Справа № 127/4581/23
Провадження №11-кп/801/920/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 в режимі відеоконференції,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене 24 листопада 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000575,

за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 з поданими до неї змінами, потерпілої ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 червня 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, який перебуває в цивільному шлюбі, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 186 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Згідно з вироком судом першої інстанції установлено, що 23 листопада 2022 року близько 23:00 годин між ОСОБА_9 та його співмешканкою ОСОБА_10 виник словесний конфлікт за місцем їх спільного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . В ході конфлікту ОСОБА_9 почав наносити удари кулаками рук в область голови ОСОБА_10 , яка на той момент перебувала у ванній кімнаті. Після цього ОСОБА_9 , взявши ОСОБА_10 за волосся, витягнув її з ванної кімнати та поволік до спального приміщення, де кинув на ліжко та користуючись тим, що ОСОБА_10 не зможе чинити реального опору дорослому чоловіку, застосовуючи психологічне насильство, розмовляючи на підвищених тонах, використовуючи елементи залякування, продовжив наносити ОСОБА_10 тілесні ушкодження по різних частинах її тіла, як наслідок остання отримала закриту черепно-мозкову травму - струс головного мозку; закриту тупу травму грудної клітини та живота - забій (синці на передніх поверхнях грудної клітини праворуч та ліворуч, на задній поверхні грудної клітини ліворуч, по бічній поверхні тулуба праворуч та ліворуч в ділянках остей клубових кісток) грудної клітини та тулуба; множинні підшкірні гематоми обличчя, верхніх і нижніх кінцівок- синці в правій та лівій навколоорбітальних ділянках, в ділянці спинки носа, в ділянці лівої щоки з переходом на ділянку нижньої щелепи з ліва, на лівому та правому плечах, на лівому та правому передпліччях, на правому стегні, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 991/1049 від 30.12.2022 за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад для здоров`я.

Після чого, ОСОБА_9 , не припиняючи застосування психологічного насильства відносно ОСОБА_10 , взяв останню за волосся та направився з нею до кухонного приміщення. Перебуваючи в кухонному приміщенні, ОСОБА_9 маючи прямий злочинний умисел спрямований на незаконне позбавлення волі людини, протиправно, відкрито, без дозволу ОСОБА_10 , нехтуючи вимогами статей 3, 19, 29, 33 Конституції України, згідно яких людина, її життя і здоров?я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність; кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування та статті 5 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, якою визначено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність, нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, усвідомлюючи та користуючись тим, що ОСОБА_10 фізично не могла чинити рівний опір дорослому чоловіку та перебувала у наляканому стані, застосовуючи до неї фізичну силу та тримаючи силоміць останню на колінах, ОСОБА_9 завів обидві руки ОСОБА_10 за її спину та зв?язав кисті рук кабелем від мережевого фільтра-подовжувача, пальці рук перев?язав ізоляційною стрічкою, а ноги зв?язав мотузкою для сушки білизни, чим остаточно позбавив ОСОБА_10 можливості вільно пересуватися і вибирати місце свого перебування.

Після цього, ОСОБА_9 посадив ОСОБА_10 на диван, що знаходився у кухонному приміщенні, забрав без згоди ОСОБА_10 її мобільний телефон торгової марки «ZTE», моделі «Blade V2020», в корпусі синього кольору, з двома сім-картами операторів мобільного зв?язку «Lifecell» та «Київстар», що знаходився на дивані у спальному приміщенні та продовжив застосовувати до останньої психологічне насильство, яке супроводжувалось обливанням її рідиною, плюванням слиною в обличчя, погрозами застосуванням фізичного насильства.

В подальшому, вже 24.11.2022 року близько 05:00 годин ОСОБА_9 припинивши здійснювати психологічне насильство відносно ОСОБА_10 , взяв її собі на руки та відніс до спального приміщення де поклав на диван, приліг поруч та заснув. Після цього, ОСОБА_10 усвідомивши що ОСОБА_9 спить, прийняла рішення попрямувати до кухонного приміщення з метою звільнити свої руки, однак після неодноразових намагань звільнитись, ОСОБА_10 впала на підлогу та заснула.

Окрім цього, ОСОБА_9 24.11.2022 року в період часу з 03:00 годин до 05:00 годин, точної години не встановлено, в період воєнного стану (введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 та затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022), подолавши опір ОСОБА_10 , а саме зв?язавши її руки кабелем від мережевого фільтра-подовжувача, пальці рук перев?язавши ізоляційною стрічкою, а ноги зв?язавши мотузкою для сушки білизни, помітив на дивані в спальному приміщенні квартири АДРЕСА_2 мобільний телефон торгової марки «ZTE», моделі «Blade V2020», в корпусі синього кольору, з двома сім-картами операторів мобільного зв?язку «Lifecell» та «Київстар», що належить ОСОБА_10 , після чого в нього виник злочинний протиправний умисел, спрямований на відкрите заволодіння вищевказаним мобільним телефоном.

Реалізовуючи свій злочинний протиправний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів та передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і бажаючи завдати таку шкоду, ОСОБА_9 усвідомлюючи, що він остаточно позбавив ОСОБА_10 можливості вільно пересуватися, відкрито заволодів її мобільним телефоном торгової марки «ZTE», моделі «Blade 2020», в корпусі синього кольору, з двома сім-картами операторів мобільного зв?язку «Lifecell» та «Київстар» вартість якого з урахуванням двох сім-карт відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № 8330/22-21 від 27.12.2022 становить 1220 грн., після чого ОСОБА_9 викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.06.2024 визнано винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 186 КК України.

Призначено ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

Призначено ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді семи років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 24.11.2022 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишено без змін - утримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 755,08 гривень.

Арешт, накладений ухвалами слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2022, скасовано.

Речові докази в кримінальному провадженні, а саме: постільну білизну із нашарування речовини бурого кольору, яка поміщена в червоно коробку, постільну білизну із нашаруванням речовини бурого кольору, яку поміщено до паперового конверту білого кольору, клейку стрічку типу «ізоленти», яку поміщено в паперовий конверт білого кольору, вирізка шпалер із нашаруванням речовин бурого кольору, яка поміщена до паперового конверту коричневого кольору, жіночі штани синього кольору із нашаруванням речовини бурого кольору, які поміщено до паперового конверту білого кольору, мотузка біло-синього кольору, яку поміщено до паперового конверту білого кольору, наволочка з подушки із нашаруванням речовини бурого кольору, яка поміщена до паперового конверту білого кольору, вирізка із шпалер з нашаруванням речовини бурого кольору, поміщена до паперового конверту білого кольору, подовжувач білого кольору, який поміщено до паперового конверту коричневого кольору, які зберігаються у камері для зберігання речових доказів відділу поліції № 2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області (квитанція № 1114), - вирішено знищити.

Речовий доказ, а саме: мобільний телефон марки "Samsung" моделі "A 36s", в корпусі чорного кольору, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , тел. НОМЕР_3 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_12 , вирішено залишити ОСОБА_12 .

Речовий доказ, а саме мобільний телефон: марки "Хуавей ю5" в корпусі чорного кольору в непрацюючому стані, який зберігається у камері для зберігання речових доказів відділу поліції № 2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області (квитанція № 1116), вирішено повернути власнику.

Речовий доказ, а саме мобільний телефон: марки "ZTE V2020" в корпусі синього кольору, який зберігається у камері для зберігання речових доказів відділу поліції № 2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області (квитанція №1115), повернуто потерпілій ОСОБА_10 .

