ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/1312/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 01 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному 29 березня 2018 року до ЄРДР за №0000736, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Загорська Московської області РФ, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення - старшим оперуповноваженим відділу протидії злочинам у бюджетній сфері управління захисту економіки в Харківській області, одруженого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,-

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

За вироком суду ОСОБА_8 виправдано за наступним обвинуваченням:

ОСОБА_8 працював в органах внутрішніх справ та в подальшому в органах національної поліції з 14.08.1997 по 31.08.2018. Наказом заступника Голови Національної поліції України - начальника Департаменту захисту економіки НП України № 50 о/с від 15.02.2017, ОСОБА_8 призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у бюджетній сфері управління захисту економіки в Харківській області.

28.02.2018 ОСОБА_8 підготував та подав керівництву рапорт щодо переведення його на посаду слідчого до слідчого управління ГУНП в Харківській області.

Наказом заступника Голови Національної поліції України - начальника Департаменту захисту економіки НП України № 78 о/с від 04.04.2018, ОСОБА_8 звільнено з 06.04.2018, з посади старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у бюджетній сфері управління захисту економіки в Харківській області та переведено для подальшого проходження служби до Головного управління Національної поліції в Харківській області.

17.04.2018, наказом начальника ГУНП в Харківській області № 90 о/с, ОСОБА_8 призначено на посаду старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Харківській області.

Таким чином, ОСОБА_8 , фактично займаючи з 17.04.2018 посаду старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Харківській області, набув статус службової особи, яка займає відповідальне становище.

Згідно з положеннями ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції визначає Закон України від 02.07.2015 № 580-VIII «Про Національну поліцію».

Частиною 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

07.11.2015 підполковник поліції ОСОБА_8 склав Присягу на вірність Українському народові та зобов`язався дотримуватися Конституції та законів України, втілювати ї у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки.

Крім того, обов`язки осіб рядового і начальницького складу визначені статтею 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженим Законом України від 22.02.2006 № 3460-IV, відповідно до якої службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб.

Згідно з положеннями Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, поліцейський за будь-яких обставин і відносно будь-якої людини як у робочий, так і в неробочий час зобов`язаний дотримуватися норм етики.

Разом з тим, ОСОБА_8 , як службова особа та працівник правоохоронного органу, обізнаний з обмеженнями, пов`язаними зі службою в Національній поліції України, визначеними Законом України «Про запобігання корупції», а також ознайомлений з неухильним дотриманням антикорупційного законодавства України.

Відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним в підпункті «з» (поліцейські) пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди (грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав) для себе чи інших осіб.

Частиною 3 статті 18 КК України передбачено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Згідно з пунктом 2 примітки до статті 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Функціональними обов`язками старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів (служба детективів) слідчого управління ГУНП в Харківській області підполковника юстиції ОСОБА_8 передбачено, що він у своїй службовій діяльності:

-крім повноважень слідчого, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, користується правами та виконує обов`язки, визначені наказом Національної поліції від 27.11.2015 № 127 та наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.07.2017 № 570 «Про організацію діяльності органів досудового розслідування Національної поліції України», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.07.2017 за № 918/39786;

-за дорученням керівництва відділу СУ, безпосередньо здійснює досудове розслідування кримінальних проваджень про найбільш складні, резонансні, особливо тяжкі кримінальні правопорушення у сфері господарської та службової діяльності;

-дотримується вимог Конституції України, КПК та законів України під час досудового розслідування;

-забезпечує повне, усебічне та неупереджене розслідування кримінальних правопорушень у межах установлених КПК строків;

-відповідно до вимог Кримінально процесуального кодексу України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 06.04.2012 № 139, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 травня 2016 року за № 680/28810 забезпечує своєчасне ( у визначені строки) і повне внесення об`єктивних відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, відповідність внесених даних кодам довідників та класифікаторів для заповнення документів первинного обліку (про кримінальне правопорушення, місце, час його вчинення; правову кваліфікацію правопорушення, у т.ч. додаткові відмітки щодо кваліфікації; ступінь тяжкості; класифікації видів економічної діяльності; дані про особу правопорушника; предмети посягання, відомості про розмір заподіяних та відшкодованих збитків тощо; про рух кримінальних проваджень).

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

Крім того, частиною 1 статті 214 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування визначається керівником органу досудового розслідування.

Так, після призначення ОСОБА_8 17.04.2018 на посаду старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Харківській області, на підставі його звернення до Центру сертифікації ключів Генеральної прокуратури України у прокуратурі Харківської області, ним 19.04.2018 отримано сертифікований ключ доступу до Єдиного реєстру досудових розслідувань - слідчий, що надало йому можливості використовувати свій ключ доступу до ЄРДР в повному обсязі.

Таким чином, реалізуючи злочинний план, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у бюджетній сфері управління захисту економіки в Харківській області, але достовірно знаючи про його переведення та подальше призначення на посаду старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Харківській області, вчинив дії, направлені на вимагання та отримання неправомірної вигоди.

Зокрема, будучи службовою особою - працівником правоохоронного органу, та будучи відповідно до вимог вищезазначеного законодавства та ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язаним діяти лише на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України, всупереч присязі поліцейського, порушуючи обмеження щодо використання службового становища, встановлені ст.. 22 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, діючи умисно, використав надане йому службове становище для вагання та одержання неправомірної вигоди, тобто вчинив корисливий корупційний злочин у сфері службової діяльності, за наступних обставин.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що в березні 2018 року директор ТОВ «Джи Пі Трейдинг» ОСОБА_9 , за посередництвом свого знайомого ОСОБА_10 , звернувся до ОСОБА_8 , який на той час обіймав посаду старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області ДЗЕ НП України, за порадою щодо притягнення до кримінальної відповідальності представника ТОВ «АРТ груп» ОСОБА_11 , який в 2016 році шахрайським шляхом заволодів дизельним паливом, що належить ТОВ «Джи Пі Трейдинг», вартістю більш ніж 670 000 гривень, чим спричинив йому шкоду на вказану суму.

У березні 2018 року, але не пізніше 23.03.2018 у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди в розмірі 5000 доларів США від ОСОБА_9 за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно посадових осіб ТОВ «Арт груп», подальше досудове розслідування, сприяння в поверненні коштів, якими незаконно заволоділи вищевказані особи та притягнення їх до кримінальної відповідальності.

23.03.2018, ОСОБА_8 , діючи умисно, перебуваючи у місті Харкові, під час зустрічі біля будівлі Київського ВП ГУНП України в Харківській області, за адресою: місто Харків, вул. Алчевських, 49, висловив ОСОБА_10 вимогу надати йому неправомірну вигоду в розмірі 5000 доларів США за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно посадових осіб ТОВ «АРТ груп», подальше досудове розслідування, сприяння в поверненні коштів, якими незаконно заволоділи вищевказані особи та притягнення їх до кримінальної відповідальності.

Зміст вказаної зустрічі ОСОБА_10 27.03.2018 передав ОСОБА_9 , який того ж дня звернувся до Служби безпеки України із заявою про те, що службові особи УЗЕ в Харківській області ДЗЕ НП України ОСОБА_8 та інші службові особи вказаного підрозділу, вимагають в нього неправомірну вигоду в розмірі 5000 доларів США за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення злочину посадовими особами ТОВ «АРТ груп».

Вказану заяву із матеріалами передано до Генеральної прокуратури України та 29.03.2018 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом вимагання службовими особами правоохоронного органу неправомірної вигоди, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В подальшому, перебуваючи 13.04.2018 у місті Харкові, по вул. Весніна, в приміщенні кафе-магазину «Дом-кофе», ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та висловив останнім вимогу про необхідність надати йому неправомірну вигоду в розмірі вже 8000 доларів США за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно посадових осіб ТОВ «АРТ груп» та початок досудового розслідування.

Після вказаної розмови, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вийшли з кафе «Дом кофе» по вул. Весніна міста Харкова та сіли у припаркований навпроти автомобіль марки Chevrolet Aveo, червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , у якому ОСОБА_9 , о 16 годині 15 хвилин, передав ОСОБА_8 частину неправомірної вигоди, у сумі 2000 доларів США, що станом на 13.04.2018, згідно курсу Національного банку України, становить 51930 гривень, з 8000 долларів США, які вимагав останній.

На завершенні вказаної зустрічі, ОСОБА_8 розпитав ОСОБА_9 про зв`язки ОСОБА_11 , а також щодо обставин, які підтверджують наявність взаємовідносин між ТОВ «Арт груп» та ТОВ «Джи Пі Трейдинг», нагадав ОСОБА_9 про необхідність подати відповідну заяву про вчинення злочину, проект якої пообіцяв підготувати.

Через декілька днів ОСОБА_8 призначив ОСОБА_10 зустріч , яка відбулася 18.04.2018 по вулиці Полтавський шлях міста Харкова, біля кафе «Шашличний двір». Під час вказаної зустрічі ОСОБА_8 , усвідомлюючи займану ним посаду старшого слідчого, будучи посадовою особою, яка займає відповідальне становище, висловив вимогу щодо передачі йому ОСОБА_9 іншої частини неправомірної вигоди в розмірі 6000 доларів США у найближчий час, та повідомив ОСОБА_10 про те, що лише після надання йому всієї суми неправомірної вигоди, відомості про вчинення кримінального правопорушення посадовими особами ТОВ «Арт груп» будуть внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Вказані вимоги ОСОБА_10 того ж дня передав ОСОБА_9 .

