Провадження № 11-кп/811/475/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з ДУ «Львівська УВП-19», кримінальне провадження №0000699 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 25.03.2024 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

встановила:

Захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 25.03.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 , з урахуванням покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 04.08.2022 року, призначено остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахується з дня затримання - 23.04.2023 року.

На підстав ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 17.09.2019 року, з 17.09.2019 по 19.09.2019, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою у даній справі закінчився 10.04.2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в дохід держави 5024 (п`ять тисяч двадцять чотири) грн., 32 коп. витрат за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №3/762 від 23.07.2019 року.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

Крім того захисник клопоче, у відповідності до ч.3 ст..404 КПК України у ході розгляду апеляційної скарги повторно дослідити наступні докази та дати їм відповідно належну оцінку:

- протокол обшуку автомобіля марки «Volkswagen Passat», р.н. НОМЕР_1 від 24.06.2019 з відтворенням додатку до нього - відеозапису;

- протокол (1-й) старшого оперуповноваженого Львівського управління ДВБ НП України про хід проведення негласної слідчої (розшукової дії) щодо ОСОБА_9 від 26.06.2019;

- протокол (2-й) старшого оперуповноваженого Львівського управління ДВБ НП України про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_9 від 02.08.2019;

- протокол (3-й) старшого оперуповноваженого Львівського управління ДВБ НП України про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_9 від 02.08.2019.

Вважає, що даний вирок усупереч вимогам ст.370 КПК України є незаконним, необгрунтованим і невмотивованим, а відтак, підлягає скасуванню повністю із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що судом не встановлено часу, місця та інших суттєвих обставин ніби придбання ОСОБА_7 наркотичних речовин, що зумовило не зазначення ним, у порушення вимог абз. 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку вказаних обставин при формулюванні обвинувачення.

Суд першої інстанції інкримінував ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку злочину «повторність» із зазначенням, що останнього було звільнено від кримінальної відповідальності відповідно до ухвали суду від 08.08.2019 року і трьох епізодів ніби придбання ним з метою збуту і збут наркотичних речовин 24.06.2019 року (2-й абз. 1 арк., 3-й абз. 2 арк., 1-й і 4-й абз. 3-й арк. оскаржуваного вироку).

Якщо пристати навіть не на припущення, а вигадку суду першої інстанції, з подачі сторони обвинувачення, про ніби придбання наркотичних засобів Бурлуцьким «до 24.06.2019» (орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив три епізоди ніби придбання «до 24.06.2019» ОСОБА_10 наркотичних засобів, що можна пояснити штучним збільшенням кількісних показників своєї роботи з «розкриття» злочинів, то ця обставина мала б спростовувати наявність інкримінованих йому кваліфікуючих ознак, передбаченого ст. 309 КК України злочину: «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України», «придбання, зберігання з метою збуту, вчинене повторно», так як стороною обвинувачення не зазначена кількість прийомів придбання, а також проігноровано наведений нею ж факт звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України.

Апелянт наголошує, що ч.1 ст. 88 КК України передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

При визначенні таких кваліфікуючих ознак як повторність і вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306-317 КК, необхідно керуватися п. 10 постанови Пленуму № 4, згідно з яким незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 308 і ст. 307 КК чи ст. 309 КК, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК або ч. 2 ст. 309 КК.

Частиною 2 ст. 307 КК передбачено два види повторності злочинів, а саме: повторність тотожних і повторність однорідних злочинів.

Також в оскаржуваному вироку, як обставину, яка обтяжує вчинення злочинних дій обвинуваченим зазначено перебування його «у стані викликаному вживанням наркотичних засобів» (абз. 8 арк. 10 вироку).

З матеріалів кримінального провадження можна припустити, що сторона обвинувачення вважала наявність даної обставини у зв`язку з фіксацією подібного стану вже після затримання ОСОБА_10 , що не виключало, якщо пристати на хибну позицію сторони обвинувачення, вживання ним наркотичної речовини в салоні автомобіля вже після збуту наркотичних засобів, який обвинувачений категорично заперечує (у суді пояснив, що на пропозицію ОСОБА_11 розкурив вміст одного з його згортків, як зазначено нижче).

