Провадження № 1-кп/554/330/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2024 року м. Полтава

Октябрський районний суд м. Полтави в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

з участю: секретарів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтава, в режимі відеоконференції кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, із вищою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, -

встановив:

І. ДОВЕДЕНЕ ОБВИНУВАЧЕННЯ

15.03.2020 року у місті Харкові ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб з невстановленою особою, заздалегідь отримавши від останньої інформацію про місцезнаходження схованки, умисно, незаконно, з метою збуту та отримання прибутку придбав та зберігав при собі 4 картонні коробки, у яких знаходились: 62 полімерні пакети з психотропною речовиною амфетаміном в особливо великих розмірах, загальною масою 17, 544 грама; 40 полімерних пакетів з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, загальною масою 11, 4641 грам; 75 полімерних пакетів з особливо небезпечною психотропною речовиною - 4F-MDMB-BUTINACA, яка являється гомологом особливо небезпечної психотропної речовини 5F-ADB (5F - MDMB - PINACA), до 18 години 10 хвилин, доки був затриманий по АДРЕСА_3 , а указані речі вилучені.

Окрім того, ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел, незаконно, за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою збуту та отримання прибутку, у невстановлений час та місці придбав та зберігав за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_4 полімерні пакети у яких знаходилась: психотропна речовина амфетамін в особливо великих розмірах, масою 20, 1145 грам; особливо небезпечна психотропна речовина PVP в особливо великих розмірах, масою 30, 1861 грам; особливо небезпечна психотропна речовина 4 - MMC, масою 2, 5461 грам; особливо небезпечна психотропна речовина - 4F-MDMB-BUTINACA, яка є гомологом особливо небезпечної психотропної речовини - 5F-ADB (5F - MDMB - PINACA); наркотичний засіб, обіг якого обмежено - канабіс, масою 14, 0969 грам, - до 20.25 годин 15.03.2020 року, доки указані речі були вилучені працівниками поліції.

ІІ. КВАЛІФІКАЦІЯ КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВОПОРУШЕННЯ

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуються за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне, з метою збуту придбання та зберігання, за попередньою змовою групою осіб:

- особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах;

- психотропної речовини в особливо великих розмірах;

- психотропної речовини;

- наркотичного засобу, обіг якого обмежено.

ІІІ. ДОКАЗИ НА ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ОБСТАВИН

Указане кримінальне провадження зареєстровано в ЄРДР за № 0001451 о 19.01 годин 15.03.2020 року за фактом незаконного зберігання ОСОБА_7 психотропних речовин по АДРЕСА_3 . 19.08.2020 року доповнено реєстрацію фактом вилучення за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 наркотичного засобу та психотропних речовин (т. 2 а.с. 3-4).

Згідно рапортів поліції (т. 2 а.с. 5-6), 15 березня 2020 року, приблизно о 17 годині 36 хвилин за адресою: АДРЕСА_3 виявлено особу, яка зберігає при собі наркотичні засоби та (або) психотропні речовини для подальшого збуту. (ЖЕО№11470 від 15 березня 2020 року).

У ході проведення огляду місця події, в період часу з 18 години 10 хвилин 15 березня 2020 року до 19 години 40 хвилин 15 березня 2020 року, на відкритій ділянці місцевості, що розташована біля будинку, за адресою: АДРЕСА_3 , у ОСОБА_7 виявлено та вилучено:

-паперову коробку №1 у якій знаходиться прозорий полімерний пакет у якому міститься порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору, яку поміщено до сейф пакету № 1594619;

-паперову коробку №2 у якій знаходиться 75 полімерних пакетів з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яку поміщено до сейф пакету № 1594616;

-паперову коробку №3 у якій 1 прозорий пакет у якому міститься 4 полімерні пакети, а саме: пакет, що містить напис 10, у якому міститься 10 полімерних пакетів з кристалічною речовиною жовтого кольору, полімерний пакет у якому міститься 10 полімерних пакетів з кристалічною речовиною світло рожевого кольору, полімерний пакет на якому міститься напис 40, міститься 12 полімерних пакетів з кристалічною речовиною світло рожевого кольору, 28 полімерних пакетів з кристалічною речовиною жовтого кольору, у четвертому пакеті міститься 40 полімерних пакетів з кристалічною речовиною світло зеленого кольору та світло зеленого кольору, які поміщено до сейф пакету № 1594620;

-паперову коробку №4 в якій міститься полімерний пакет з порошкоподібною речовиною світло рожевого кольору та цибуля, яку поміщено до сейф пакету №1594629;

-мобільний телефон торгової марки Apple iPhone 5s, у якому знаходиться sim карта оператора мобільного зв`язку Водафон (т. 2 а.с. 7-22).