В подальшому, під час телефонних розмов, які відбулися між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 20.04.2018 та 23.04.2018, останній підтвердив, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань будуть внесені, але повідомив, що це можливо тільки після отримання ним другої частини неправомірної вигоди.

25.04.2018, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний план, розуміючи про те, що він є службовою особою, яка займає відповідальне становище, є працівником правоохоронного органу ( з 17.04.2018 призначений на посаду старшого слідчого СУ ГУНП в Харківській області), наділений повноваженнями вносити відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань з 19.04.2018, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе з використанням наданого йому службового становища, знаходячись в автомобілі марки HONDA, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , припаркованому на автостоянці біля кафе-магазину «Дом-кофе», по вул. Весніна міста Харкова, близько 13 години 05 хвилин, отримав від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди, в розмірі 6000 доларів США, що станом на 25.04.2018, згідно курсу Національного банку України, становить 157620 гривень, безпосередньо за вчинення дій, направлених на внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно посадових осіб ТОВ «Арт груп».

Під час отримання грошових коштів, в порядку ст. 208 КПК України, ОСОБА_8 було затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

В результаті вчинення дій, направлених на вимагання та отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду загальною сумою 8000 доларів США, що станом на день отримання кожної з частин, згідно курсу Національного банку України становить 209550 гривень та є великим розміром.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Київського районного суду м. Харкова від 01 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією майна. Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 час перебування під вартою з моменту фактичного затримання 25 квітня 2018 року до 27 квітня 2018 року.

Речові докази у справі, а саме: грошові кошти у сумі 6 000 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна в загальній кількості 60 штук повернути ФЕУ СБУ; аркуш паперу формату А4 у клітинку, в який було загорнуто грошові кошти, вилучені у ОСОБА_8 , заяву директора ТОВ «Джи Пі Трейдинг» ОСОБА_9 в 2-х примірниках, договір поставки нафтопродуктів № 15 від 01 травня 2016 року ТОВ «Джи Пі Трейдинг» в 2-х примірниках, диски з аудіо,- та відео записами - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Арешт, накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_8 (мобільний телефон марки iPhone чорного кольору (із паролем), мобільний телефон марки Nokia чорного кольору з ІМЕІ НОМЕР_3 , мобільний телефон марки Nokia чорного кольору з ІМЕІ НОМЕР_4 ), залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь Державного бюджету України документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертиз у кримінальному провадженні на загальну суму 24 963 грн.

З метою виконання вироку та відбування покарання змінити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді застави на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Під час апеляційного розгляду повторно дослідити:

1.протокол обшуку від 25.04.2018 (т. 2 а.с. 116-120, 143);

2.доручення старшого слідчого в особливо важливих справах 1-го відділу 1-го управління досудового розслідування ГСУ СБУ майора юстиції ОСОБА_12 від 04.04.2018 ГУБКОЗ СБУ на проведення слідчих (розшукових) дій (т. 2 а.с. 146 -151, 153 - 154);

3.заяви ОСОБА_10 від 29.03.2018 на ім`я старшого слідчого в ОВС 1-го відділу 1-го управління досудового розслідування ГСУ СБУ майора юстиції ОСОБА_12 , (т. 2 а.с. 155 - 156);

4.заяви ОСОБА_9 від 30.03.2018 на ім`я старшого слідчого в ОВС 1-го відділу 1-го управління досудового розслідування ГС УСБУ майора юстиції ОСОБА_12 , (т. 2 а.с. 157 - 158);

5.постанову старшого слідчого в ОВС 1-го відділу 1-го управління досудового розслідування ГСУ СБУ майора юстиції ОСОБА_12 від 04.04.2018. про залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва (т. 2 а.с. 159-160);

6.постанову старшого слідчого в ОВС 1-го відділу 1-го управління досудового розслідування ГСУ СБУ майора юстиції ОСОБА_12 від 04.04.2018, про залучення ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва (т. 2 а.с. 161-162);

7.доручення прокурора № 15/2 - 2074т від 05.04.2018 на проведення слідчих (розшукових) дій з постановами № 4834т, 4835т від 05.04.2018 (т. 2 а.с. 164-171);

8.протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 12.04.2018 (т. 2 а.с. 174-180);

9.протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 24.04.2018 (т. 2 а.с. 183-199);

10.протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 26.04.2018, на підставі постанови № 4835т від 05.04.2018 (т. 2 а.с. 204-205);

11.протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 16.04.2018 (т. 2 а.с. 206-207);

12.протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії в кримінальному провадженні №0000736 від 18.05.2018 (т. 2 а.с. 211 -213);

13.протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії в кримінальному провадженні № 0000736 від 20.06.2018 (т. 2 а.с. 215-219);

14.постанову від 03.05.2018 про припинення проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні № 0000736 (т. 2 а.с. 221-222);

15.доручення прокурора № 15/2 - 29370-18 від 07.06.2018 про письмове повідомлення осіб, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваного та його захисника в кримінальному провадженні № 0000736 (т. 2 а.с. 223);

16.повідомлення № 6/8645 від 24.10.2018 підозрюваному ОСОБА_8 та його захисникам ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , про те, що стосовно ОСОБА_8 проводились негласні слідчі (розшукові) дії (т. 2 а.с. 224);

17.протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17.09.2018. з диском DVD-R марки Verbatim з написом 19929вк до нього (т. 2 а.с. 230-232);

18.протокол огляду від 17.09.2018 (т. 2 а.с. 233-234);

19.протокол огляду від 25.04.2018 ( т. 2 а.с. 235-237);

20.протокол огляду від 25.04.2018 (т. 2 а.с. 238-241);

21.протокол огляду речей та документів від 26.04.2018 (т. 2 а.с. 242-244);

22.постанова про визнання речовим доказом від 26.04.2018 (т.2 а.с.246 - т.3 а.с.24);

23.протокол огляду від 04.05.2018 (т. З а.с. 27-28);

24.доручення старшого слідчого в особливо важливих справах 1-го відділу 1-го управління досудового розслідування ГСУ СБУ майора юстиції ОСОБА_12 від 04.05.2018 (т. З а.с. 41-42);

25.доручення старшого слідчого в особливо важливих справах 1-го відділу 1-го управління досудового розслідування ГСУ СБУ майора юстиції ОСОБА_12 від 04.09.2018 ( т. З а.с. 45-46);

26.доручення старшого слідчого в особливо важливих справах 1-го відділу 1-го управління досудового розслідування ГСУ СБУ майора юстиції ОСОБА_12 від 04.09.2018 (т. З а.с. 55-56);

27.витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000736, відповідно до якого 29.03.2018 до ЄРДР внесено відомості за заявою ОСОБА_9 у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України ( т.3 а.с.58-59);

28.заяву ОСОБА_9 на ім`я начальника 2-го Управління ГУБКОЗ СБУ ОСОБА_14 від 27.03.2018 (т. З а.с. 92-93);

29.протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 25.04.2018 (т. З а.с. 94-100);

30.лист ТОВ «Джи Пі Трейдинг» (т. З а.с. 181-200);

31.лист в.о. начальника управління інформаційних технологій ГПУ № 13/3-9Івих. 18 від 25.09.2018, (т. З а.с. 209-228);

32.висновок експерта УНДІСТ та СЕ № 338/1 від 27.07.2019 судової семантико- текстуальної експертизи, з дисками та картами пам`яті до нього (т. 4 а.с. 221,224 - 238);

33.висновок експерта УНДІСТ та СЕ № 337/1 від 13.06.2019 судово-портретної експертизи, з ілюстративним матеріалом до нього (т. 4 а.с. 240 - 244);

34.протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії в кримінальному провадженні № 0000736 від 27.04.2018 аудіо, - відеозапис зустрічей та розмов, які містяться на оптичних дисках DVD-R № 2486/1, № 2486/2, № 2486/ 3, № 2486/4 (т. 5 а.с. 1-19, т. 4 а.с. 221);

35.протоколи допиту свідка ОСОБА_10 від 29.03.2018, 25.04.2018, 10.10.2018. (т. 5 а.с. 125-141);

36.повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 .

Вважає вирок місцевого суду незаконним та необґрунтованим, а викладені в ньому висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання обвинуваченого.

Зазначає, що з боку правоохоронних органів будь-якому підбурюванню або тиску заявник чи інші свідки не піддавалися. Зокрема, 29 березня 2018 року ОСОБА_10 та ОСОБА_9 власноручно підписали заяви про добровільну згоду на залучення останніх до конфіденційного співробітництва, а наступного дня, 30 березня 2018 року - згоди на залучення їх до проведення НСРД. Роль ОСОБА_10 при проведенні вказаних заходів була пасивна, він лише отримав від обвинуваченого вимогу щодо надання відповідного розміру неправомірної вигоди та передавав її ОСОБА_9 .