Передбаченою п.13 ч.1 ст.67 КК України нормою законодавець передбачає підвищену ступінь небезпеки злочину внаслідок того, що винна особа свідомо доводить себе до стану сп`яніння, саме під впливом алкоголю чи наркотиків скоює злочини (здебільшого, - насильницькі, з порушення певних правил). Але це стосується лише випадків, коли сам стан сп`яніння особи спонукає до злочину, призводить до нього (є поштовхом).

Отже, стан обвинуваченого ОСОБА_7 у момент затримання аж ніяк не міг спонукати його до вчинення інкримінованого злочину, навіть, якщо пристати на хибну позицію сторони обвинувачення.

Тому у даному випадку відповідно до положень ч. 2 ст. 67 КК України суд не мав би розглядати згадану обставину (яка, до того ж, відсутня у передбаченому п.п. 2, 6, 7, 9,12 ч. 1 ст. 67 КК України переліку виняткових) такою, що обтяжує покарання.

Крім того апелянт зазначає, що викладена в оскаржуваному вироці об`єктивна сторона «збуту» наркотичних речовин полягає лише у спільному вживанні разом з ОСОБА_11 наркотичного засобу ацетилкодеїну вагою 0,2461 грам. Оскаржуваний вирок не містить у мотивувальній частині навіть згадки про який-небудь інший збут ОСОБА_7 , наркотичних засобів, зокрема, у формі продажу. Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні показав, що «24.06.2019 року о 17 годині 48 хвилин (як дізнався з матеріалів справи) до нього на мобільний зателефонував ОСОБА_11 і запропонував зустрітись о 18:00 годині того дня на «старому місці» - на розі вулиць Панча і Плужника м. Львова, де згодом й були затримані. Приблизно в цей час вони і зустрілись. ОСОБА_10 сів у салон автомобіля ОСОБА_11 .

ОСОБА_11 запропонував йому придбати метадон і героїн із демонструванням упаковок і поясненням їх вмісту та ваги. Поцікавився скільки йому треба. У нього не було такого бажання, але, щоб не засмучувати ОСОБА_11 , запитав про вартість. Той показав кілька згортків, повідомив про вагу і вартість. Він поцікавився якістю товару, на шо ОСОБА_11 запропонував на пробу покурити вміст одного з наявних у нього згортків. Мабуть, бажав похизуватися якістю товару і намовити його прикупити його у більшій кількості. Він погодився, після чого вони розкурили трубку. Після того машину ОСОБА_11 обступили, як він у подальшому дізнався, працівники поліції. Вони відкрили передні двері автомобіля, наказали витягнути руки і покласти їх долонями вниз на передню панель. Після чого почалась відеозйомка. При цьому наголосив, що їм не повідомлялось в якості кого вони перебувають на момент проведення обшуку автомобіля ОСОБА_11 , не роз`яснювались жодні права, зокрема, запросити адвоката. Їм задавали питання, перед цим не повідомляли як про відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, так й можливості відмовитись від таких. Таким чином, він би не встиг передати якісь гроші ОСОБА_11 , так як вони не дійшли до завершення угоди, якби навіть він мав на меті її укласти. Відеозаписом обшуку зафіксовано перебування у нього в лівій долоні чотирьох згортків, але не обставини їх появлення у нього. Також відеозаписом не зафіксовано вилучення ким-небудь у нього з «лівої кишені штанів» ще одного згортку. Він не пам`ятає, як чотири;згортки опинились в нього у руці. Не виключає, що перед залишенням салону автомобіля хтось з присутніх запропонував йому взяти їх з того місця, де вони перебували.

Цей факт свідчить, що камера у відповідні моменти переводилася на інші об`єкти. Справа у тім, що вказані події відбувались чотири з половиною роки тому, до того ж, як засвідчено дослідженими у суді доказами, у момент обшуку він перебував у стані наркотичного сп`яніння».

Апелянт наголошує, що за відсутності показань так званого «свідка» - ОСОБА_11 факт закупівлі в нього наркотичних речовин ОСОБА_7 , тим більш, збуту саме ним наркотичних речовин, не доведено.

Наведені ж показання обвинуваченого ОСОБА_7 не спростовані жодним дослідженим в судовому засіданні доказом, навіть за умови визнання їх всіх допустимим.

Захисник покликається, що дії суду першої інстанції не відповідають вимогам ст.374 КПК України оскільки суд лише обмежився перерахуванням доказів без їх належних перевірки, аналізу і оцінки згідно ст.ст. 91 ч.2 і 94 ч. 1 КПК України. На підтвердження вини обвинуваченого суд в оскаржуваному вироці навів 29 доказів, з яких 20 такими згідно ст. 84 ч. 1 КПК України не є (зокрема, не відносяться до передбачених ст.ст. 84 ч. 2 і 99 КПК України документів як одного з процесуальних джерел доказів), оскільки перелічені прийняті процесуальні рішення слідчого, прокурора, слідчого судді з посиланнями на дати і відповідні ст. 100 КПК України форми їх прийняття (14 ухвал і постанов, 4 клопотання, по 1-му дорученню і повідомленню).

Крім того апелянт зазначає, що висновки Комунального некомерційного підприємства Пустомитівської районної ради «Пустомитівська центральна районна лікарня» щодо результатів медичного огляду ОСОБА_7 від 24.06.2019 і спеціальної медичної наркологічної комісії КЗ ЛОР «Львівський обласний медичний центр превенції та терапії узалежнень» №98 від 07.10.2019 не містять доказів вини ОСОБА_7 у придбанні, збереженні і збуті наркотичних речовин, підтверджують його показання про вживання разом з ОСОБА_11 наркотичної речовини на прохання останнього пригоститися.

З приводу згадування судом в якості вини Бурлуцького протоколів НСРД слід зазначити наступне. Протоколи №№ 1 і 3 від 26.06.2019 і 02.08.2019 фактично є двома примірниками одного документу і не містять жодних свідчень, що саме ОСОБА_7 збував ОСОБА_9 наркотичні засоби.

Судом досліджено докази сторони обвинувачення - протоколи про хід проведення НСРД від 26.06.2019 і про результати проведення НСРД від 02.08.2019 року, в яких відтворено аудіозапис одної розмови, яка відбулась 24.06.2019.

При цьому, суд першої інстанції всупереч вимог ст.ст. 91 ч. 2 і 94 ч. 1 КПК України не дав належної оцінки цим доказам і абсолютно безпідставно дійшов висновку про те, що ніби « ОСОБА_9 вказав, що ОСОБА_7 , який представляє себе як ОСОБА_12 , збував йому наркотичні засоби (героїн) приблизно раз чи два рази у тиждень по пів грама чи грама вказаного наркотичного засобу, який також споживав разом із ним», про що свідчить оскаржуваний вирок, який не містить посилання суду першої інстанції на конкретні вислови ОСОБА_11 , які б дозволяли стверджувати про це, що зумовлено об`єктивною відсутністю таких фраз з боку ОСОБА_11 .

Вказана розмова відбулась між 22:58:32 і 23:10:48 год. у кабінеті №7 Львівського управління ДВБ НП України за адресою: АДРЕСА_3 між ОСОБА_9 (без зазначення його статусу) та заступником начальника - начальником відділу ЛУ ДВБ НП України підполковником поліції ОСОБА_13 і старшим о/у ЛУ ДВБ НП України майором поліції ОСОБА_14 . Спілкування між вказаними особами фактично являє собою допит ОСОБА_9 .

Отже, навіть за умови визнання вказаних протоколів проведення НСРД допустимими, наявні у них відомості зі слів лише одної зацікавленої у даній справі особи, якій, до того ж, неодноразово виражалась недовіра з боку працівника поліції, останні аж ніяк не могли визнаватись належними і достатніми доказами вини ОСОБА_7 в частині збуту наркотичних засобів. Не можна оминути того факту, що спілкування оперативних працівників відбувалось з людиною, яка знаходилась в стані наркотичного сп`яніння. Можливо, і цим фактом пояснюється відсутність реагування правоохоронних органів на повідомлену ОСОБА_11 інформацію про споживання наркотичних засобів його однокурсниками з Львівського Державного Університету внутрішніх справ. При цьому згідно аудіозапису спочатку ОСОБА_11 збрехав, що «не давав нікому» наркотичних засобів, а потім визнав (після того, як ОСОБА_15 викрив його в неправдивих свідченнях з того приводу, що в чергове підтверджує їх попереднє спілкування до початку аудіозапису), що «пригощав» ОСОБА_16 з ОСОБА_17 і ОСОБА_18 (т. 1 а.с. 136-137).

