Справа № 298/304/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/175/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 лютого 2020 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Княгиня Великоберезнянського району Закарпатської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, та виправдано.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 19 грудня 2011 року приблизно о 02 год., разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , матеріали стосовно яких виділені в окремі провадження, рухаючись на автомобілі «Мерседес-Е220», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на АДРЕСА_2 , умисно заблокували проїзд автомобілю «ВАЗ-21120», державний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_12 , у якому разом з останнім знаходився ОСОБА_13 . Діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їхню караність, з метою заподіяння смерті іншій людині з хуліганських спонукань, виражаючи явну неповагу до суспільства, що виразилося в прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, самоствердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, в присутності сторонніх осіб, ОСОБА_7 вийшов із зазначеного автомобіля та безпричинно, тримаючи в руках рушницю невстановленого зразка 12-го калібру, цілеспрямовано здійснив постріл у ОСОБА_12 , поранивши останнього в обличчя.

Після пострілу ОСОБА_13 та поранений ОСОБА_12 , рятуючись, вискочили з автомобіля «ВАЗ-21120» та почали тікати. ОСОБА_13 з місця події втік, а ОСОБА_12 покинути місце події не зміг, оскільки ОСОБА_7 в цей момент з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на позбавлення життя, з особливою зухвалістю, наздоганяючи пораненого ОСОБА_12 , цілеспрямовано здійснив в нього не менше двох пострілів, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення тулубу та правої нижньої кінцівки, від яких останній впав на землю. Після цього ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на автомобілі «Мерседес Е220», реєстраційний номер НОМЕР_1 , покинули місце події.

Від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді множинних вогнепальних поранень о 06:30 19 грудня 2011 року ОСОБА_12 помер у Великоберезнянській районній лікарні.

Відповідно до висновку додаткової комісійної судово-медичної експертизи №47 від 22.09.2017 року, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було виявлено тілесні ушкодження у вигляді: вшитих ран передньої поверхні черева та печінки, синця верхньої третини зовнішньо-бокової поверхні лівого стегна на фоні якого два садна, множинних саден обличчя більше справа із захопленням чола, орбітальних ділянок, щік, носа та носо-губного трикутника, множинних саден задньої поверхні середньої та нижньої третини стегна та всієї задньої поверхні правої гомілки, синців обох орбітальних ділянок, садна нижньої третини правої бокової поверхні шиї, садна передньої поверхні правого плечового суглобу, множинних саден передньої поверхні черева більше справа та правої бокової поверхні черева, множинних ран тонкого та товстого кишківника, а також брижі тонкого кишківника, перелому 9-10 ребер справа по передньо-підпахвинній лінії, крововиливів у підшкірно-жирову клітковину грудної клітки по ходу переломів ребер та місць поранення, крововиливів у підшкірно-жирову клітковину шиї справа, дрібних колоподібної форми в лобній ділянці більше справа.

Тілесні ушкодження у вигляді:

- вшитих ран передньої поверхні черева та печінки виникли при наданні потерпілому кваліфікованої медичної допомоги, а тому при визначенні ступеня тяжкості до уваги не беруться;

- синця верхньої третини бокової поверхні лівого стегна на фоні якого два садна, - могли виникнути від дії тупих твердих з обмеженою травмуючою поверхнею по ударному механізму спричинення, або внаслідок ударяння об такі;

- множинних вогнепальних поранень черевної порожнини та позачеревного простору з ушкодженням печінки, тонкого та товстого кишківника, судин позачеревного простору, брижі тонкої кишки, множинних вогнепальних ран голови, шиї, правої верхньої та нижньої кінцівок, черевної стінки справа, множинних саден обличчя більше справа із захопленням чола, орбітальних ділянок, щік, носа та носо-губного трикутника, множинних саден задньої поверхні середньої та нижньої третини стегна та всієї задньої поверхні правої гомілки, синців обох орбітальних ділянок, садна нижньої третини правої бокової поверхні шиї, садна передньої поверхні правого плечового суглобу, множинних саден передньої поверхні черева більше справа та правої бокової поверхні черева, множинних ран тонкого та товстого кишківника, а також брижі тонкого кишківника, перелому 9-10 ребер справа по передньо-підпахвинній лінії, крововиливів у підшкірно-жирову клітковину грудної клітки по ходу переломів ребер та місць поранення, крововиливів у підшкірно-жирову клітковину шиї справа, що ускладнилося гемоперитонеумом, масивною позачеревною гематомою, травматичним та геморагічним шоком ІІІ-ІV ст. - виникли внаслідок дії вогнепальних снарядів (дробу) при пострілах з вогнепальної зброї.

Тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вкладаються в час події, що мала місце в період часу приблизно 02:00 год 19.12.2011 року.