Також зазначає, що висновки суду про наявність провокації вчинення злочину є хибними і не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки в даному кримінальному провадженні обвинувачений 23 березня 2018 року спершу обумовив ОСОБА_9 розмір неправомірної вигоди у виді 5000 доларів США, потім 13 квітня 2018 року збільшив її розмір до 8000 доларів США та отримав її частину у виді 2000 доларів США, визначив місце й час передачі іншої частини, а потім 25 квітня 2018 року отримав іншу частину в сумі 6000 доларів США.

Окрім цього, зазначає, що до висновку суду про провокацію вчинення щодо обвинуваченого злочину, а саме те, що провівши 13.04.2018 контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо-, відеоконтролю за особою за участю ОСОБА_9 , слідчі не провели заходів на припинення злочинної діяльності ОСОБА_8 , а навпаки продовжили свої провокаційні дії за участю того ж самого ОСОБА_9 , тобто не обмежились пасивним розслідуванням, а продовжили підбурювати обвинуваченого та навмисними діями ОСОБА_9 провокували особу на вчинення більш тяжкого злочину, сторона обвинувачення ставиться критично, оскільки вказаний злочин не було завершено для надання оцінки злочинним діям обвинуваченого та наданням їм у подальшому правильної правової кваліфікації. Констатує, що правоохоронці долучилися до фіксації злочину вже після звернення ОСОБА_9 із заявою про злочин.

Зауважує, що така поведінка правоохоронців повинна бути розцінена не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам. Вважає, що судом було невірно витлумачена практика ЄСПЛ та Верховного Суду, натомість, зазначені судом рішення щодо правової природи провокації злочину, навпаки свідчать про її відсутність та законність дій працівників правоохоронного органу.

Вказує на неповноту судового розгляду, оскільки не допитано всіх свідків обвинувачення.

Також просить звернути увагу, що суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 та оголошених протоколів допиту померлого свідка ОСОБА_10 .

Окрім того, посилається на те, що суд в оскаржуваному вироку допустився суперечливих висновків, зазначивши, що в судовому засіданні не доведено суб`єктивну сторону одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 , поєднану з вимаганням такої, а тому є незрозумілим, з яких саме підстав виправдано останнього, за недоведенням його вини чи за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Захисник ОСОБА_7 надав заперечення на апеляційну скаргу, в яких вважав вирок щодо ОСОБА_8 законним та обґрунтованим, з викладенням відповідної оцінки доказів щодо наявності провокації з боку ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та правоохоронних органів стосовно ОСОБА_8 , звертає увагу суду, що сам ОСОБА_10 є фігурантом низки гучних та резонансних справ, пов`язаних з отриманням неправомірної вигоди, в яких він неодноразово виступав в якості заявника чи посередника, в тому числі й в порядку конфіденційного (оперативного) співробітництва, є сам обвинуваченим у вчиненні шахрайських дій та дій, пов`язаних з наданням неправомірної вигоди, а процесуальне керівництво у цих провадженнях здійснювали ти ж самі прокурори, що й у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 . Зазначені обставини, а також відсутність жодних доказів на порушення прав заявника ОСОБА_9 та наявність взагалі будь-яких бізнес-правовідносин між останнім, ТОВ «Арт груп» з однієї сторони та ОСОБА_11 і ТОВ «Джи Пі Трейдинг» з іншої, свідчать про створення завідомо штучної ситуації для провокування обвинуваченого до вчинення інкримінованих йому дій.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законим та обґрунтованим, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Мотиви суду

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення, а саме матеріалів кримінального провадження, надані стороною обвинувачення та допити свідків на підтвердження вини обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням, задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційній скарзі не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Зазначені докази обвинувачення відповідно до вироку та журналу судового засідання досліджувались судом. Тим більш, прокурором в апеляційній скарзі не наведено мотивів, за якими таке повторне дослідження повинно бути здійснено апеляційним судом, та не надано ним їх і під час апеляційного розгляду, окрім причин незгоди з оцінкою судом цих доказів.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів звертає увагу на положення ст.62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК України, якими передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. А також положення ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, згідно яких кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року.

У справах «Грабчук проти України» від 21 вересня 2005 року, «Шагін проти України» ( 2010 року) Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.

Принцип «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» передбачає, зокрема, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версією захисту.

Відповідно дост.ст.84-86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів . Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як убачається зі змісту положень ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора, та у встановлених КПК випадках на потерпілого.

Згідно ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд засвоїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Положення ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Пунктом 1 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції у повній мірі дотримано наведені вимоги процесуального закону при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 .

При цьому апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів аналіз досліджених доказів і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Своєю чергою ЄСПЛ вказав, що суд за певних обставин може послатися на показання, надані під час досудового розслідування. Якщо підсудному було забезпечено відповідну та належну можливість заперечити показання або під час їхнього надання, або пізніше, їхнє прийняття як доказу само по собі не суперечить п. 1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Проте висновок щодо цього є таким: у разі якщо вирок ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях особи, яку обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати, щоб її допитали під час досудового розслідування, судового розгляду, права сторони захисту обмежуються такою мірою, яка є несумісною з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінувалось органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що за наслідками судового розгляду у даному кримінальному провадженні не було доведено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність достатньої кількості належних та допустимих доказів, якими доводиться вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, надання цим доказам неправильної оцінки судом першої інстанції і, як наслідок, помилковість висновків місцевого суду про недоведеність вчинення злочину не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не відповідають вимогам закону.

Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, а саме - одержання неправомірної вигоди для себе, у великому розмірі, за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він будучи службовою особою - працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, діючи умисно, 23.03.2018, перебуваючи у АДРЕСА_2 , висловив ОСОБА_10 вимогу щодо надання йому ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 5000 доларів США за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно посадових осіб ТОВ «АРТ груп», подальше досудове розслідування та сприяння в поверненні коштів, якими незаконно заволоділи вищевказані особи, та притягнення їх до кримінальної відповідальності; пізніше, перебуваючи 13.04.2018 у місті Харкові, по вул. Весніна, в приміщенні кафе-магазину «Дом Кофе», висловив ОСОБА_10 і ОСОБА_9 вимогу про необхідність надати йому неправомірну вигоду в розмірі вже 8000 доларів США за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно посадових осіб ТОВ «Арт груп» та початку досудового розслідування, після чого, того ж дня, у припаркованому навпроти вказаного кафе автомобілі марки Chevrolet Aveo, червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , о 16 годині 15 хвилин, отримав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди, у сумі 2000 доларів США, що станом на 13.04.2018, згідно курсу Національного банку України, становить 51930 грн. (з 8000 доларів США, які він вимагав), в подальшому, 18.04.2018, по вул. Полтавський шлях міста Харкова, біля кафе «Шашличний двір», усвідомлюючи займану ним посаду старшого слідчого, будучи посадовою особою, яка займає відповідальне становище, висловив ОСОБА_10 вимогу щодо передачі йому ОСОБА_9 іншої частини неправомірної вигоди, в розмірі 6000 доларів США, у найближчий час, за внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення посадовими особами ТОВ «АРТ груп», а також 20.04.2018 та 23.04.2018, під час телефонних розмов, висловив ОСОБА_9 вимогу про надання останнім другої частини неправомірної вигоди за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань; згодом, 25.04.2018, реалізуючи свій злочинний план, розуміючи про те, що він є службовою особою, яка займає відповідальне становище, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, з використанням наданого йому службового становища, знаходячись в автомобілі марки HONDA, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , припар кованому на автостоянці біля кафе-магазину «Дом кофе», по вул. Весніна міста Харкова , близько 13-05 години, отримав від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди, в розмірі 6000 доларів США, що станом на 25.04.2018, згідно курсу Національного банку України становить 157620 гривень, безпосередньо за вчинення дій направлених на внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно посадових осіб ТОВ «АРТ груп», під час чого був затриманий співробітниками СБУ, в порядку ст.. 208 КПК України. В результаті вчинення дій, направлених на вимагання та отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду загальною сумою 8000 доларів США, що станом на день отримання кожної з її частин, згідно курсу Національного банку України, становить 209550 грн. та є великим розміром.

Так, суб`єктом злочину, ознаки якого закріплені в ч.1 ст.368 КК України є службова особа.

Згідно з частиною 3 ст.18 КК України законодавець виділяє окремо як спеціальний суб`єкт злочину - службову особу, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймає в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, наказом заступника Голови Національної поліції України - начальника Департаменту захисту економіки НП України № 50 о/с від 15 лютого 2017 року, ОСОБА_8 призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у бюджетній сфері управління захисту економіки в Харківській області.

28 лютого 2018 року ОСОБА_8 подав керівництву рапорт щодо переведення його на посаду слідчого до слідчого управління ГУНП в Харківській області та наказом заступника Голови Національної поліції України - начальника Департаменту захисту економіки НП України № 78 о/с від 04.04.2018, його було 06 квітня 2018 року звільнено з посади старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у бюджетній сфері управління захисту економіки в Харківській області та переведено для подальшого проходження служби до Головного управління Національної поліції в Харківській області, та лише 17 квітня 2018 року наказом начальника ГУНП в Харківській області № 90 о/с, ОСОБА_8 призначено на посаду старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Харківській області.