Апелянт покликається, що головну увагу за відсутності свідків, інших доказів вини обвинуваченого - слід звернути на неналежну оцінку судом першої інстанції єдиного свідчення можливої причетності ОСОБА_10 до обігу наркотичних речовин (а саме: вживання) - протоколу обшуку від 24.06.2019.

По-перше, наведена в якості ніби доказу вини ОСОБА_7 . ухвала слідчого судді від 03.06.2019 року про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля «Volswaggen Passat» р.н. НОМЕР_1 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , постановлена у кримінальному провадженні №000445 за ст. 307 ч. 2 КК України, тобто відносно саме останнього з метою, зокрема, відшукання засобів мобільного зв`язку, за допомогою яких ОСОБА_11 спілкувався з покупцями наркотичних засобів, тобто з визнанням факту, що саме він здійснював збут вказаних речовин.

По-друге, судом першої інстанції в оскаржуваному вироку процитовано зміст протоколу обшуку, який в істотній частині не відповідає зафіксованому і дослідженому судом відеозапису даної слідчої дії, спотворює об`єктивно встановлені факти, які підтверджують показання обвинуваченого.

Отже, вилучення 5 пакетів з лівої кишені штанів ОСОБА_10 об`єктивно нічим не підтверджено та, навпаки, спростовано відеозаписом обшуку, а висновки суду першої інстанції не тільки не підтверджуються вказаним доказом, а й спростовуються ним.

До того ж, методика розслідування інкримінованого ОСОБА_10 злочину зобов`язувала сторону обвинувачення дослідити всі вилучені під час обшуку упакування з наркотичними речовинами та гроші на предмет наявності на їх поверхнях відбитків пальців та їх належності конкретним особам.

Захист певен, що відбитків пальців ОСОБА_10 на упакуваннях і грошах, які перебували у ОСОБА_11 , та, відповідно, ОСОБА_11 - на грошах, вилучених у ОСОБА_10 , виявлено не було, що й зумовило ненадання стороні захисту при відкритті провадження відповідних матеріалів (протоколів огляду речей з цією інформацією, отримання зразків відбитків пальців, постанов про призначення криміналістичних дактилоскопічних експертиз, висновків таких), оскільки вони б повністю спростували не тільки інкримінований саме ОСОБА_10 збут наркотичних засобів, а й навіть їх придбання ним.

Крім того, необхідно зазначити, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку взагалі не надано оцінки та не відображеного того факту, що ОСОБА_10 був фактично затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення ще перед початком обшуку (що об`єктивно підтверджено дослідженим судом відеозаписом, згідно якого ще до початку слідчої дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходяться на передніх сидіннях автомобіля з витягнутими руками долонями вниз на передню панель).

Фактичне затримання ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з подальшим обшуком салону належного останньому автомобіля було здійснено не спонтанно, а у виконання заздалегідь сформованого плану розшуково-слідчих дій, тобто з передбаченням затримання вказаних осіб, на думку сторони обвинувачення, «на гарячому» і необхідності та можливості забезпечення їх права на захист, зокрема, залученням хоча б адвокатів з Центру безоплатної правової допомоги.

Крім того, ОСОБА_10 в ході обшуку у порушення вимог ст. 224 КПК України фактично допитано без зазначення процесуального статусу, роз`яснення його прав /ч. ЗІ;зокрема, права не відповідати на запитання з приводу тих обставин, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення /ч. 8/ (аналогічні процесуальні порушення були допущені під час фактичного допиту 24.06.2019 підполковником поліції ОСОБА_13 ОСОБА_9 ).

З урахуванням викладеного слід дійти висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.94 КПК України не ґрунтується не всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи звільнений від кримінальної відповідальності, відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 08.08.2019, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.309 КК України, діючи всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 із наступними змінами і доповненнями, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, 24.06.2019, перебуваючи у внутрішньому дворі між будинками АДРЕСА_4 , вчинив незаконний збут, шляхом продажу, особливо небезпечних наркотичних засобів ОСОБА_9 за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав до 24.06.2019 шість полімерних згортків, в яких знаходилися особливо небезпечні наркотичні засоби діацетилморфін (героїн), вагою 3,5147 грам та 6-моноацетилморфін, вагою 0,1111 грам, що є великими розмірами, які незаконно зберігав з метою незаконного збуту шляхом продажу.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з метою протиправного збагачення, 24.06.2019 близько 17:48 год. в телефонній розмові з ОСОБА_9 (матеріали провадження відносно якого виділено в окреме провадження), домовився про зустріч з останнім 24.06.2019 близько 18.05 год. з метою збуту йому шляхом продажу наркотичного засобу.