Вимоги поданих апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 червня 2024 року скасувати в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання:- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді п`яти років позбавлення волі - за ч. 4 ст. 186 КК України у виді восьми років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді восьми років позбавлення волі.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

У доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 належним чином врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та особу винного, внаслідок чого призначено покарання, яке є явно несправедливим через м`якість. Зокрема, належним чином не враховано характер вчинення ОСОБА_9 зазначених кримінальних правопорушень, а саме: з якою жорстокістю останній наносив тілесні ушкодження своїй цивільній дружині ОСОБА_10 , які тілесні ушкодження вона отримала, та знущання над нею, а також його відношення до скоєного. Вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та його стійку антигромадську позицію.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати повністю вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.06.2024 щодо ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 186 КК України, а за ч. 2 ст. 146 КК України - визнати винуватим та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Питання речових доказів та судових витрат вирішити в порядку, визначеному КПК України.

У доводах апеляційної скарги захисник посилається на те що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину визнає частково, а саме: визнає в частині дій, які кваліфіковані за ч. 2 ст. 146 КК України, проте не визнає в іншій частині, які кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, оскільки грабежу він не вчиняв. Тому він і скористався правом не свідчити проти себе, яке гарантоване ст. 63 Конституції України. Окрім того, призначивши ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 КК України максимальний розмір покарання у виді 5 років позбавлення волі, судом не розглянуто можливість призначення іншого виду покарання. Також зазначає, що версія сторони обвинувачення, яка викладена у обвинувальному акті за ч. 4 ст. 186 КК України, фактично не підтверджена беззаперечними доказами винуватості ОСОБА_9 , адже суд не надав оцінки тому факту, що у даному випадку відсутній корисливий мотив та корислива мета, оскільки потерпіла вказала, що він пішов перевіряти з телефоном, який він сам придбав за власні кошти у м. Запоріжжі, факт вчинення нею подружньої зради, докази якої були в телефоні. Він не мав наміру продати цей телефон, отримавши від реалізації грошові кошти, обміняти чи здати в ломбард, адже повертаючись додому, де він проживав з потерпілою, він був затриманий працівниками поліції з тим самим телефоном.

Окрім того, захисник зазначає, що на даний час потерпіла з обвинуваченим примирились і вона просила суд суворо його не карати, стверджуючи при цьому, що він грабежу не вчиняв.

В апеляційній скарзі з поданими до неї змінами захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.06.2024 щодо ОСОБА_9 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У доводах апеляційної скарги зі змінами захисник посилається на те, що даний вирок ґрунтується на припущеннях, які не підтверджуються належними та допустимими доказами, а призначене покарання за ч. 2 ст. 146 КК України не відповідає характеру скоєного та особі обвинуваченого через надмірну суворість. Зокрема, захисник зазначає, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, оскільки висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, не підтверджуються доказами в справі та спростовуються показами потерпілої та суперечать висновкам суду у вироку в іншій частині. Адже було встановлено, що зазначений мобільний телефон був придбаний та належав ОСОБА_9 , який надав його в тимчасове користування потерпілій ОСОБА_10 , про що вона і сама підтверджувала. Також не було з`ясовано, кому належали сім-карти операторів мобільного зв`язку, які на той час знаходились у цьому телефоні, та за чиї кошти вони були придбані, а потерпіла ні на досудовому слідстві, ні під час судового розгляду не зазначала, що вони належать їй. Окрім того, потерпіла не бачила, коли та як ОСОБА_9 взяв телефон, яким вона користувалась, а виявила зникнення телефону лише на наступний день після сварки, коли її звільнили працівники поліції, що виключає факт відкритого заволодіння. Судом не дано оцінки показам потерпілої про те, що вона під час сварки з ОСОБА_9 заявляла йому, щоб він забирав свій телефон, для того щоб розібратися із подружньою зрадою. Останній мав повний доступ до даного телефону і системи захисту від втручання у ньому були відсутні. Обвинувачений також мав доступ до встановленої на ньому програмі інтернет-банкінгу. Захисник звертає увагу і на те, що заяви про злочини були написані працівниками поліції, а не особисто потерпілою, остання їх підписала в стані сильного хвилювання, для того щоб провчити ОСОБА_9 після спілкування з працівниками поліції.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 червня 2024 року щодо ОСОБА_9 змінити. В частині визнання винним ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 186 КК України вирок скасувати, а кримінальне провадження у цій частині закрити відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України. В частині призначеного ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 146 КК України вирок змінити, призначивши ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробувальним терміном на строк 3 роки.