Функціональними обов`язками старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів (служба детективів) слідчого управління ГУНП в Харківській області підполковника юстиції ОСОБА_8 передбачено, що він у своїй службовій діяльності: крім повноважень слідчого, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, користується правами та виконує обов`язки, визначені наказом Національної поліції від 27.11.2015 № 127 та наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.07.2017 № 570 «Про організацію діяльності органів досудового розслідування Національної поліції України», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.07.2017 за № 918/39786; за дорученням керівництва відділу СУ, безпосередньо здійснює досудове розслідування кримінальних проваджень про найбільш складні, резонансні, особливо тяжкі кримінальні правопорушення у сфері господарської та службової діяльності; дотримується вимог Конституції України, КПК та законів України під час досудового розслідування; забезпечує повне, усебічне та неупереджене розслідування кримінальних правопорушень у межах установлених КПК строків; відповідно до вимог Кримінально процесуального кодексу України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 06.04.2012 № 139, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 травня 2016 року за № 680/28810 забезпечує своєчасне ( у визначені строки) і повне внесення об`єктивних відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, відповідність внесених даних кодам довідників та класифікаторів для заповнення документів первинного обліку (про кримінальне правопорушення, місце, час його вчинення; правову кваліфікацію правопорушення, у т.ч. додаткові відмітки щодо кваліфікації; ступінь тяжкості; класифікації видів економічної діяльності; дані про особу правопорушника; предмети посягання, відомості про розмір заподіяних та відшкодованих збитків тощо; про рух кримінальних проваджень).

Поряд з цим, згідно обвинувального акту, у березні 2018 року, але не пізніше 23 березня 2018 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди в розмірі 5000 доларів США від ОСОБА_9 за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно посадових осіб ТОВ «Арт груп», подальше досудове розслідування, сприяння в поверненні коштів, якими незаконно заволоділи вищевказані особи та притягнення їх до кримінальної відповідальності. 23 березня 2018 року, ОСОБА_8 , діючи умисно, перебуваючи у місті Харкові, під час зустрічі біля будівлі Київського ВП ГУНП України в Харківській області, за адресою: місто Харків, вул. Алчевських, 49, висловив ОСОБА_10 вимогу надати йому неправомірну вигоду в розмірі 5000 доларів США за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно посадових осіб ТОВ «АРТ груп», подальше досудове розслідування, сприяння в поверненні коштів, якими незаконно заволоділи вищевказані особи та притягнення їх до кримінальної відповідальності. Зміст вказаної зустрічі ОСОБА_10 27.03.2017 передав ОСОБА_9 , який того ж дня звернувся до Служби безпеки України із заявою про те, що службові особи УЗЕ в Харківській області ДЗЕ НП України ОСОБА_8 та інші службові особи вказаного підрозділу, вимагають в нього неправомірну вигоду в розмірі 5000 доларів США за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення злочину посадовими особами ТОВ «АРТ груп». Вказану заяву із матеріалами передано до Генеральної прокуратури України та 29.03.2018 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом вимагання службовими особами правоохоронного органу неправомірної вигоди, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. В подальшому, перебуваючи 13.04.2018 у місті Харкові, по вул. Весніна, в приміщенні кафе-магазину «Дом-кафе», ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та висловив останнім вимогу про необхідність надати йому неправомірну вигоду в розмірі вже 8000 доларів США за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно посадових осіб ТОВ «АРТ груп» та початку досудового розслідування. Після вказаної розмови, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вийшли з кафе «Дом кофе» по вул. Весніна міста Харкова та сіли у припаркований навпроти автомобіль марки Chevrolet Aveo, червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , у якому ОСОБА_9 , о 16 годині 15 хвилин, передав ОСОБА_8 частину неправомірної вигоди, у сумі 2000 доларів США, що станом на 13.04.2018, згідно курсу Національного банку України, становить 51930 гривень, з 8000 доларів США, які вимагав останній.

Таким чином, судом вірно встановлено та зазначено у вироку, що у період подій, зазначених в обвинувальному акті, зокрема з березня 2018 року, але не пізніше 23 березня 2018 року, по 13 квітня 2018 року ОСОБА_8 ще не було призначено на посаду старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Харківській області, та до його функціональних обов`язків не входило, зокрема, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та проведення досудового розслідування.

Натомість, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що у березні 2018 року у нього виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, яку в подальшому, а саме 13 квітня 2018 року, за версією сторони обвинувачення, ним була отримана у розмірі 2000 доларів США, тобто до його призначення на посаду старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Харківській області, коли він не мав жодних процесуальних можливостей щодо виконання прохань ОСОБА_9 .

Отже, судом першої інстанції вірно зазначено, що стороною обвинувачення не встановлено, які саме умови станом на 13 квітня 2018 року створив ОСОБА_8 , за яких ОСОБА_9 змушений був погодитись та надати йому неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та інтересів. Також не встановлено, які заходи мали вживатись ОСОБА_8 до ОСОБА_9 в разі відмови надати неправомірну вигоду. Більш того, судом слушно взято до уваги, що на момент першої їх зустрічі, куди ОСОБА_9 приніс першу частину грошей, яку за версією обвинувачення вимагав у нього обвинувачений ОСОБА_8 , вони взагалі не були знайомі та ніколи не зустрічалися, ОСОБА_9 звернувся із заявою про вчинення злочину щодо нього до правоохоронного органу 27.03.2018 року, а 29.03.2018 року відомості про злочин вже було внесено до ЄРДР, в самій заяві та допиті він зазначив, що йому відомо про те, що в нього вимагають гроші лише зі слів ОСОБА_10 , при цьому погодився відразу на конфіденційне співробітництво. Більш того, сам ОСОБА_9 органом досудового розслідування потерпілим з огляду на зміст обвинувачення - вимагання у нього неправомірної вигоди, не визнавався, перебуваючи у статусі свідка на всіх стадіях кримінального провадження.

Поряд з цим, у обвинувальному акті зазначено, зокрема, що: «в березні 2018 року директор ТОВ «Джи Пі Трейдинг» ОСОБА_9 , за посередництвом свого знайомого ОСОБА_10 , звернувся до ОСОБА_8 , який на той час обіймав посаду старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області ДЗЕ НП України, за порадою щодо притягнення до кримінальної відповідальності представника ТОВ «АРТ груп» ОСОБА_11 , який в 2016 році шахрайським шляхом заволодів дизельним паливом, що належить ТОВ «Джи Пі Трейдинг», вартістю більш ніж 670 000 гривень, чим спричинив йому шкоду на вказану суму». Тобто саме ці обставини обумовили звернення ОСОБА_9 через ОСОБА_10 до раніше не знайомого йому ОСОБА_8 .

При цьому за версією органу досудового розслідування, яка базується фактично лише на свідченнях самого ОСОБА_9 , нібито в квітні 2016 року представник ТОВ «Арт груп», Загоруйко Олександр замовив дизельне пальне у ТОВ «Джи Пі Трейдинг», , яке необхідно було відвантажити до одного із сільськогосподарських підприємств в Сумській області. На прикінці квітня 2016 року ТОВ «Джи Пі Трейдинг», нібито здійснило поставку дизельного палива, об`ємом приблизно 35 тисяч літрів, вартістю 670 000 гривень на адресу ТОВ «Арт груп», , яке по теперішній час не розрахувалось за поставку. Вантажоперевізником ТОВ «Джи Пі Трейдинг», виступив нібито ТОВ «ВАНТАЖ БІ.ЕМ. ДЖІ», , в особі водія автоцистерни ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Поряд з цим, як убачається з письмових доказів, наданих суду першої інстанції стороною захисту, які були досліджені в судовому засіданні, з 07 липня 2014 року до квітня 2016 ТОВ «Джи Пі Трейдинг», перебував на обліку, як платник податків, у тому числі з ПДВ в ДПІ у Соломянському районі ГУ ДФС міста Києва. Юридична та фактична адреса ТОВ «Джи Пі Трейдинг»: місто Київ, вулиця Смілянська,6. Директором та бухгалтером ТОВ «Джи Пі Трейдинг», в 2016 році значився ОСОБА_9 .

Основним видом діяльності ТОВ «Джи Пі Трейдинг», є надання в оренду інших машин, устаткування, товарів, а також оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами.

При цьому, за результатами проведеного аналізу електронної податкової звітності, в розрізі ланцюга придбання-постачання, згідно зареєстрованих податкових накладних, які міститься в інформаційних системах АІС «Податковий блок» та АІС «Архів електронної звітності» встановлено, що будь-яких фінансово-господарських операцій між ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ» та ТОВ «АРТ ГРУП» в період з 01.01.2016 року і по 17.09.2019 рік взагалі не було.

Відповідно до отриманої поданої податкової звітності ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ», а саме в деклараціях з ПДВ в розрізі контрагентів взагалі відсутній факт придбання та реалізації будь-якого пального в період з 01 січня 2016 року і по 17 вересня 2019 року.

Поряд з цим, з податкових матеріалів, встановлено, що 31.03.2017 комісією ГУ ДПС у м. Києві прийнято рішення №313/26-15-12-01-21 про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ», , оскільки зазначений платник не подає податкові декларації з ПДВ та не звітує в період з 01.03.2016 року і по 28.02.2017 року.

