ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року

м. Київ

Справа № 127/30356/21

Провадження № 51 - 2821 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000143

від 02 лютого 2021 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сальник Калинівського району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого

за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,

за ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 березня 2024 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16 червня 2023 року

ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ст. 307 ч. 1 КК України на строк 5 років;

- за ст. 307 ч. 2 КК України на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років

з конфіскацією майна.

В строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 10 по 14 вересня 2021 року.

Прийнято рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_6 за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав з метою збуту наркотичний засіб - метадон у вигляді таблеток, 0,1194 г якого 20 серпня

2021 року близько 10 години 00 хвилин продав за 400 грн ОСОБА_8 біля будинку АДРЕСА_2 , а ще 0,1096 г того ж наркотичного засобу

10 вересня 2021 року близько 11 години 35 хвилин продав за 400 грн тому

ж закупнику біля будинку АДРЕСА_3 .

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 березня 2024 року апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено частково, вказаний вирок змінено в частині призначеного покарання, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі:

- за ст. 307 ч. 1 КК України на строк 5 років;

- за ст. 307 ч. 2 КК України на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років

з конфіскацією майна, а в решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону

та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, не врахувавши, що останній перебував на лікуванні

в наркологічному диспансері, де метадон йому був призначений, отже він законно володів ним та зберігав.

Вказує на те, що суд першої інстанції не перевірив законності проведення контролю за вчиненням злочину, дотримання прокурором вимог ст. 271 КПК України щодо відсутності провокування особи на вчинення злочину, не звернув уваги

на порушення вимог ст. 214 КПК України та невнесення відомостей до ЄРДР

за епізодами проведення оперативної закупки від 20 серпня та 10 вересня

2021 року.

Також вважає, що всупереч приписам ст. 349 КПК України місцевий суд

не постановив ухвалу про визначення обсягу доказів, які будуть досліджуватися,

та порядку їх дослідження, в порушення вимог статей 23, 357 КПК України проігнорував стадію дослідження доказів, зокрема й речових.

Зазначає, що апеляційний суд не звернув на вищезазначені порушення, усупереч положень ст. 403 ч. 4 КПК України прийняв та розглянув зміни до апеляційної скарги обвинуваченого, які погіршували його становище, не надавши відповідей

на доводи первинної апеляційної скарги.

За таких обставин захисник вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 просить залишити касаційну скаргу без задоволення через необґрунтованість наведених захисником доводів.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, вважав її обґрунтованою та просив задовольнити.

В судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання

про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94цього Кодексу,

та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України

та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1

КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів, а також у вчиненні цих дій повторно, підтверджується безпосередньо дослідженими і оціненими судом доказами.

Вирішуючи питання щодо доведеності вини ОСОБА_6 за пред`явленим йому обвинуваченням, суд першої інстанції безпосередньо дослідив та дав оцінку усім доказам у кримінальному провадженні, ретельно з`ясував обставини кримінальних правопорушень, врахував позицію і доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не збував наркотичні засоби, маючи намір допомогти наркозалежній особі. У вироку суд навів мотиви, з яких визнав вищезазначені доводи необґрунтованими,

і на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину обґрунтовано послався на такі докази.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав. Зазначив,

що перебував на програмі замісної підтримувальної терапії, де йому видавали метадон. З ним двічі зв`язувався знайомий, який хотів придбати метадон, вони зустрічались у м. Вінниці 20 серпня та 10 вересня 2021 року. Що саме йому передав йому вперше не пам`ятає, а під час другої зустрічі передав 5 таблеток метадону,

за які отримав гроші, вважаючи це просто подякою.

Свідок ОСОБА_8 суду показав, що двічі в м. Вінниці брав участь

у контрольованій закупці метадона у ОСОБА_6 , щоразу за 500 грн по 5 таблеток, розказав про обставини придбання наркотичного засобу.