Указані речі опечатано та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області, визнано речовими доказами, на них накладено арешт.

Згідно з висновком експерта № 13/1/920СЕ-20 від 09.07.2020 року, вилучена в ході огляду місця події з 18.10 до 19.40 годин 15.03.2020 року порошкоподібна речовина, розфасована в полімерні пакети є психотропною речовиною амфетаміном загальною масою 17, 5440 грам та особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, загальною масою 11,7641 грам (експертом допущена арифметична помилка при сумуванні отриманої маси психотропної речовини 5,5879+4,7318+1,1444, вірною є маса 11, 4641 грама), а також 75 пакетів з фіксаторами, всередині яких знаходиться особливо небезпечна психотропна речовина 4F-MDMB-BUTINACA, яка являється гомологом особливо небезпечної психотропної речовини 5F-ADB (5F - MDMB - PINACA) (т. 2 а.с. 24-35).

У ході огляду місця події в період часу з 20 години 25 хвилин до 22 години 36 хвилин 15 березня 2020 року, проведеного з добровільної згоди володільця (орендаря) ОСОБА_8 , у квартирі АДРЕСА_4 виявлено та вилучено:

-один полімерний пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, який поміщено до паперового конверту №1, опечатано та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-один полімерний пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, який поміщено до паперового конверту №2, опечатано та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-один полімерний пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, який поміщено до паперового конверту №3, опечатано та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-один полімерний пакет з кристалічною речовиною рожевого кольору, який поміщено до паперового конверту №4, опечатано та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-один полімерний пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору, який поміщено до паперового конверту №5, опечатано та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-один полімерний пакет з порошкоподібною речовиною світло рожевого кольору, який поміщено до паперового конверту №6, опечатано та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-один полімерний пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору, який поміщено до паперового конверту №7, опечатано та скріплено печаткою «Для пакету» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-один полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, який поміщено до паперового конверту №8, опечатано та скріплено печаткою «Для пакету» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-зошит у клітинку на 12 аркушах з записами, поміщено до паперового конверту №9 та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-керівництво для користування пристрою «Air Music Flip» на задній частині якого маються записи та розрахунки, поміщено до паперового конверту №10 та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-полімерний пакет у якому містяться пусті полімерні пакети поміщено до експертного пакету № 7217139, який опечатаний та скріплений печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-8 стартових пакетів мобільного оператора «Vodafone Family Plus» без sim карт всередині, які поміщено до паперового конверту №13, який опечатано та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-ноутбук «CHUWI Hero Book Q 64 G 190 70 363», який поміщено експертного сейф пакету № 7217141, який опечатаний та скріплений печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-банківську картка А банка, з номером НОМЕР_1 , яку поміщено до паперового пакету №15 та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області;

-електронні ваги «QC PASS», яку поміщено до паперового пакету №11 та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області (т. 2 а.с. 41-53).

Указані речі оглянуто, опечатано та скріплено печаткою «Для пакетів» Московського ВП ГУНП в Харківській області, визнано речовими доказами, на них накладено арешт (т. 2 а.с. 54-58, 66-69, 82-85, 86-134).

Під час огляду місця події застосувався відеозапис, зміст якого відповідає відомостям протоколу огляду місія події. При чому ОСОБА_7 вочевидь надав добровільну згоду на огляд свого помешкання як усно так і письмово, заходи примусу до нього не застосовувались (т. 2 а.с. 135-136). Відсутність первинного відеозапису за наявності наданих суду резервних копій відеозапису не спростовує правомірності проведеної слідчої дії (т. 4 а.с. 111).

Безпосередньо досліджені судом та відкриті в судовому засіданні стороні захисту аудіо, відеозаписи є послідовними, безперервними, не містять природних пауз, отож підстав, передбачених ст. ст. 332, 242 КПК України для призначення експертизи не вбачалось. Крім того, сторона захисту не ґрунтувала свої доводи на тому, що інформація на ДВД дисках якимось чином спотворена.

Суд, враховуючи позицію ВС у постанові від 19.05.2020 року у справі № 490/10025/17, зазначає, що електронний документ, яким у цьому випадку є відеозапис, має значні відмінності від паперових документів. Зокрема, електронний документ не має жорсткої прив`язки до певного матеріального носія, тому один і той же документ (файл) може існувати у ідентичному вигляді на різних носіях.