Як убачається з відповіді, наданої на запит сторони захисту від 12.09.2018 з ГУ ДФС у м. Києві, за результатом виїзду працівників фіскальної служби за місцем реєстрації ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ» за адресою: м. Київ, проспект Повітрофлотський, 66, жодних ознак здійснення будь-якої господарської діяльності взагалі не виявлено, зазначеного підприємства за місцем не встановлено, факт реалізації ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ» дизельного пального на адресу ТОВ «АРТ ГРУПП», , відсутній.

Згідно відповіді на запит сторони захисту від 24.07.2018 з ГУ статистики у м. Києві, що ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ» за період з 2015 року і по 24.07.2018 рік не звітувало.

Більш того, у матеріалах кримінального провадження значиться, що ОСОБА_11 з 2016 року директор ТОВ «АРТ-ГРУПП», але директором зазначеного підприємства з 01.06.2013 і по теперішній час є ОСОБА_17 , а засновником товариства ОСОБА_18 . Основним видом діяльності ТОВ «АРТ-ГРУП» є торгівля будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами.

Відповідно до даних реєстру платників акцизного податку з реалізації та зберігання пального ДПС України ТОВ «АРТ-ГРУП» не є платником акцизу.

За результатами проведеного аналізу електронної податкової звітності, в розрізі ланцюга придбання-постачання, згідно зареєстрованих податкових накладних, які міститься в інформаційних системах АІС «Податковий блок» та АІС «Архів електронної звітності» встановлено, що будь-яких фінансово-господарських операцій ТОВ «АРТ ГРУП», пов`язаних з купівлею-продажем палива в період з 01.01.2016 року і по 17.09.2019 рік взагалі не було.

Поряд з цим, за свідченнями ОСОБА_9 , в матеріалах кримінального провадження, йде мова про вантажоперевізника дизельного пального ТОВ «ВАНТАЖ БІ.ЕМ. ДЖІ», , юридична адреса: Вінницька область, м. Жмеринка. Вул. Соборна,1., прим.3.

Однак, як слушно зазначив суд, сторона обвинувачення не надала відповідну правову оцінку тому факту чи дійсно у 2016 році ТОВ «ВАНТАЖ БІ.ЕМ. ДЖІ», , в особі водія ОСОБА_16 , здійснював перевезення дизельного палива ТОВ «Джи Пі Трейдинг» на адресу ТОВ «Арт Групп» та не надала документи, що підтверджує факт реальності події по фінансово-господарським операціям між ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ» та ТОВ «АРТ Груп», між ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ та ТОВ «ВАНТАЖ БІ.ЕМ. ДЖІ», або між ТОВ «АРТ Груп» та ТОВ «ВАНТАЖ БІ.ЕМ. ДЖІ».

Натомість, під час судового розгляду встановлено, що ТОВ «ВАНТАЖ БІ.ЕМ. ДЖІ», перебуває на обліку як платник податків в Жмеринській об`єднаній державній податковій інспекції ГУ ДПС у Вінницькій області.

За результатами проведеного аналізу електронної податкової звітності, в розрізі ланцюга придбання-постачання, згідно зареєстрованих податкових накладних, які міститься в інформаційних системах АІС «Податковий блок» та АІС «Архів електронної звітності» встановлено, що будь-яких фінансово-господарських операцій між ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ» та ТОВ «ВАНТАЖ БІ.ЕМ. ДЖІ», в період з 01.01.2016 року і по 17.09.2019 рік не було.

Як убачається з відповіді від Жмеринської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДПС у Вінницькій області, в деклараціях з ПДВ в розрізі контрагентів ТОВ «ВАНТАЖ БІ.ЕМ. ДЖІ», взагалі відсутній факт надання послуг для ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ» або для ТОВ «АРТ ГРУП» за період з 01.01.2016 року і по 17.09.2019 рік.

Згідно відповіді з ГУНП, громадянин ОСОБА_10 , або ОСОБА_9 , чи інші представники ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ» із заявою про протиправні дії громадянина ОСОБА_11 та службових осіб ТОВ "АРТ ГРУПП.", код 38635161 ніколи не зверталися.

Отже, посилання ОСОБА_9 про шахрайство, вчинене під час поставки дизельного пального наприкінці квітня 2016 року від ТОВ «Джи Пі Трейдинг» на адресу ТОВ «Арт груп», жодним чином не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, що має дуже велике значення для правильної оцінки наявності порушеного права останнього та законних підстав для його захисту чи відновлення.

Таким чином, як правильно встановив суд, стороною обвинувачення не надано жодних доказів, що підтверджують факт реальності події по фінансово-господарським операціям між ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ» та ТОВ «АРТ Груп», що передувало зверненню ОСОБА_9 до ОСОБА_8 , як й взагалі будь-яких відносин між зазначеними суб`єктами підприємницької діяльності та їх посадовими особами.

В матеріалах кримінального провадження містяться лише заява ОСОБА_9 без дати, договір поставки нафтопродуктів № 5, від 01.05.2016, без підписів, на якому стоїть тільки печатка ТОВ «Джи Пі Трейдинг», чистий бланк Форми Заявки на постачання товару, видаткові накладні без підписів, на яких стоїть тільки печатка ТОВ «Джи Пі Трейдинг» (т.3 а.с.1-15), що прямо свідчить про правову нікчемність цих документів, та як наслідок неналежність та недопустимість в якості доказів існування зазначених юридичних фактів .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , хоча й не заперечував щодо реальності такої угоди між ним та ОСОБА_9 , але зазначив, що така угода була фактично «тіньовою», без юридичного та правового супроводу та оформлення задля ухилення від оподаткування, що унеможливлює встановлення такого факту в будь-якому правовому сенсі, окрім того, спростовував доводи ОСОБА_9 про несплату та наявність якихось фінансових заборгованостей між ними, що також спростовує наявність порушеного права останнього та взагалі законність його вимог та підстав для звернення до обвинуваченого.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що органом обвинувачення взагалі не доведено, які саме права ОСОБА_9 були порушені та чи дійсно існував факт реальності події по фінансово-господарським операціям між ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ» та ТОВ «АРТ Груп», у зв`язку з чим він звернувся за допомогою до ОСОБА_8 .

При цьому належить врахувати, що події, про які зазначає ОСОБА_9 , сталися ще у кінці квітня 2016 року та матеріали цього кримінального провадження не містять відомостей про те, що з цього часу представники ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ» або сам ОСОБА_9 зверталися до правоохоронних органів з приводу шахрайських дій з боку посадових осіб ТОВ «АРТ Груп» з метою внесення відповідних відомостей до ЄРДР або за вирішенням недотримання таких угод в порядку позовного провадження. При цьому в судовому засіданні сам ОСОБА_9 не зміг надати хоча б якихось логічних пояснень, що йому заважало це зробити раніше або потім у 2018 році, та чим обумовлена необхідність такого звернення саме до ОСОБА_8 , а не до будь-якого правоохоронного органу, або його посадових осіб, та як можна поновити його порушене право без жодних підтверджень про взагалі його існування, як такого, що також свідчить про відсутність існування реальних підстав для звернення до правоохоронних органів.

Щодо доводу прокурора про те, що суд дійшов помилкового висновку про відсутність факту вимагання коштів, та наявність в діях правоохоронних органів підбурювання до вчинення злочину та провокаційних дій, то вони не є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У правових висновках, викладених у постанові від 08 квітня 2020 року (справа №164/104/18, провадження № 51-10414км18), Верховний Суд зазначив, що згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Указане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2018 року.

Сторона обвинувачення кваліфікувала дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, а саме: одержання неправомірної вигоди для себе, у великому розмірі, за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, дій в інтересах такою службовою особою, яка займає відповідальне становище, дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

Сторона захисту послідовно заперечувала вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, вказуючи на провокацію з боку оперативних працівників, які діяли через ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , надававши їм доручення, щодо надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції дійшов слушного висновку, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, що саме від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшла пропозиція надання неправомірної вигоди.

При цьому, судом першої інстанції вірно встановлено, що досліджені ним докази, на підтвердження того, що ОСОБА_8 вимагав неправомірну вигоду у ОСОБА_9 відсутні, та навпаки встановлено, що саме ОСОБА_9 , або сам, або через ОСОБА_10 ініціював зустрічі, натякував на певну зацікавленість вирішення його питання та зі свого боку бажання віддячити у грошовій формі, а ОСОБА_8 в свою чергу зазначав, що вони ні про що не домовлялись.

Зазначені обставини знайшли своє підтвердження у досліджених судом доказах (протоколах НСРД, аудіо носіїв розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з обвинуваченим, висновках судових експертиз)

Так, згідно висновку експерта УНДІСТ та СЕ № 338/1 від 27.07.2019 судової семантико-текстуальної експертизи, проведеної за результатами НСРД, відповідно до протоколу від 27.04.2018, зазначено, зокрема, що « ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_9 , що все його керівництво до 25 числа перебуває у відпустці, а тому до 25 числа вони повинні підготувати пакет документів, які необхідні (за контекстом) для внесення відомостей в ЄРДР, пояснює ОСОБА_9 , які ще документи, що стосуються діяльності між ТОВ «Арт Груп» та компанією ОСОБА_9 , він повинен підготувати. ОСОБА_9 (на прохання ОСОБА_8 ) дає йому контактні телефони (за контекстом) ОСОБА_11 , обіцяє з`ясувати хто у них бухгалтер (за контекстом - в ТОВ «АРТ Груп») і його контактний телефон та хто з його співробітників з ним спілкувався, неодноразово запитує, як бути «с благодарностью», тобто підбурює ОСОБА_8 на визначення її розміру та отримання ним (за вирішення питання про внесення відомостей до ЄРДР) «благодарности» (яка, ймовірно, може бути і грошовою сумою)». (т. 4 а.с. 236, абз. 3).

Враховуючи вищезазначені висновки експерта УНДІСТ та СЕ № 338/1 від 27.07.2019 судової семантико-текстуальної експертизи, проведеної за результатами НСРД, записи розмов ОСОБА_8 з ОСОБА_9 , який діяв вже під контролем правоохоронців в якості конфідента, та дії за вказівками правоохоронних органів, то вони не підтверджують версію сторони обвинувачення про пропонування надання (вже не кажучи про вимагання) неправомірної вигоди саме обвинуваченим.

Аналізуючи відомості аудіо-, відео записів та протоколів, складених за результатами проведення НСРД, на переконання колегії суддів, вони свідчить про те, що саме ОСОБА_9 та ОСОБА_19 були не тільки ініціаторами зустрічі з ОСОБА_8 , а й були доволі «активними» ініціаторами в спілкуванні з ним та здійснювали провокування обвинуваченого ОСОБА_8 на вчинення протиправних дій. При цьому, дії агентів були наполегливими і тривалими, а саме з березня 2018 року, але не пізніше 23 березня 2018 року, по 25 квітня 2018 року.

Суд першої інстанції дав розгорнутий аналіз розмовам, зафіксованим на відповідних носіях в якості доказів, між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вироку.

На підставі цього аналізу, суд першої інстанції, встановив факт дійсної провокації злочину працівниками правоохоронного органу шляхом маніпулятивного психологічного впливу через агентів на ОСОБА_8 , що має наслідком відсутність обов`язкової ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, - наявність завідомо прямого умислу, використання ситуації, в якій опинилася особа, на свою користь для вимагання хабаря. Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які дають підстави колегії суддів ставити під сумнів цей висновок суду першої інстанції.

Разом з цим, висновок суду про наявність провокації в діях агентів, які діяли за дорученням правоохоронних органів, задіяних в НСРД, є достатньою підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок таких дій за доктриною «плодів отруйного дерева», оскільки використання доказів, отриманих внаслідок підбурювання з боку правоохоронних органів від самого початку недвозначно може позбавити особу права на справедливий суд (справа «Раманаускас проти Литви» (Велика Палата), § 54).

Аналізуючи питання наявності або відсутності провокації з боку працівників поліції або осіб, що діють за їх дорученням, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом статей 246, 271 КПК України, НСРД можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, зокрема, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення» (п. 1).

Враховуючи специфіку слідчих заходів, пов`язаних з метою боротьби з корупцією та неправомірним збагаченням, та визначаючи, чи було порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з провокацією злочину, позиція ЄСПЛ викладена у багатьох рішеннях Суду. Основними та фундаментальними з цього приводу є рішення ЄСПЛ у справах «Раманаускас проти Литви», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Баннікова проти Російської Федерації, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року».

Зокрема, в справі «Раманаускас проти Литви» (рішення від 5 лютого 2008 року) ЄСПЛ в п.49 зауважив, що він (ЄСПЛ) усвідомлює, які труднощі виникають у поліції при пошуку та збиранні доказів під час виявлення та розслідування злочинів. Правоохоронні органи при виконанні своїх завдань все частіше змушені використовувати негласних агентів та інформаторів, вдаватися до негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема для боротьби з організованою злочинністю й корупцією.

При цьому, корупція стала основною проблемою у багатьох країнах, що засвідчує Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією. За змістом положень цього документа можна використовувати такі спеціальні слідчі методи, як діяльність негласних агентів, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови непорушення прав і зобов`язань, які випливають із міжнародних багатосторонніх спеціальних конвенцій, наприклад стосовно прав людини (п. 50). З огляду на це використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені (п. 51).

Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

За визначенням ЄСПЛ, підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Під час визначення того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два чинники, такі як наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину.

Належними підставами здійснення зазначених вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину.

Щодо ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, чи своїми навмисними діями спровокували особу на вчинення такого злочину.

Застосовуючи практику ЄСПЛ до даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається з матеріалів досудового розслідування, 27 березня 2018 року ОСОБА_9 звернувся із заявою до начальника 2 Управління ГУБКОЗ СБУ ОСОБА_14 від 27 березня 2018 року, в якій повідомляє, що він є директором ТОВ «Джи Пі Трейдинг». У 2016 році його компанія поставила ТОВ «Арт групп» дизельне паливо на загальну суму 670 000 грн. Зобов`язання по розрахунку взяв на себе ОСОБА_20 , однак як йому стало пізніше відомо, підприємство на яке він відвіз паливні матеріали було ліквідовано, а гроші вивезено. У зв`язку з наведеним він вирішив звернутись до органів НПУ в Харківській області. Він звернувся до знайомого ОСОБА_10 , колишнього міліціонера, щоб той попередньо порадився до кого звертатися для досягнення результату. Він йому розповів, що мав розмову зі старшим оперуповноваженим УЗЕ в Харківській області ДЗЕ НП України ОСОБА_8 , який сказав, що питання можна вирішити шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР, вчинення відносно шахрая окремих процесуальних дій, внаслідок яких ОСОБА_17 буде змушений повернути грошові кошти. При цьому для початку роботи ОСОБА_8 вимагав 5000 доларів США. У зв`язку з викладеним, просив притягнути посадовців до відповідальності.

Відповідно до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 12 квітня 2018 року, старшим оперуповноваженим на ОВО 1 сектору 1 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України старшим лейтенантом ОСОБА_21 , на виконання постанови № 4835т від 05.04.2018 на проведення негласної слідчої (розшукової) дій, а саме проведення контролю за вчинення злочину у формі імітування його обстановки, із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, в рамках кримінального провадження №0000736 від 29.03.2018 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за участю заявника ОСОБА_9 , понятих - ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , проведено огляд та ідентифікацію грошових коштів у сумі 2000 (дві тисячі) доларів США, 20 (купюр) номіналом 100 (сто) доларів США із наступними серійними номерами: НА 02157054, НА 02157053, СВ 56490242В, АВ 66391702J, FF68889894A, DB 93925195B, FL 22295594B, HA 02157052, KJ13355888A, DE 04683180A, HB 12313267E, HJ 11558568A, KB 07493785C, FJ 26657195A, HI 48997290A, FL 26371842B, FH 13189019A, HG 27877843A, HF 21768677B, HB 04482453L. Вказані грошові кошти передано ОСОБА_9 та в подальшому ним поміщено в сумку синього кольору для передачі вказаних коштів співробітнику НП України ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди за внесення відомостей до ЄРДР, а також за здійснення необхідних процесуальних та слідчих дій по кримінальному провадженню.

В подальшому, згідно обвинувального акту, перебуваючи 13 квітня 2018 року у місті Харкові, по вул. Весніна, в приміщенні кафе-магазину «Дом-кофе», ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та висловив останнім вимогу про необхідність надати йому неправомірну вигоду в розмірі вже 8000 доларів США за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно посадових осіб ТОВ «АРТ груп» та початку досудового розслідування. Після вказаної розмови, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вийшли з кафе «Дом кофе» по вул. Весніна міста Харкова та сіли у припаркований навпроти автомобіль марки Chevrolet Aveo, червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , у якому ОСОБА_9 , о 16 годині 15 хвилин, передав ОСОБА_8 частину неправомірної вигоди, у сумі 2000 доларів США, що станом на 13.04.2018, згідно курсу Національного банку України, становить 51930 гривень, з 8000 доларів США, які вимагав останній.

Таким чином, аналізуючи дані обставини встановлено, що єдиним джерелом інформації щодо нібито корупційної діяльності ОСОБА_8 була лише заява ОСОБА_9 , який починаючи з 2016 року не звертався до правоохоронних органів з метою внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо вчинення посадовими особами ТОВ «АРТ Груп» шахрайських дій.

При цьому, у справі відсутні докази, які б підтверджували, що обвинувачений раніше вчиняв злочини, зокрема пов`язані з корупцією. Також наявні у справі відомості та аудіо записи засвідчують, що ініціатором зустрічей та розмов з обвинуваченим був саме ОСОБА_9 або ОСОБА_10 , який діяв від нього, що свідчить про те, що саме правоохоронні органи через ОСОБА_9 та ОСОБА_10 явно схиляли обвинуваченого до протиправних дій, хоча, не було об`єктивних доказів для припущення, що ОСОБА_8 займається незаконною діяльністю. Про вказане свідчить і те, що заява ОСОБА_9 не перевірялася, а відразу після початку досудового розслідування було прийнято рішення про контроль за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки, із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів.

Поряд з цим, згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням № 0000736 від 27.04.2018, негласна слідча дія - візуальне спостереження та відео контроль за особами: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , проводилась - 13.04.2018, 18.04.2018, 20.04.2018, 23.04.2018, 25.04.2018.

Згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням № 0000736 від 20.06.2018, негласна слідча дія -зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: ОСОБА_8 , який використовує номери мобільних телефонів НОМЕР_5 , НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який використовує номер мобільного телефону НОМЕР_8 , ОСОБА_10 , проводилась - 19.04.2018.

Згідно протоколу від 18.05.2018 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням № 0000736, негласна слідча дія - візуальне спостереження та відео контроль за особами: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , проводилась - 25.04.2018.

З наведеного вбачається, що негласні слідчі (розшукової) дії проводились лише у період з 13.04.2018 по 25.04.2018, а не з моменту звернення ОСОБА_9 із заявою - 27 березня 2018 року, хоча дозвіл на проведення негласної слідчої дії надано ще 04.04.2018 на підставі ухвал № 01-7073т/НСД від 04.04.2018, № 01-7074т/НСД від 04.04.2018, № 01-7075т/НСД від 04.04.2018 слідчого судді Апеляційного суду м. Києва , тобто до моменту подій 13.04.2018.

В подальшому, відповідно до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 24.04.2018, старшим оперуповноваженим на ОВО 1 сектору 1 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України старшим лейтенантом ОСОБА_21 , на виконання постанови № 4835т від 05.04.2018 на проведення негласної слідчої (розшукової) дій, а саме проведення контролю за вчинення злочину у формі імітування його обстановки, із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, в рамках кримінального провадження №0000736 від 29.03.2018 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за участю заявника ОСОБА_9 , понятих - ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , проведено огляд та ідентифікацію грошових коштів у сумі 6000 (шість тисяч) доларів США, 60 (купюр) номіналом 100 (сто) доларів США із наступними серійними номерами: HD12500221B, KB03711635H, HA47856729A, KI28588042A, HB46054544F, KB40292160E, KB47474104C, FB31983185C, HK47588869D, HB15876243D, KH56762422A, HK19954935D, FB70882977C, HB 03601388G, FB66845354A, KK44742287C, KB48693581H, AE89565796A, HK08160785C, HK08160784C, KC54676716A, HB72320586I, HL42815591D, HB34792311K, HB34792310K, HB34792312K, KB65158131E, HB50996197L, KB38468220E, KK74828375A, HL76318233F, AF72043245B, FL84907582A, FF70930510A, AB 33638162M, HC51890745B, HB45026132R, AB64567199U, HL04147798E, HB34792309K, HE39773645B, AB67563541J, KB84002184F, HB97067669N, FG92073352A, HB56127157I, AB74880300X, KB10301490R, FF97998998A, FL33131035C, DF12778240A, KB62888108H, KB20076445C, KL63852910B, BB72481294A, FC19027159A, KL40211522A, KK50734997C, HE44930287B, HE04140999B. Вказані грошові кошти передано ОСОБА_9 та в подальшому ним поміщено у барсетку синього кольору для передачі вказаних коштів співробітнику НП України ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди за внесення відомостей до ЄРДР, а також за здійснення необхідних процесуальних та слідчих дій по кримінальному провадженню.

Тобто, виходячи з наведеного та з матеріалів кримінального провадження, судом встановлено, що про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_8 свідчить, зокрема, той факт, що провівши 13.04.2018 контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо- відео- контролю за особою за участю ОСОБА_9 , слідчі не провели заходів на припинення злочинної діяльності ОСОБА_8 , а навпаки, продовжили свої провокаційні дії за участі того ж самого ОСОБА_9 , тобто не обмежились пасивним розслідуванням, а продовжили підбурювати ОСОБА_8 та навмисними діями ОСОБА_9 провокували особу на вчинення більш тяжкого злочину, про що також слушно зазначив суд.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_9 , знаходячись під контролем правоохоронних органів, діяв за їхніми вказівками, що з боку правоохоронних органів мало місце підбурювання, тобто вони діяли активно з метою отримання доказів і порушення кримінального провадження, впливаючи на ОСОБА_8 та схиляючи його до вчинення злочину.

При цьому, прокурором не надано обґрунтованих доводів щодо відсутності підбурювання ОСОБА_8 і не надано суду доказів, що останній вчинив би злочин у будь-якому випадку. Окрім того, під час зустрічей останній неодноразово орієнтував ОСОБА_9 про надання відповідних доказів порушеного його права, конкретизуючи навіть про які документи йде мова, даючи чітко зрозуміти, що в іншому випадку підстав для початку досудового розслідування не буде, що чітко свідчить про надання можливості ОСОБА_9 самостійно діяти з цього приводу, а не намагання поставити його в якісь виключні обставини та використати цю ситуація на свою користь, коли останній буде змушений надати неправомірну вигоду задля її вирішення.

Натомість, з наданих стороною захисту відомостей слідує, що ОСОБА_8 успішно працював, характеризується виключно позитивно, до кримінальної відповідальності не притягувався.

Тягар доведення відсутності підбурювання покладається на сторону обвинувачення, однак в судовому засіданні прокурор не навів жодних переконливих фактичних даних на спростування таких висновків. Не надані такі дані й суду апеляційної інстанції. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих за допомогою провокації.

Такі висновки суду ґрунтуються на тому, що ініціатива в контактах з ОСОБА_8 йшла саме від ОСОБА_9 , який наполегливо шукав зустрічі з останнім, а також наполегливо спонукав до фінансової вигоди, даючи зрозуміти, що він сам готовий до відповідного грошового мотивування обвинуваченого.

Також висновок суду про провокаційний характер кримінального провадження, отримання фактичних даних стороною обвинувачення внаслідок провокації додатково узгоджується з наведеними стороною захисту даними про поспішні публічні заяви, які були висвітлені в мережі Інтернет з оцінкою подій, які ще на час їх висвітлення ще тільки почали проводитись правоохоронними органами.

Судом першої інстанції, в судовому засіданні відтворені файли: які містяться на диску - додаток до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 18.05.2018 (т.2 а.с.213); які містяться на дисках - додаток до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.06.2018 (т.2 а.с. 219); Аудіо, - відеозапис зустрічей та розмов, які містяться на оптичних дисках DVD-R № 2486/1, № 2486/2, № 2486/ 3, № 2486/4 ( т. 5 а.с. 1-19, т. 4 а.с. 221).

Дослідивши дані файли, судом встановлено, що вони не містять жодного доказу, що ОСОБА_8 вимагав у ОСОБА_9 неправомірну вигоду та не містять доказу про передачу грошових коштів, яку чітко б було видно на відеозапису.

При цьому, свідок ОСОБА_15 , в суді першої інстанції повідомив суду, що був свідком затримання ОСОБА_8 25.04.2018 року. 25.04.2018 він в денний час проходив у напрямку від вул. Весніна до вул ОСОБА_26 . Неподалік від кафе, точної назви якого не пам`ятає, він побачив декілька осіб кріпкої статури у куртках та балаклавах, які бігли до чоловіка, котрий вийшов з машини. Вони повалили його на асфальт, скрутили йому руки за спину, а потім один із чоловіків достав з під своєї куртки якийсь файл та засунув його під руку чоловіку, який лежав на асфальті. В цей час підбігли ще кілька осіб з відеокамерою і почали знімати. Чоловіка підняли на ноги і в цей час у нього з-під руки випав файл, який йому раніше засунув чоловік у балакливі. Він все бачив на відстані 30 метрів. Усе це було в продовж 15-20 хвилин. Раніше він не придавав цьому значення, але у додатку «Фейсбук» прочитав про цю подію і дізнався, що затриманий був ОСОБА_8 .

Такі свідчення свідка ОСОБА_15 стороною обвинувачення належним чином спростовані не були з огляду на відсутність самого цього факту на відеозапису.

Колегія суддів також звертає увагу, що з відомостей відеозапису, який міститься на диску - додаток до протоколу огляду від 04.05.2018 (т. 3 а.с. 28); флеш-карти 1668 - додаток до протоколу обшуку та протоколу затримання, та був досліджений під час судового розгляду в суді першої інстанції, не вбачається самого моменту виявлення у ОСОБА_8 конверта з грошовими коштами, які, за версією сторони обвинувачення, передав останньому свідок ОСОБА_9 , як й не видно й самої передачі грошових коштів в автомобілі останнього обвинуваченому.

При цьому, з висновку експерта УНДІСТ та СЕ № 338/1 від 27.07.2019 судової семантико-текстуальної експертизи, з дисками та картами пам`яті до нього, вбачається, що на відтворених розмовах між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 25.04.2018 зафіксовано, що останній повідомляє ОСОБА_8 про те, що він приніс йому не всю суму, що обговорювалася раніше. Натомість, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 25.04.2018, під час проведення цієї процесуальної дії у руках підозрюваного ОСОБА_8 виявлено згорток, а саме 60 купюр номіналом по 100 доларів США (загальною сумою шість тисяч доларів США), які були перев`язані гумовою стрічкою та загорнуті в аркуш паперу. Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, додатково свідчать про неповноту досудового розслідування та недоведеності вини ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням, що додатково свідчить на користь доводів сторони захисту про штучне створення зі сторони органу досудового розслідування доказів у цьому кримінальному провадженні.

Крім того, згідно зазначеного висновку експерта вбачається, що з наданих на експертне дослідження текстових відтворень розмов між ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 також вбачається, що саме ОСОБА_9 неодноразово та систематично дякує ОСОБА_8 за виконану роботу, постійно його переконує про необхідність вирішення його справи і з його ініціативи пропонує наступні зустрічі.

Належить також взяти до уваги, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідно до ч.1 ст.214 КПК України, слідчий, дізнавач або прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви. Разом з цим, як вже зазначено вище, матеріали цього кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_9 чи інші посадові особи ТОВ «ДЖИ ПІ ТРЕЙДИНГ» зверталися до правоохоронних органів з приводу шахрайських дій з боку посадових осіб ТОВ «АРТ Груп» з метою внесення відповідних відомостей до ЄРДР, починаючи з кінця квітня 2016 року та дня вчинення злочину, що інкримінується ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні. Натомість, 23.03.2018 ОСОБА_10 , будучи колишнім працівником правоохоронних органів та якому добре відомо про порядок внесення відомостей до ЄРДР, зустрівся з ОСОБА_8 та запропонував останньому внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно посадових осіб ТОВ «АРТ Груп». Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, додатково свідчать про те, що саме правоохоронні органи через ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з самого початку подій у цій справі явно схиляли обвинуваченого ОСОБА_8 до протиправних дій, тобто підбурювали ОСОБА_8 та навмисними діями ОСОБА_10 і ОСОБА_9 провокували особу на вчинення злочину.

За наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів констатує, що сам хід подій у цьому кримінальному провадженні, характер оперативних процесуальних та слідчих дій, а саме: звернення ОСОБА_9 до правоохоронного органу та подальше внесення відомостей до ЄРДР про вчинення вимагання хабаря з боку обвинуваченого ОСОБА_8 , із яким він на той момент навіть не спілкувався та не був ніколи знайомий, надання згоди на конфіденційне співробітництво, отримання грошей та апаратури від правоохоронців ще задовго до першої зустрічі з обвинуваченим, яку він ініціював лише через посередника; відсутність підтвердженого порушеного права для ініціювання зустрічі з обвинуваченим та необхідності для цього проводити досудове розслідування (тобто створення штучної ситуації); наполеглива поведінка з боку заявника та посередника щодо зустрічей з обвинуваченим, демонстрація готовності віддячити за надані послуги та провокування розмов про це та розмір такої винагороди; постійне ігнорування вимог обвинуваченого щодо надання доказів на існування порушеного права, що унеможливлювало початок досудового розслідування; неузгодженість дій заявника та правоохоронців щодо наданих та вилучених грошових коштів та їх непрозорість з огляду свідків затримання обвинуваченого; позитивні дані про особу обвинуваченого, як посадову особу, та, навпаки, особу посередника ОСОБА_10 , який є фігурантом низки гучних та резонансних справ, пов`язаних з отриманням неправомірної вигоди, в яких він неодноразово виступав в якості заявника чи посередника, в тому числі й в порядку конфіденційного (оперативного) співробітництва, є сам обвинуваченим у вчиненні шахрайських дій та дій, пов`язаних з наданням неправомірної вигоди, що підтверджується відповідними кримінальними провадженнями та свідчить з достатньою долею вірогідності про певну упередженість дій останнього на користь правоохоронців, не доводять за принципом поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обвинуваченням, навпаки, створюють дуже серйозні сумніви, в тому числі й для стороннього спостерігача про належність та легітимність доказів, які повинні бути розцінені та розтлумачені на користь останнього про наявність саме провокації злочину.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що докази, надані прокурором, зокрема протоколи та диски за результатами проведення НСРД, протоколи огляду від 12.04.2018 та 24.04.2018 помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів, тощо отримані при активній позиції органу досудового розслідування, тобто коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. А інші, надані стороною обвинувачення докази, самі по собі, за відсутності інших належних доказів не є достатніми доказами для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

Відповідно до рішення Конституційного суду України №12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими й використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав й свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Таким чином, належних та допустимих доказів причетності обвинуваченого до злочину, з огляду на його правову специфіку, в ході досудового розслідування не здобуто. Стороною обвинувачення жодним доказом не спростовано висновку суду про провокацію вчинення злочину.

Щодо доводів прокурора про наявність неповноти судового розгляду з тієї підстави, що в суді першої інстанції не було допитано усіх свідків сторони обвинувачення, слід зазначити наступне.

Як убачається з матеріалів цього провадження, судом першої інстанції, з урахуванням учасників кримінального провадження, було визначено порядок дослідження доказів у цій справі, в тому числі, допит свідків сторони обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу, що під час судового розгляду в суді першої інстанції було допитано свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , а також було оголошено показання свідка ОСОБА_10 , який помер.

Судом з урахуванням специфіки злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , цілком правильно не було взято до уваги показання померлого ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні в умовах, коли обвинувачений та сторона захисту позбавлені можливості спростовувати свідчення останнього та допитати його в умовах змагальності та відкритості, що порушило би його конвенційні права .

При цьому належить врахувати, що відповідно до ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Натомість, за весь час судового розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції встановити місцезнаходження свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 не вдалося, у зв`язку з чим сам прокурор відмовився від допиту цих свідків обвинувачення, що він підтвердив у суді апеляційної інстанції. Крім того, судом першої інстанції вживалися усі можливі процесуальні заходи щодо виклику цих осіб в судове засідання для їх допиту, в тому числі, судом були постановлені ухвали про привід цих свідків, контроль за виконанням таких ухвал було покладено на прокурора, у зв`язку з чим судовий розгляд неодноразово відкладався.

Більш того, прокурор не вжив жодних процесуальних заходів для явки вказаних свідків та їх допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції і в подальшому не наполягав на їх допиті, тим більш, що свідчення зазначених свідків мали дуже віддалене значення для вирішення кримінального провадження.

Належить взяти до уваги, що в своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурор також не навів обставин, які могли підтвердити, що показання вищезазначених свідків могли істотно вплинути на правильність висновків суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням.

Окрім цього, прокурор не заявляв й будь-яких клопотань про виклик та допит в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 для підтвердження версії сторони обвинувачення про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Крім того, згідно з приписами ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

З огляду на викладене, суд першої інстанції виконав усі можливі процесуальні заходи для встановлення місцезнаходження свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , та сторона обвинувачення не заперечувала щодо завершення судового розгляду без допиту цих свідків, чим реалізувала своє право у обраний нею спосіб, а тому апеляційні доводи в цій частині також є цілком безпідставними.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про порушення судом закону України про кримінальну відповідальність взагалі є нелогічними з огляду на характер та суть прийнятого рішення.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що вирок не може вважатись законним, обґрунтованим та мотивованим, оскільки містить істотні суперечності між резолютивною та мотивувальною частинами, тобто не є зрозумілим, з яких саме підстав суд виправдав ОСОБА_8 , то вони є безпідставними з огляду на те, що в мотивувальній та резолютивній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції зазначив, що обвинуваченого ОСОБА_8 виправдано саме у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, що повністю узгоджується з правовими висновками, що містяться в постановах Верховного Суду від 25 липня 2024 року у справі № 754/14378/19 та від 04 липня 2024 року 711/4490/20. Констатування судом про відсутність ще й прямого умислу у діях обвинуваченого не спростовує висновків суду про підстави виправдання останнього, які є правильними та пріоритетними при наявності провокації злочину у правовій державі.

З урахуванням наведеного, колегія суддів визнає апеляційні доводи прокурора необґрунтованими.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у ч.4 ст.17 КПК України.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпції щодо фактів.

Таким чином, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ч.6 ст.22, ч.3 ст.26, ч.1 ст.337 КПК України, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції прийшов до цілком обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому правильно виправдав останнього на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Також, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції надано належної правової оцінки й іншим доказам, які не є прямими та вирішальними доказами, доказове значення яких фактично знецінено з огляду на вищезазначене, разом з тим вони всебічно, повно і безпосередньо досліджені та правильно оцінені, надано правильної оцінки й самим обставинам кримінального правопорушення та іншим доказам, які відповідно ст.ст.84-92 КПК України, також підтверджують недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 .

Цей висновок цілком відповідає зазначеним вище критеріям оцінки доказів, практиці Європейського суду з прав людини, правовим висновкам, викладеним в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 02 квітня 2024 року (справа №450/374/18, провадження №51-3279км22).

За встановленими судом фактичними обставинами справи, виходячи із сукупності зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано і правильно, відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдав ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про доведеність обвинувачення та невірну оцінку доказів з боку суду є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Оцінка доказів, на яких побудовані висновки суду про недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, не містить протиріч та сумнівів (на відміну від доказів обвинувачення), судом були досліджені усі докази, надані сторонами, що підтверджується протоколом та журналом судового засідання, та усім їм була надана оцінки у вироку відповідно до вимог ст.ст.89, 94 КПК України, а тому доводи в апеляції про це не є слушними.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону та підстав для скасування або зміни вироку, передбачених ст.409 КПК України, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 01 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4