КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №362/4824/21Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3933/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000410по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області засуджено від 25 серпня 2021 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23.12.2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України у строк покарання, призначеного за цим вироком, зараховано повністю відбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_8 11 липня 2021 року близько 02 год. 30 хв. знаходився поруч з земельною ділянкою АДРЕСА_3 , де помітив бежевого кольору автомобіль марки ВАЗ моделі 2107, д.н.з. НОМЕР_1 (далі - автомобіль). Тоді у нього виник прямий умисел на заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи цей умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи прямий умисел та мету заволодіти транспортним засобом, діючи повторно, підійшов до автомобіля, відчинив водійські дверцята та сів до салону транспортного засобу. За допомогою виявленого ключа запалення ОСОБА_8 завів автомобіль та розпочав рух, чим незаконно ним заволодів, спричинивши ОСОБА_11 , у користуванні якого був цей автомобіль, майнової шкоди. Надалі ОСОБА_8 з місця злочину зник, викраденим транспортним засобом розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди.

Крім того, 11 липня 2021 року о 02 год. 30 хв. ОСОБА_8 знаходячись поруч з земельною ділянкою АДРЕСА_3 , діючи повторно, незаконно проникдо господарського приміщення, розташованого на неогородженій території домоволодіння, звідки таємно викрав електроінструменти, а саме: акустичну колонку T&G TG 125, електролобзик 750 WT ДНІПРО-М JS-110S, серійний номер НОМЕР_2 сірого кольору, електро рубанок 710WTEXPERT MIB-YH8-82x2,серійний номер 00369, шліфувальну машинку кутова 1400 WT FORTE EG 14-125 L, компресор EXPERT BFL-24L, велосипед COMANCHE PONY 24 V-BRACE, тример GT 35180P, які належать потерпілому ОСОБА_11 . Заволодівши викраденим майном, розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 8743, 10 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 16 липня 2022 року (більш точного часу не встановлено) знаходячись поруч з земельною ділянкою АДРЕСА_4 , діючи повторно, незаконно проник до господарського приміщення, що розташоване на неогородженій території домоволодіння, звідки таємно викрав: ноутбук марки НР модель 15-ra023ur (3FY99EA) Black чорного кольору, дві акустичні колонки марки «EMIX» сірого кольору «Gemix mini», які належать ОСОБА_12 . Заволодівши викраденим майном, розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 5513, 34 грн.

Також 16 липня 2021 року о 18 год. ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, відкрито заволодів належним ОСОБА_8 мобільним телефоном марки «Samsung» GT-E 1200I, IMEI1 НОМЕР_3 та розпорядився викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 290 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, визнані судом доведеними, та правильність кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, оскільки суд неправильно призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч.4 ст.70 КК України та безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, внаслідок чого призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

Посилаючись на приписи ч.4 ст.70 КК України та висновок про застосування норми права у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, зазначає, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.ч.1-3 цієї статті, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначено за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Як зазначає прокурор, ОСОБА_8 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року був засуджений за ч.1 ст.309 КК України на 3 місяці арешту, тобто до покарання, яке належить відбувати реально. Оскільки кримінальні правопорушення у цьому кримінальному провадженні вчинені ОСОБА_8 до постановлення вказаного раніше вироку, то суд повинен був призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, яке належить відбувати реально.

Крім того, як зазначає прокурор, обираючи принцип призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд в резолютивній частині вироку суд не вказав, який принцип застосовує при призначенні покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України і не зарахував у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання у виді арешту на строк 3 місяці за правилами ст.72 КК України, яке ОСОБА_8 відбув за попереднім вироком.

Також, як стверджує прокурор, суд за відсутності передбачених законом підстав застосував положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі винного.

За наслідками апеляційного розгляду просить оскаржуваний вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень призначити, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року, за правилами ст.72 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання по ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на 5 років без конфіскації майна, по ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки, по ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки, суд остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначив за правилами ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має на утриманні малолітню дитину, перебуває у цивільному шлюбі, що вказує на його тісні соціальні зв`язки, має місце роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, добровільно відшкодував завдану злочинами шкоду.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд обґрунтовано визнав його щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом не встановлено.

На підставі ч.4 ст.70 КК України у строк покарання, призначеного за цим вироком, судом зараховано відбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Призначене ОСОБА_8 покарання, як за кожен злочин, так і за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч.1 ст.70 КК України, учасниками провадження не оскаржується та не оспорюється.

В той же час колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене судом ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень не відповідає положенням ч.4 ст.70 КК України.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, та 07 березня 2022 року звільнений по відбутті покарання.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 листопада 2022 року (справа № 234/17282/17) погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України не звільняє суд від обов`язку застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України цього Кодексу та зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних проступків, покарання, відбуте повністю за попереднім вироком.

Як обґрунтовано зазначає прокурор, обираючи принцип призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд в резолютивній частині вироку суд не вказав, який принцип застосовує при призначенні покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України і не зарахував у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання у виді арешту на строк 3 місяці за правилами ст.72 КК України, яке ОСОБА_8 відбув за попереднім вироком.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого та його відношення до вчиненого, позицію потерпілих щодо призначення покарання ОСОБА_8 та відсутність у них претензій до нього.

Відповідно до висновку Верховного Суду в даному кримінальному провадженні, викладеного в постанові від 30.04.2024 року, під час нового апеляційного розгляду, у разі встановлення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень з урахуванням їх тяжкості та даних про особу засудженого, призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України слід вважати м`яким.

Під час нового апеляційного розгляду нових даних на підтвердження можливості виправлення засудженого без відбування покарання стороною захисту не надано та судом апеляційної інстанції не встановлено.

При цьому, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, судом першої інстанції не надав належної оцінки тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії тяжких злочинів, даним про особу винного, який раніше вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі, за вчинення корисливого злочину, що свідчить про сталість злочинної поведінки й небажання ОСОБА_8 дотримуватися правил поведінки у суспільстві.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням ухвалене за відсутності передбачених для цього підстав, чим суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.75, ч.4 ст. 70, ст.72 КПК України) є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 травня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, у виді позбавлення волі на строк 5 років. Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю відбуте ним покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року, за правилами ст.72 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня його фактичного затримання в зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4