкоди.

Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ «Будівельна компанія ІНКОМ» обвинуваченими завдано майнову шкоду на суму 9 450 грн., однак матеріали провадження не містять відомостей про її відшкодування.

Між тим, будь-які дані щодо належного повідомлення представника потерпілого про дату час та розгляду кримінального провадження в матеріалах провадження відсутні.

За таких обставин, вважати ухвалене судом рішення таким, що відповідає вимогам закону неможливо. На переконання колегії суддів, провівши судовий розгляд без участі представника потерпілого, суд позбавив можливості потерпілу особу реалізувати права, передбачені ст. 56 КПК України.

Отже, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає, що вирок належить скасувати та призначити новий судовий розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, скасовуючи вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не досліджує інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та вважає, що вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_13 - задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 9 листопада 2023 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Суддя Суддя