Справа № 729/259/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/697/24
Категорія - ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000001 від 20.11.2023 за апеляційною скаргою заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 03 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 ,

У С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Бобровиця Чернігівської області, з середньою освітою, тимчасово не працюючий, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимий, востаннє Бобровицьким районним судом Чернігівської області 17.04.2024 за ч. 2 ст. 309, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, -

визнаний винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Остаточне покарання ОСОБА_8 визначено відповідно до ч. 1, 4 ст. 70КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 17.04.2024 більш суворим покаранням за даним вироком та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання весь час перебування під вартою з 07.02.2024.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3346 грн. 00 коп. витрат на проведення експертиз.

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, з особистого мотиву, для власних потреб 20.11.2023 в ранковий час прийшов до залізничної станції "Бобровиця", що за адресою АДРЕСА_1 , де під платформою зупинки потягів знайшов зіп-пакет з вмістом у ньому подрібненої речовини рослинного походження, яка схожа на речовину рослин коноплі та зіп-пакет з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту .

В подальшому ОСОБА_8 забрані ним зіп-пакети з вмістом порошкоподібної речовини , яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон) та подрібненої речовини рослинного походження, яка є особливо - небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, переніс до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , де частину порошкоподібної речовини помістив до полімерного шприца наповненого водою, тим самим привів її в готовність до вживання шляхом ін`єкції.

Згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин , їх аналогів та прекурсорів " затверджених постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року з наступними змінами та доповненнями, метадон та канабіс віднесено до небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено ( таблиця 1, список 1).

20.11.2023 ОСОБА_8 переносив полімерний шприц та два зіп-пакети з вмістом у них наркотичного засобу, зберігаючи його при собі, однак близько 12 години 49 хвилини був зупинений біля приміщення КНП "Бобровицька опорна лікарня" Бобровицької міської ради Чернігівської області, що за адресою м. Бобровиця Ніжинського району Чернігівської області, вул. Олега Бичка, 1 співробітниками поліції № 2 (Бобровиця) Ніжинського РУП ГУНП в Чернігівській області з метою перевірки причетності до незаконного зберігання наркотичних засобів, за результатами чого ОСОБА_8 був затриманий в порядку ст. 298-2 КПК України та в ході особистого обшуку затриманого, у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено зіп-пакет з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, ватних тампонів з нашаруванням порошкоподібної речовини, полімерний шприц з вмістом рідини, що є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) загальною масою 0,0284 г та зіп-пакет з вмістом подрібненої речовин рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 6,643 г, що у відповідності до таблиці 1 " Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу", затверджених наказом МОЗ № 188 від 01.08.2000 року за № 512/4733 перевищує невеликий розмір.

Таким чином ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби метадон ( фенадон) та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, для власних потреб, без мети збуту.

Не погодившись із рішенням суду, заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, просив скасувати вирок місцевого суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що місцевий суд не дотримався вимог ст.ст. 337, 374 КПК України та ст. 129-1 Конституції України, та розглянувши кримінальне провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, змінив виклад фактичних обставин, які прокурор вважав доведеними, та формулу обвинувачення шляхом виключення кваліфікуючої ознаки. Зазначає, що обвинувальний акт містив посилання на те, що « ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи засудженим Бобровицьким районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 309 КК України, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.» Дії ОСОБА_8 з огляду на вчинення нового умисного кримінального правопорушення протягом року після засудження за аналогічний проступок, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 309 КК України, стороною обвинувачення були кваліфіковані як «незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за ст. 309 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України». У свою чергу, судом хоча ОСОБА_8 і визнано винним за ч. 2 ст. 309 КК України, але не наведено жодної кваліфікуючої ознаки, передбаченої вказаною частиною статті. Дії ОСОБА_8 кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, що відповідає диспозиції ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, вказує, що виклад обвинувачення також не містить жодного посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину протягом року після засудження за ст. 309 КК України. Таким чином, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та містять істотні суперечності.

Також, зазначає, що розгляд провадження відбувався за правилами, передбаченими ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення. Процедура розгляду провадження за ч. 3 ст. 349 КПК України не передбачає можливості суду на власний розсуд змінювати виклад фактичних обставин, оскільки вони та докази на їх підтвердження сторонами не оспорюються. Вказане свідчить про істотні порушення вимог КПК України, що були допущені місцевим судом під час ухвалення оскаржуваного рішення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яий просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У випадку не доведення частини обвинувачення, суд має навести підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Частина 2 статті 309 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб, протягом року після засудження за цією статтею, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Кожна кваліфікуюча ознака має бути доведена належними та допустимими доказами, а також знайти своє відображення в повідомленні про підозру, обвинувальному акті та вироку суду.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно обвинувального акту дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як

Як слідує з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції вказані вимоги не виконані, а саме: змінено виклад фактичних обставин та формулу обвинувачення шляхом виключення кваліфікуючої ознаки вчинення нового умисного кримінального правопорушення протягом року після засудження за аналогічний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України. Однак дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України.

Зазначені обставини колегія суддів, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, вважає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не здійснює оцінки доводів апеляційних скарг, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового розгляду, повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідити всі зібрані докази у справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином апеляційна скарга заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає до задоволення частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст., ст. 376, 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити, вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 03 червня 2024 щодо ОСОБА_8 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку не оскарджується.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4