Свідок ОСОБА_10 в суді надав показання про обставини його участі 10 вересня 2021 року як понятого під час проведення оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_6 . Зокрема свідок бачив як ОСОБА_6 передав закупнику таблетки, отримав гроші, після чого був затриманий.

Згідно з протоколами контролю за вчиненням злочину від 20 серпня та 15 вересня 2021 року зафіксовані обставини проведення оперативних закупок ОСОБА_8

у ОСОБА_6 метадону у вигляді таблеток.

Відповідно до висновків експертиз матеріалів, речовин і виробів від 27 серпня

2021 року № СЕ-19/102-21/12291-НЗПРАП, від 10 вересня 2021 року

№ СЕ-19/102-21/13052-НЗПРАП, від 21 вересня 2021 року

№ СЕ-19/102-21/14280-НЗПРАП встановлено, що в наданих на експертизи таблетках міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон, та визначено його масу.

Згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин і виробів від 21 жовтня

2021 року № СЕ-19/102-21/14409-ФХД встановлено, що на поверхнях наданих

на дослідження грошових купюр та волокнистих серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої рук ОСОБА_6 , знаходяться нашарування спеціальної хімічної речовини - люмінофору. Нашарування спеціальних хімічних речовин

на поверхнях серветок та грошових купюр мають спільну родову належність.

Також суд дослідив протоколи огляду грошових купюр від 20 серпня та 09 вересня 2021 року, протоколи огляду покупця від 20 серпня та 09 вересня 2021 року, протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 12 липня та 30 вересня 2021 року, протоколи про результати спостереження за особою (річчю або місцем)

від 12 липня та 30 вересня 2021 року, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою (місцем) від 21 жовтня 2021 року, інші докази

та процесуальні документи (протоколи, акти, постанови, квитанції, ухвали слідчих суддів, витяги з реєстрів), які підтверджують законність проведення слідчих

та негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, та обґрунтував ними свої висновки.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази

в їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов

до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2

КК України. При цьому всім наявним доказам, суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд зазначив, що останній свідомо придбав наркотичний засіб - метадон, маючи умисел на його подальший збут з метою отримання прибутку від продажу. Для цього ОСОБА_6

за попередньою домовленістю зустрічався та продавав метадон ОСОБА_8 .

При цьому доводи в касаційній скарзі захисника про те, що ОСОБА_6 перебував

на лікуванні в наркологічному диспансері, де отримував метадон, не спростовують вищезазначених висновків місцевого суду про збут ОСОБА_6 наркотичного засобу.

За змістом статей 246, 271 КПК України НСРД можуть проводитися, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий

чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ст. 271 ч. 3

КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі й документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того,

щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції

про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях.

Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати,

чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були

у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення (придбання чи виготовлення і зберігання предмета, знарядь злочину тощо) сам собою факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив

на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було

би вчинено.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої належним чином дослідив питання чи не створили правоохоронні органи штучно ситуації з метою спонукати ОСОБА_6 до вчинення злочину. Суд не встановив даних, які б свідчили про те,

що свідок - залегендована особа ОСОБА_8 обмовив обвинуваченого ОСОБА_6 , або ж мав особисту зацікавленість у результаті розслідування чи якимось чином був у прямій залежності від працівників органу досудового розслідування. У судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_8 показав, що добровільно дав згоду

на проведення оперативної закупки, в ході якої ОСОБА_6 погодився та продав йому наркотичний засіб.

Даних про наполегливе схиляння ОСОБА_8 ОСОБА_6 до продажу йому наркотичного засобу місцевий суд також не встановив.

З матеріалів справи також видно, що орган досудового розслідування мав достатні підстави для проведення НСРД стосовно ОСОБА_6 , а дослідженими місцевим судом доказами підтверджено, що поведінка останнього під час вчинення злочинів свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.

Постанови прокурора ОСОБА_11 про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 серпня та 07 вересня 2021 року складені з дотриманням вимог статей 110, 251, 271 КПК України. Відповідно до ст. 271 ч. 7 КПК України у вказаних процесуальних документах викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, зазначено про використання спеціальних імітаційних засобів

(т. 1, а.к.п. 62-63, 82-83). Інші складені органом досудового розслідування процесуальні документи (постанови, протоколи) також не вказують

на провокування ОСОБА_6 на вчинення злочинів.

За таких обставин, доводи захисника в касаційній скарзі щодо провокації ОСОБА_6 на вчинення злочину працівниками правоохоронних органів є безпідставними.

Необґрунтовані також доводи захисника про порушення вимог ст. 214 КПК України

та здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Так, досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалося після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань

№ 0000143 від 02 лютого 2021 року, а коли органом досудового розслідування було виявлено другий епізод злочинної діяльності ОСОБА_6 -

до реєстру були внесені відомості за № 0001221 від 10 вересня

2021 року, що підтверджується даними з реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1, а.к.п. 8 пункт 20) та витягами з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 1, а.к.п. 49, 50), зокрема й тими, які прокурор долучив до заперечень на касаційну скаргу.

Журналом та аудіозаписом судового засідання від 19 січня 2022 року підтверджено, що відповідно до вимог ст. 349 КПК України за пропозиціями учасників судового провадження судом було встановлено повний порядок дослідження доказів

у кримінальному провадженні, а саме ухвалено дослідити письмові докази, допитати свідків та обвинуваченого. Такий порядок дослідження доказів підтримала сторона захисту (т. 1, а.к.п. 37-38). Письмові докази були досліджені судом в судовому засіданні 25 травня 2022 року (т. 1, а.к.п. 205-206, аудіозапис судового засідання). У разі необхідності сторона захисту не була позбавлена можливості заявити клопотання про дослідження речових доказів, однак таким правом не скористалася.

Заперечень від сторони захисту щодо порядку дослідження доказів судом не надходило, порушень вимог ст. 358 КПК України під час процедури дослідження доказів місцевим судом не виявлено.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вирок суду щодо ОСОБА_6 належним чином умотивований і відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Не погодившись таким рішенням місцевого суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав

на нього апеляційну скаргу в якій, наводячи відповідні доводи, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким виправдати його за ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України.

До початку апеляційного розгляду ОСОБА_6 подав зміни до апеляційної скарги,

в яких зазначив, що повістю визнає свою вину, просить змінити вирок суду першої інстанції, застосувати положення ст. 69 КК України, пом`якшити призначене йому покарання у виді позбавлення волі до 5 років та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Змінена апеляційна скарга з наведенням відповідних аргументів була підтримана стороною захисту

в апеляційному суді, зокрема обвинуваченим та його захисником під час надання пояснень 13 грудня 2023 року та в судових дебатах 20 березня 2024 року

(т. 2, а.к.п. 125-126, 135-136, аудіозаписи судових засідань).

За змістом ст. 393 ч. 1 п. 1 КПК України обвинувачений, стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок, має право подати апеляційну скаргу в частині, що стосується інтересів обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 403 ч. 3 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.

В цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 , реалізувавши передбачене процесуальним законом своє право, до початку апеляційного розгляду подав зміни до апеляційної скарги, які стосувалися пом`якшення призначеного йому судом першої інстанції покарання, а тому доводи захисника у касаційній скарзі

про те, що такі зміни погіршували становище обвинуваченого є безпідставними.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції переглянув кримінальне провадження за зміненою апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6

на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в ній доводи, частину з яких визнав обґрунтованими, мотивував своє рішення і частково задовольнив подану апеляційну скаргу та змінив вирок місцевого суду в частині призначення покарання, пом`якшивши його за ст. 307 ч. 2 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Покарання, призначене ОСОБА_6 апеляційним судом, за своїм видом і розміром

є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України,

та є справедливим.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.

За таких обставин, підстав для задоволення касаційної скарги захисника

ОСОБА_7 , скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6

та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції за результатом касаційного розгляду не встановлено.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3