16.03.2020 року слідчий за погодженням з прокурором звернувся до Московського районного суду м. Харкова із клопотанням про надання дозволу на проведення указаного огляду місця події, яке слідчим суддею Московського районного суду м. Харкова 17.03.2020 року було задоволено повністю (т. 2 а.с. 59-69).

Згідно з висновком експерта № 13/1/921СЕ-20 від 06.07.2020 року, вилучені в ході огляду місця події з 20.25 до 22.36 годин 15.03.2020 року речовини, розфасовані в полімерні пакети є: особливо небезпечною психотропною речовиною - 4F-MDMB-BUTINACA, яка є гомологом особливо небезпечної психотропної речовини - 5F-ADB (5F - MDMB - PINACA); психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном масою: 0,4899; 10,1829; 9,4417 грам; особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, масою в перерахунку на масу речовини: 30, 1861 грам; особливо небезпечною психотропною речовиною 4 - MMC, маса якої в перерахунку на масу речовини, становить 2,5461 грам; особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на масу речовини14,0969 грам (т. 2 а.с. 70-81).

27.03.2020 року за клопотанням слідчого ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання у приватне спілкування шляхом зняття інформації з електронних інформаційних систем мобільного телефону Iphone 5s імеі НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_7 ( т. 2 а.с. 137-141).

Згідно з протоколом зняття інформації з електронних інформаційних систем мобільного телефону Iphone 5s імеі НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_7 , за номером НОМЕР_3 , в папці «Image» виявлено спілкування у вигляді письмових повідомлень в додатку «VIPole»з абонентом «commandant», у яких останній дає ОСОБА_7 вказівки щодо місць, де останній повинен забрати наркотичні засоби та психотропні речовини, для подальшого їх фасування в потрібній кількості та вазі. Надає ОСОБА_7 реквізити осіб, яким він повинен передати наркотичні засоби та психотропні речовини у потрібній кількості, шляхом поштового відправлення або розкладання закладок. Крім того, ОСОБА_7 обумовлює з абонентом «commandant» умови своєї діяльності та оплату своїх послуг. Також у папці «Image» містяться фотофайли із зображенням місцевості з відмітками та gps-координатами місць «закладок», а також інтернет-посилання на сайти, де було завантажено фотофайли з зображенням місцевості з відмітками та gps-координатами місць «закладок» ( т. 2 а.с. 142-144).

При цьому ОСОБА_7 вів переписку, яка зводилася до того, що обвинувачений цікавився про отримання роботи, пов`язаної із розкладанням закладок, потім направляв фото із конкретними місцями їх схову, обумовлював свою грошову винагороду за цю діяльність. Переписка тривала протягом початку 2020 року - до часу його затримання.

Із переписки ОСОБА_7 з «commandant» убачається таке:

-«Наводится геометка между двумя бетонными блоками в пачке от стиков айкос Шиш 2г»;

-«Слева от тропинки возле кустов на выпуклости земли вкопана пачка от стиком айком амф 10г»;

- «А трафаретчики это вообще ваканси есть такие, я думал, они уже вымерли, 20 грн, ну 30 одна, неужели есть еще люди, которые идут стены рисовать?», дивується ОСОБА_7 ;

-« ІНФОРМАЦІЯ_2 » та відповідь ОСОБА_7 : « ОСОБА_9 столько нету уже для отправок», «Фена вдобавок закинешь еще в пак мне, вдруг отправок как сегодня на фен много будет. Ну, а альфу обсудили, вечером второй пак», «Амф 112г, Амф Calavera 109 г, Альфа 26г, Микс 57г, Меф 7г, Мет 30 г. Обновил», пише ОСОБА_7 ;

-«Альфы как и не было, оперативно. Снова ерунда остается. Завтра вечером пополнение», - відповідає йому командант;

-«Сколько тебе фена надо на все отправки?», на що ОСОБА_7 відповідає: «Щас как раз этим занимаюсь, на отправки 300 гр, ну у меня щас 51 гр есть, надо 300 гр. Отчет скину попозже» та наводяться адреси, номери телефонів, та анкетні дані отримувачів, що свідчить про те, що обвинувачений займався не тільки розкладанням закладок, а й відправкою поштою забороненої речовини іншим особам в інші міста та області країни, зокрема у міста Одеса, Маріуполь, Львів тощо;

