ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/4629/24 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1833/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Самовільне залишення військової частини або місця служби
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 червня 2024 року відносно ОСОБА_7 ,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Криве Озеро Первомайського району Миколаївської області, українця, громадянина України, в силу ст. 89 КК України не судимого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, який обіймає посаду старшого водія автомобільного відділення взводу забезпечення 1 самохідного артилерійського дивізіону віцйськової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат» №, зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 , інвалідності, хронічні захворювання спростовує

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення- злочину, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та призначено покарання, на підставі цього закону у виді 5 ( п`яти) років позбавлення волі, з відбуттям покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 відраховано з моменту фактичного затримання, після набрання вироком законної сили ухвалено зарахувати перебування у ДУ «Харківській слідчий ізолятор» з 29 лютого 2024 року по 01 березня 2024 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без змін застава.

Як установив суд відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №122 від 18.05.2022 солдата ОСОБА_7 , призваного на військову службу за призовом під час мобілізації, зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду кравця апаратної 1 взводу зв`язку роти зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №182 від 01.07.2023 солдата ОСОБА_7 переведено на посаду старшого водія автомобільного відділення взводу забезпечення 1 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 .

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною радою України, у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб, який було продовжено до теперішнього часу.

Відповідно до вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших, про все, що сталося з ним і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження зобов`язаний доповідати безпосередньому начальникові. Крім цього, згідно вищевказаних положень нормативно-правових актів, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Згідно з вимогами ст. 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України виїзд військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом (строкову), за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини.

Однак, солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 12.11.2023 вирішив стати на злочинний шлях, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, без дозволу командування та поважних причин тимчасово, незаконно вирішив ухилитись від проходження військової служби та проводити час на власний розсуд.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, солдат ОСОБА_7 в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, та за відсутності законних підстав 12.11.2023 в умовах воєнного стану без поважних причин самовільно залишив місце служби тимчасове місце дислокації НОМЕР_2 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , та без відповідних дозволів командирів і начальників, без документального оформлення відпустки чи відрядження, перебував поза межами розташування 1 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 .

Доводячи свій злочинний умисел до кінця солдат ОСОБА_7 в період з 12.11.2023 по 25.01.2024, в умовах воєнного стану, незаконно постійно перебував поза межами місця несення військової служби, а саме тимчасове розташування 1 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , та проводив час на власний розсуд не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

За час відсутності у розташуванні 1 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , солдат ОСОБА_7 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, перебуваючи поза межами території місця служби в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводив на власний розсуд.

До початку апеляційного розгляду захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду із клопотанням про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення на підставі ч. 5 ст. 401 КК України для продовження проходження обвинуваченим військової служби.

В обґрунтування вказав, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, бажає продовжити проходити військову службу і командир військової частини НОМЕР_3 надав письмову згоду прийняти ОСОБА_7 для продовження проходження військової служби.

Обвинуваченому ОСОБА_7 судом було роз`яснено, що звільнення від кримінальної відповідальності з підстав, про які заявив його захисник, передбачає закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав і що в такому разі він буде зобов`язаний продовжувати проходити військову службу, а в разі повторного вчинення кримінального правопорушення положення закону, передбачені ч. 5 ст. 401 КК України до нього більше не можуть бути застосовані.

Після роз`яснення вказаних положень кримінального та кримінально-процесуального закону обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання свого захисника та просив його задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував проти того, що до ОСОБА_7 можуть бути застосовані положення ч. 5 ст. 401 КК України.

Заслухавши в судовому засіданні апеляційного суду учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши заявлене стороною захисту клопотання, колегія суддів дійшла до таких висновків.

У зв`язку з поданням захисником клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі частини 5 статті 401 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне не розглядати доводи, викладені стороною захисту в апеляційній скарзі.

Зміст зазначеного клопотання свідчить про те, що сторона захисту фактично відмовилася від підтримання апеляційних скарг під час судового засідання та звернулася з проханням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з метою продовження ним військової служби.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що подальший розгляд апеляційних скарги є недоцільним, оскільки захисник та обвинувачений змінили свою правову позицію та просять застосувати до обвинуваченого положення закону, які передбачають можливість звільнення від кримінальної відповідальності.

