ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2024 року

м. Київ

справа № 754/13160/20

провадження № 51-2963 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 вересня 2023 року, а також прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 26 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004678, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дессау, Федеративна Республіка Німеччина, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 вересня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, а саме у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, за наступних обставин.

Згідно Протоколу №4 Загальних зборів Учасників ТОВ «Проект-студія» від 17.12.2014 ОСОБА_6 був призначений на посаду директора ТОВ «Проект-студія», яке здійснює діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, спеціалізована діяльність із дизайну, будівництво житлових і нежитлових будівель, та 29.04.2015 на підставі рішення атестаційної архітектурної комісії Міністерства розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, йому був виданий кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі технічним наглядом за будівництвом будівель і споруд інженера з технічного нагляду серії АТ №003517.

Статутом ТОВ «Проект-студія» передбачені повноваження директора, виходячи з яких ОСОБА_6 , у відповідності до ч.3 ст.18 КК України є службовою особою, яка постійно обіймає у підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій.

22.10.2019 між Дитячо-юнацькою спортивною школою «Атлант» (надалі - Замовник) в особі директора ОСОБА_9 , Централізованою бухгалтерією дитячо-юнацьких спортивних шкіл (надалі - Платник) в особі директора ОСОБА_10 та ТОВ «БК`БУДКОНСТРУКЦІЯ» (надалі - Підрядник) в особі директора ОСОБА_11 було укладено договір №3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти (кошти місцевого бюджету), предметом якого є зобов`язання Підрядника виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації «Капітальний ремонт приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на пр.Лісовому, 39 літера А», а Замовник - прийняти від підрядника завершені роботи та Платник оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Платника.

11.11.2019 між ТОВ «Проект-студія» в особі директора ОСОБА_6 , який діє на п ідставі Статуту (далі - Виконавець), та Дитячо-Юнацькою спортивною школою «Атлант» в особі директора ОСОБА_9 , який діє на підставі Статуту (далі - Замовник) і Централізованою бухгалтерією Дитячо-юнацьких спортивних шкіл в особі директора ОСОБА_10 , що діє на підставі положення №1554 від 21.08.2004р. (далі - Платник), укладено Договір №5/17д на надання послуг з технічного нагляду за об`єктом: Капітальний ремонт спортивного залу ДЮСШ «Атлант» за адресою: АДРЕСА_2 , згідно якого, інженером по технічному нагляду за виконанням робіт призначено ОСОБА_6 . На підставі п.п.1.1. вказаного Договору №5/17д, замовник доручає, і Виконавець приймає на себе зобов`язання щодо надання послуг з технічного нагляду (далі - Послуг) за об`єктом: Капітальний й ремонт спортивного залу ДЮСШ «Атлант» за адресою: АДРЕСА_2 (далі - Об`єкт) в порядку та на умовах, визначених цим Договором.

У подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки інженера технічного нагляду, порушуючи вимоги п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №903 від 11.07.2007р. «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», будучи службовою особою, діючи зі злочинною самовпевненістю, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не дотримався покладених на нього обов`язків, не перевірив відповідність обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній, первинно-звітній документації з будівництва на об`єкті капітального ремонту приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на пр. Лісовому, 39 літера А у Деснянському районі м. Києва, під час здійснення технічного нагляду, підписав та засвідчив печаткою ТОВ «Проект-студія» акти приймання виконаних будівельних робіт №1 від 20.11.2019р., №2 від 04.12.2019р., №3 від 11.12.2019р., №4 від 18.12.2019р. (форми КБ-2в), в які було внесено завідомо неправдиві відомості щодо виконання робіт згідно Договору №3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти (кошти місцевого бюджету), підтвердивши відповідність виконаних робіт, частина яких фактично виконана не була.

Внаслідок подання до Централізованої бухгалтерії ДЮСШ актів приймання виконаних будівельних робіт №1 від 20.11.2019р., №2 від 04.12.2019р., №3 від 11.12.2019р., №4 від 18.12.2019р. (форми КБ-2в) на рахунок ТОВ «БК «БУДКОНСТРУКЦІЯ» № НОМЕР_1 , перераховано бюджетні кошти на загальну суму 2 595 251,79 грн., частина з яких, у сумі 226 732,39 грн, була виплачена за фактично не виконані роботи по вказаному об`єкту.

Таким чином, при наданні послуг з технічного нагляду згідно договору № 5/17д від 11.11.2019 ОСОБА_6 через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків з виконання функцій технічного нагляду та контролю за виконанням будівельних робіт за договором № 3/17д від 22.10.2019 по капітальному ремонту приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на просп. Лісовий, 39-А у Деснянському районі м. Києва, спричинив істотну шкоду територіальній громаді міста Києва на загальну суму 226 732,39 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

Заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 у касаційній скарзі просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що місцевий суд у порушення вимог ст. 94 КПК України дав неправильну оцінку доказам, наданим стороною обвинувачення, та дійшов хибного висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Натомість в основу виправдувального вироку поклав надані стороною захисту докази, а саме акти на закриття прихованих робіт №1-№10 за період від 25.11.2019-25.12.2019, які є недопустимими тому, що вони не відкривалися стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України.

Проігнорував те, що лише ОСОБА_6 виконував обов`язки інженера з технічного нагляду під час виконання ремонтно-будівельних робіт приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант».

Викладені у вироку показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_13 не відповідають показанням, наданим ними в судовому засіданні.

За наявності суперечностей висновку судової будівельно-технічної експертизи від 19.05.2020 іншим доказам у справі, місцевий суд експерта не допитав та не призначив відповідної судової експертизи.

Суд апеляційної інстанції допущені місцевим судом порушення проігнорував та всупереч вимог ст.419 КПК України в ухвалі не дав відповідей на доводи сторони обвинувачення, а також не зазначив підстав з яких визнав їх необґрунтованими.

Крім того, безпідставно відмовив у клопотанні прокурора про повторне дослідження доказів.

Посилається на невідповідність оскаржуваних рішень вимогам статей 370 КПК України через її незаконність та необґрунтованість.

Прокурор ОСОБА_14 у своїй касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що апеляційний суд не виконав вказівки суду касаційної інстанції викладені в постанові від 19 січня 2023 року, оскільки при новому розгляді залишив без процесуального реагування доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи на неповноти судового розгляду, чим порушив вимоги статей 439, 419 КПК України.

В решті наводить доводи, які за своїм змістом є аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі заступника керівника Київської міської прокуратури.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в суді касаційної інстанції вимоги касаційних скарг сторони обвинувачення підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.

Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність доводів касаційних скарг прокурорів, заперечували проти їх задоволення.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст.438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

За нормами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності, обґрунтованості й вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Крім того, відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Тобто, суд апеляційної інстанції має перевірити й проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними в справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.

Доводи касаційної скарги прокурора ОСОБА_14 про невиконання апеляційним судом вказівок суду касаційної інстанції, що викладені в постанові Верховного Суду від 19 січня 2023 року, заслуговують на увагу.

Частинами 1, 2 ст. 439 КПК України передбачено, що після скасування ухвали судом касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду, а вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону допущених судом апеляційної інстанції у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.

Тому, під час нового розгляду, апеляційний суд хоча і розглядає справу у звичайному порядку, однак при цьому обов`язковою умовою є виконання вказівок суду касаційної інстанції, адже їх ігнорування є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що Верховний Суд у своєму рішенні від 19 січня 2023 року, скасовуючи ухвалу Київського апеляційного суду від 28 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 та призначаючи новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції, крім іншого, вказував на необхідність перевірити доводи апеляційної скарги прокурора про: невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи; неповноту судового розгляду; порушення вимог ст.290 КПК України під час отримання та оцінки доказів сторони захисту; безпідставне залишення поза увагою місцевим судом висновків судової будівельної експертизи; невідповідність видів та обсягів проведених будівельних робіт, зазначеним у актах приймання виконаних робіт до договору від 22 жовтня 2019 року №3/17д, а також щодо неналежної оцінки доказів сторони обвинувачення, та, як наслідок, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Натомість, суд апеляційної інстанції при новому розгляді, відхиляючи доводи апеляційної скарги прокурора, дав відповідь лише на окремі з них, зокрема, які стосувалися істотних порушень вимог кримінального процесуального закону (щодо відсутності технічного запису судового засідання та розгляд кримінального провадження за відсутності представника потерпілого, який не був належним чином повідомлений про розгляд) та частково щодо неприйняття до уваги висновків судової будівельно-технічної експертизи, однак щодо решти доводів не висловився та в ухвалі не виклав власних висновків з цього приводу.

Разом із цим, як убачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, сторона обвинувачення також акцентувала увагу на тому, що лише ОСОБА_6 виконував обов`язки інженера з технічного нагляду під час виконання ремонтно-будівельних робіт приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант», втім апеляційний суд взагалі усунувся від перевірки наведеного.

Проігнорував й доводи про те, що всі акти виконаних будівельних робіт підписані ОСОБА_6 до 20.12.2019, в той час, коли роботи на об`єкті фактично завершені лише 31.01.2020.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Крім того, в ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою (стаття 419 КПК України).

Отже, під час перегляду виправдувального вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 апеляційний суд наведених вимог КПК України не дотримався, про що слушно йдеться у касаційних скаргах прокурорів.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень ст. 412 КПК України є істотними, що у відповідності з вимогами п. 1 ч.1 ст. 438 цього Кодексу є підставою для скасування цього рішення.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, суду апеляційної інстанції слід звернути увагу на те, що місцевий суд не взяв до уваги обсяг обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 , а саме що останній обвинувачувався в підписанні актів форми КБ-2в у яких були зазначені як виконані конкретні види ремонтно-будівельних робіт приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант», однак фактично ці роботи повністю зроблені не були. На підставі актів, підписаних ОСОБА_6 як інженером з технічного нагляду, з державного бюджету проведена оплата всіх видів робіт, в тому числі 226 732,39 грн перераховано на рахунок ТОВ «БК «БУДКОНСТРУКЦІЯ» за фактично не виконані роботи.

Розглядаючи висунуте обвинувачення, суди вийшли за його межі тому, що вдалися до аналізу всіх видів будівельно-ремонтних робіт, які проводились на об`єкті, але не знайшли свого відображення в актах форми КБ-2в. Проте, ОСОБА_6 обвинувачувався у службовій недбалості, що завдало істотної шкоди державним інтересам, виключно за ту конкретну частину не виконаних робіт, які були внесені до підписаних ним актів, як виконані.

Сторона захисту намагалась довести, що на об`єкті крім основних робіт були зроблені й інші види робіт на суму інкриміновану обвинуваченому, а саме приховані роботи, які не відображені в актах форми КБ-2 в, проте їх вид, обсяг та вартість детально описані в актах прихованих робіт.

Приймаючи до уваги акти прихованих робіт як докази, місцевий не врахував того, що зазначені у цих актах додаткові роботи не можуть підміняти собою основні роботи, які були чітко визначені у проектно-кошторисній документації та підлягали обов`язковому виконанню. Проте, згідно обвинувачення, ОСОБА_6 не перевірив обсяг виконаних основних робіт та своїм підписом в актах форми КБ-2в підтвердив інформацію, що не відповідала дійсності. Тому, саме виходячи з наведеного, слід надати правову оцінку діям обвинуваченого.

Зважаючи на обсяг фактично не виконаних робіт, які відповідно до підписаних обвинуваченим актів АДРЕСА_3 значаться як виконані, потрібно вираховувати й розмір завданої шкоди.

Місцевий суд, даючи оцінку висновку будівельно-технічної експертизи від 19.05.2020 встановив, що цей висновок є неповним тому, що він складений без дослідження актів прихованих робіт, а відтак не встановлює ті види робіт і матеріалів, які фактично були виконані та використані під час проведення ремонтних робіт на об`єкті. З огляду на те, що цей висновок суперечив іншим матеріалам справи, суд не взяв його до уваги.

У той же час, слід зазначити, що нормами п.3 ч.2 ст. 332 КПК України закріплено право суду, незалежно від наявності клопотання сторін кримінального провадження, своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертні установі якщо існують достатні підстави вважати висновок експерта необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші необґрунтовані сумніви в його правильності.

Суди попередніх інстанцій положення наведеної норми кримінального процесуального закону проігнорували, хоча про це також йшлося в апеляційній скарзі прокурора.

Необхідно звернути увагу на те, що будівництво - це галузь, діяльність якої усталено регулюється законами, підзаконними актами, будівельними нормами та нормативними документами (стандартами), які чітко регламентують порядок проведення проектних та будівельних робіт, тому їх дотримання є обов`язковим.

Виконання усіх видів будівельних робіт ( в тому числі й за державні кошти) безумовно повинно здійснюватися у відповідності до проектно-кошторисної документації із неухильним дотриманням будівельних норм та стандартів.

Механізм здійснення технічного нагляду під час капітального ремонту будівель і споруд визначений Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, що затверджений постановою Кабміну №903 від 11 липня 2007 року (далі - Порядок).

Пунктом 7 Порядку визначено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідному органу державного

архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно

до законодавства.

Сторона захисту, обстоюючи свою позицію, вказувала, що ОСОБА_6 , обіймаючи посаду директора ТОВ «Проект-студія», безпосередньо не здійснював обов`язки інженера з технічного нагляду на об`єкті, а лише підписав акти виконаних робіт як директор товариства, тим самим виконав представницьку функцію.

Водночас, відповідно до договору №5/17д від 11.11.2019 на надання послуг з технічного нагляду за об`єктом - капітальний ремонт спортивного залу ДЮСШ «Атлант», саме ОСОБА_6 є Виконавцем, який приймає на себе доручені Замовником (ДЮСШ «Атлант» в особі директора ОСОБА_9 ) зобов`язання щодо надання послуг з технічного нагляду за об`єктом, в тому числі, проводить перевірку відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт та візує їх своїм підписом та штампом в актах виконаних робіт.

Таким чином, ОСОБА_6 своїм підписом та печаткою підприємства як Виконавець послуг з технічного нагляду на об`єкті засвідчив зміст та достовірність інформації відображеної у актах форми КБ-2в, а саме підтвердив зазначений у актах обсяг виконаних робіт на об`єкті.

Отже, виходячи з наведеного, апеляційному суду необхідно перевірити висновки суду першої інстанції про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Заступник керівника Київської міської прокуратури у прохальній частині своєї касаційної скарги просить суд касаційної інстанції скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд в суді першої інстанції. З огляду на відсутність правових підстав для скасування вироку місцевого суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, які чітко визначені у ст.415 КПК України, дану касаційну скаргу слід задовольнити частково. Касаційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає до задоволення, а ухвала апеляційного суду - скасуванню.

З цих підстав та, керуючись статтями 434, 436, 438,412, 441,442 КПК України, Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити, а касаційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 26 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3