ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2525/24 Справа № 213/86/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2024 року у кримінальному провадженні №0000304 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Секешфехервар, Угорщина, громадянина України, не працюючого, з професійно-технічною освітою, не одруженого, дітей не маючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.12.2021 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 259, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік;

- 28.02.2023 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185, 71 КК України до 5 років та 1 місяця позбавлення волі;

- 11.07.2023 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185, 71 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.369 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2023 р., призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.02.2023 р., та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 11 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 03.05.2023 року.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» (далі по тексту Закон), Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання (п. 1, 2, 3, 8 ч. 1 ст. 23 Закону).

Згідно п.2 розділу 1 Інструкції з організації діяльності дільничних офіцерів поліції затвердженої наказом МВС України №650 від 28.07.2017 (далі - Інструкція) Дільничні офіцери поліції (ДОП) здійснюють свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про Національну поліцію", "Про запобігання та протидію домашньому насильству", "Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі", "Про соціальну адаптацію осіб, які відбувають чи відбули покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк", "Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону", інших актів законодавства, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України.

Відповідно до пп. 3 п.1 розділу 2 Інструкції завданнями ДОП в тому числі є виконання завдань, спрямованих на дотримання прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави.

Відповідно до пп. 3, 4, 5 п.2 розділу 2 Інструкції обов`язками та основними напрямами діяльності ДОП, зокрема є ужиття заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснення своєчасного реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; у випадках, визначених законодавством, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, прийняття рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечення їх виконання.

Відповідно до пп. 1, 5 п.3 розділу 2 Інструкції ДОП із метою виконання своїх обов`язків мають право вимагати від осіб пред`явлення документів, що посвідчують їх особу, та інших документів у випадках, визначених статтею 32 Закону України «Про Національну поліцію»; у випадках, визначених законодавством, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймати рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечувати їх виконання.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №366 о/с від 10.08.2021 капітан поліції ОСОБА_8 призначений на посаду старшого дільничного офіцера поліції відділення поліції № 7 Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Таким чином, старший дільничний офіцер поліції відділення поліції № 7 Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , виконуючи функції поліції відповідно до Закону є представником влади та службовою особою, згідно п. 1 примітки ст. 364 КК України.

Так, з 09:00 години 27.12.2022 старшим дільничним офіцером поліції відділення поліції № 7 Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_8 , у складі додаткової слідчо оперативної групи, відповідно до графіку чергування поліцейських відділення поліції № 7, на службовому автомобілі «Dacia Logan» з державним номерним знаком НОМЕР_1 , здійснювалось патрулювання території Інгулецького району міста Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Приблизно о 13:00 годині 27.12.2022 у ході патрулювання в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, біля буд. 11 по вул. Будівельників був зупинений транспортний засіб «ВАЗ 2107», з державним номерним знаком НОМЕР_2 , стосовно якого було орієнтування з приводу керування транспортним засобом у нетверезому стані, та проінформовано водія вказаного транспортного засобу ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про причини зупинки поліцейськими транспортного засобу та необхідність надати документи на право володіння та керування вищевказаним транспортним засобом.

У цей час у ОСОБА_7 , який достовірно розумів, що він керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що буде обов`язково помічено та зафіксовано поліцейськими, з метою уникнення адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 130 КУпАП, виник злочинним умисел на надання неправомірної вигоди старшому дільничному офіцеру поліції відділення поліції № 7 Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області капітану поліції ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , у період з 13 години 04 хвилин до 13 години 08 хвилин 27.12.2022, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи протиправність свого діяння, з метою уникнення для себе негативних наслідків у виді накладення штрафу та позбавлення права керування транспортним засобом за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, не звертаючи уваги на попередження про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди службовій особі, висловив намір про надання неправомірної вигоди старшому дільничному офіцеру поліції відділення поліції № 7 Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області капітану поліції ОСОБА_8 у розмірі 6500 гривень.

У свою чергу, поліцейський ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що пропозиція ОСОБА_7 очевидно свідчить про висловлювання наміру та готовність надати неправомірну вигоду, керуючись у своїх діях чинним законодавством України, зокрема, Законом України «Про Національну поліцію» та Законом України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер діяння ОСОБА_7 , викликав слідчо-оперативну групу відділення поліції № 7 Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області для фіксації факту вчиненого останнім кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги:

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.02.2023 року. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиції сторін в суді :

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити з підстав, наведених в ній.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлені про місце, день та час судового розгляду. Від захисника надійшла заява про розгляд провадження за її відсутності. Від обвинуваченого клопотань про особисту участь в судовому засіданні не надходило.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне:

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 369 КК в апеляційні скарзі прокурора не оспорюються, а тому відповідно до ст.ст. 394, 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про необхідність застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання такою, що не ґрунтується на засадах призначення покарання.

Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до полождень Загальної частини цього Кодексу.

За змістом ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК України, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або часткового приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З оскарженого вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні одного епізоду пропозиції надання неправомірної вигоди 27.12.2022 року, тобто до ухвалення вироків Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.02.2023 року та Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2023 року, у зв`язку з чим, суд першої інстанції допустив невірне застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , що також суперечить висновкам, викладених в Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18).

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим така підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.02.2023 року.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2024 року та за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4