ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/1831/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.402 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 12 червня 2024 року стосовно ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 12.06.2024 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Борівське Шевченківського району Харківської області, українця, громадянина України, раніше не судимого, одруженого, з середньою спеціальною освітою, на момент події кримінального правопорушення проходив військову службу за контрактом на посаді старшого стрільця 1 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 ЗСУ, військове звання «Старший солдат», зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 інвалідності, хронічні захворювання спростовує,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено у вигляді застави.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 відраховується з дати фактичного затримання.

Цим вироком встановлено, що Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 317 від 28.12.2021 військовослужбовця військової служби за контрактом старшого солдата ОСОБА_6 , призначено на посаду старшого стрільця 1 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України.

Згідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№ 2102-ІХ), відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено військовий стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, який у подальшому продовжено Указом Президента України № 451/2023 від 26.07.2023 з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Відповідно до ст. 11 Статуту внутрішньої служби військовослужбовець зобов`язаний, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Відповідно до ст. 28 Статуту внутрішньої служби єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

За ст. 29 Статуту внутрішньої служби за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Відповідно до ст. 30 Статуту внутрішньої служби начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно зі ст. 31 Статуту внутрішньої служби начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Як вбачається з ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, За своїми військовими званнями начальниками є: полковники, генерал-майори, генерал-лейтенанти, - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу та молодшого офіцерського складу; генерал-полковники, адмірали, генерали армії України - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу.

Відповідно до ст. 37 Статуту внутрішньої служби військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів.

Відповідно до ст. 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати.

Відповідно до п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення), право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам органів військового управління, з`єднань, військових частин, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Однак, незважаючи на вищевказані норми законодавства, старший солдат ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 09 листопада 2022 року командиром 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України капітаном ОСОБА_8 , на підставі бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України № 11 від 08.11.2022 у місці дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 , доведено до особового складу 2 мотопіхотної роти у складі 17 військовослужбовців бойовий наказ розпочати наступальні (ударно-пошукові) дії у напрямку …., оволодіти …., чим блокувати населений пункт …., з західного напрямку та не допустити проведення противником контратаки з напрямку …. З виходом на рубіж провести інженерні роботи першої черги, тобто військовослужбовці повинні були виконати наказ з оборони та ударно-пошукових дій в районі відповідальності 2 мотопіхотної роти.

Будучи невдоволений наказом старший солдат ОСОБА_6 , військовослужбовець військової служби за контрактом, старший стрілець 1 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти вч НОМЕР_1 діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану відкрито відмовився виконувати вищевказаний бойовий наказ, чим підірвав боєготовність та боєздатність 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України.

На зазначений вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.06.2024 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, захисник посилається на те, що відомості, що внесені в ЄРДР у цьому кримінальному провадженні, відрізняються за датою та фактичних обставин вчиненого злочину, що інкримінується ОСОБА_6 , ніж в пред`явленому обвинуваченні, постанова про виділення кримінального провадження стосовно його підзахисного в окреме провадження нічим не вмотивована, службове розслідування за наслідками подій у цьому кримінальному провадженні проведено з порушенням вимог чинного законодавства.

Крім того, захисник зазначає, що в матеріалах справи відсутній рапорт старшого солдата ОСОБА_6 , на який є посилання у акті службового розслідування, та фіксації пояснень старшого солдата ОСОБА_6 , які містять скарги на морально-психологічний стан. Апелянт вказує, матеріали цієї справи не містять відомостей про відсторонення ОСОБА_6 від виконання службових обов`язків, що свідчить про відсутність тяжких наслідків для підрозділу.

Захисник також зазначає, що робота з психологічної допомоги у військовій частині НОМЕР_1 не проводилась, що призвело до відмови старшого солдата ОСОБА_6 від виконання бойового наказу.

В своїх апеляційних доводах захисник також зазначає, що судовий розгляд проведено упереджено, головуючий у справі чинила психологічний тиск на прокурора та захисника, чим було порушено принципи юридичної рівності, змагальності та справедливості судового розгляду.

Апелянт також зазначає, що повний текст оскаржуваного вироку був вручений стороні захисту за 30 хвилин після закінчення судових дебатів 12.06.2024 року, що, на думку захисника, свідчить про грубе порушення з боку суду принципів змагальності сторін та свободи у наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та того, що жоден з доказів не має наперед встановленої сили.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили призначити новий розгляд в суді першої інстанції, думку прокурора, яка вважала за необхідне залишити без задоволення подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний чи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст.7, ст.22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості.

При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд виконав в повному обсязі.

Надаючи оцінку такому твердженню обвинуваченого колегія суддів виходить із правової позиції, висловленій в постанові Верховного Суду від 10.09.2020 року у справі № 555/2067/18.

Зокрема, колегія суддів виходить із того, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Законодавець вимагає лише, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням, що у даному провадженні було дотримано.

Як пояснив обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції, що у листопаді 2022 року зібрали солдатів та командир вказав про вихід на позиції, але він він повідомив командира, що не може виконувати вказаний наказ, тому, що він втомився і просив відпочинку. Наслідки відмови від виконання наказу командира він не розумів, думав, що відпочине, а у подальшому піде далі служити.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 повідомив колегії суддів, що не виконав наказ командира через свій психологічний стан, але бажає і надалі проходити військову службу в лавах ЗСУ.

Тобто, під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 визнавав, що не виконав усний бойовий наказ свого командира.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини та докази вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення і обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.402 КК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення, суд обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Зокрема, свідок ОСОБА_9 пояснив під час свого допиту в суді першої інстанції, що 09.11.2022 року командир роти ОСОБА_8 оголосив усний бойовий наказ, але ОСОБА_6 відмовився від його виконання, пішовши до заступника командира писати письмову відмову, посилаючись на свій незадовільний морально-психологічний стан. При цьому, коли ОСОБА_6 звернувся з відмовою від виконання наказу, останньому було роз`яснено наслідки відмови від виконання наказу. До лікарів ОСОБА_6 не звертався. В подальшому було проведено службове розслідування за цим фактом, який негативно вплинув на бойовий дух солдатів військової частини НОМЕР_1 .

Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснив, що він був фельдшером військової частини НОМЕР_1 на час подій на час подій у цьому кримінальному провадженні. У листопаді 2022 року військова частина НОМЕР_1 перебувала в АДРЕСА_2 та 09.11.2022 року командуванням було оголошено наказ про необхідність виходу на позиції, яким було доведено до ОСОБА_6 . Проте ОСОБА_6 відмовився від виконання наказу. До відмови він не скаржився на вади здоров`я. У подальшому звертався зі скаргами на стан здоров`я.

Вищезазначені свідки у цьому кримінальному провадженні були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань і стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що свідки надавали завідомо неправдиві показання та мають особисту зацікавленість щодо розгляду цього кримінального провадження чи вони мають намір обмовити обвинуваченого.

Будь-яких доказів про те, що свідки не могли пам`ятати події, які мали місце згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинуваченим та його захисником суду апеляційної інстанції не надано, у зв`язку з чим у колегії суддів відсутні процесуальні підстави ставити під сумнів зазначені вище показання свідків.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст.7, ч. 1 ст.26 КПК України, однією із загальних засад кримінального провадження є диспозитивність, яка полягає у вільному використанні суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Отже, сторона захисту у змагальному процесі не була позбавлена можливості також задавати свідкам питання, у тому числі, з метою підтвердження версії щодо неможливості виконання ОСОБА_6 за станом здоров`я бойового наказу свого командира щодо наступальних (ударно-пошукових) дій в районі відповідальності 2 мотопіхотної роти, а також відсутності в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Обвинуваченим ОСОБА_6 та його захисниками ОСОБА_7 не надано суду доказів, які свідчили про особисту зацікавленість вищезазначених свідків у розгляді цього кримінального провадження, оскільки ці свідки ретельно допитувалися в ході судового розгляду в суді першої інстанції, вони надавали детальні показання щодо обставин, пов`язаних із вчиненим ОСОБА_6 кримінальним правопорушенням за ч.4 ст.402 КК України, попереджалася про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, а тому підстав вважати, що свідки мають намір оговорювати обвинуваченого немає.

Колегія суддів дійшла висновку, що показання свідків, попереджених про кримінальну відповідальність і безпосередньо допитаних під час судового розгляду, є стабільними протягом усього розгляду і узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, які в свою чергу свідчать про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Згідно ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, а тому апеляційна скарга в цій частині є необґрунтованою та безпідставною.

Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку відомості, що містяться у: доповіді за фактом умисного невиконання наказу військовослужбовцями Командування сухопутних військ ЗСУ ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (військова частина НОМЕР_1 , Харківська область) за підписом командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_11 ; рапорті командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 від 11.11.2022 року; витязі з наказу від 19.11.2022 року № 3342 про призначення службового розслідування; витязі з наказу командира військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_11 від 28.11.2022 року № 2456 про результати проведення службового розслідування; акті службового розслідування, який складений керівництвом військової частини НОМЕР_1 ; службовій характеристиці ОСОБА_6 від 21.11.2022 року; медичній характеристиці ОСОБА_6 від 19.11.2022 року; витязі з наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 від 28.12.2021 року № 317.

Зокрема, з наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 від 28.12.2021 року № 317, вбачається, окрім іншого, ОСОБА_6 призначений на посаду старшого стрільця 1 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 .

Згідно доповіді за фактом умисного невиконання наказу військовослужбовцями Командування сухопутних військ ЗСУ ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (військова частина НОМЕР_1 , Харківська область) за підписом командира військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_11 , 11.11.2022 року о 09 год. 00 хв. від командира 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_8 надійшла доповідь про факт відкритої відмови, в тому числі, з боку військовослужбовця старшого солдата ОСОБА_6 виконувати наказ командира. Попередньо встановлено, що 09.11.2022 року командиром 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_8 було доведено усний наказ на виконання бойового завдання щодо проведення наступальних (ударно-пошукових) дій підрозділами 2 мотопіхотної роти.

З відомостей рапорту командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 від 11.11.2022 року, окрім іншого, вбачається, що старший солдат МОСОБА_13 відмовляється виконувати наказ щодо виконання поставлених завдань.

Згідно акту службового розслідування, який складений керівництвом військової частини НОМЕР_1 , під час проведення службового розслідування, окрім іншого, встановлено 09.11.2022 року під час проходження та виконання обов`язків військової служби, пов`язаних із захистом Батьківщини, в умовах воєнного стану та відсічі збройній агресії РФ проти України, старший солдат МОСОБА_13 у відкритій формі відмовився виконувати наказ з оборони та ударно-пошукових дій в районі відповідальності 2 мотопіхотної роти, чим грубо порушив передбачені абзацами 2, 3 статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацом 2 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, які покладають на кожного військовослужбовця зобов`язання свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів, сумлінно і чесно виконувати військовий обовязок, не допускати негідних вчинків та протиправних дій.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_11 від 28.11.2022 року № 2456, за результатами проведеного вищезазначеного службового розслідування МОСОБА_14 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у виді «Суворої догани».

Згідно відомостей службової характеристики від 21.11.2022 року, МОСОБА_13 за час проходження військової служби характеризується задовільно. За час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 зарекомендував себе посередньо. В основному, рівень мотивації середній. Виконує службовий обов`язок, але іноді допускає випадки посереднього ставлення до свої службових обов`язків. Має достатню професійну підготовку., достатню для виконання обов`язків. Володіє довіреним йому озброєнням та військовою підготовкою технікою, але іноді відчуває труднощі у важких умовах. Виконує вказівки згідно з наказом, іноді може допускати недбайливість. Інколи не може організувати ефективне виконання поставлених завдань. Вміє проявляти ініціативу, коли цього потребує обстановка. Іноді не вистачає наполегливості перед труднощами, потребує підтримки й допомоги. Фізичних вад не має.

Відповідно до медичної характеристики від 19.11.2022 року, старший солдат МОСОБА_13 за час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 з 28.12.2021 року постійно знаходився під динамічним наглядом лікаря частини. За медичною допомогою не звертався. На момент огляд скарги відсутні. Стан здоров`я задовільний. На обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває. Звільнення від виконання службових обов`язків за станом здоров`я за 2022 рік не було. Практично здоровий.

Отже, в основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

Судом першої інстанції повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі захисника.