Діючи згідно домовленості, 24.06.2019, близько 18.30 год. обвинувачений ОСОБА_7 , зберігаючи при собі попередньо придбаний ним у невстановленої досудовим розслідуванням особи, за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб), особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн) та 6-моноацетилморфін, обіг яких заборонений, перебуваючи у внутрішньому дворі між будинками АДРЕСА_4 , зустрівся з ОСОБА_9 , при цьому сів на переднє сидіння пасажира авто марки «Volkswagen Passat» р.н. НОМЕР_2 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 . Перебуваючи в салоні вказаного авто, ОСОБА_9 попросив ОСОБА_7 продати йому 0,5 грам наркотичного засобу за ціною 1400 грн., на що ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що наявний у нього діацетилморфін (героїн) та 6-моноацетилморфін є особливо небезпечними наркотичними засобами, відсипав з полімерного згортку на фольгований згорток частину наркотичного засобу діацетилморфіну (героїну) вагою 0,5787 грам та 6-моноацетилморфіну, вагою 0,04308 грам, який передав ОСОБА_9 та під час спільного вживання шляхом викурювання був викритий працівниками поліції.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи звільнений від кримінальної відповідальності, відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 08.08.2019, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст. 309 КК України, діючи всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 із наступними змінами і доповненнями, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, обіг яких обмежено, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, 24.06.2019, перебуваючи у внутрішньому дворі між будинками АДРЕСА_4 , вчинив незаконний збут, шляхом продажу ОСОБА_9 наркотичних засобів, обіг яких обмежено, за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав до 24.06.2019 шість полімерних згортків, в яких знаходився наркотичний засіб ацетилкодеїн, обіг якого обмежено, вагою 0,2461 грам, які незаконно зберігав з метою незаконного збуту шляхом продажу,

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на збут наркотичних засобів, обіг яких обмежено, з метою протиправного збагачення, 24.06.2019 близько 17:48 год. в телефонній розмові з ОСОБА_9 (матеріали провадження відносно якого виділено в окреме провадження), домовився про зустріч з останнім 24.06.2019 близько 18.05 год. з метою збуту йому шляхом продажу наркотичного засобу.

Діючи згідно домовленості, 24.06.2019 близько 18.30 год. ОСОБА_7 , зберігаючи при собі попередньо придбаний ним у невстановленої досудовим розслідуванням особи, за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб), наркотичний засіб ацетилкодеїн, обіг якого обмежено, перебуваючи у внутрішньому дворі між будинками АДРЕСА_4 , зустрівся з ОСОБА_9 , при цьому сів на переднє сидіння пасажира авто марки «Volkswagen Passat» р.н. НОМЕР_1 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 . Перебуваючи в салоні вказаного авто, ОСОБА_9 попросив ОСОБА_7 продати йому 0,5 грам наркотичного засобу за ціною 1400 грн., на що ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що наявний у нього ацетилкодеїн є наркотичним засобом, відсипав з поліетиленового згортку на фольгований згорток частину наркотичного засобу ацетилкодеїну вагою 0,04308 грам, який передав ОСОБА_9 та під час спільного вживання шляхом викурювання був викритий працівниками поліції.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи звільнений від кримінальної відповідальності, відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 08.08.2019, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.309 КК України, діючи всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 із наступними змінами і доповненнями, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи повторно, 24.06.2019, перебуваючи у внутрішньому дворі між будинками АДРЕСА_4 , вчинив незаконне зберігання, з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, у великих розмірах, які придбав до 24.06.2019 у невстановленої досудовим розслідуванням особи за невстановлених досудовим розслідуванням обставин (час, місце, спосіб), за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав до 24.06.2019 шість полімерних згортків, в яких знаходилися особливо небезпечні наркотичні засоби діацетилморфін (героїн), вагою 3,5147 грам та 6-моноацетилморфін, вагою 0,1111 грам, що є великими розмірами, які незаконно зберігав з метою незаконного збуту шляхом продажу.

24.06.2019 в період часу з 19:01 год. по 20:42 год., в ході проведення обшуку авто марки «Volkswagen Passat» р.н. НОМЕР_3 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , яке було розташоване у внутрішньому дворі між будинками АДРЕСА_4 , під час особистого обшуку ОСОБА_7 , який був присутній у салоні даного авто, у лівій кишені штанів останнього виявлено 5 (п`ять) полімерних згортків, в яких знаходився наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), вагою 2,936 грам, що відноситься до великих розмірів та особливо небезпечний наркотичний засіб 6-моноацетилморфін, вагою 0,068 грам, які останній зберігав з метою подальшого збуту.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи звільнений від кримінальної відповідальності, відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 08.08.2019, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України на підставі 1.4 ст.309 КК України, діючи всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 із наступними змінами і доповненнями, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, обіг яких обмежено, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи повторно, 24.06.2019, перебуваючи у внутрішньому дворі між будинками АДРЕСА_4 , вчинив незаконне зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, обіг яких обмежено, у великих розмірах, які придбав до 24.06.2019 у невстановленої досудовим розслідуванням особи за невстановлених досудовим розслідуванням обставин (час, місце, спосіб), за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав до 24.06.2019 15 (п`ятнадцять) полімерних згортків, в яких знаходився наркотичний засіб метадон, вагою 2,879 грам, що є великими розмірами та 6 (шість) полімерних згортків, в яких, серед іншого, знаходився наркотичний засіб ацетилкодеїн, вагою 0,2461 грам, які незаконно зберігав з метою незаконного збуту шляхом продажу.

24.06.2019 в період часу з 19:01 год. по 20:42 год. в ході проведення обшуку авто марки «Volkswagen Passat» р.н. НОМЕР_3 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , яке було розташоване у внутрішньому дворі між будинками АДРЕСА_4 , під час особистого обшуку ОСОБА_7 , який був присутній у салоні даного авто, останній добровільно видав з полиці, що між сидінням водія та переднім сидінням пасажира 15 (п`ятнадцять) полімерних згортків, в яких знаходився наркотичний засіб метадон, вагою 2,879 грам, що відноситься до великих розмірів. Після цього, під час особистого обшуку ОСОБА_7 , у лівій кишені штанів останнього виявлено 5 (п`ять) полімерних згортків, в яких, серед іншого, знаходився наркотичний засіб ацетилкодеїн, вагою 0,203 грам, які ОСОБА_7 зберігав з метою подальшого збуту.

Заслухавши доповідача, думку захисника адвоката ОСОБА_6 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_8 , яка заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, за ч.2 ст. 307 КК України, не відповідає фактичним обставинам справи.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги судом першої інстанції виконано не було.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За загальним правилом обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

У суді апеляційної інстанції знайшло підтвердження покликання захисники про те, що негласні слідчі розшукові дії органом досудового розслідування були вчинені в межах кримінального провадження №000445 порушеному стосовно ОСОБА_9 , за ст. 307 ч. 2 КК України.

Наведена в якості доказу вини ОСОБА_7 ухвала слідчого судді від 03.06.2019 року про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля «Volswaggen Passat» р.н. НОМЕР_1 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , винесена в межах кримінального провадження №000445, тобто всі слідчі дії були вчинені з метою, зокрема, відшукання засобів мобільного зв`язку, за допомогою яких ОСОБА_11 спілкувався з покупцями наркотичних засобів, тобто для підтвердження/ спростування факт, що саме ОСОБА_9 здійснював збут наркотичних речовин.

У справі не було належним чином встановлено та перевірено особу « ОСОБА_12 », не зазначено чи проводили ідентифікацією даної особи та учасників подій, тобто не порівнювали з голосами ОСОБА_7 , ОСОБА_9 .

Покликання прокурора в суді апеляційної інстанції, що « ОСОБА_12 » - це є ОСОБА_7 і його по голосу ідентифікували - нічим не підтверджено.

Відтак колегія суддів встановила, що в суді першої інстанції був проведений неповний розгляд справи оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, як це передбачено ст. 410 КПК України.

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в числі іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення, відповідно оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та матеріалах справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_7 винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 25.03.2024 року яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою - залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів, тобто до 01.09.2024 включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: