ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2561/24 Справа № 176/1394/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000078 від 02 липня 2022 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 травня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12.04.2022 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 10 місяців, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 травня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 8 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12.04.2022 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць.

Згідно з обставинами, встановленими судом, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено воєнний стан в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, та Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-1Х). Указом затвердженим Законом № 2738-ІХ від 16.11.2022 продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб. Законом України від 7 лютого 2023 року № 2915-ІХ затверджено Указ Президента України від 6 лютого 2023 року № 58/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб. Законом України від 02 травня 2023 року № 3057-ІХ затверджено Указ Президента України від 01 травня 2023 року № 254/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Так, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз 12.04.2022 вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік 10 місяців, на шлях виправлення та перевиховання не став, повторно, в умовах воєнного стану, під час іспитового строку, вчинив новий корисливий злочин.

01.07.2022 приблизно о 19 год. 20 хв., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи поблизу Комунального підприємства «Ринкова торгівля і парковка» розташованого за адресою АДРЕСА_3 , зустрів раніше знайомого йому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час розмови ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_9 в кишені штанів мобільний телефон «Samsung Galaxy А03 CORE, 2/32 GB Black», IMEI 1: НОМЕР_1 , 1ME1 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, який був у прозорому полімерному чохлі (бампер), який ОСОБА_7 вирішив відкрито викрасти.

Після чого, 01.07.2022 приблизно о 19 год. 25 хв., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , під час розмови з потерпілим ОСОБА_9 , запропонував останньому відійти з ним поговорити, на що потерпілий погодився, та вони пішли на східну частини Комунального підприємства «Ринкова торгівля і парковка» розташованого за адресою АДРЕСА_3 . Перебуваючи на вказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливу мету, з метою наживи розуміючи, що потерпілий ОСОБА_9 є фізично слабшим за нього, погрожуючи потерпілому насильством, що не є небезпечними для життя та здоров`я потерпілого, діючи відкрито, висунув вимогу до потерпілого ОСОБА_9 передати належний потерпілому мобільний телефон «Samsung Galaxy А03 CORE, 2/32 GB Black», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, який був у прозорому полімерному чохлі (бампер) йому.

Потерпілий ОСОБА_9 , відчуваючи себе фізично слабшим від ОСОБА_7 та боячись за своє здоров`я, надав останньому свій мобільний телефон «Samsung Galaxy А03 CORE, 2/32 GB Black», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору вартістю 3679,20 грн., який був у прозорому полімерному чохлі (бампер) вартістю 199,20 грн., заволодівши таким чином вказаним майном, ОСОБА_7 з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 , матеріального збитку на загальну суму 3878,40 грн.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити, призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилається на суворість оскаржуваного вироку та незаконність доказів, на які посилався суд у вироку.

На переконання захисника, суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого, який засвідчив, що потерпілий, з яким він раніше був знайомий, дав йому телефон добровільно, на його прохання зателефонувати. При цьому, потерпілий зник, проте він разом з ОСОБА_10 намагався його знайти. На переконання захисника, суд викрив показання обвинуваченого у вироку. Разом із цим, суд не надав оцінки й показанням ОСОБА_10 , який вказав на те, що жодних погроз зі сторони ОСОБА_7 у бік потерпілого не було. Таким чином, в основу вироку суд поклав лише показання самого потерпілого, які з урахуванням практики Верховного Суду не можуть бути вирішальними. На думку сторони захисту, суд належної оцінки доказам у кримінальному провадженні не надав. Водночас, поза увагою суду залишилось й те, що від кримінального правопорушення не настало тяжких наслідків для потерпілого, що істотно знижує ступінь його тяжкості.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за встановлених судом обставин, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Так, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав свою вину, проте не заперечував, що 01 липня 2022 року, близько 19-00 години, перебуваючи з ОСОБА_10 , дійсно зустрів ОСОБА_9 , а також визнав, що продав телефон останнього ОСОБА_11 ;

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який вказав на те, що 01 липня 2022 року, близько 19.00 години він йшов з роботи і зустрів ОСОБА_7 , який запропонував йому сісти з ним на лавочку, потім запропонував відійти за кіоски, де сказав йому віддати свій телефон та пригрозив побиттям в разі відмови. Злякавшись погроз обвинуваченого, він віддав телефон останньому. При зустрічі зі ОСОБА_7 був присутній ще один незнайомий йому чоловік, проте телефон у нього відібрав саме ОСОБА_7 ;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який вказав на те, що близько року тому раніше знайомий йому ОСОБА_7 , зателефонував йому і запропонував придбати у нього телефон. ОСОБА_7 прийшов на зустріч разом з ОСОБА_10 , приніс йому телефон марки «Samsung», який він оглянув та домовившись про ціну передав ОСОБА_7 грошові кошти. При цьому, ОСОБА_7 запевнив, що проблем ніяких не буде. Три дні потому до нього прийшли працівники поліції і вилучили цей телефон;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який вказав на те, що влітку 2022 року він зустрівся з раніше знайомим йому ОСОБА_7 для спілкування та відпочинку. Коли вони сиділи біля магазину повз них проходив потерпілий, з яким ОСОБА_7 почав спілкуватись, відійшовши при цьому на відстань від нього. Зміст розмов він не чув, проте вказав на те, що ОСОБА_7 повернувся до нього з телефоном потерпілого. В подальшому вони пішли до ОСОБА_11 , показали телефон та він погодився його купити;

- протоколом огляду місця події від 22.07.2022, яким зафіксовано огляд повідомленого потерпілим місяця вчинення злочину - ділянки місцевості, що розташована зі східної частини ринку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ринкова парковка за адресою: АДРЕСА_3 а.к.п.20-23/;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.07.2022, відповідно до якого слідчий, в присутності понятих, пред`явив потерпілому ОСОБА_9 чотири фотознімки громадян, серед яких ОСОБА_9 впізнав на фотознімку №3 ОСОБА_7 , який 01.07.2022 року у нього відкрито заволодів мобільним телефоном «Samsung Galaxy А03 CORE» /а.к.п.24-26/;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 26.07.2022 та відеозаписом до нього, якими зафіксовано як потерпілий ОСОБА_9 на місці вчиненні злочину пояснив, що 01.07.2022, близько 19.00 години він йшов зі сторони магазину «Славутич» по вул. Я. Мудрого в м. Жовті Води в напрямку вулиці Кропоткіна. Біля торгівельного кіоску на зустріч йому йшов раніше знайомий ОСОБА_7 із невідомим хлопцем. Зустрівшись вони всі утрьох сіли на лавочці, при цьому потерпілий на статисті показав де хто сидів. ОСОБА_7 сів правіше від потерпілого, а невідомий сів зліва від нього. В ході розмови ОСОБА_7 запропонував потерпілому відійти з ним за ринок та потерпілий погодився і вони зі ОСОБА_7 пішли до східної частини ринку, де, перебуваючи на проїзній частині, ОСОБА_7 , стоячи обличчям до обличчя потерпілого ОСОБА_9 , сказав йому, щоб той віддав йому телефон, інакше він його поб`є. Потерпілий ОСОБА_9 розуміючи, що він фізично слабший за ОСОБА_7 , боючись його, вийняв з лівої бокової кишені своїх штанів свій телефон та передав його ОСОБА_7 . Взявши у руки телефон ОСОБА_7 сказав потерпілому, щоб він йшов додому. ОСОБА_9 сказав, щоб ОСОБА_7 повернув йому телефон, але останній сказав, щоб ОСОБА_9 йшов додому та розвернувся і пішов від потерпілого, а ОСОБА_9 в свою чергу пішов до знайомої, яка з ним працює та повідомив про вказаний факт до поліції. Хлопець, який був з ОСОБА_7 з потерпілим ОСОБА_9 не розмовляв /а.к.п.27-28/;

- заявою ОСОБА_11 від 18.07.2022, згідно з якою ОСОБА_11 добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон «Samsung», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , який він придбав у ОСОБА_7 /а.к.п.29/;

- протоколом огляду предмету від 18.07.2022 та фотознімками до нього, якими зафіксовано огляд мобільного телефону «Samsung Galaxy А03 CORE, 2/32 GB Black», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, який був у прозорому полімерному чохлі (бампер). Вказаний телефон добровільно видав ОСОБА_11 та пояснив, що телефон придбав у ОСОБА_7 /а.к.п.30-32/;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.07.2022, відповідно до якого свідку ОСОБА_11 . чотири фотознімки громадян, серед яких ОСОБА_11 впізнав на фотознімку №3 ОСОБА_7 , який 01.07.2022 продав йому мобільний телефон «Samsung Galaxy А03 CORE» /а.к.п.35-37/;

- висновком судово-товарознавчої експертизи №1864/22 від 22.07.2022, згідно з яким з урахуванням зносу, станом на 01.07.2022, ринкова вартість мобільного телефону «Samsung Galaxy А03 CORE, 2/32 GB Black», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , становила 3679,20 грн. Ринкова вартість полімерного чохлу до мобільного телефону 199 грн. 20 коп. Загальна вартість об`єктів дослідження становила 3878,40 грн. /а.к.п.39-43/;

- речовим доказом - мобільним телефоном «Samsung Galaxy А03 CORE, 2/32 GB Black», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 .

Надаючи оцінку цим доказам, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази у своїй сукупності суд вважає достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що обвинувачений не заперечував факт спілкування з потерпілим за вказаних в обвинувальному акті обставин, тоді як сам потерпілий, як під час судового розгляду, так і в ході проведення слідчого експерименту, вказав на те, що обвинувачений вимагав віддати належний йому мобільний телефон, застосовуючи при цьому погрози, які він сприймав як реальні.

При цьому, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 засвідчили факт збуту обвинуваченим телефону, що відповідає письмовим доказам у провадженні протоколам огляду, впізнання та заяві ОСОБА_11 про добровільну видачу телефону.

Що стосується доводів сторони захисту про незаконність доказів, покладених в основу вироку, то вони свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли.

В апеляційній скарзі сторона захисту вказує на те, що суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого про добровільність дій потерпілого щодо передання мобільного телефону, а також не врахував показань свідка ОСОБА_10 , який також спростував факт застосування погроз.

Наведені доводи колегія суддів розцінює виключно як спосіб захисту, оскільки вони не узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який під час судового розгляду вказав на те, що обвинувачений, який мав над ним фізичну перевагу, погрожував йому побиттям, що і стало підставою для передання йому мобільного телефону.

Надані останнім показання у суді не суперечать дослідженому під час апеляційного розгляду протоколу слідчого експерименту, проведеному за участю потерпілого, згідно з яким ОСОБА_9 на місці вчинення злочину добровільно надав послідовні пояснення стосовно обставин вчинення злочину, зокрема й застосування обвинуваченим погроз насильства, що повністю спростовує версію захисту.

При цьому, жодних обставин, за яких потерпілий мав підстави обмовити обвинуваченого, що ставило б під сумнів достовірність наданих ним показань, колегією суддів не встановлено.

Що стосується показань свідка ОСОБА_10 , то колегія суддів звертає увагу на те, що під час допиту останній хоча і вказав на те, що потерпілий передав мобільний телефон обвинуваченому добровільно, проте одночасно засвідчив, що вони перебували на відстані від нього та він не чув зміст їх розмови.

З урахуванням наведених обставин, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано надав перевагу показанням потерпілого та з урахуванням решти доказів, що з ними узгоджуються, дійшов правильного висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч. 4 ст. 186 КК України, як грабежу, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Отже, колегія суддів не знаходить підстав для визнання висновків суду такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження та розцінює доводи адвоката виключно як спосіб захисту.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину і особі обвинуваченого, за доводами захисника, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_12 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який вчинив злочин в період іспитового строку, перебуваючи на обліку у відділі пробації, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, військову службу не проходив, на військовому обліку не знаходиться, за місцем проживання характеризується посередньо, зловживає спиртними напоями.

В якості обставини, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, суд врахував рецидив злочинів та не встановив таких, які б в силу вимог ст. 66 КК України його пом`якшували.

Надавши оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом та розміром є справедливим по відношенню до нього.

З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останнього лише шляхом ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку позбавлення волі, колегія суддів погоджується та не вбачає підстав для призначення менш суворого покарання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, офіційного джерела доходу не має, вчинив новий злочин в період іспитового строку та під час воєнного стану, що підвищує його суспільну небезпечність та свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення. За цих умов, призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, на переконання колегії суддів, не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Що стосується заявлених стороною захисту вимог про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, то їх суд розцінює критично.

Згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини КК України за цей злочин.

Як вбачається з матеріалів провадження, обставини, які б відповідно до ст. 66 КК України пом`якшували покарання, об`єктивно не встановлені судом, що сторона захисту в апеляційній скарзі не заперечує. Таким чином, вимоги захисника не узгоджуються з положеннями закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4