Що стосується апеляційних доводів захисника ОСОБА_7 з приводу того, що МОСОБА_13 не виконав наказ свого командира через низький морально-психологічний стан, колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається зі змісту апеляційної скарги захисника та наданих пояснень обвинуваченого під час судового розгляду в судах першої і апеляційної інстанції, сторона захисту не заперечує факт усної відмови МОСОБА_14 від виконання усного бойового наказа командира 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України капітана ОСОБА_8 розпочати наступальні (ударно-пошукові) дії, однак зазначила, що МОСОБА_13 це не зробив через свій низький мораль-психологічний стан.

Натомість, відповідно до п. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

За приписами п. 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. Наказ завжди має бути конкретним.

Як зазначено вище, зі встановлених судом першої інстанції обставин, на переконання колегії суддів, усний бойовий наказ командира роти ОСОБА_8 був зрозумілим для МОСОБА_14 , був чітко сформульованим та не допускав подвійного тлумачення, тобто він повністю відповідав ознакам наказу в розумінні Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Більше того, приписами вказаних статутів установлено обов`язковість виконання підлеглим будь-якої законної вимоги керівника.

За пунктом 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України право командира віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Згідно з ч. 2 ст. 41 КК України наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до п. 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Також, відповідно до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Разом з тим, як вбачається з відомостей судового провадження, МОСОБА_13 завчасно не звертався до вищого керівництва з рапортом про недовіру до командира, а також не повідомляв лікаря військової частини НОМЕР_1 про свій незадоволений стан здоров`я, в тому числі, морально-психологічний.

Крім того, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час свого допиту в суді першої інстанції пояснили, що 09.11.2022 року МОСОБА_13 відмовився виконувати наказ свого командира та до цієї дату він не скаржився на свій незадовільний морально-психологічний стан.

Стороною захисту також не надано будь-яких відомостей про те, що відданий ОСОБА_8 наказ оскаржувався ними до керівництва вищого рівня або до суду, як і не надано будь-яких доказів про наявність обставин, які б могли об`єктивно перешкодити МОСОБА_15 виконати свого командира.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні розпочато ще у березні 2023 року та сторона захисту з цього часу не заявляла до органу досудового розслідування чи суду будь-яких клопотань щодо необхідності призначення судово-психологічної експертизи МОСОБА_14 для підтвердження їх версії щодо неможливості виконання останнім наказу свого командира за обставин, що зазначені в пред`явленому обвинуваченні.

Отже, колегія суддів погоджується з наведеними в оскаржуваному вироку висновками суду першої інстанції щодо визнання МОСОБА_14 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки такі висновки суд зробив, виходячи з усього комплексу встановлених під час судового розгляду фактичних обставин кримінального правопорушення.

Колегія суддів також не погоджується з апеляційними доводами захисникаОСОБА_7 про те, що ОСОБА_16 не було ознайомлено з результатами службового розслідування та йому не надавалася можливість надання своїх пояснень керівництву військової частини НОМЕР_1 , оскільки такі твердження повністю спростовуються відомості акту службового розслідування, який складений керівництвом військової частини НОМЕР_1 , де, окрім іншого, міститься підпис МОСОБА_14 про ознайомлення з цим актом (арк.118) та його пояснення, що надані під час службового розслідування (арк.114).

Що стосується доводів захисника про те, що у витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань у цьому кримінальному провадженні (арк.92) зазначена інша дата вчинення інкримінованого МОСОБА_15 злочину 11.11.2022, ніж це зазначено в пред`явленому обвинуваченні 09.11.2022 року, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.4 ч.5 ст.214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

При цьому, сам факт вчинення кримінального правопорушення підлягає перевірці під час досудового розслідування та судового розгляду, в тому числі, щодо часу, місця, способу, обставини вчинення злочину та ін.

Той факт, що слідчим внесено до ЄРДР відомості про те, що злочин було вчинено 11.11.2022 року, на переконання колегії суддів, не є істотним і не свідчить про отримання доказів із порушенням вимог процесуального закону.

Крім того, колегія суддів зазначає, відомості витягу з ЄРДР про те, що кримінальне правопорушення за ч.4 ст.402 КК України було вчинено 11.11.2022 року, спростовується дослідженими письмовими доказами у справі, які надані стороною обвинувачення, а також поясненнями пояснень самого ОСОБА_6 та показанням свідків, що були допитані під час судового розгляду.

Отже, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вірно заначено, що інкримінований ОСОБА_6 злочин, передбачений ч.4 ст.402 КК України, було вчинено 09.11.2024 року, оскільки це підтверджують дослідженими під час судового розгляду доказами у справі, в тому числі, поясненням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Що стосується тверджень захисника ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції порушив процесуальне права ОСОБА_6 на захист, оскільки не надав захиснику достатньо часу на підготовку до судового розгляду та судових дебатів, колегія суддів зазначає наступне.

Так, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні надійшов до суду першої інстанції 31.08.2023 року.

В подальшому було призначено підготовче судове засідання в суді першої інстанції на 06.09.2023 року.

28.08.2023 року обвинуваченому ОСОБА_6 призначено захисника ОСОБА_17 з центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

06.09.2023 року судовий розгляд відкладено на 16.10.2023 року, у зв`язку із перебування головуючого судді у нарадчій кімнаті по іншій справі.

16.10.2023 року в судове засідання в суд першої інстанції не з`явився захисник обвинуваченого, у зв`язку з чим було відкладено судовий розгляд на 13.11.2023 року.

13.11.2023 року обвинувачений ОСОБА_6 вже самостійно уклав угоду про надання правничої допомоги із захисником ОСОБА_18 , який у цей же день надав до суду першої інстанції клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та відкладення судового розгляду.

13.11.2023 року судовий розгляд відкладено на 26.12.2023 року з урахуванням наявності клопотання захисника ОСОБА_18 та неявкою учасників процесу.

26.12.2023 року судовий розгляд відкладено на 31.01.2024 року, у зв`язку із перебування головуючого судді у нарадчій кімнаті по іншій справі.

31.01.2024 року судовий розгляд відкладено на 06.03.2024 року, у зв`язку із надходженням відповідного клопотання захисника ОСОБА_18 та неявкою учасників процесу.

06.03.2024 року до суду першої інстанції в черговий раз надійшло клопотання захисника ОСОБА_18 про відкладення судового розгляду.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 06.03.2024 року обвинуваченому ОСОБА_6 призначено захисника з центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, а судовий розгляд відкладено на 20.03.2024 року.

20.03.2024 року в підготовчому судовому засіданні обвинувачений відмовився від захисника ОСОБА_19 , яка була призначена з центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, оскільки ОСОБА_6 уклав угоду із захисником ОСОБА_18 .

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 06.03.2024 року призначено судовий розгляд у цій справі на 26.03.2024 року.

26.03.2024 року судовий розгляд відкладено на 04.04.2024 року, у зв`язку із неявкою сторін кримінального провадження.

В судовому засіданні від 04.04.2024 року розпочато судовий розгляд та визначено порядок дослідження доказів, після чого оголошено перерву до 23.04.2024 року для виклик свідків в судове засідання.

23.04.2024 року судове засідання відкладено на 28.05.2024 року для надання сторонам узгодити процесуальну позицію.

В судове засідання від 28.05.2024 року з`явився свідок ОСОБА_9 , але судовий розгляд було відкладено на 29.05.2024 року через надходження клопотання захисника ОСОБА_18 .

В судове засідання від 29.05.2024 року з`явився новий захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 та було допитано свідка ОСОБА_9 , долучені до матеріалів справи та досліджені письмові докази, що надані стороною обвинувачення. У судовому засіданні оголошено перерву до 06.06.2024 для надання захиснику ОСОБА_7 можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження.

В судове засідання від 06.06.2024 року було допитано свідка ОСОБА_10 та обвинуваченого, завершено з`ясування обставин та перевірки їх доказами, після чого суд перейшов до судових дебатів. Разом з цим, захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про оголошення перерви для надання часу для підготовки до судових дебатів, у звязку з чим судовий розгляд відкладено на 12.06.2024 року.

В судовому засіданні від 12.06.2024 року було проведені судові дебати, надано обвинуваченому звернутися з останнім словом, після чого суд видалися до нарадчої кімнати, після виходу з якої було проголошено оскаржуваний вирок.

Отже, з наявних відомостей в матеріалах цього судового провадження вбачається, що за клопотання захисників ОСОБА_6 суд першої інстанції неодноразово відкладав судовий розгляд та оголошував перерви в судових засіданнях, в тому числі, суд надавав можливість для підготовки до судових дебатів, а тому, на переконання колегії суддів, у сторони захисту було достатньо часу для підготовки від пред`явленого обвинувачення та узгодження процесуальної позиції, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в цій частині є необґрунтованою і безпідставною.

Щодо тверджень захисника ОСОБА_7 про упередженість суду першої інстанції з тієї підстави, що копію оскаржуваного вироку вручено стороні захисту після спливу 30 хвилин після закінчення судового розгляду, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, необхідно врахувати те, що підготовка судді (колегії суддів) до розгляду справ може включати підготовку проектів судових рішень, це не свідчить про упередженість судді (колегії суддів) чи порушення процедури розгляду справи, адже суддя (колегія суддів) за результатами розгляду справи, може як взяти такий проект (чи один із альтернативних проектів) за основу та за необхідності відредагувати його, так і відхилити його, написавши повністю новий текст.

При цьому, згідно вимог ч.15 ст.615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Як вбачається з відомостей цього судового провадження, в судовому засіданні від 12.06.2024 року після звернення обвинуваченого ОСОБА_6 до суду з останнім словом, суд видалився до нарадчої кімнати о 10 год 01 хв., після виходу з якої о 10 год. 26 хв. було проголошено резолютивну частину оскаржуваного вироку.

Крім цього, належить врахувати те, що кримінальним процесуальним законом не регламентовано час перебування суду в нарадчій кімнаті (див. наприклад, постанови від 08.12.2022 року у справі № 459/2489/17, від 17.07.2022 року у справі № 459/1224/20 та інші.). Верховний Суд в своїх рушеннях дійшов висновку, що перебування судді (суддів) у нарадчій кімнаті період часу, якого за міркуванням скаржників, недостатньо для ухвалення рішення, не може свідчити про порушення судом вимог статей 374 та 375 КПК (постанова від 08.12.2022 року у справі № 459/2489/17), а тому, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції повністю дотримані вимоги кримінального процесуального закону стосовно цих доводів захисника в його апеляційній скарзі, що узгоджується з позицією Верховного суду, яка висловлена у постанові від 19.10.2021 року у справі № 347/840/19.

Колегія суддів також не погоджується з твердженнями захисника ОСОБА_7 з приводу тиску з боку суду на прокурора щодо його відмови від виклику в судове засідання свідка ОСОБА_8 , оскільки з відомостей звукозапису судового засідання від 06.06.2024 року вбачається, що прокурор ОСОБА_20 у цьому судовому засіданні самостійно відмовилася від допиту вищезазначеного свідка.

Крім того, згідно з приписами ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Таким чином сторона обвинувачення, відмовившись від допиту свідків, реалізувала свої права у обраний нею спосіб, а тому апеляційні доводи в цій частині також є безпідставними та субєктивними.

Щодо інших доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про незаконність оскарженого вироку колегія суддів враховує практику Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.).

НОМЕР_4 ) ст.6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень («Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції»), (dec.); «Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2») [ВП], § 41).

За таких обставин, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки. Судом першої інстанції повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи скасування оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

Отже, версія та доводи захисника ОСОБА_7 щодо незгоди з оскаржуваним вироком, суперечливість та відсутність достовірних доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 в інкримінованому кримінальному правопорушенні мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги захисника.

Належить також зазначити, що ч.2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена «поза розумним сумнівом». Стандарт доведення винуватості «поза розумним сумнівом» полягає у тому, що за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, які були досліджені в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Кожен доказ має підтверджувати певну обставину, яка має значення для конкретного кримінального провадження, і лише сукупність усіх доказів, оцінених судом відповідно до ст. 94 КПК України, у своєму взаємозв`язку доводять винуватість чи невинуватість особи. Тобто, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Таким чином, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дослідивши докази надані сторонами кримінального провадження, оцінивши кожний доказ за своїм внутрішнім переконанням, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, а саме у непокорі, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненій в умовах воєнного стану.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування чи зміни судового рішення при перевірці цього кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, характер та суспільну небезпеку вчиненого злочину та обставини його вчинення, характер дій обвинуваченого, обстановку та спосіб вчинення кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, ставлення обвинуваченого ОСОБА_6 до скоєного та його поведінку після вчинення злочину, відомості про особу обвинуваченого.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_6 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.

Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжкого злочину, та відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, на обліках лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Згідно відомостей службової характеристики від 21.11.2022 року, МОСОБА_13 за час проходження військової служби характеризується задовільно. За час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 зарекомендував себе посередньо. В основному, рівень мотивації середній. Виконує службовий обов`язок, але іноді допускає випадки посереднього ставлення до свої службових обов`язків. Має достатню професійну підготовку., достатню для виконання обов`язків. Володіє довіреним йому озброєнням та військовою підготовкою технікою, але іноді відчуває труднощі у важких умовах. Виконує вказівки згідно з наказом, іноді може допускати недбайливість. Інколи не може організувати ефективне виконання поставлених завдань. Вміє проявляти ініціативу, коли цього потребує обстановка. Іноді не вистачає наполегливості перед труднощами, потребує підтримки й допомоги. Фізичних вад не має.

Крім того, суд першої інстанції врахував процесуальну поведінку сторони захисту у цьому кримінальному провадженні. Ряд судових засідань не відбулися в зв`язку з неявкою сторони захисту без поважних причин. У такий спосіб сторона захисту намагалася максимально затягнути розгляд вказаного кримінального провадження. Навіть у судовому засіданні, де відбувся допит обвинуваченого, обвинувачений ОСОБА_6 не зміг сформулювати своє ставлення до вказаного кримінального правопорушення та сформував позицію щодо визнання вини частково, лише після того, як про це повідомив захисник. А тому суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 не розкаявся у скоєнні кримінального правопорушення, всіляко уникає відповідальності та намагається ввести суд в оману.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, судом не встановлено.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично врахував усі відомості, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі його стан здоров`я, наявність постійного місця мешкання та реєстрації, відсутність претензій матеріального і морального характеру з боку потерпілих.

При цьому, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 приймав участь в АТО на території Донецької та Луганської області (арк.139), але нових обставин, на які посилається апелянт, в тому числі відомості про особу обвинуваченого, вже були враховані судом при призначенні мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.402 КК України.

Захисником ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_6 фактично не наведено в своїй апеляційній скарзі і під час апеляційного розгляду нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що сторона захисту, хоча і посилається на наявність чисельних нагород за виконання військового обов`язку, але матеріали цього судового провадження цих відомостей не містять, які також не надані і до апеляційного суду.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого та захисника про необхідність застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Апелянтом не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать явну несправедливість призначеного покарання.

За змістом ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З відомостей кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, доводів апеляційної скарги сторони захисту, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знизували ступінь тяжкості вчинених злочину за ч.4 ст.402 КК України і надавали законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що при визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати принцип «пропорційності», коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а також автономну концепцію поняття «покарання» в практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі відомості, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально-побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності.

Крім того, колегія суддів зазначає, що скоєна ОСОБА_6 непокора, навіть за відсутності конкретних тяжких наслідків, про які зазначає захисник, є діянням, яке характеризується всіма ознаками складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та безсумнівно становить притаманну злочину суспільну небезпеку.

При цьому, положення ст. 75 КК України застосовуються з урахуванням мети покарання, а тому звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану не лише не запобігатиме вчиненню нових злочинів іншими особами, а навпаки, створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Це може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Отже, обставини, на які звертала сторона захисту під час апеляційного розгляду, а саме: перебування ОСОБА_6 на військовій службі з 2020 року, його позитивні характеристики, й те, що він є учасником бойових дій і має відповідний досвід, у цьому конкретному випадку, не можуть бути беззаперечною підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, адже він, хоча й не заперечував вчинення злочину, однак не висловив дійсного, відвертого, а не уявного визнання своєї провини, яке б могло свідчити про його щире каяття, та для залагодження своєї вини не вжив жодних активних дієвих заходів, спрямованих на виправлення наслідків скоєного, а тому ці відомості про особу обвинуваченого, на переконання колегії суддів, не є противагою суспільній небезпечності вчиненого ним військового кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив ОСОБА_6 мінімальне покарання, що передбачене санкцією ч.4 ст.402 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 та наданих стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 червня 2024 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: