Провадження №11-кп/824/2289/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Булгино Хабаровського краю Російської Федерації, особи без громадянства, неодруженого, тимчасово не працює, зі слів волонтера, без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 10.05.2021 близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , під час розпивання спиртних напоїв з останньою в ході сварки, яка виникла на ґрунті раптових неприязних відносин, маючи прямий умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , тобто посягаючи на найвищу соціальну цінність - здоров`я людини, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наніс потерпілій ОСОБА_12 не менше 5 (п`яти) ударів кулаками рук в область лівої лобної ділянки голови, після чого, схвативши голову ОСОБА_12 руками та не менше як 10 разів вдарив передньою частиною голови по предметах обстановки в квартирі.

Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 померла за місцем вчинення злочину.

Згідно висновку експерта № 172/Д/602 тр. від 23.07.2021 при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 виявлено наступні тілесні ушкодження: а) множинні синці та садна обличчя і крововиливи в м`які покриви лівої лобно-тім`яно-скроневої ділянки, 90 см. куб. крові під твердою мозковою оболонкою в ділянці опуклої поверхні правої великої півкулі, крововиливи під м`яку мозкову оболонку правої і лівої лобних часток, набряк - набухання головного мозку; б) синець шиї справа, синець на зовнішній поверхні правого плеча, 2 синці на передній поверхні правого передпліччя, 4 синці на передній поверхні колінних суглобів, садно на зовнішній поверхні лівої гомілки в нижній третині, синець в лівій лопатковій ділянці; в) непрямі переломи 3-7 ребер справа та 3,5-7 ребер зліва по середньо-ключичним лініям без крововиливів навколо.

Описані в підпункті а) ушкодження складають єдиний комплекс закритої внутрішньо - черепної травми, яка має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.

Смерть ОСОБА_12 наступила внаслідок закритої внутрішньо - черепної травми у вигляді синців та саден обличчя, крововиливів в м`які покриви голови та під оболонки головного мозку, яка ускладнилась набряком-набуханням головного мозку.

ВирокомКиєво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його прибуття до місця відбування покарання. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 16000 (шістнадцять тисяч) грн. 00 коп. у відшкодування завданої матеріальної шкоди; 100000 (сто тисяч) грн. 00 коп. у відшкодування завданої моральної шкоди. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якійпросить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2023 року скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 .

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованому йому злочину не визнав, як на досудовому слідстві так і під час судового розгляду зазначав про свою непричетність до вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а також вказував на відсутність у справі належних та допустимих доказів, які би доводили його винуватість.

Сторона захисту вказує, що при виявленні трупа слідчим фактично огляд трупа не проводився, судово - медичний експерт чи лікар були відсутні, чим порушено вимоги ст.238 КПК України.

Також апелянт звертаю увагу, що в протоколі огляду вказаний понятий ОСОБА_13 , яка під час судового розгляду справи була допитана як свідок сторони обвинувачення та у своїх показаннях вона зазначила, що була близькою подругою потерпілої ОСОБА_12 .

А понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Як вже зазначалося вище понятий ОСОБА_13 була заінтересованою особою, оскільки була близька з потерпілою, неодноразово звинувачувала ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Тобто, при огляді місця події 13.05.2021 було порушено вимоги ст. 214, ст.223, 238 КПК України, що є підставою для визнання вказаного доказу недопустимим.

Вважає, що Києво - Святошинський районний суд Київської області проігнорував вказані вище порушення та поклав недопустимий доказ та інші докази, які були отримані за його допомогою, в основу обвинувального вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, як зазначає захисник обвинуваченого в основу обвинувального вироку покладено наступні докази, які є недопустимими:

- висновок експерта №602 від 21.07.2021 Засвідчує виявлені тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_12 , визначено тяжкість ушкоджень та період виникнення. Даний доказ не підтверджує вину ОСОБА_7 у завданні потерпілій ОСОБА_12 тілесних ушкоджень зазначених у висновку, тобто не підтверджує вину у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

- лікарське свідоцтво про смерть № 602 від 14.05.2021 встановлена причина смерті. Не є доказом на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

- протокол огляду від 14.05.2021, виявлено та вилучено змиви РБК з поверхонь та висновок експерта № 118 від 01.06.2021 встановлено, що змив з поверхні ванни містить кров людини, походить від потерпілої ОСОБА_12 , висновок експерта № 117 від 01.06.2021 встановлено, що змив з дверного пройому вхідних дверей містить кров людини, походить від потерпілої ОСОБА_12 , висновок експерта №116 від 01.06.2021 встановлено, що змив коридорі біля вхідних дверей з підлоги, стін коридору містить кров людини, походить від потерпілої ОСОБА_12 , висновок експерта № 121 від 01.06.2021 встановлено, що на окулярах виявлена кров людини, групова приналежність крові не встановлена. Тобто вказані докази не містять жодної інформації щодо причетності ОСОБА_7 до скоєного злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Також на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину судом зазначено показання потерпілого та свідків.

Так, потерпілий ОСОБА_10 не повідомив суду обставини які свідчили б про причетність ОСОБА_14 до скоєного злочину передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 очевидцем подій не були, і особисто не бачили хто наносив удари ОСОБА_12 .

Апелянт звертає увагу, що в межах даного кримінального провадження постановою прокурора Києво - Святошинського району Київської області від 14.05.2021 було прийнято рішення про відібрання у ОСОБА_7 зрізів нігтів з правої та лівої руки, необхідних для проведення експертизи.

14.05.2021 отримано зразки, про що складено протокол.

01.06.2021 винесено постанову про призначення судово - цитологічної експертизи.

Відповідно до висновку експерта № 70/ц при судово - цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту рук підозрюваного ОСОБА_7 (об.1,2) кров та епітеліальні клітини, придатні для цитологічного дослідження не знайдені.

01.06.2021 винесено постанову про призначення судово - цитологічної експертизи.

Відповідно до висновку експерта №71/ц при судово - цитологічному дослідженні недопалків сигарет з маркуванням «Davidoff Silver Slims» (об. 1,2) слина не знайдена.

Проте, Києво - Святошинський районний суд Київської області вказані вище докази до уваги не взяв, належної правової оцінки у вироку не надав, хоча вони доводять позицію сторони захисту про непричетність обвинуваченого ОСОБА_7 до злочину передбаченого ч. 1 ст.121 КК України.

В свою чергу не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2023 року в частині призначення покарання скасувати, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України представником потерпілого не оскаржуються.

Однак, призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, не відповідає загальним засадам призначення покарання, є явно несправедливим через незаконну м`якість і не може забезпечити виправлення засудженого, а також запобігти вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Представник потерпілого звертає увагу, що статтею 65 КК України встановлено, що суд призначаючи покарання, зобов`язаний насамперед виходити з санкції норми Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Також апелянт наголошує, що вироком Києво - Святошинського районного суду Київської області покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років призначено не у межах, установлених у санкції ч. 2 ст. 121 КК України, а нижче від нижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.

Звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та відповідно до вироку обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання судом не встановлено.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.03.2022 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд, визнавши ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 121 КК України призначив йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке не передбачено ч. 2 ст. 121 КК України, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та натомість не призначив покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, і таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Тому прокурор вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення покарання, у виді 5 років позбавлення волі, яке не передбачене санкцією ч. 2 cт. 121 КК України, призвело до призначення остаточного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відтак, на думку прокурора, вказані порушення закону України про кримінальну відповідальність тягнуть за собою скасування вироку.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора,

пояснення представника потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого, просив їх задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлені, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до ст. 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Наведені приписи закону при ухваленні вироку місцевим судом не дотримано.

Так, підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.2, п.3 та п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Згідно з ч.1 ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Відповідно до приписів ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Аналіз цієї норми закону у поєднанні із положеннями п.13 ч.1 ст.3 та ст. 91 КПК України дає підстави стверджувати те, що формулюючи обвинувачення у вчиненні певного кримінального правопорушення, яке судом визнається доведеним, суд повинний зазначити як усі ознаки, що характеризують об`єктивну сторону кримінального правопорушення, так і суб`єктивні ознаки кримінального правопорушення.

Так, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції не дотримався наведених вище вимог процесуального закону,оскільки вході судового розгляду не встановив фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення та у мотивувальній частині вироку не виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним,із достатньою конкретизацією місця, часу, способу вчинення злочинів, його наслідки, форму вини і мотиви кримінальних правопорушень, що не знайшло належне відображення у судовому рішенні. А тому вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.03.2023 щодо ОСОБА_7 вище зазначеним вимогам кримінального процесуального Закону не відповідає.

При цьому суд першої інстанції в оскаржуваному вироку щодо ОСОБА_7 обмежився зазначенням лише того, що установлено досудовим розслідуванням.

Також, не зважаючи на наявність численних клопотань сторони захисту про недопустимість доказів, зокрема, висновку експерта № 602 від 21.07.2021, протоколу огляду місця події від 13.05.2021, показання свідків, тощо, - суд першої інстанції лише формально констатував, що усі докази у справі є належними і допустимими,не надавши оцінку цим твердження та не вмотивувавши своє рішення.

Колегія суддів звертає увагу, що апеляційна скарга захисника містить вагомі та належним чином аргументовані доводи щодо неправильної, на його думку, оцінки місцевим судом певних доказів.

Таким чином оскаржуване судове рішення, а саме вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.03.2023 щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. ст. 368, 370, 373, 374 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором є основними засадами судочинства та закріплені в ст. 129 Конституції України.

Також згідно із статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При розгляді апеляційних скарг колегія суддів апеляційного суду враховує також і те, що за вимогами апеляційної скарги захисник обвинуваченого заявив клопотання про потворне дослідження доказів, яке в свою чергу було визнане колегіє суддів передчасним, однак в подальшому, під час апеляційного розгляду, від учасників судового провадження до суду не надходило клопотань про повторне дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, або ж дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. А тому за таких вищевикладених обставин апеляційний суд позбавлений можливості скасувати чи змінити вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок.

За таких обставин,колегія суддів приходить до висновку, що ухвалюючи судове рішення, суд першої інстанції допустив згідно ст. 410 КПК України неповноту судового розгляду, істотних порушень вимог ст. 412 КПК України кримінального процесуального закону, та згідно ст. 411 КПК України невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок суду на підставі ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому з огляду на це в іншій частині доводи апеляційних скарг представника потерпілого, прокурора та захисника обвинуваченого, враховуючи істотні порушення кримінального процесуального закону України, апеляційним судом оцінці не підлягають.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону, перевірити доводи апеляційних скарг представника потерпілого, прокурора та захисника обвинуваченого, надати належну оцінку усім доказам в їх сукупності.

Отже, апеляційні скарги представника потерпілого, прокурора та захисника обвинуваченого необхідно задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 та прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4