КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції з Державною установою «Київський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 259, ч. 2 ст. 259 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 липня 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Одеса, громадянку України, з середньою освітою, незаміжню, працюючу, маючу на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 259 КК України, та призначено їй покарання за ч. 1 ст. 259 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 259 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. Відповідно до ст. 76 КК України в період іспитового строку покладено на ОСОБА_6 виконання наступних обов`язків:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Звільнено ОСОБА_6 з-під варти в залі судового засідання.

Судом визнано доведеним, що 02 липня 2023 року близько 20 год. 40 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. Київська (точної адреси не встановлено) у АДРЕСА_3 , у неї виник умисел зателефонувати на спеціальну лінію «102» та повідомити неправдиву інформацію про замінування АДРЕСА_3 детонатором та саморобною вибухівкою.

У подальшому ОСОБА_6 , маючи на меті реалізацію зазначеного умислу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що інформація, яку вона збирається повідомити є неправдивою, та розуміючи, що таке повідомлення створить обстановку загального страху і невпевненості в населення, порушить громадську безпеку, 02 липня 2023 року о 20 год. 43 хв. за допомогою свого мобільного телефону марки «ХІАОМІ», моделі «REDMI 9A (М2006С3LG», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в якому знаходилась сім карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 , зателефонувала на спецлінію «102» та в телефонній розмові, назвавши свої дійсні анкетні дані, достовірно знаючи, що поширена нею інформація неправдива та усвідомлюючи те, що дане повідомлення викликає порушення громадської безпеки, повідомила оператору спецлінії «102», який знаходився на робочому місці та виконував покладені на нього функціональні обов`язки, завідомо неправдиву інформацію про те, що вона замінувала пів села Рожни Броварського району Київської області детонатором та саморобною вибухівкою, після чого завершила розмову та поклала слухавку.

У подальшому перевіркою цього повідомлення встановлено, що ОСОБА_6 цю подію вигадала, а повідомлення про вчинення дій, що загрожують загибелі людей, об`єктом якого стали мешканці с. Рожни Броварського району Київської області завідомо неправдиве.

Крім того, 05 липня 2023 року близько 20 год. 30 хв., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , у ОСОБА_6 виник прямий злочинний умисел зателефонувати на спеціальну лінію «102» та повідомити неправдиву інформацію про замінування критично важливого об`єкту інфраструктури, а саме Броварського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 .

Крім того, ОСОБА_6 , маючи на меті реалізацію зазначеного умислу, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що інформація, яку вона збирається повідомити є неправдивою, та розуміючи, що таке повідомлення створить обстановку загального страху і невпевненості в населення, порушить громадську безпеку, 05 липня 2023 року о 20 год. 31 хв. за допомогою свого мобільного телефону марки «SАМSUNG», моделі «SGH-B100», ІМЕІ1: НОМЕР_4 , в якому знаходилась сім карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 , зателефонувала на спецлінію «102» та в телефонній розмові, не назвавши будь-які анкетні дані, достовірно знаючи, що поширена нею інформація неправдива та усвідомлюючи те, що дане повідомлення викликає порушення громадської безпеки, повідомила оператору спецлінії «102», який знаходився на робочому місці та виконував покладені на нього функціональні обов`язки, завідомо неправдиву інформацію про те, що вона замінувала критично важливий об`єкт інфраструктури, а саме Броварське районне управління поліції Головного управління поліції в Київській області, що знаходиться за адресою: Київська обл., м. Бровари, вул. Ярослава Мудрого, буд. № 24, після чого завершила розмову та поклала слухавку.

У подальшому перевіркою цього повідомлення встановлено, що ОСОБА_6 цю подію вигадала, а повідомлення про вчинення дій, що загрожують загибелі людей, об`єктом якого стали співробітники критично важливого об`єкту інфраструктури, а саме Броварського районного управління поліції Головного управління поліції в Київській області, завідомо неправдиве.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 липня 2023 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину - мобільного телефону «XIAOMI», моделі «REDMI 9A (M2006C3LG)», IMEI: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , в якому знаходилась сім карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 та мобільного телефону марки «SAMSUNG» моделі «SGH-B100», IMEI1: НОМЕР_4 , в якому знаходилась сім карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 . Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. ч. 1, 2 ст. 259 КК України по епізоду від 02.07.2023 за фактом завідомо неправдивого повідомлення про підготовку вибуху, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, а за епізодом від 05.07.2023 за фактом завідомо неправдивого повідомлення про підготовку вибуху критично важливого об`єкту інфраструктури, вчиненого повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 259 КК України. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 07.07.2023 по 27.07.2023 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що дії ОСОБА_6 за другим епізодом повинні містити кваліфікуючу ознаку повторність, однак судом першої інстанції така кваліфікуюча не вказана, що є невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження; крім того, за епізодами від 03.07.2023 та 05.07.2023 не вірно зазначив кваліфікуючі ознаки кримінальних правопорушень, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу; захисника та обвинуваченої, які частково підтримали апеляційну скаргу; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводиапеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, зокрема не застосував спеціальну конфіскацію - є небезпідставними.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 259 КК України, 02 липня 2023 року, тобто після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18.02.2016 №1019-VI», відповідно до якого текст статті 96-1 КК України викладений в новій редакції.

Так, судом першої інстанції не взято до уваги зазначені зміни до закону та призначено покарання ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259, ч. 2 ст. 259 КК України, без застосування положень ст. 96-1 КК України, зокрема конфіскації у власність держави майна засобу та знаряддя неправдивого повідомлення про підготовку до вибуху, а саме: мобільного телефону марки «ХІАОМІ», моделі «REDMI 9A (М2006С3LG», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в якому знаходилась сім карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 та мобільного телефону марки SAMSUNG моделі «SGH-B100», IMEI1: НОМЕР_4 , в якому знаходилась карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 , питання про які було вирішено в оскаржуваному вироку в загальному порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

Відповідно до приписів ст. 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року) спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення зокрема умисного злочину, за який передбачене покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а отже спеціальна конфіскація, за наявності підстав для цього, підлягає застосуванню до речових доказів у кримінальному провадженні щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259, ч. 2 ст. 259 КК України.

Згідно з вимогами п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація підлягає застосуванню у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були отримані внаслідок вчинення злочину, або були підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби або знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Юридичною підставою для застосування судом спеціальної конфіскації є норми статей 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення. При цьому резолютивна частина вироку обов`язково має містити посилання на вказані норми кримінального закону.

Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, мобільні «ХІАОМІ», моделі «REDMI 9A(М2006С3LG», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в якому знаходилась сім карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 та мобільного телефону марки SAMSUNG моделі «SGH-B100», IMEI1: НОМЕР_4 , в якому знаходилась карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 , були засобом та знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259, ч. 2 ст. 259 КК України.

Враховуючи викладене, до обвинуваченої ОСОБА_6 необхідно застосувати заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає у конфіскації у цьому провадженні у власність держави засобів та знаряддя вчинення злочину - мобільного телефону «ХІАОМІ», моделі «REDMI 9A (М2006С3LG», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в якому знаходилась сім карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 та мобільного телефону марки SAMSUNG моделі «SGH-B100», IMEI1: НОМЕР_4 , в якому знаходилась карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 , проте суд цього не зробив, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Хоча за своєю правовою природою спеціальна конфіскація не є покаранням, вона належить до інших заходів кримінально-правового характеру, які полягають у передбачених законом обмеженнях прав і свобод особи, що не мають карального навантаження, але спрямовані на забезпечення безпеки суспільства шляхом реалізації превентивної мети - утримання винних від скоєння нових протиправних діянь та усунення умов, які сприяють їх вчиненню. Отже, спеціальна конфіскація є заходом процесуального примусу, який обтяжує становище особи.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно оскаржуваного вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.07.2023 суд вважав доведеним поза розумним сумнівом пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення та кваліфікував її діяння за ч. 1 ст. 259 КК України, як завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху та за ч. 2 ст. 259 КК України, як завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, вчинене повторно.

Між тим, органом досудового розслідування дії обвинуваченої кваліфіковано за епізодом від 05.07.2023 за фактом завідомо неправдивого повідомлення про підготовку вибуху критично важливого об`єкту інфраструктури, вчиненого повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 259 КК України.

Однак, як убачається із вироку , суд першої інстанції, встановлюючи фактичні обставини, з`ясував, що за епізодом від 05.07.2023 ОСОБА_6 повідомила про замінування критично важливого об`єкту інфраструктури. Ця обставина знайшла підтвердження дослідженими судом доказами, тобто зазначені обставини об`єктивно відображаються у кримінальному провадженні. Однак, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за епізодом від 03.07.2023 за ч. 2 ст. 259 КК України, суд першої інстанції вказав кваліфікуючу ознаку повторність (за епізодом від 03.07.2023) та помилково не зазначив кваліфікуючу ознаку «критично важливий об`єкт інфраструктури», а тому на переконання колегії суддів, виправлення такого недоліку не потребує скасування вироку у цій частині та ухвалення нового вироку.

Крім того, колегія суддів погоджується із доводами апелянта про необхідність зарахувати обвинуваченій термін попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Згідно з ч. 4 ст. 374 КК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ухвалою Броварського міськрайонного суду від 27 липня 2023 року обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 липня 2023 року скасовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та звільнено ОСОБА_6 з-під варти, а тому відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України необхідно зарахувати обвинуваченій у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07.07.2023 по 27.07.2023 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підялгає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 підлягає зміні на підставі ст. 413 КПК України у зв`язку із незастосувння судом закону, який підлягав застосуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 418 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 липня 2023 року змінити.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину - «ХІАОМІ», моделі «REDMI 9A (М2006С3LG», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в якому знаходилась сім карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 та мобільного телефону марки SAMSUNG моделі «SGH-B100», IMEI1: НОМЕР_4 , в якому знаходилась карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 .

Дії ОСОБА_6 за епізодом від 05.07.2023 кваліфікувати за ч. 2 ст. 259 КК України як завідоме неправдиве повідомлення про підготовку вибуху критично важливого об`єкту інфраструктури, вчинене повторно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 07.07.2023 по 27.07.2023 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: _______________ ______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/2187/2024

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9

Доповідач: ОСОБА_1