Смерть ОСОБА_12 настала в результаті дії вогнепальних снарядів (дробу) при пострілі в ділянку правої бокової поверхні черева, що спричинив множинні вогнепальні поранення черевної порожнини та позачеревного простору з ушкодженням печінки, тонкого та товстого кишківника, судин позачеревного простору, переломи 9-10 ребер справа по середньо-підпахвинній лінії, гемоперитонеум, масивну позачеревну гематому.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 лютого 2020 року скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину та призначити покарання: за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що ОСОБА_7 місцевий суд виправдав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 273 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене саме ним. Однак наведене не відповідає дійсності, оскільки допитані як свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що були очевидцями злочину, прямо вказали, що ОСОБА_7 цілеспрямовано здійснив постріл в потерпілого ОСОБА_12 , який знаходився за кермом автомобіля. Свої показання ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 детально підтвердили під час проведення відтворення обстановки та обставин події злочину. Вказані обставини не заперечує і сам ОСОБА_7 , лише зазначаючи, що постріл здійснено випадково. На переконання апелянта, не відповідає дійсності твердження суду про недоведеність у ОСОБА_7 мотиву, оскільки останньому органом досудового розслідування інкримінується хуліганський мотив. Також, згідно з висновком експерта №757 від 13 квітня 2012 року, гільзи, вилучені в ході огляду місця події, відстріляні не з мисливського карабіна «Сайга-12» 12 калібру №НО3400413, яка належала ОСОБА_11 , а зброя була лише у ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

Крім цього, прокурор Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав доповнення до апеляційної скарги, у яких зазначає, що оскаржуване судове рішення не відповідає фактичним обставинам справи, а місцевим судом допущено неповноту судового розгляду. Зокрема, вказує на те, що місцевим судом не було виконано вимоги ухвали Львівського апеляційного суду від 27 лютого 2019 року, не надано оцінки доказам сторони обвинувачення, не усунуто неповноту судового розгляду, не встановлено та не спростовано можливого мотиву ОСОБА_7 щодо вбивства ОСОБА_12 . Апелянт зазначає, що судом у вироку неодноразово було допущено виклад показань свідків, які не відповідали їхнім показанням, наданим під час судових засідань. Також прокурор звертає увагу на те, що дослідити звукозапис судових засідань за 19-20 грудня 2019 року частково неможливо через його відсутність. У вказані дні судом досліджувались письмові та речові докази відтворювалось відео слідчих експериментів.

Також прокурор у доповненнях до апеляційної скарги просить дослідити такі докази: шляхом відтворення технічного звукозапису показань таких свідків: ОСОБА_16 (14.05.2019), ОСОБА_17 (29.05.2019), ОСОБА_18 (29.09.2019), ОСОБА_19 (29.05.2019), ОСОБА_20 (25.07.2020), ОСОБА_21 (25.07.2020), ОСОБА_14 (25.07.2020) та ОСОБА_13 (25.07.2020); висновок комісійної експертизи №47 від 22 вересня 2017 року; висновок експерта №75 (додаткова судово-медична експертиза) від 6 лютого 2018 року; технічний звукозапис судових засідань за 19-20 грудня 2019 року.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 апеляційну скаргу та подані до неї доповнення підтримав, просив апеляційні вимоги задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, покликавшись на те, що вона не ґрунтується на вимогах закону.

Потерпіла ОСОБА_22 та її представники ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явились, про поважність причин своєї неявки суд не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не подали. 18 березня 2024 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшла заява від потерпілої ОСОБА_22 , у якій просить проводити розгляд справи без її участі (т. 8).

За таких обставин, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду, апеляційний суд вважає за можливе провести розгляд справи у відсутності учасників, що не з`явились.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, вивчивши доводи апеляційної скарги та поданих до неї доповнень, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час перевірки цього кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні та досліджені в судовому засіданні докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитися в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та доказах, одержаних незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Однією з засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини (ст. 17 КПК України), згідно з ч. 2 якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Тобто при вирішенні питання про винуватість обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов відсутності будь-яких сумнівів у тому, що винуватість обвинуваченої особи доведена.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції зазначених вимог чинного законодавства в ході судового розгляду цього кримінального провадження повністю дотримався.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що в ньому викладено формулювання пред`явленого ОСОБА_18 обвинувачення, яке визнано судом недоведеним, а також підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Отже, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду у виправдувальному вироку зроблені без належного обґрунтування наданих стороною обвинувачення доказів, допущено неповноту судового розгляду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, об`єктивно з`ясувавши обставини та дослідивши під час судового розгляду докази, керуючись законом, оцінив їх з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності на взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не було надано беззаперечних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.

В судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_18 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав. Під час допиту у місцевому суді надав показання про те, що в нього є офіційно зареєстрована зброя «Сайга», 12 калібру, зі складним прикладом та вкороченим стволом. Зброя «Сайга», 12 калібру, з подовженим стволом та фіксованим прикладом була також у ОСОБА_25 . Саме з вказаною зброєю він, разом із ОСОБА_25 , були на місці події. Стосовно фактичних обставин події повідомив, що цілеспрямованого пострілу в бік авто, в якому знаходився Опаленик, він не робив, постріл був випадковим, здійсненим під час падіння в той момент, коли автомобіль почав рух в його бік. Перебіг подій, в результаті якого був здійснений смертельний постріл в Опаленика, йому невідомий, оскільки в той час він побіг навздогін за Рогачем, що вискочив з правої задньої дверці автомобіля, в бік с. Забрідь. Почувши під час переслідування Рогача постріли, у кількості близько трьох, припинив погоню. Розвернувшись, попрямував до місця звідки ці постріли пролунали. Підбігши до місця, де лежав ОСОБА_26 , зі словами адресованими ОСОБА_25 : « ОСОБА_27 , ти що наробив?», вихопив з рук останнього рушницю, ствол якої був гарячий, та відкинув її в бік. Повертаючись до автомобіля, Каганець здійснив ще 3-4 постріли по автомобілю. Ці показання ОСОБА_7 підтримав і в суді апеляційної інстанції.

Крім допиту обвинуваченого, суд першої інстанції допитав свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , експерта ОСОБА_31 , а також дослідив надані стороною обвинувачення письмові докази: висновки судово-медичної експертизи №549 від 19 грудня 2011 року, комісійної експертизи №43 та додаткової комісійної експертизи №47 щодо причин смерті ОСОБА_12 ; висновок експерта №41 від 17 лютого 2012 року; висновок експерта №75 (додаткова судово-медична експертиза) від 6 лютого 2018 року; протокол огляду одягу від 19 грудня 2011 року; висновок експерта №41 від 17 лютого 2012 року; висновок експерта №5-мк від 12 березня 2012 року; протокол слідчого експерименту від 3 березня 2016 року зі свідком ОСОБА_19 , з відеозаписом до нього; протокол слідчого експерименту від 1 червня 2017 року зі свідком ОСОБА_20 , з відеозаписом до нього; протокол слідчого експерименту від 2 червня 2017 року зі свідком ОСОБА_32 , з відеозаписом до нього; протокол відтворення обстановки та обставин події від 9 червня 2012 року зі свідком ОСОБА_13 , з відеозаписом до нього; протокол відтворення обстановки та обставин події від 9 червня 2012 року зі свідком ОСОБА_15 , з відеозаписом до нього; протокол огляду від 22 грудня 2011 року в клубі «Віссон» в АДРЕСА_3 , з відеозаписом до нього; протокол відтворення обстановки і обставин події від 8 червня 2012 року зі свідком ОСОБА_14 ; протокол огляду місця події від 5 квітня 2012 року у дачному будинку, який належить ОСОБА_33 , в урочищі «Бовда», неподалік с. Стужиця, згідно з яким у сейфі виявлено рушницю марки «Сайга-12» сер. №03400413, 12 калібру, 4 набої 12 калібру та дозвіл на право носіння і зберігання зброї №3106 від 18 січня 2006 року на гладко ствольну рушницю марки «Сайга-12», дійсний до 18 січня 2012 року, виданий на ім`я ОСОБА_11 , 1983 р.н.; висновок експерта №770 від 10 квітня 2012 року; висновок експерта №16/181 від 5 жовтня 2012 року; протокол огляду місця події від 19 грудня 2011 року частини вулиці Фізкультурної в смт. В.Березний, де навпроти буд. №16 виявлено автомобіль «ВАЗ», д.н.з. НОМЕР_2 , та п`ять гільз; протокол огляду речових доказів від 21 грудня 2011 року; висновок експерта №2872 від 12 січня 2012 року, зміст яких детально викладений у вироку суду.

У ході апеляційного розгляду задоволено клопотання прокурора про дослідження доказів, зокрема, шляхом відтворення технічного звукозапису показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .

Згідно з дослідженим звукозаписом показань свідка ОСОБА_16 , останній суду показав, що на автостоянку заїхала «Нива» синього кольору, сталась штовханина між дітьми. Через невеликий час прийшов ОСОБА_34 і спитав, хто бив його сина. ОСОБА_35 загострив ситуацію, вийшов на стоянку, заглядав у вічі, казав, що всі перестріляє і знищить машини. Він пішов додому. Вночі передзвонили, що Копча стріляв. Поїхав у районну лікарню, ОСОБА_36 був при тямі, сказав, що в нього стріляв ОСОБА_35 . Він поїхав за хірургом. Зазначив, що не був очевидцем, хто стріляв, на місці злочину не був. Говорив з потерпілим, поки несли носилки, близько 2-3 хвилин. Спитав, хто стріляв у нього, потерпілий сказав.

Свідок ОСОБА_17 суду першої інстанції надав показання про те, що 18 березня 2021 року близько 22:00 години він знаходився в центрі селища Великий Березний, там було багато друзів. Став свідком конфлікту між групою осіб, серед яких були ОСОБА_37 , ОСОБА_38 та ОСОБА_39 . В подальшому до них приєднався ОСОБА_40 , який запитав, хто бив його сина. Сказали, що його ніхто не чіпав. ОСОБА_35 всім дивився у вічі і погрожував; сказав, що всіх постріляє і спалить машини. Говорив до усіх, ця погроза стосувалась і потерпілого. З людей, які сідали в машину, у двох була рушниця. В подальшому, через 15 хвилин, почув свист від коліс автомобіля та, вийшовши на балкон, побачив, як в білий «Мерседес», за кермом якого перебував ОСОБА_39 , сідають ОСОБА_40 та ОСОБА_25 , в руках кожного з яких було по рушниці типу «Сайга». Після цього автомобіль поїхав та повернувся через деякий час до ресторану, при цьому з автомобіля вишли вищезгадані особи, а в руках ОСОБА_41 та ОСОБА_25 , як і раніше, знаходилося по рушниці. Майже в цей саме час, в напрямку, звідки приїхав « ОСОБА_42 », вирушила карета швидкої медичної допомоги.

Свідок ОСОБА_18 суду повідомив, що він 18 грудня 2011 року був учасником конфлікту під час якого з ОСОБА_43 зав`язалася бійка, до якої долучилася решта присутніх. Коли приїхав батько, він запитав, що сталося.

Свідок ОСОБА_19 надав суду показання про те, що пізно вночі, з 18 на 19 грудня 2011 року, він став свідком конфлікту, у ході якого бачив, як в Опаленика стріляли. Зброя була у ОСОБА_41 та ОСОБА_25 . Перший постріл зробив ОСОБА_35 , відстань від нього до автомобіля потерпілого була близько п`яти метрів. Далі з автомобіля вийшов Каганець, потерпілий ОСОБА_26 почав тікати в бік річки. За ним навздогін побіг ОСОБА_25 з рушницею в руках, який здійснив спочатку один постріл, в результаті якого ОСОБА_44 впав, а опісля ще два. У цей час ОСОБА_45 біг за особою, якою, як йому стало в подальшому відомо з розмов, був ОСОБА_46 та який вискочив із пасажирського боку автомобіля «ВАЗ». В момент здійснення Каганцем пострілів, поряд з ним знаходилися також інші особи з автомобіля «Мерседес», а саме ОСОБА_39 та ще один чоловік, якого він добре не роздивився. Після цього до вищевказаної групи осіб підбіг ОСОБА_45 та між ними зав`язалася сварка, в ході якої останній вихопив у ОСОБА_25 рушницю, на що той вирвавши її з рук ОСОБА_47 повернув собі та, в подальшому, підійшовши до автомобіля «ВАЗ», здійснив декілька пострілів.

Свідок ОСОБА_48 суду показав, що вночі 19 грудня 2011 року, перебував у себе вдома. Близько 02:00 год. до нього в кімнату забіг син та повідомив, що чув постріл на вулиці. Вийшовши на боковий балкон будинку, побачив особу, що дуже швидко бігла; потім почув постріл; чоловік, що втікав, упав, до нього підбігли троє осіб - один попереду, двоє позаду. Той, що був попереду, найкремезніший із них ( ОСОБА_25 ), одягнений у камуфляжну форму, знаходячись над лежачим зробив два постріли в його напрямку. Потім з боку с. Забрідь, підбігла четверта особа, скоріш за все ОСОБА_40 , так як голос останнього йому знайомий, та почав кричати: «… ОСОБА_27 , ОСОБА_27 , що ти наробив? Чому ти стріляв?...». Після цього в даній групі осіб відбулася штовханина за якою прослідувала вказівка: « ОСОБА_49 скору».

Свідок ОСОБА_21 у суді першої інстанції надав показання про те, що перебував вдома; коли почув постріл, вибіг на балкон. Побачив, що вздовж вулиці біжить чоловік, він впав біля огорожі, за ним бігли три чоловіки, всі у камуфляжній формі, один з рушницею. Чув приблизно 6-7-8 пострілів (6 точно). З цих чоловіків один був повніший, двоє худіших; зброя була в одного. Він перебував на балконі, постріл був зі сторони Березного. Чоловік, який стріляв, був товстий і високий. Він бачив два постріли впритул, третій чув.

Свідок ОСОБА_14 суду показав, що ОСОБА_35 кричав, хто бив його сина, хто посмів; всі, хто є на зупинці, будуть постріляні, а машини спалені. ОСОБА_35 вистрибнув з машини і стріляв в лобове скло автомобіля Опаленика. Зазначив, що бачив, хто стріляв. Копча мав зброю, стріляв у лобове прямо в голову. ОСОБА_35 , ОСОБА_25 і ОСОБА_39 були в темному одязі, з місця пасажира вискочив ОСОБА_50 , ОСОБА_35 стріляв по ньому 5 разів, Каганець з Сирохманом били машину. Копча стріляв в Опаленика і Рогача, місце події освітлювалось. Пекаря він не знав. Після цього, як показав свідок, він сховався в будинку та вийшов, коли все стихло. Пораненого ОСОБА_26 знайшов навпроти сусіднього з ним будинку, голова в нього була в ранах, живіт у крові, майже нічого не говорив. Потім підійшов ОСОБА_13 , вони викликали швидку та на кареті швидкої відвезли ОСОБА_51 у лікарню.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що перебував з ОСОБА_12 у центрі селища Великий Березний. Коли на стоянку приїхав ОСОБА_37 , відбувся конфлікт через дискотеку. Після цього приїхав ОСОБА_40 , який сказав, що всім спалить машини. Він з друзями поїхали на автомобілі ОСОБА_26 . Після того, яки висадили ОСОБА_52 , автомобіль під керуванням ОСОБА_53 заблокував їм дорогу; машини стояли упритул «фари в фари». ОСОБА_40 здійснив постріл у лобове скло автомобіля Опаленика, влучивши ОСОБА_54 в обличчя. Свідок побачив це та побіг у сторону села. Коли тікав, то чув 5-6 пострілів за собою, за ним ніхто не біг. Зброя була у двох осіб; зброю він бачив на відстані 7 метрів. Пекаря він не бачив. Також зазначив, що бачив трьох чоловіків з правого пасажирського крісла вийшов Копча, за ним вийшов ОСОБА_25 .

Дослідивши показання вказаних свідків шляхом відтворення технічного звукозапису та співставивши їх з показаннями, відображеними у вироку суду, колегія суддів дійшла висновку, що зміст показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , всупереч доводів апеляційної скарги та поданих до неї доповнень, в цілому у вироку викладено достовірно.

З показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , а також свідка ОСОБА_10 вбачається, що зброя була у двох осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_11 Про наявність зброї «Сайга», 12 калібру, як у нього, так і в ОСОБА_11 , зазначає і сам ОСОБА_7 . Наведене також підтверджується відеозаписом з бару «Віссон».

Попри те, що свідок ОСОБА_17 безпосередньо не перебував на місці події, він бачив ОСОБА_55 та Каганця, як до, так і після зазначеного інциденту. Крім цього, ОСОБА_25 зі зброєю бачила свідок ОСОБА_56 .

Згідно з висновком додаткової комісійної судово-медичної експертизи №47 від 22 вересня 2017 року, дослідженим за клопотанням прокурора в ході апеляційного перегляду, смерть ОСОБА_12 настала в результаті дії вогнепальних снарядів (дробу) при пострілі в ділянку правої бокової поверхні черева, що спричинив множинні вогнепальні поранення черевної порожнини та позачеревного простору з ушкодженням печінки, тонкого та товстого кишківника, судин позачеревного простору, переломи 9-10 ребер справа по середньо-підпахвинній лінії, гемоперитонеум, масивну позачеревну гематому.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що жодним із наданих стороною обвинувачення доказів не підтверджується, що саме ОСОБА_7 здійснив постріл у ділянку правої бокової поверхні черева ОСОБА_12 , від якого останній помер.

Зокрема, у ході досудового розслідування не встановлено послідовність пострілів, які здійснювались в ОСОБА_12 ; відповідно до п. 3, 7, 10, 11, 12 висновку додаткової комісійної експертизи №47 від 22 вересня 2017 року встановити послідовність пострілів неможливо, можна припустити, що спочатку були здійснені постріли в ділянку голови, шиї, правого плеча та правої нижньої кінцівки, після чого було здійснено постріл в ділянку черева справа.

Сам ОСОБА_7 не заперечує, що перший постріл у ОСОБА_12 здійснив він; вказує, що після цього він побіг за ОСОБА_13 . Версію обвинуваченого підтверджують також свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_10 . При цьому свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 вказують на те, що ОСОБА_11 здійснював постріли зі зброї, яка була в нього. Свідок ОСОБА_57 зазначила, що у ресторан «Святий Георгій», де вона працювала, зайшли ОСОБА_40 з ОСОБА_58 , у руках останнього була рушниця; чула як ОСОБА_11 казав, що він «їх постріляв як зайців».

Водночас, суд першої інстанції слушно визнав такими, що не узгоджуються з іншими матеріалами справи, показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , оскільки вказані свідки надали суперечливі показання та не з`явилися в суд для проведення повторного допиту. Зокрема, свідок ОСОБА_16 , який не був очевидцем події, у ході допиту показав, що ОСОБА_26 сказав йому, що в нього стріляв Копча. Під час допиту свідка ОСОБА_29 , останній повідомив, що ОСОБА_16 йому розповів, що ОСОБА_59 під час того, як його заносили в лікарню сказав, що стріляв ОСОБА_35 та ОСОБА_25 . Під час одночасного допиту свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_16 останній повідомив, що це лише суб`єктивне сприйняття його слів ОСОБА_60 , якому він, ОСОБА_61 , повідомив лише озвучене ОСОБА_62 , а саме: « ОСОБА_63 , ОСОБА_35 , Копча стріляв». При цьому дійсно ОСОБА_44 згадував ОСОБА_25 , але не акцентував увагу на тому, що останній здійснював постріли. З наданого суду протоколу додаткового допиту свідка ОСОБА_16 від 8 листопада 2016 року слідує, що останній під час допиту його в якості свідка повідомив, що ОСОБА_59 в лікарні сказав, що в нього стріляли ОСОБА_40 та ОСОБА_64 . Суд першої інстанції, для з`ясування суперечностей в показаннях цього свідка, викликав його для повторного допиту, однак такий до суду не з`явився.

У показаннях свідка ОСОБА_14 суд виявив розбіжності в частині наявної у ОСОБА_11 зброї на місці події та щодо розмови пораненого ОСОБА_65 з ОСОБА_14 щодо осіб, які стріляли в останнього. Для повторного допиту він до суду не з`явився. Крім того, він не був очевидцем усієї події, зокрема, пострілу, від якого помер ОСОБА_12 , оскільки заховався і вийшов, коли все стихло.

Стосовно показань свідка ОСОБА_18 щодо його конфлікту з ОСОБА_43 , то такі правильно не взяті до уваги місцевим судом, оскільки такі не містять даних, що мають значення для кримінального провадження.

Стороною обвинувачення у якості доказів долучено також протокол огляду місця події від 5 квітня 2012 року у дачному будинку, який належить ОСОБА_66 , в урочищі «Бовда», неподалік с. Стужиця, де у сейфі виявлено рушницю марки «Сайга-12» сер № 03400413, 12 калібру, чотири набої 12 калібру та дозвіл на право носіння і зберігання зброї № 3106 від 18 січня 2006 року на гладкоствольну рушницю марки «Сайга-12» сер № НОМЕР_3 , дійсний до 18 січня 2012 року, виданий на ім`я ОСОБА_11 , 1983 р.н.; протокол від 6 квітня 2012 року, яким вказану рушницю оглянуто, та постанову про визнання її речовим доказом від 6 квітня 2012 року.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про сумнівність обставин виявлення цієї зброї, адже така була виявлена через п`ять місяців від дати події, у сейфі дачного будинку, який згідно із наявними фотознімками є нежилою недобудовою, у якій відсутня підлога та частково відсутні вікна, при цьому, згідно із висновком експерта №770 від 10 квітня 2012 на поверхні наданої на дослідження рушниці «Сайга 12» 12-го калібру № НОМЕР_4 слідів папілярних ліній рук не виявлено, а відповідно до висновку експерта №16/181 від 05.10.2012 на поверхні отвору для шпильки та на головці шпильки для бійка наданої на дослідження рушниці «Сайга 12» 12-го калібру № НОМЕР_4 наявні сліди дії стороннього предмета, що не виключає можливості заміни бійка (встановити чи не підлягав заміні бойок затвора рушниці не надається можливим).

При цьому, як правильно вказав місцевий суд, жодної події 5 квітня 2012 року у дачному будинку не трапилось. Через п`ять місяців від дати події було проведено звичайний огляд житла, за участю інспектора дозвільної системи, участь якого у проведенні огляду та проміжок часу від дати події дає підстави вважати, що органу досудового розслідування було відомо, що в цьому будинку знаходиться зброя.

Водночас, згідно зі ст. 190 КПК України (1960 року), огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді.

З врахуванням вищенаведеного, за відсутності постанови судді щодо надання дозволу на проведення огляду житла ОСОБА_67 , якого при проведенні огляду не було, протокол огляду місця події від 5 квітня 2012 року суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому КПК України, а відтак правильно визнав недопустимими і похідні від нього докази: висновок експерта №757 від 13 квітня 2012 року; протокол огляду речового доказу від 6 квітня 2012 року, висновок експерта №16/181 від 5 жовтня 2012 року, адже такі отримані на підставі проведеного вищевказаного огляду від 5 квітня 2012 року.

Відповідно, оцінивши наявні в справі докази, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість покликання сторони захисту під час судового розгляду, які також підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_68 , щодо можливої фальсифікації доказів на стадії досудового розслідування та визнав недопустимим висновок експерта №2872 від 12 січня 2012 року, за яким вилучені в ході огляду місця події 19 грудня 2011 року 10 предметів являються дробинками (шротом) до мисливського патрона, 5-ть предметів являються гільзами мисливського патрона 12-го калібру до мисливської гладкоствольної зброї, які відстріляні з одного екземпляру мисливської автоматичної зброї 12-го калібру, 1 предмет являється пижем-контейнером до мисливського патрона 12-го калібру.

У вироку суд виснував, що на експертизу надійшли предмети, які після вилучення (19 грудня 2011 року) було поміщено до спецпакетів, після чого, за відсутності на те законних підстав, вміст спецпакетів було оглянуто органом досудового розслідування (21 грудня 2011 року) із розпаковуванням експертних пакетів (покликань на цю слідчу дію спецпакети та експертиза не містить) та які в подальшому було надано на експертизу в запакованому вигляді, без ознак відкриття (клапани пакетів заклеєно, упаковки пошкоджень не мають), що ставить під сумнів ідентичність вилучених під час огляду місця події та досліджених експертом предметів. При цьому покликання в протоколі огляду речових доказів від 21 грудня 2011 року щодо запаковування спецпакетів відсутні.

Згідно з ч. 7 ст. 237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Враховуючи, що в ході огляду місця події від 19 грудня 2021 року, який проводив ст. слідчий ОСОБА_69 , було виявлено, вилучено та детально сфотографовано: 1) контейнер, який упаковано в пакет НДЕКЦ №0335176; 2) 5 дробинок, які упаковані в пакет НДЕКЦ №0335174; 3) гільзи, упаковані в пакети НДЕКЦ №0335175, №0335115, №0335114, №0335155, №0335120; 4) 5 дробинок, які упаковані в пакет №0335119, про що складено відповідний протокол, апеляційному суду незрозумілі підстави проведення повторного огляду вказаних предметів, що був проведений ст. слідчим ОСОБА_70 21 грудня 2011 року. Наведене свідчить про можливу фальсифікацію доказів з боку досудового розслідування.

Слушними є й висновки місцевого суду про те, що вищенаведені докази не підтверджують, що виявлені гільзи відстріляні зі зброї ОСОБА_71 . Водночас, свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 показали, що пострілів було більше п`яти.

Наявна у ОСОБА_7 під час події зброя стороною обвинувачення не встановлена, згідно із обвинувальним актом ОСОБА_7 здійснював постріли з рушниці невстановленого зразка 12-го калібру.

Окрім цього, жоден з вищенаведених доказів суду для дослідження стороною обвинувачення надано не було.

Як вказав прокурор під час судового розгляду, що він підтвердив і в апеляційному суді, вищевказані рушниця ОСОБА_11 «Сайга» та п`ять гільз мисливського патрона 12-го калібру втрачено на стадії досудового розслідування, за цими фактами проводиться досудове розслідування, що також підтверджує обґрунтованість висновку суду щодо можливої фальсифікації доказів органом досудового розслідування.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, а відтак суд не визнає доказами відомості, що містяться у вищенаведених доказах.

Згідно із ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Втім, поза увагою органу досудового розслідування залишилися показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 (протокол додаткового допиту від 2016 року), ОСОБА_28 та ОСОБА_14 (під час проведеного з ним відтворення обстановки та обставин події у 2012 році), які вказували, що на місці події була інша озброєна особа ОСОБА_11 .

При цьому свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 під час досудового розслідування вказували, що ОСОБА_11 здійснював постріли у ОСОБА_12 .

Залишення поза увагою під час досудового розслідування показань вищенаведених свідків, про які органу досудового розслідування було відомо під час його проведення, які вказували на те, що на місці події знаходилася інша озброєна особа - ОСОБА_11 , яка здійснювала постріли в бік ОСОБА_12 , залишення поза увагою заяви представника потерпілої ОСОБА_23 у 2016 році щодо причетності до вбивства ОСОБА_11 та щодо публікацій журналістського розслідування ОСОБА_29 , виявлені судом певні маніпуляції з речовими доказами, які містять ознаки фальсифікації доказів (щодо предметів вилучених під час огляду місця події 19 грудня 2011 року), що підтверджується подальшою втратою п`яти гільз вилучених з місця події та рушниці під час досудового розслідування та складання обвинувального акта відносно ОСОБА_7 за відсутністю доказів щодо причетності останнього до пострілу, який знаходився у причинно-наслідковому зв`язку зі смертю ОСОБА_12 , свідчать про необ`єктивність досудового розслідування та проведення його з обвинувальним нахилом щодо ОСОБА_7 , а відтак проведене досудове розслідування не відповідає одній із засад кримінального провадження - законності.

Відтак, стороною обвинувачення не надано жодних доказів (показань свідків, письмових та речових доказів), які би вказували на причетність ОСОБА_7 до пострілу в ділянку правої бокової поверхні черева ОСОБА_12 , який знаходиться в причинно-наслідковому зв`язку зі смертю останнього.

Формулювання обвинувачення викладене у обвинувальному акті не ґрунтується на доказах, а відтак є припущенням сторони обвинувачення.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про наявність у ОСОБА_7 можливого мотиву, зокрема через конфлікт між його сином ОСОБА_7 та ОСОБА_43 , є неспроможними, оскільки мотив є складовою суб`єктивної сторони складу злочину. Втім, сама по собі наявність мотиву не доводить, що певна особа, у цьому випадку ОСОБА_7 , вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, адже стороною обвинувачення в ході судового розслідування достовірно не встановлено, хто саме ОСОБА_7 чи ОСОБА_11 стріляв в ОСОБА_12 , який з пострілів (за послідовністю) став для потерпілого смертельним. Наявна у ОСОБА_7 зброя виявлена не була, а зброя ОСОБА_11 була вилучена через тривалий проміжок часу, у позапроцесуальний спосіб, до того ж вона, разом із гільзами, зникла в ході досудового розслідування.

Покликання апелянта на те, що ОСОБА_7 цілеспрямовано здійснив постріл в потерпілого ОСОБА_12 , що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , і не заперечується обвинуваченим, не дає підстав визнати ОСОБА_7 винним у пред`явленому йому обвинуваченні за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.

Так, частиною 1 ст. 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У своєму рішенні від 27 лютого 2019 року, на яке покликається сторона обвинувачення, Львівський апеляційний суд дійшов висновку, що оскільки об`єктивні сторони кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 296 КК України за своєю кримінально-правовою природою є різними, тому приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з п.7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 4 ст. 296 КК України, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування судового рішення.

Апеляційний суд, беручи до уваги зазначене вище, вважає, що зміна обвинувачення належить виключно до компетенції прокурора, суд зобов`язаний проводити судовий розгляд в межах, визначених ч. 1 ст. 337 КПК України.

Стосовно оцінки показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , то така правильно надана судом першої інстанції, адже, всупереч тверджень прокурора, ці свідки зазначали, що за ОСОБА_12 бігли три особи, одна з рушницею; попереду біг кремезніший з них (Каганець), він стріляв у напрямку потерпілого. Після цього до них приєднався, ймовірно ОСОБА_35 , якого свідки впізнали по голосу.

В обвинувальному акті прокурор зазначає, що ОСОБА_7 поранив ОСОБА_12 в обличчя, після чого, наздоганяючи пораненого ОСОБА_12 , цілеспрямовано здійснив ще серію пострілів, не менше двох, в останнього, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення тулубу та правої нижньої кінцівки.

При цьому, згідно з висновком експерта №75 (додаткова судово-медична експертиза) від 6 лютого 2018 року, на який покликається прокурор, локалізація і характер поранень (обличчя, шиї, правого плечевого суглобу та правої нижньої кінцівки, черевної порожнини та позаочеревного простору з пошкодженням печінки, тонкого та товстого кишківника, судин позаочеревного простору, переломів 9-10 ребер справа), виявлених при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 , не виключають можливість здійснення потерпілим цілеспрямованих дій (ходьби, бігу) після нанесення йому вогнепальних поранень, протягом короткого проміжку часу (до виникнення масивної крововтрати та шоку тяжкого ступеня), тривалість якого, в першу чергу, залежить від індивідуальних особливостей організму.

Наведені висновки експертизи №75, всупереч доводів прокурора, жодним чином не суперечать висновку додаткової комісійної судово-медичної експертизи №47 від 22 вересня 2017 року, відповідно до якого смерть ОСОБА_12 настала від пострілу в ділянку правої бокової поверхні черева.

Водночас, як уже зазначалося, суду не представлено належних, достовірних та достатніх доказів того, що вказаний постріл, який призвів до смерті потерпілого, здійснив саме ОСОБА_7 .

Покликання апелянта на те, що звукозаписи судових засідань від 19-20 грудня 2019 року частково не відтворюються, спростовуються відеозаписом цих судових засідань, де видно, що колегією суддів здійснювався перегляд відеозапису і, відповідно, в той час на звукозаписі не чути голосів, розмов, а є лише певні звуки, які неможливо ідентифікувати, оскільки в той момент учасники процесу тихо перемовляються під час перегляду відеозапису. Таким чином, при матеріалах кримінального провадження наявні технічні записи судових засідань, які відображають хід розгляду справи в суді першої інстанції. У цьому кримінальному провадженні, крім аудіозаписів судового засідання, є і відеозаписи, які підтверджують достовірність здійснення належного фіксування судового засідання, згідно з вимогами чинного кримінального процесуального закону.

Доводи прокурора про незаконність вироку суду першої інстанції через невмотивованість висновку, викладеному у рішенні, про те, чому було взято до уваги одні докази та, без обґрунтувань, відкинуті інші, які могли істотно вплинути на висновки суду, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки такі не відповідають дійсності та були перевірені в суді апеляційної інстанції.

Розгляд кримінального провадження здійснювався місцевим судом відповідно до обвинувального акта у кримінальному провадженні № 30000123

З огляду на це, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, розглянувши справу у межах висунутого обвинувачення, відповідно до вимог ст. 337 КПК України, прийшов до правильного висновку про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, вчинено саме ним.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу заступника начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4