У доводах апеляційної скарги потерпіла посилається на те що ОСОБА_9 засуджений за злочин за ч. 4 ст. 186 КК України, якого він не скоював, адже висновки суду не відповідають обставинам справи, оскільки факт зникнення належного їй телефону вона помітила лише тоді, коли її звільнили працівники поліції. ОСОБА_9 взяв телефон в спальні, коли вона перебувала в цей час на кухні квартири, яку вони спільно винаймають, та фізично не могла цього бачити і знати про це, а тому таке заволодіння для неї було таємним. Окрім того, вказує на те, що даний телефон належав особисто ОСОБА_9 та придбаний за його кошти задовго до цих подій. Він дав їй цей телефон у тимчасове користування. Заяву про викрадення телефону вона писала, перебуваючи під впливом образи на ОСОБА_9 , хотіла його провчити. Також зазначає, що сім-карти у викраденому телефоні не становлять для неї будь-яку цінність. Судом не перевірялися її покази про те, що 500 грн, які ОСОБА_9 перевів з даного телефону на свій рахунок, були за декілька днів до цього переведені ним на її рахунок для здійснення покупок.

В частині призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 146 КК України потерпіла вважає, що дане покарання є занадто суворим та не відповідає характеру скоєного і особі обвинуваченого, оскільки даний конфлікт виник з ОСОБА_9 з її вини, так як вона його спровокувала та викликала у нього ревнощі, а тому враховуючи його щире каяття, вважає що до нього можливо застосувати більш м`яке покарання без реального позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, з підстав викладених у ній, заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг захисників обвинуваченого та потерпілої.

Захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_8 , частково підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпіла ОСОБА_10 підтримала подану нею апеляційну скаргу та не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги зі змінами захисника ОСОБА_8 .

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників судового провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, учасники судового провадження з таким клопотанням в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України до апеляційного суду не зверталися.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про необґрунтованість доводів апеляційних скарг захисників та потерпілої про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, допущення істотного порушення вимог кримінального та кримінального процесуального законів, тому не знаходить достатніх законних підстав для закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 186 КК України, пом`якшення чи обтяження призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 146 КК України, або ж призначення нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Зокрема, перевіркою доводів апеляційних скарг у даному кримінальному провадженні апеляційним судом встановлено, що як органами досудового слідства, так і судом першої інстанції у даній справі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в кримінальному провадженні об`єктивної істини. Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту щодо доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зокрема, і твердження сторони захисту щодо відсутності доказів відкритого викрадення ОСОБА_9 мобільного телефону потерпілої ОСОБА_10 .

Як убачається із оскаржуваного вироку, у судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повідомив, що вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнає частково, однак надавати показання відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Мотивуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався набезпосередньо досліджені ним під час судового розгляду докази та, на переконання апеляційного суду дійшов, правильного та цілком обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у його вчиненні. Вказані висновки в поданих апеляційних скаргах не оспорюються.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг зі змінами захисників обвинуваченого та потерпілої, щодо відсутності в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, через невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, які не підтверджені доказами в справі та спростовуються показами потерпілої, а також суперечать висновкам суду у вироку в іншій частині, оскільки зазначений мобільний телефон був придбаний та належав ОСОБА_9 , який надав його в тимчасове користування потерпілій ОСОБА_10 , про що вона і сама підтверджувала, судом не було з`ясовано кому належали сім - карти операторів мобільного зв`язку, які знаходились у даному телефоні, то колегія суддів апеляційного суду вважає їх непереконливими, виходячи з наступного.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо критичної оцінки доводів сторони захисту та потерпілої про начебто відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, зважаючи на досліджені судом докази в їх сукупності та встановлені на підставі них обставини злочину.

Зокрема, судом установлено, що потерпіла ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_9 перебувають у шлюбних відносинах.

Обвинувачення за ч. 4 ст. 186 КК України є значно тяжчим, оскільки є обвинуваченням у вчинені тяжкого злочину, а обвинувачення за ч. 2 ст. 146 КК України є нетяжким злочином.

А тому саме з вказаним суд пов`язує факт того, що потерпіла ОСОБА_10 в цій частині повідомляла суперечливі факти протягом всього кримінального провадження.

Як вбачається з детально досліджених судом першої інстанції обставин кримінального правопорушення у хронологічному порядку:

- на відеозаписі з боді камер поліцейських (перша із дій за участю потерпілої) потерпіла стверджувала, що ОСОБА_9 заволодів її мобільним телефоном;

- в заяві про вчинення злочину від 24.11.2022 року потерпіла стверджує, що ОСОБА_9 викрав її мобільний телефон та 2 сім карти;

- в протоколі слідчого експерименту потерпіла також зазначає, що заволодіння телефоном відбулось, проте вже вказує, що цей телефон придбав чоловік;

- в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_13 стверджувала, що повідомила працівникам поліції, що ОСОБА_9 забрав у неї мобільним телефон. Вказала, що цей телефон подарував її ОСОБА_9 , оскільки вона поламала свій. Зазначила, що телефон був в її користуванні. Зазначила, що за допомогою її мобільного телефону, ОСОБА_9 здійснив переказ грошових коштів з картки "Монобанк" на його рахунок. Вказала, що жодної заяви про грабіж мобільного телефону вона не писала, за неї зробили це працівники поліції, а вона підписала її, оскільки була сердита на ОСОБА_9

- потім на адресу суду надійшла заява, де потерпіла зазначила, що її показання не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки 24.11.2022 року вони з ОСОБА_9 посварились, що і призвело до відкриття кримінального провадження з її вини. Знаходячись під впливом своїх власних емоцій і образ, взагалі не усвідомлюючи про те, до яких наслідків це призведе, вона навмисно повідомила поліції факти, які не відповідають дійсності. Телефон марки "ZTE VB2020" синього кольору був придбаний за кошти ОСОБА_9 і належить йому. ОСОБА_9 дав ОСОБА_10 в користування на деякий час вище вказаний мобільний телефон. На даний час вони примирились, стосовно побоїв вона його пробачила та жодних претензій не має. Просила суворо ОСОБА_9 не карати.

Таким чином, проаналізувавши всі вказані докази отримані за участю потерпілої суд першої інстанції встановив, що потерпіла послідовно підтверджує факт того, що 24.11.2022 ОСОБА_9 заволодів мобільним телефоном з двома сім-картами, її позиція змінюється лише щодо того кому належав вказаний телефон, оскільки потерпіла вважає, що у випадку якщо вона повідомить, що телефон належав ОСОБА_9 вказане призведе до поліпшення становища її чоловіка- обвинуваченого у справі.

Аналізуючи докази у справі та приймаючи рішення щодо доведення обвинувачення ОСОБА_9 за вказаним обвинуваченням за ч. 4 ст. 186 КК України, судом установлено, що факт заволодіння ОСОБА_9 телефоном з сім-картами підтверджений показаннями потерпілої у судовому засіданні, оскільки вона, стверджуючи, що це телефон придбаний ОСОБА_9 , чітко вказала, що обвинувачений його забрав у неї, в заяві потерпіла також вказала на факт того, що ОСОБА_9 забрав телефон з сім-картами, працівникам поліції ОСОБА_10 повідомила аналогічне.

Телефон "ZTE V2020" в корпусі синього кольору був вилучений працівниками поліції в обвинуваченого ОСОБА_9 під час його затримання, а трафік використання телефону з прив`язкою до місць свідчить про роботу вказаного телефону поза місцем перебування потерпілої, що беззаперечно вказує на факт того, що ОСОБА_9 заволодів зазначеним телефоном, мав змогу ним розпоряджатись, що утворює закінчений склад корисливого злочину.

При цьому судом також встановлено те, що заволодіння відбулось на очах в потерпілої, ОСОБА_9 розумів, що потерпіла бачить як він заволодіває телефоном, що є ознакою відкритого заволодіння майном - грабежу.

Також судом звернута увага на те, що згідно із обвинуваченням ОСОБА_9 заволодів не лише телефоном, а й двома сім-картами, які згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи мають вартість у 130 грн. та 120 грн. кожна. При цьому телефон вилучений без 2 сім-карт, тобто ОСОБА_9 вже на момент затримання розпорядився як телефоном, обернувши його на власну користь, так і сім-картами, позбавившись їх.

Згідно із Постановою Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Таким чином, зазначені докази, а саме показання потерпілої, дані відеозаписів, протокол заяви, дані протоколу затримання обвинуваченого, вилучений в нього речовий доказ - предмет злочину мобільний телефон, висновки експертизи, якими встановлено вартість мобільного телефону та сім-карт підтверджують наявність всіх ознак грабежу, а саме відкритого заволодіння чужим майном.

Таким чином, як убачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, судом першої інстанції детально перевірялися доводи сторони захисту та потерпілої щодо цих обставин, яким суд дав відповідну правову оцінку. Такі ж доводи, викладені і у поданих апеляційних скаргах захисників та потерпілої.

Окрім того, сторона захисту наполягала на версії подій, з якої суду стала зрозуміла така поведінка потерпілої щодо зміни позиції щодо того хто купляв телефон та кому він належав.

Так, із заяви потерпілої та її показань судом встановлено, що вона пробачила обвинуваченого, бажає продовжити їх спільне проживання, сподівається на одруження, вже винить себе за виклик працівників поліції та вважає, що вся подія (затримання обвинуваченого та кримінальне переслідування) сталась з її вини.

Зазначене переконало як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції у тому, що потерпіла ОСОБА_10 , стверджуючи про те, що ОСОБА_9 був власником телефону, намагається допомоги ОСОБА_9 уникнути відповідальності за вчинене. При цьому захист обвинуваченого, розвиваючи позицію чи було вказане майно чужим для ОСОБА_9 як у місцевому суді, так і у апеляційних скаргах та під час апеляційного розгляду наполягає на тому, що вказаний телефон не лише належав ОСОБА_9 , був куплений за його кошти, а й був спільним майном подружжя, що виключає поняття «чужого» майна для кожного із співвласників (подружжя).

Перевіряючи дані твердження, суд зазначив, що грабіж - це дійсно відкрите викрадення чужого майна. Майно дійсно має бути чужим для особи, яка ним заволодіває.

На переконання апеляційного суду, враховуючи викладені вище встановлені обставини кримінального провадження, судом правильно встановлено, що вказаний телефон був чужим для ОСОБА_9 , оскільки належав не йому, а саме потерпілій ОСОБА_10 та перебував в її власності, володінні та користуванні. Вказане також підтверджують і дві сім-карти, номера яких вказала ОСОБА_10 працівникам поліції, та факт того, що ОСОБА_9 розпорядився вказаними картами шляхом їх викидання, оскільки він в них потреби не вбачав, що свідчить, що зазначеним телефоном він до моменту заволодіння не користувався.

Також заслуговує уваги і те, що в показаннях потерпіла ОСОБА_10 повідомила, що за допомогою її мобільного телефону ОСОБА_9 здійснив переказ на свій рахунок грошових коштів з картки "Монобанк" НОМЕР_4 , яка була відкрита на ім`я ОСОБА_10 . При цьому слід зазначити про те, що на вказаному телефону був встановлений особистий Інтернет-банкінг потерпілої ОСОБА_10 , тобто спеціальна програма прив`язана до рахунку відкритого на ім`я ОСОБА_10 , яка чітко ідентифікує хто є власником вказаного телефону. Зазначені встановлені судом обставини чітко спростовують позицію як сторони захисту, так і потерпілої про те, що зазначений телефон є спільним сумісним майном подружжя та вчинення злочину проти своєї ж власності не може бути.

Частиною 2 ст. 57 СК України визначено, що особистою приватною власністю дружини та чоловіка є речі індивідуального користування, в тому числі коштовності, навіть тоді, коли вони були придбані за рахунок спільних коштів подружжя.

Речі індивідуального користування вважаються роздільним майном подружжя.

Закон не визначає, що це за речі, відокремлюючи лише коштовності, оскільки це предмети розкоші, які найчастіше є предметами спору при розподілі майна з цієї категорії речей.

Разом з тим, закон визначає обов`язкову ознаку вказаних речей індивідуальне користування.

Мобільний телефон на переконання суду може належати саме до таких речей, оскільки ним користується лише один з подружжя. Телефон має всі ознаки індивідуального користування, оскільки має вбудовані системи захисту від втручання будь-якої особи крім власника ( пароль, вхід за антропометричними даними як то обличчя, відбиток пальця). Телефон містить інформацію, яка захищається Конституцією України, Міжнародними договорами, спеціальним Законом «Про захист персональних даних», має особливу процедуру доступу за КПК України тощо. Це персональні дані, особисте листування, особисті зображення, особисті спеціальні програми з верифікованим доступом лише власника телефону (як то програма Інтернетбанкінгу, спеціальна програма «Дія» з повним набором всіх особистих офіційних документів, що мають однаковий статус з їх паперовими аналогами).

Мобільний телефон можливо віднести не просто до речі індивідуального користування, а до сховища персональних даних, особистих документів, особистого листування та всього приватного життя особи, що захищається Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Не зазначення мобільного телефону прямо у нормі ч. 2 ст. 57 Сімейного Кодексу України, не перетворює вказану річ у спільну, оскільки законодавець не визначає у вказаній нормі багато речей індивідуального користування, як то спідня білизна або взуття. Оцінка вказаного має здійснюватися з врахування наявності ознак індивідуального користування, що і відображено у зазначеній нормі. Родовий спільний покажчик (індивідуальне користування) визначає вказані речі, і було б дивним якщо б законодавець перераховував всі можливі речі як такі, що належать до речей індивідуального користування.

Суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції як стороною захисту, так і потерпілою не надано достатніх доказів, які б надали можливість стверджувати про те, що зазначений телефон належав особисто обвинуваченому, а бо ж перебував у спільній власності обвинуваченого та потерпілої. З вказаних підстав суд обґрунтовано не прийняв до уваги версію захисту про те, що мобільний телефон, оскільки він був придбаний в шлюбі, належить подружжю в рівній ступені як спільне сумісне майно і є в тому числі і майном обвинуваченого, а тому не може бути для нього чужим.

При цьому судом у сторони захисту та у потерпілої з`ясовувалося наявність підтверджуючих документи на придбання зазначеного телефону. Однак таких документів суду надано не було.

Окрім цього, суд звертав увагу на те, що предметом грабежу у даному випадку був не лише телефон, а й встановлені у нього дві сім-карти, якими також володіла і користувалась потерпіла, які коштують 250 грн, і про заволодіння якими також вказано в обвинувачені.

Як убачається з показань допитаної судом потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_9 забирав вказаний телефон саме як телефон потерпілої. Дані відеозаписів з боді камер свідчать, що потерпіла зразу повідомила, що не могла нікому подзвонити, оскільки її телефон забрав ОСОБА_9 . Протокол заяви, в якому потерпіла стверджує про заволодіння її телефоном та 2 сім-картами, дані протоколу затримання обвинуваченого, вилучений в нього речовий доказ - предмет злочину мобільний телефон, відсутність 2 сім-карт, висновки експертизи, якими встановлено вартість мобільного телефону та сім-карт, підтверджують наявність всіх ознак грабежу, а саме відкритого заволодіння чужим майном.

Факт того, що вказане відбулось під час дії воєнного стану є доведеним через загальновідомий факт кожному жителю України про введення в дії з 24.02.2022 воєнного стану в Україні.

Таким чином, оцінивши сукупність доказів у справі у їх сукупності та надавши юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_9 , на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов правильного та цілком обґрунтованого висновку про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, тому правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану.

Також судом правильно кваліфіковані дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 КК України, як незаконне позбавлення волі, що супроводжувалося заподіянням потерпілій фізичних страждань. Проте, у цій частині вироку апелянтами доведеність вини та правильність кваліфікації його дій не оспорюється.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги зі змінами захисника ОСОБА_8 , у частині наявності на його думку, підстав для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не знаходить їх обґрунтованими та переконливими, оскільки в апеляційній скарзі взагалі не наведено жодних із перерахованих підстав, передбачених вимогами ст. 415 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг захисників у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 занадто суворого покарання, а також апеляційну скаргу прокурора в частині призначення обвинуваченому знадно м`якого покарання, яке на думку кожного із апелянтів не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з їхніми доводами, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст.ст.65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_9 судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості та характер вчинених ним кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, обвинуваченого ОСОБА_9 , дані, які характеризують його особу.

Зокрема, як вбчається з характеристики, виданої головою ОСББ «Успенського 57», ОСОБА_9 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 . Під час проживання на ОСОБА_9 скарг не надходило.

Згідно з довідкою КНП «ВОКПЛ ім. акад. О.І. Ющенка ВОР» №29/7427 від 30.11.2022, ОСОБА_9 на лікуванні у даному закладі не перебував та за медичною психіатричною, неврологічною та нейрохірургічною допомогою не звертався.

З довідки КНП «ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» №2901 від 25.11.2022 вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 під диспансерним наркологічним спостереженням в даному закладі не перебуває, за медичною допомогою в даний заклад не звертався, на стаціонарному лікуванні не перебуває. Згідно з вимоги про судимість від 25.11.2022 ОСОБА_9 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.

Разом з цим, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 також належним чином враховано те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив сукупність кримінальних правопорушень, а саме: корисливого тяжкого злочину та нетяжкого злочину проти волі, честі та гідності особи, вину у вчинені кримінального правопорушень не визнав, на обліках у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, враховуючи наведене та конкретні обставини кримінального провадження, а саме: вчинення обвинуваченим не одиничного, а сукупності кримінальних правопорушень, які складаються з умисного тяжкого корисливого злочину, вчиненого в умовах воєнного стану, вчинення умисного нетяжкого злочину відносно цивільної дружини із тривалим застосуванням насильства, приниження потерпілої, посягання на волю, честь, гідність особи, істотні права і свободи людини, особи обвинуваченого ОСОБА_9 , який вчинив вказане щодо особи жіночої статі, близької людини, яка йому довіряла, спільно з ним проживала, не могла чинити гідного опору внаслідок значної фізичної переваги чоловіка, суд першої інстанції дійшов правильного, тобто законного та достатньо обґрунтованого висновку, що покаранням необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі, оскільки вказане покарання досягне мети покарання, визначеної ст. 50 КК України, щодо запобігання вчиненню нових злочинів засудженими. Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушення та особі обвинуваченого як внаслідок суворості, так і внаслідок м`якості.

Зрештою, як неодноразово вказував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Ruiz Toriya v. Spaine» від 09.12.94). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001).

Під час перегляду оскаржуваного вироку в межах апеляційних скарг судом апеляційної інстанції не встановлено таких істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни вироку в цьому кримінальному провадженні.

Урахувавши наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурора, захисників та потерпілої не підлягають задоволенню, а вирок стосовно ОСОБА_9 слід залишити без змін, оскільки він є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 з поданими до неї змінами, потерпілої ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 червня 2024 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 186 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4