Суд зазначає, що така процесуальна дія з боку захисника свідчить про відмову від раніше заявлених вимог.

Таким чином, апеляційний суд, діючи в межах своїх повноважень та керуючись принципами кримінального процесуального законодавства України, не розглядає доводи апеляційної скарги сторони захисту та переходить до вирішення питання про можливість звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності відповідно до чинного законодавства.

Колегія суддів, вислухавши думку учасників судового провадження, приходить до висновку, що клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. ст. 407 України, підлягає задоволенню із наступних підстав.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст.286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Згідно ч. 2 ст. 286КПК України у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Згідно ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

Судовою колегією установлено, що 24 лютого 2022 року Президентом України було видано Указ №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який було затверджено Законом України 2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні», у відповідності до якого в Україні введено воєнний стан.

Також Президентом України було видано Указ № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», яким постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Воєнний стан в Україні неодноразово продовжувався та діє на даний час.

Частиною 5 ст. 401КК України визначено, що особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

В судовому засіданні ОСОБА_7 підтримав клопотання захисника та заявив, що він виявив бажання продовжити військову службу.

Згідно письмової згоди Командира військової частини НОМЕР_3 військова частина згодна прийняти ОСОБА_7 для продовження військової служби на посаді водія автомобільного відділення автомобільного взводу роти матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_3 .

Крім цього, судом з`ясовано, що обвинувачений розуміє підстави та наслідки закриття провадження відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, звільнення його від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, безумовної можливості судового розгляду провадження з його вирішенням по суті.

Згідно положення ч. 2ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці, стосовно яких судом постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності на підставі, передбаченій частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, зобов`язані невідкладно, але не пізніше трьох діб після набрання такою ухвалою законної сили, прибути до вказаних в ухвалі військових частин (місць проходження військової служби) для продовження проходження військової служби.

З дня прибуття до військових частини (місць проходження військової служби), але не пізніше набрання такою ухвалою законної сили, для таких військовослужбовців військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.

Враховуючи, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виявив бажання повернутися до військової служби, наявність згоди від командира військової частини НОМЕР_3 , колегія суддів дійшла до висновку, що ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 401 КК України необхідно звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а кримінальне провадження відносно нього закрити, що має наслідком скасування вироку суду.

Відповідно до ст. 203 КПК України, ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження або винесення ухвали про скасування запобіжного заходу в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 182 КПК України, застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків. Застава може бути внесена як самим підозрюваним, обвинуваченим, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем).

Відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

Враховуючи, що вирок стосовно ОСОБА_7 скасовується, а кримінальне провадження щодо нього закривається, дія запобіжного заходу щодо нього у виді застави припиняє свою дію.

Відтак заставодавцю ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 належить повернути заставу в розмірі 90840 (дев`яності тисяч вісімсот сорок) гривень, внесену нею 01.03.2024 року на депозитний рахунок Територіального управління державної судової адміністрації України в Харківської області за підозрюваного ОСОБА_7 .

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 284, 286, 404, 405, 407, 414, 418, 417, 419, КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження на підставі ч. 5 ст. 401 КК України - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 червня 2024 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, - закрити на підставі ст. 417, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Зобов`язати ОСОБА_7 невідкладно, але не пізніше 72 (семидесяти двох) годин прибути до Військової частини НОМЕР_3 Міністерства Оборони України.

Зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_3 Міністерства Оборони України невідкладно поновити на військовій службі ОСОБА_7 .

Запобіжний захід щодо підозрюваного ОСОБА_7 у вигляді застави скасувати.

Повернути заставодавцю ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 заставу в розмірі 90840 (дев`яносто тисяч вісімсот сорок) гривень, внесену нею 01.03.2024 року на депозитний рахунок Територіального управління державної судової адміністрації України в Харківської області за підозрюваного ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді