ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2024 року

м. Київ

справа № 452/1336/23

провадження № 51-6572 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

захисника (в режимі відеоконференції) Дик (зараз Писко ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000090 від 10 серпня 2022 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368-3 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Львівського апеляційного суду від 25 вересня 2023 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 27 червня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за:

- ч. 2 ст. 332 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в громадських організаціях на строк 2 роки;

- ч. 1 ст. 336 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімум доходів громадян, що становить 34000 грн, з позбавленням права обіймати керівні посади в громадських організаціях на строк 2 роки;

- ч. 3 ст. 368-3 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімум доходів громадян, що становить 34000 грн, з позбавленням права обіймати керівні посади в громадських організаціях на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань ОСОБА_6 було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в громадських організаціях на строк 3 роки та штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімум доходів громадян, що становить 51000 грн.

Відповідно до положень, передбачених ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 51 000 грн ухвалено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме в тому, що він у період з травня 2022 року по 28 лютого 2023 року, будучи службовою особою - головою ГО «Корпус сприяння армії», діючи умисно, використовуючи своє службове становище, сприяв незаконному переправленню через державний кордон України особам чоловічої статі у віці від 18 до 60 років, яким в умовах дії правового режиму воєнного стану виїзд за межі України заборонено, шляхом надання засобів, а саме складав і подавав офіційні документи начальнику Львівської обласної військової адміністрації щодо прийняття рішення про виїзд за межі України військовозобов`язаних осіб як водіїв громадської організації з метою подальшого внесення інформації про вказаних осіб до інформаційної системи «Шлях», у яких зазначав завідомо неправдиві відомості, а також виготовляв усі необхідні для цього документи від ГО «Корпус сприяння армії», з огляду на таке.

Так, у точно не встановлений час, але не пізніше 03 травня 2022 року ОСОБА_6 , будучи службовою особою, перебуваючи на території Самбірського району Львівської області з метою сприяння незаконному переправленню через державний кордон України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаючи про те, що він добровільної, соціально спрямованої, неприбуткової діяльності як волонтер ГО «Корпус сприяння армії» не здійснював та не мав на меті здійснювати, підготував лист-звернення до Львівської ОВА про надання йому дозволу на виїзд за кордон (далі - Лист-звернення) від 03 травня 2022 року № 2, в якому зазначив його персональні паспортні дані та вніс завідомо неправдиві відомості, про мету виїзду: отримання автомобіля та лікарських препаратів від країн Євросоюзу, а саме Португалії.

Після цього він підписав указаний лист особистим підписом та завірив відтиском печатки ГО «Корпус сприяння армії», який за допомогою засобів електронного зв`язку направив на адресу електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 для погодження питання щодо виїзду за межі України та внесення відомостей працівниками цієї адміністрації до інформаційної системи «Шлях».

За результатами розгляду надісланого ОСОБА_6 Листа-звернення Львівська ОВА прийняла рішення № 2019-22 про погодження виїзду за межі України з 03 травня 2022 року по 03 червня 2022 року ОСОБА_9 , внесла інформацію про вказану особу до інформаційної системи «Шлях», чим фактично було усунено перешкоди в перетині державного кордону України. Про результати розгляду зазначеного листа ГО «Корпус сприяння армії» було проінформовано листом Львівської ОВА на електронну пошту.

Після цього ОСОБА_9 на підставі рішення № 2019-22, прийнятого Львівською ОВА, 04 травня 2022 року о 08:17 перетнув державний кордон України в напрямку виїзду в пункті перетину державного кордону « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованому на АДРЕСА_2 , та станом на 28 березня 2023 року на територію України не повернувся.

Крім того, місцевий суд також установив, що ОСОБА_6 за аналогічних вищенаведених обставин повторно вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 332, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме:

- у точно не встановлений час, але не пізніше 09 травня 2022 року сприяв незаконному переправленню через державний кордон України ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) шляхом підготовки Листа-звернення від 09 травня 2022 року № 4, до якого вніс завідомо неправдиві відомості, про мету виїзду: отримання автомобіля та лікарських препаратів від країн Євросоюзу, а саме Польщі. Після цього ОСОБА_6 указаний лист підписав, завірив відтиском печатки та направив на адресу електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка за результатом його розгляду прийняла рішення № 2659-22 про погодження виїзду за межі України з 26 травня 2022 року по 26 червня 2022 року, на підставі якого ОСОБА_10 01 червня 2022 року о 12:37 перетнув державний кордон України в напрямку виїзд в пункті перетину державного кордону «Краківець-Корчова» та станом на 28 березня 2023 року на територію України не повернувся;

- у точно не встановлений час, але не пізніше 23 червня 2022 року сприяв незаконному переправленню через державний кордон України ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_6 ), ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_7 ), ОСОБА_13 ( ІНФОРМАЦІЯ_8 ), ОСОБА_14 ( ІНФОРМАЦІЯ_9 ), ОСОБА_15 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), ОСОБА_16 ( ІНФОРМАЦІЯ_10 ), ОСОБА_17 ( ІНФОРМАЦІЯ_10 ), ОСОБА_18 ( ІНФОРМАЦІЯ_11 ) та ОСОБА_19 ( ІНФОРМАЦІЯ_12 ) шляхом підготовки Листа-звернення з додатком від 23 червня 2022 року № 28, в якому зазначив персональні паспортні дані вказаних осіб та вніс завідомо неправдиві відомості, про мету їх виїзду: отримання гуманітарного вантажу та автомобіля для ГО «Волонтери Самбірщини», КНП «Хоспіс», Львівської ОВА, військової частини НОМЕР_1 . Після чого ОСОБА_6 вказаний лист підписав, завірив відтиском печатки та направив на адресу електронної пошти Львівської ОВА, яка за результатом його розгляду видала наказ №111/22 про виїзд за межі України в умовах правового режиму воєнного стану з 27 червня 2022 року по 27 липня 2022 року, на підставі якого ОСОБА_11 27 червня 2022 року о 23:29, ОСОБА_12 28 червня 2022 року о 05:20, ОСОБА_13 28 червня 2022 року о 06:17, ОСОБА_20 28 червня 2022 року о 17:26, ОСОБА_15 28 червня 2022 року о 18:19, ОСОБА_16 28 червня 2022 року о 21:10, ОСОБА_17 28 червня 2022 року о 21:58, ОСОБА_18 28 червня 2022 року о 21:58 та ОСОБА_19 29 червня 2022 року о 22:14 перетнули державний кордон України в напрямку виїзд в пункті перетину державного кордону «Шегині-Медика», та станом на 28 березня 2023 року на територію України не повернулися;

- у точно не встановлений час, але не пізніше 30 червня 2022 року сприяв незаконному переправленню через державний кордон України ОСОБА_21 ( ІНФОРМАЦІЯ_13 ), ОСОБА_22 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), ОСОБА_23 ( ІНФОРМАЦІЯ_14 ), ОСОБА_24 ( ІНФОРМАЦІЯ_13 ), ОСОБА_25 ( ІНФОРМАЦІЯ_15 ), ОСОБА_26 ( ІНФОРМАЦІЯ_16 ), ОСОБА_27 ( ІНФОРМАЦІЯ_17 ) шляхом підготовки Листа-звернення з додатком від 30 червня 2022 року № 34, в якому зазначив персональні паспортні дані вказаних осіб та вніс завідомо неправдиві відомості, про мету їх виїзду: отримання гуманітарного вантажу та автомобіля для ГО «Волонтери Самбірщини», КНП «Хоспіс», Львівської ОВА, військової частини НОМЕР_1 . Після чого ОСОБА_6 вказаний лист підписав, завірив відтиском печатки та направив на адресу електронної пошти Львівської ОВА, яка за результатом його розгляду видала наказ № 117/22 про виїзд за межі України в умовах правового режиму воєнного стану з 02 липня 2022 року по 02 серпня 2022 року, на підставі якого ОСОБА_21 02 липня 2022 року о 23:00, ОСОБА_22 03 липня 2022 року о 11:38, ОСОБА_23 03 липня 2022 року о 11:39, ОСОБА_24 03 липня 2022 року о 18:43, ОСОБА_25 04 липня 2022 року о 12:33, ОСОБА_26 04 липня 2022 року о 16:47 перетнули державний кордон України в напрямку виїзду в пункті перетину державного кордону «Шегині-Медика», а також ОСОБА_27 05 липня 2022 року о 12:31 перетнув державний кордон України в напрямку виїзд в пункті перетину державного кордону «Смільниця-Кросценко». При цьому станом на 28 березня 2023 року вищезазначені особи на територію України не повернулися;

- у точно не встановлений час, але не пізніше 20 липня 2022 року сприяв незаконному переправленню через державний кордон України ОСОБА_28 ( ІНФОРМАЦІЯ_18 ), ОСОБА_29 ( ІНФОРМАЦІЯ_19 ), ОСОБА_30 ( ІНФОРМАЦІЯ_20 ), ОСОБА_31 ( ІНФОРМАЦІЯ_17 ), ОСОБА_32 ( ІНФОРМАЦІЯ_9 ), ОСОБА_33 ( ІНФОРМАЦІЯ_21 ) шляхом підготовки Листа-звернення з додатком від 20 липня 2022 року № 43, в якому зазначив персональні паспортні дані цих осіб та вніс завідомо неправдиві відомості про мету їх виїзду: отримання гуманітарного вантажу та автомобіля для ГО «Волонтери Самбірщини», КНП «Хоспіс», Львівської ОВА, військової частини НОМЕР_1 . Після чого ОСОБА_6 вказаний лист підписав, завірив відтиском печатки та направив на адресу електронної пошти Львівської ОВА, яка за результатом його розгляду видала наказ № 139/22 про виїзд за межі України в умовах правового режиму воєнного стану з 21 липня 2022 року по 21 серпня 2022 року, на підставі якого ОСОБА_28 23 липня 2022 року о 19:10, ОСОБА_29 24 липня 2022 року о 08:49, ОСОБА_34 25 липня 2022 року о 00:48, ОСОБА_35 25 липня 2022 року о 12:42, ОСОБА_36 25 липня 2022 року о 18:01 перетнули державний кордон України в напрямку виїзду в пункті перетину державного кордону «Шегині-Медика», а також ОСОБА_37 24 липня 2022 року о 12:01 перетнув державний кордон України в напрямку виїзд в пункті перетину державного кордону «Смільниця-Кросценко». При цьому станом на 28 березня 2023 року вищезазначені особи на територію України не повернулися.

Крім того, за обставин, установлених у вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, повторно, у точно не встановлений час, але не пізніше 08 липня 2022 року, перебуваючи на території Самбірського району Львівської області, знаючи, що не має права на керування транспортним засобом і в нього відсутнє посвідчення водія, підготував (склав) Лист-звернення від 08 липня 2022 року № 30/08 з додатком до Львівської ОВА про надання йому дозволу на виїзд за кордон, в який вніс завідомо неправдиві відомості, а саме, що він здійснить виїзд за межі України як водій-волонтер ГО «Корпус сприяння армії», для отримання гуманітарного вантажу та автомобіля для ГО «Волонтери Самбірщини», КНП «Хоспіс», Львівської ОВА, військової частини НОМЕР_1 . Після чого ОСОБА_6 указаний лист з додатками підписав, завірив відтиском печатки та направив на адресу електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка за результатом його розгляду видала наказ № 124/22 про виїзд ОСОБА_6 за межі України в умовах правового режиму воєнного стану як водія, що здійснює перевезення вантажів для потреб Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також медичних вантажів, вантажів гуманітарної допомоги автомобільними транспортними засобами. Таким чином, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, а саме складання та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа.

Також за обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, а саме прийняття обіцянки службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій із використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, таку вигоду, з огляду на таке.

16 грудня 2022 року приблизно о 13:00 до голови ГО «Корпус сприяння армії» ОСОБА_6 звернувся ОСОБА_38 з метою отримання допомоги щодо виїзду за межі території України, на що той погодився. Під час спілкування по телефону ОСОБА_6 висловив ОСОБА_39 прохання надати неправомірну вимогу в сумі 1000 доларів США та роз`яснив, що останній буде перетинати кордон як волонтер, з чим обоє погодилися. Після цього на виконання вказівки ОСОБА_6 16 грудня 2022 року о 13:58 ОСОБА_38 за допомогою месенджера «WhatsApp» переслав йому фотографії своїх документів: паспорта громадянина України, закордонного паспорта та посвідчення водія, які необхідні для оформлення документів для виїзду за кордон, а ОСОБА_6 в свою чергу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, діючи з єдиним прямим умислом на незаконне збагачення шляхом отримання від ОСОБА_40 обіцянки надати неправомірну вигоду за вчинення таких дій, усвідомлюючи, що останній має на меті виїхати за кордон, 16 грудня 2022 року свідомо погодився отримати від ОСОБА_40 обіцяну неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США для себе за сприяння у наданні дозволу на виїзд за кордон та внесення персональних даних останнього до інформаційної системи «Шлях».

Вироком Львівського апеляційного суду від 25 вересня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_41 задоволено. Вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким засуджено ОСОБА_6 за:

- ч. 2 ст. 332 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в громадських організаціях на строк 2 роки;

- ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімум доходів громадян, що становить 34000 грн, з позбавленням права обіймати керівні посади в громадських організаціях на строк 2 роки;

- ч. 3 ст. 368-3 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімум доходів громадян, що становить 34000 грн, з позбавленням права обіймати керівні посади в громадських організаціях на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання основних покарань, ОСОБА_6 було призначено остаточне основне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімум доходів громадян, що становить 68000 грн, та шляхом часткового складання додаткових покарань призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в громадських організаціях на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 68000 грн ухвалено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня фактичного його затримання і звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог засуджений указує, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду, не врахував усіх обставин справи, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, а також не звернув уваги на висновки місцевого суду в частині необхідності звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

При цьому захисник стверджує, що з огляду на встановлені фактичні обставини справи, а також визнання ОСОБА_6 вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, засудження власної протиправної поведінки, припинення такої поведінки до відкриття кримінального провадження, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та ураховуючи дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він добровільно перерахував на потреби ЗСУ грошові кошти у розмірі 107 360 грн, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, то висновок суду апеляційної інстанції про неможливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі є необґрунтованим.

Крім того, не погоджуючись з оскаржуваним вироком, захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні безпідставно послався на те, що наслідками вчинених ОСОБА_6 злочинів, є те, що 24 особи за сприяння обвинуваченого незаконно перетнули державний кордон України під час воєнного стану та в подальшому на територію України не повернулися, оскільки такі обставини не були встановлені органом досудового розслідування та судом, так як не мали значення для кваліфікації кримінальних правопорушень.

Водночас захисник зауважує, що ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 368-3 КК України, однак обвинувачений не вчиняв будь-яких дій, направлених на виконання пропозиції щодо одержання неправомірної вигоди, та таку вигоду не отримував.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Від засудженого ОСОБА_6 надійшли клопотання, в яких останній просить залишити в силі вирок суду першої інстанції, яким до нього було застосовано положення ст. 75 КК України. При цьому на підтвердження свого прохання зазначає, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має позитивну характеристику та авторитет, а також неодноразово бував у гарячих точках бойових дій із гуманітарною допомогою.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений і його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій з підстав неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

З урахуванням зазначеного Верховний Суд під час розгляду кримінального провадження позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доказам, перевіряти правильність такої оцінки та виходить лише з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій.

З огляду на вищенаведене, посилання у касаційній скарзі захисника на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано врахував наслідки вчинених ОСОБА_6 злочинів, які полягають у тому, що за сприяння обвинуваченого 24 особи незаконно перетнули державний кордон України під час воєнного стану та в подальшому на територію України не повернулися, з підстав того, що такі обставини, на думку сторони захисту, не були встановлені органом досудового розслідування та судом першої інстанції, колегія суддів не бере до уваги,оскільки, як убачається зі змісту вироків, зазначені обставини були встановлені судами попередніх інстанцій, а тому з огляду на положення ст. 433 КПК України та зміст ч. 1 ст. 411 КПК України такі доводи сторони захисту не можуть бути предметом касаційного розгляду.

Крім того, колегія суддів зауважує, що захисник, фактично оскаржуючи вирок суду апеляційної інстанції, у своїй касаційній скарзі зазначає про те, що ОСОБА_6 , який засуджений за ч. 3 ст. 368-3 КК України, не вчиняв жодних дій на виконання пропозиції одержання неправомірної вигоди та не отримував такої вигоди.

Однак ці доводи сторони захисту Верховний Суд не бере до уваги, оскільки з огляду на положення, передбачені ч. 1 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції не має права визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні.

Крім того, як убачається з матеріалів провадження, судовий розгляд у суді першої інстанції здійснювався в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Системний аналіз ч. 3 ст. 349 КПК України свідчить про те, що в разі, якщо обвинувачений погоджується з викладеними в обвинувальному акті обставинами вчинення кримінального правопорушення, то суд має право не досліджувати докази щодо цих обставин та ухвалити вирок на підставі показань обвинуваченого та дослідження доказів, які характеризують його особу.

Як визначено ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Ураховуючи вищенаведене, а також з огляду на передбачені КПК України особливості порядку оскарження судового рішення, яке було ухвалено у скороченому порядку, а саме неможливість оскарження вироку, зокрема, і щодо встановлених фактичних обставин та доведеності вини, колегія суддів вважає, що сторона захисту позбавлена можливості оскаржувати судові рішення в цій частині.

Доводи сторони захисту про невідповідність призначеного судом ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі засудженого через суворість Суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, не може взяти до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, місцевий суд, вирішуючи питання про вид та міру покарання ОСОБА_6 , урахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних злочинів, дані про його особу, а саме те, що ОСОБА_6 характеризується позитивно, офіційно не працевлаштований, неодружений, осудний, раніше не судимий.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав повне визнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.

З огляду на вищенаведене місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 332, ч. 1 ст. 366, та ч. 3 ст. 368-3 КК України остаточного покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн, а також остаточного додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в громадських організаціях на строк 3 роки.

При цьому місцевий суд, урахувавши обставини вчинених кримінальних правопорушень, ставлення ОСОБА_6 до скоєного, усвідомлення ним своєї вини, а також, узявши до уваги дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній добровільно перерахував на потреби ЗСУ грошові кошти в розмірі 107360 грн, дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з установленням йому іспитового строку.

Суд апеляційної інстанції за результатами перевірки вироку за апеляційною скаргою прокурора, поданою з підстав істотного порушення вимог процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, дійшов висновку про необхідність скасування рішення суду першої інстанції та призначення ОСОБА_6 остаточного основного покарання (із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного складання основних покарань) у виді штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн. При цьому суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції в частині застосування до обвинуваченого положень, передбачених ст. 75 КК України.

Перевіривши доводи касаційної скарги сторони захисту, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції в частині призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання, виходячи з такого.

Питання призначення покарання врегульовані розділом ХІ КК України.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином, законодавцем визначено, що явно несправедливим через м`якість або суворість покарання може бути саме за видом чи розміром.

Проте у своїй касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі

засудженого через суворість, не наводить доводів щодо незаконності висновків суду апеляційної інстанцій у частині призначення обвинуваченому основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн, а також додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в громадських організаціях на строк 3 роки. З урахуванням зазначеного, доводи касаційної скарги у цій частині є необґрунтованими.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про необґрунтованість вироку суду апеляційної інстанції в частині неможливості виправлення ОСОБА_6 без відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке.

Питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням врегульовано розділом ХІІ КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, законодавцем чітко визначено, що за наявності вищевказаних підстав, під час вирішення питання щодо застосування положень ст. 75 КК України, суд враховує: тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.

У мотивувальній частині свого вироку суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не надав об`єктивної оцінки тяжкості злочинів, ступеню їх суспільної небезпеки, їх наслідкам та іншим обставинам справи.

На обґрунтування своїх висновків суд апеляційної інстанції, посилаючись на обставини справи, вказав, що ОСОБА_6 , будучи службовою особою, шляхом підроблення документів не тільки сприяв незаконному переправленню осіб через державний кордон, учинивши 23 епізоди злочинів, передбачених ч. 2 ст. 332 та ч. 1 ст. 366 КК України, а й з корисливих мотивів, діючи з прямим умислом на незаконне збагачення, свідомо погодився отримати від ОСОБА_40 обіцяну неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США для себе за сприяння в наданні дозволу на виїзд за кордон і внесення персональних даних останнього до інформаційної системи «Шлях», учинивши таким чином злочин, передбачений ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Водночас суд апеляційної інстанції зауважив, що кількість епізодів злочинної діяльності та обставини, за яких ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 332, ч. 1 ст. 366 КК України, свідчать про підвищену суспільну небезпеку як злочинів, так і особи обвинуваченого, особливо з огляду на запроваджений в Україні воєнний стан та необхідність забезпечення встановленого порядку перетину державного кордону України й обороноздатності держави.

Разом з тим суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_6 , згідно з обвинуваченням, визнаним судом доведеним, учинив:

- 23 тяжких умисних злочини, передбачені ч. 2 ст. 332 КК України;

- нетяжкий умисний корупційний злочин, передбачений ч. 3 ст. 368-3 КК України;

- 6 нетяжких умисних злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України, які полягали у складанні та видачі неправдивих Листів-звернень до Львівської ОВА про надання дозволів на виїзд за кордон.

При цьому судом апеляційної інстанції також обґрунтовано було зазначено, що суд першої інстанції:

- при застосуванні ст. 75 КК України не надав об`єктивної оцінки зазначеним даним про тяжкість вчинених ОСОБА_6 злочинів, їх кількість, форму вини, мотив та мету їх вчинення;

- не враховав наслідків, до яких призвело вчинення злочинів ОСОБА_6 , які полягають в тому, що 24 особи, яким в умовах дії військового стану виїзд за кордон заборонено, за сприяння обвинуваченого незаконно перетнули державний кордон України та в подальшому на територію України не повернулися;

- необґрунтовано визнав підставою для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням добровільне перераховування обвинуваченим на потреби ЗСУ грошових коштів в розмірі 107 360 грн, оскільки таке відшкодування не є співмірним з вищенаведеними наслідками від вчинених обвинуваченим злочинів та шкодою, яку завдано авторитету волонтерського руху та довірі до діяльності таких організацій з боку громадян під час воєнного стану;

- безпідставно послався на позитивну характеристику обвинуваченого та відсутність у нього судимостей, оскільки такі обставини не є достатніми мотивами для застосування ст. 75 КК України, з огляду на те, що вони жодним чином не знижують тяжкості й небезпечності вчинених ним злочинів;

- не врахував того, що попри позитивну характеристику в загальносоціальному плані ОСОБА_6 упродовж тривалого часу вчиняв тяжкі злочини, пов`язані із сприянням у незаконному переправленні осіб через державний кордон України; з метою незаконного збагачення обвинувачений вчинив корупційне кримінальне правопорушення; зазначені місцевим судом дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченого, існували на час вчинення злочинів, однак не стали стримуючим фактором вчинення скоєння кримінально караних діянь.

Таким чином, з огляду на вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням кримінального закону, яке виразилось у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку.

Ураховуючи вказані обставини, Верховний Суд погоджується з висновками, зазначеними в мотивувальній частині вироку суду апеляційної інстанції, про відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_6 .

При цьому твердження у касаційній скарзі сторони захисту про те, що ОСОБА_6 усвідомив свою вину, засудив власну протиправну поведінку, оскільки ще до моменту відкриття кримінального провадження припинив свою злочинну діяльність, а також посилання на те, що засуджений не перебуває на обліку в лікарів психіатра чи нарколога, а також посилання у поданому Суду ОСОБА_6 . клопотанні про відсутність у нього судимостей, наявність позитивної характеристики та авторитету, на переконання колегії суддів, в цілому не спростовують обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, з огляду на тяжкість вчинених злочинів, ступінь їх підвищеної суспільної небезпечності, кількість інкримінованих протиправних діянь (23 епізоди вчинення умисних тяжких злочинів, 6 епізодів вчинення умисних нетяжких злочинів та 1 епізоду вчинення умисного корупційного нетяжкого злочину) та обставин їх вчинення.

Водночас колегія суддів не приймає до уваги наведені у клопотанні засудженого посилання на те, що він неодноразово бував у гарячих точках бойових дій з гуманітарною допомогою, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б підтверджували вказаний факт, а засуджений у своєму клопотанні, як і захисник у своїй касаційній скарзі, не надають будь-яких документів, що свідчать про правдивість таких тверджень.

Також Верховний Суд зазначає, що захисник, оскаржуючи вирок суду апеляційної інстанції в частині незастосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, при цьому посилаючись на обставини, що пом`якшують покарання (визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень), та відсутність обставин, які його обтяжують, не зазначає, яким саме чином указане перешкодило суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення з огляду на те, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України обставини, які пом`якшують покарання, передбачені ст. 66 КК України враховуються саме під час призначення покарання, а не при вирішенні питання щодо звільнення від його відбування.

Крім того, колегія суддів також звертає увагу, що посилання захисника на рішення судів першої та апеляційної інстанції, в яких до осіб, засуджених за ст. 332 КК України, застосовувалися положення статей 69, 75 КК України, є безпідставними, оскільки:

- у своїй касаційній скарзі захисник не наводить жодних доводів щодо необхідності застосування до ОСОБА_6 положень, передбачених ст. 69 КК України;

- питання звільнення особи від відбування призначеного покарання (про що саме і йдеться у касаційній скарзі захисника) відноситься до дискреційних повноважень суду, який з урахуванням конкретних обставин справи, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (кримінальних правопорушень) та особи обвинуваченого, за внутрішнім переконанням, вирішує питання щодо можливості застосування до останнього положень, передбачених ст. 75 КК України.

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що застосування у даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципу законності, а звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та встановлення іспитового строку не буде достатнім і необхідним для виправлення останнього.

За таких обставин Верховний Суд вважає, що вирок суду апеляційної інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення не встановлено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, то касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Львівського апеляційного суду від 25 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3