-«Commandant» пише: « НОМЕР_4 , все правильно ты посчитал. 10к забираю залог, начнешь отправки больший вес делать и больше спецкладов», далі ОСОБА_7 звітує про виконану роботу за кожний день окремо: «30 калаверы по 0,5 30, мет по 0,4г 4875 грн, амф 100 г 500, амф 50 г 150,микс 9г 144,фен 10г 185, микс 10г + соль 0,25г 200 грн, пак Киев (60г микса по 1г, 60 фена по 0,5 г, 60 альфы по0,5 гр, 30 калаверы по 0,5 грн, 30 мета загальну суму неможливо побачити, пак Ганс 1630 грн, пак Одеса 768 грн.) та підводить загальну суму 31 793 грн.

Також є подібні діалоги.

Таким чином, мета обвинуваченого та збут наркотичних засобів та психотропних речовин підтверджується, зокрема, діалогом з інтернет магазином, в ході якого ОСОБА_7 обговорював питання щодо умов праці, тобто у яких районах міста Харкова він вже зробив схованки, у які міста він може відправити пакунки з психотропною речовиною, умови отримання нових «кладів», звіт про виконану роботу із наведенням виду психотропу, конкретного місця його схованки або конкретного отримувача шляхом поштового відправлення, його кількості, вартості та кінцевої оплату за «завдання».

При цьому, суд звертає увагу і на нотатки, які обвинувачений робив для себе на папері та які були вилучені в ході огляду за місцем проживання останнього, які побічно про це також свідчать.

За даними тимчасового доступу до відомостей по рахунку № НОМЕР_1 в АТ «А-Банк», що належить ОСОБА_7 установлено зарахування йому коштів від:

-CASH2CARD A2C EASYCASH|Kyiv|UA, протягом 16.12.2019 року 30.12.2019 року в сумі 27437,74 грн, 19.01.2020 року в сумі 8463 грн, 27.01.2020 року в сумі 14992 грн; 02.02.2020 року в сумі 6086 грн, 10.02.2020 року в сумі 12130 грн, 15.02.2020 року в сумі 12600 грн, 16.02.2020 року в сумі 12488 грн, 23.02.2020 року в сумі 6235 грн, 01.03.2020 року в сумі 14429 грн, 08.03.2020 року в сумі 20729 грн, 13.03.2020 року в сумі 16168 грн,

-zMoney_A2C(P2P)|Kyiv| Kyiv| UA, протягом 04.01.2020-05.01.2020 року в сумі 15755 грн;

-P24CR MD UA|DN-SK| DN-SK|UA - 19.01.2020 року в сумі 500 грн (т. 2 а.с. 154-200).

Таким чином, ніде офіційно не працюючий ОСОБА_7 отримав з прихованих (неперсоніфікованих) джерел на свою банківську картку: у грудні 2019 року - 27437, 74 грн; у січні 2020 року 39710 грн; у лютому 2020 року 49539 грн; у березні 2020 року 51326 грн.

Указані кошти, з очевидною тенденцією до збільшення обсягів, він частково витрачав на придбання товарів та послуг, але переважно знімав готівкою з різних банкоматів, восновному по АДРЕСА_5 (неподалік місця свого проживання).

Причетність ОСОБА_7 до обігу наркотичних та психоактивних речовин об`єктивно також підтверджується наявністю у нього самого синдрому залежності від вживання стимуляторів та опіоїдів, відповідно до акту № 173 від 26.08.2020 року спеціальної медичної наркологічної комісії КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» (т. 2 а.с. 153).

Свідок ОСОБА_10 оперуповноважений Харківського райуправління поліції № 2, а також свідки - патрульні Управління патрульної поліції в Харківській області ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під присягою показали суду, що в березні 2020 року після обіду, під час патрулювання, у дворах по АДРЕСА_3 помітили хлопця, який курив на дитячому майданчику, у руках мав пакет, поводився дивно. Поряд нього стояла дівчина. Коли підійшли до нього ближче, зробили зауваження за куріння у невстановленому місці, після чого запитали, чи не має він при собі заборонених речей. На це він відповів, що має. Тоді перевірили його документи, згідно яких цей хлопець виявився ОСОБА_7 . Після чого вони викликали слідчо-оперативну групу, по приїзду якої в ОСОБА_7 вилучили кілька коробок, в яких були поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною, а також мобільний телефон. Заходів фізичного чи психологічного впливу до нього не застосовувалось.

Також цей свідок показав, що в подальшому цього ж дня був присутній при невідкладному огляді місця події - орендованої ОСОБА_7 квартири, яка знаходилась звідти в кількох кілометрах. Підтвердив, що ОСОБА_7 дав добровільну згоду на огляд вказаної квартири, з якої також вилучено заборонені речовини. ОСОБА_7 не оспорював належності йому вилучених наркотичних засобів та психотропних речовин.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дали аналогічні показання.

Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що приймав участь у якості понятого під час огляду місця події по АДРЕСА_3 , де перебував ОСОБА_7 . Востаннього було вилучено 4 коробки з речовинами, схожими на психотропні речовини та наркотики. При цьому до обвинуваченого заходів впливу не застосовувалось.

Свідок Карнаух підтвердив, що приймав участь у якості понятого під час огляду за місцем мешкання ОСОБА_7 по АДРЕСА_5 , в ході якого було виявлено, оглянуто та вилучено полімерні пакети з речовинами, схожими на наркотики всередині. До ОСОБА_7 заходів впливу не застосовувалось, згоду на огляд давав добровільно.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пояснили суду, що в березні 2020 року бачили як поліція затримала раніше незнайомого їм ОСОБА_7 у місті Харкові в районі Салтівки. Цей хлопець дав ОСОБА_15 номер телефону своєї матері і вона їй зателефонувала та повідомила про затримання.

Оцінюючи зібрані у справі докази та відповідаючи на доводи сторони захисту, суд враховує правові позиції Верховного суду та виходить із таких міркувань.

У справі № 204/6541/16-к Верховний суд зазначав, що оцінюючи обставини провадження, які можуть мати значення для встановлення процесуальних порушень і їх впливу на допустимість доказів та відповідно на справедливість провадження в цілому. Суд має зважати на дійсні обставини, а не лише на формальні ознаки документів, в яких вони зафіксовані. Характеристика тієї чи іншої дії стороною не є обов`язковою для суду, який визначає правову природу процесуальної дії на підставі її суттєвих ознак. Керуючись таким підходом, Суд неодноразово визнавав, що дія, визначена стороною обвинувачення, наприклад, як огляд місця події, насправді була обшуком.

У цій справі сторона захисту стверджує, що обвинувачений був затриманий працівниками поліції 15 березня 2020 року о 18 годині 10 хвилин і в подальшому перебував у статусі затриманої особи в значенні статті 209 КПК України, таким чином протокол огляду місця події від 15 березня 2020 року насправді відображає обставини фактичного затримання і особистого обшуку засудженого.

Суд частково погоджується із цим доводом сторони захисту. Обставини, встановлені судом свідчать про те, що 15 березня 2020 року, приблизно о 18:10 годин поліцейські, отримавши від ОСОБА_7 інформацію про те, що він має при собі заборонені речовини та перебував з наповненим пакетом, затримали його, тобто обмежили свободу пересування, він весь час до кінця дня перебував в оточенні і під контролем поліцейських. Після чого викликали слідчо-оперативну групу, яка провела огляд місця події та вилучила в ОСОБА_7 пакет з великою кількістю психотропних речовин. За таких обставин Суд вважає, що він 15.03.2020 року був затриманим у значенні статті 209 КПК. Відтак цей день підлягає йому зарахуванню у строк відбуття покарання.

За таких обставин суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 з 18:10 годин 15 березня 2020 року перебував у статусі затриманої особи, тому доводи захисту будуть розглянуті, виходячи з такого висновку.

Сторона захисту стверджує, що за таких обставин вилучені під час особистого обшуку обвинуваченого наркотичні засоби є недопустимими доказами. Відповідно, сторона захисту вважає недопустимими і висновки експертів, які зроблені в результаті дослідження вилучених речовин. На обґрунтування цієї позиції сторона захисту посилається на такі доводи: затримання не було зафіксоване у протоколі затримання і, відповідно, було незаконним; наркотичні засоби були знайдені та вилучені в засудженого до внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань (ЄРДР); не було отримано добровільної згоди засудженого на проведення його особистого обшуку; під час затримання засудженому не було роз`яснене і забезпечене право на захист, зокрема на участь захисника.

У цій справі сторонами не ставиться під сумнів те, що відомості про обставини затримання і огляду місця події 15.03.2020 року о 18:10 годин не були зафіксовані у протоколі затримання. Ці обставини були встановлені судом на підставі показань свідків, фотознімків, а також відомостей, що містяться в протоколі огляду місця події.

Суд не спростовує важливості протоколу затримання для фіксації підстав, обставин і процедури затримання, забезпечення права особи на свободу і запобігання зловживанням, яким може сприяти незареєстроване затримання. Своєчасне і точне фіксування затримання є важливою гарантією забезпечення права на свободу, гарантованого статтею 29 Конституції України та статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відсутність протоколу затримання або неточні відомості, внесені у такий протокол, є порушенням права на свободу, оскільки своєчасне і точне фіксування затримання є важливою гарантією від порушення інших прав особи.

Однак у цій справі питання полягає у тому, чи є сама собою відсутність протоколу затримання, спізніле його складання або зазначення неправильного часу затримання у такому протоколі, у разі фактичного затримання особи достатньою підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих у ході огляду місця поді у фактично затриманої особи, якщо факт і обставини затримання доведені іншими доказами.

Факт затримання може визначатися не лише протоколом затримання, але й іншими засобами доказування. Таким чином, судова практика виходить з того, що факт затримання особи може встановлюватися не лише протоколом затримання, але й іншими доказами, а відомості, зазначені у протоколі, можуть бути спростовані або, навпаки, підтверджені іншими доказами.

Для оцінки допустимості доказів, отриманих під час фактичного затримання особи, зокрема доказів, знайдених у ході огляду місця події в особи, слід виходити з того, чи було саме затримання законним у значенні статті 208 КПК України, а саме чи існували обставини, які давали підстави для затримання.

Стаття 208 КПК надає повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі». КПК у кількох положеннях зазначає, що цей термін позначає особу, якій законом надане право здійснювати затримання. В інших положеннях Кодексу термін «уповноважена службова особа» вживається поряд із термінами «слідчий», «прокурор», «дізнавач».

Частина 3 статті 208 КПК передбачає: «Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу».

У частинах 2 та 3 статті 276 КПК України зазначено: «У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав».

Відповідно до частини 3 статті 298-1 КПК України: «Уповноважена службова особа, яка здійснила затримання, та дізнавач повинні негайно повідомити особі зрозумілою для неї мовою підстави затримання». Таке вживання в законі терміна «уповноважена службова особи» призводить до висновку, що цим терміном законодавець позначив особу, якій законом надані повноваження проводити затримання, але яка водночас не є ані «слідчим», ані «прокурором», ані «дізнавачем». Таким чином, цей термін відсилає до інших законодавчих актів, якими надаються повноваження здійснювати затримання державним органам і їх службовим особами.

На підставі аналізу законодавства можна зробити висновок, що термін «уповноважена службова особа» включає, у тому числі, поліцейських патрульної або інших служб поліції (стаття 37 Закону України «Про Національну поліцію»); військовослужбовців Служби правопорядку (стаття 7 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України»), Національної гвардії України (стаття 13 Закону України «Про Національну гвардію України»), Управління державної охорони України (стаття 18 Закону України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб»); службових осіб органів Державної прикордонної служби України (стаття 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України»), Служби безпеки України (стаття 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність»), розвідувальних органів (стаття 47 Закону України «Про розвідку ), служби судової охорони (стаття 162 Закону України «Про судоустрій і статус суддів») тощо.

Виходячи з наведеного, патрульний поліцейський, який знаходиться при виконанні своїх службових обов`язків, є уповноваженою службовою особою в значенні статті 208 КПК, який вправі здійснювати затримання відповідно до вимог цього положення.

Суд не вважає затримання і особистий огляд, до внесення відомостей до ЄРДР, незаконними.

Так, особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку, огляду місця події. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи та огляд місця події є необхідними, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання. Таким чином, законність проведення обшуку (огляду місця події) до внесення відомостей в ЄРДР залежить від того, чи законно проводити затримання за таких обставин.

Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Крім того, частина 1 статті 214 КПК надає повноваження вносити відомості про правопорушення до ЄРДР лише слідчому, прокурору і дізнавачу. Таким чином, уповноважена службова особа, яка затримала підозрюваного відповідно до статті 208 КПК і яка не є слідчим, прокурором або дізнавачем, не може внести відомості до ЄРДР. Це можливо лише після того, як відомості про правопорушення стануть відомі особам, яким надано таке право.

Наявність чи відсутність у ЄРДР на час затримання та особистого обшуку особи (огляду місця події) відомостей про правопорушення, у зв`язку з яким відбулося затримання, не може вважатися умовою його законності.

В обставинах цієї справи здійснення затримання і огляду місця події від 15.03.2020 року до внесення в ЄРДР відомостей про правопорушення не суперечить вимогам кримінального процесуального закону в цьому аспекті.

Суд не погоджується із стороною захисту в тому, що затримання обвинуваченого поліцейськими було здійснено безпідставно.

Зібрані у справі докази, в тому числі показання свідків та фотознімки свідчать про те, що поліцейські отримали інформацію про злочин, щойно вчинений у районі їхнього патрулювання. Після того, як у відповідь на запитання поліцейського, чи має при собі заборонені речі, ОСОБА_7 відповів, що так, при цьому мав при собі пакет, курив на дитячому майданчику та поводився дивно, склалася сукупність обставин, що давала поліцейським достатні підстави підозрювати його в причетності до злочину, і, відповідно, для його затримання та подальшого огляду місця події.

Закон не ставить перед поліцейським вимоги вже в момент затримання переконався поза розумним сумнівом у тому, що особа, яку він підозрює у вчиненні злочину, насправді його вчинила. Для цього існують наступні стадії кримінального провадження, під час яких обґрунтованість підозри може бути підтверджена або спростована.

Таким чином, суд вважає, що в даному випадку затримання обвинуваченого поліцейськими не може вважатися безпідставним у значенні статті 208 КПК. Відповідно, таке затримання давало підстави і для проведення його особистого обшуку та огляду місця події.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово зазначав, що порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані. Також Суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

За обставин цієї справи, слідчим в рамках огляду місця події 15.03.2020 року в ОСОБА_7 в руках було виявлено пакет з коробками всередині. Оскільки об`єкт пошуку пакет знаходився у безпосередньому візуальному сприйнятті сторонніми й не був прихований, тому була відсутня і необхідність його відшукання, тобто, не було потреби в обшуку затриманого ОСОБА_7 з огляду на мету проведення цієї слідчої (розшукової) дії згідно з ч. 1 ст. 234 КПК.

З цих міркувань та з огляду на позицію ККС ВС, викладену у постанові від 27.11.2018 (справа № 761/34661/16-к, провадження № 51- 1849 км18), суд відхиляє доводи захисника про визнання означеного доказу недопустимим.

Сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

Сторона захисту в цій справі стверджує, що фактично затриманій особі не були роз`яснені права, як того вимагає частина 4 статті 208 КПК, зокрема, право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього. Суд погоджується з тим, що в матеріалах справи відсутнє будь-яке підтвердження такого роз`яснення.

За таких обставин Суду належить визначити, чи позначилось це порушення на допустимості доказів, оспорюваних стороною захисту, а саме вилучених під час особистого обшуку наркотичних засобів.

Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

Не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів.

Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе. Тому жодні відомості, які були повідомлені обвинуваченим у цей час, не приймаються судом до уваги при оцінці обставин справи.

У той же час, в ході кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Більше того, закон навіть передбачає кримінальну відповідальність за приховування слідів злочину. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.

Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, цей Верховний Суд сформулював у низці своїх рішень.

Отже, хоча при фактичному затриманні обвинуваченого йому не було роз`яснено права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, за обставин цієї справи в суду немає підстав вважати, що виявлення в обвинуваченого під час огляду місця події речових доказів стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні частини 1 статті 87 КПК, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і огляд місця події (особистий обшук) міг бути проведений без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від неї.

Тим самим суд відхиляє і той довід сторони захисту, що відсутність добровільної згоди особи на проведення огляду місця події (особистого обшуку) зумовлює недопустимість результатів такого обшуку.

Не вважає суд, що ці докази отримано й внаслідок порушення права на допомогу захисника, виходячи з такого.

Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання.

Відтак, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону. Тому відсутність роз`яснення права на захисника в обставинах затримання і особистого обшуку не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника.

Таким чином, на думку суду, оспорені стороною захисту докази були отримані в ході законного особистого обшуку обвинуваченого після його законного затримання за підозрою у вчиненні злочину.

За результатами огляду повідомлень, що містяться у вилученому в ОСОБА_7 телефоні, 15 березня 2020 року обвинувачений і його захисник не заперечували належності цього телефону обвинуваченому.

Оцінюючи допустимість здобутих доказів під час огляду місця події від 15 березня - квартири АДРЕСА_4 суд покликається до правової позиції ВС у справі №344/2995/15-к.

Суд відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість результатів цього огляду на тій підставі, що вони проведені без попереднього дозволу слідчого судді.

Указана слідча дія має усі ознаки обшуку, тому розглядається судом як така. Дозвіл слідчого судді на вказану слідчу дію було надано після її невідкладного проведення

Між тим указана слідча дія проводилась за згодою володільця приміщення ОСОБА_7 , який надав власноручну розписку про таку згоду та на відеозаписі підтвердив добровільність своїх дій. За наявності згоди особи, яка володіє приміщенням, закон не вимагає звернення до слідчого судді за відповідним дозволом (частина 1 статті 233 КПК).

Та обставина, що судом не встановлене право власності осіб, які надали згоду на проведення слідчих дій у приміщенні, не має значення для оцінки законності цих дій і допустимості отриманих доказів. Стаття 223 КПК не має на меті вирішення питань власності. Вона захищає особу від необґрунтованого втручання у сферу її приватності, на яке вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Суд вже визнавав, що термін «особа, яка володіє» в частини 1 статті 233 КПК України охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах.

У цій справі стороною захисту не було надано доказів, які ставили би під сумнів той факт, що особа, яка надала згоду на проведення слідчих дій у приміщенні, володіла ним у значенні статті 223 КПК.

Між тим, інкриміновану органом досудового розслідування кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 307 КК України «повторність» суд вважає не доведеною, тому вона підлягає виключенню з обвинувачення, з огляду на таке.

У обвинувальному акті повторними орган досудового розслідування вважав дії ОСОБА_7 щодо наркотичного засобу та психотропних речовин, в тому числі особливо небезпечних, які були вилучені того ж 15.03.2020 року за місцем його проживання у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , за кілька хвилин після вилучення в нього іншої частини психотропних речовин, коли останній був в полі зору працівників поліції.

Згідно ч. 2 ст. 32 КК України не є повторністю продовжуваний злочин, що складається з двох або більше вчинених в різний час тотожних злочинних діянь, об`єднаний єдиним злочинним наміром. Продовжуваний злочин зовні схожий на повторність тотожних злочинів тому що також складається з кількох тотожних діянь. Але між ними є суттєві відмінності. Так, при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену загальну мету і єдиний умисел, об`єднує вчинені нею всі тотожні діяння, вчиненні діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву у часі. При повторному вчиненні тотожних злочинів кожен з них має суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

В даному випадку вилучені в обвинуваченого в один і той же день, хоча й у різних місцях тотожні психотропні речовини та наркотичний засіб, складають вчинені в один і той же проміжок часу тотожні злочині діяння, об`єднані єдиним злочинним наміром, що виключає повторність (множинність) злочинів.

Відомості саме про це кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР за №0001451 - 15.03.2020 року, тому суд відхиляє зауваження захисника про несвоєчасне внесення (невнесення) інших епізодів вчинення кримінальних правопорушень до ЄРДР. Суд при цьому зазначає, що фабула кримінального правопорушення, яке охоплювалось єдиним наміром з моменту внесення до ЄРДР до оголошення підозри та складення обвинувального акту може різнитися в бік уточнення, позаяк слідчий в процесі досудового розслідування отримує додаткові дані.

Невстановлення маси особливо небезпечної психотропної речовини - 4F-MDMB-BUTINACA не є підставою виключення з обвинуваченням цього предмету кримінального правопорушення, як про це просить захисник, позаяк кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, це предмет кримінального правопорушення утворює в сукупності з іншою особливо небезпечною психотропною речовиною в особливо великих розмірах, психотропною речовиною в особливо великих розмірах, психотропною речовиною та наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - маси яких визначено в установленому законом порядку при проведенні судових експертиз за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів». Підстав недовіряти цим висновкам у суду немає.

Суд вважає за необхідне уточнити вказану в обвинуваченні масу вилученої особливо небезпечної психотропної речовини PVP - 11,7641 грам, оскільки згідно з висновком експерта № 13/1/920СЕ-20 від 09.07.2020 року, вилучена в ході огляду місця події з 18.10 до 19.40 годин 15.03.2020 року особливо небезпечна психотропна речовина PVP має загальну масу - 11,4641 грам (5,5879+4,7318+1,1444), яку суд вважає достовірною.

У зв`язку із набранням чинності з 16.08.2024 року Змінами, що вносяться до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 653 від 24.05.2024 року, з обвинувачення ОСОБА_7 виключається посилання на канабіс, як на особливо небезпечний наркотичний засіб, вважаючи його наркотичним засобом, обіг якого обмежено, згідно нової редакції Списку № 1 Таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, основою якого є ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та до якого відсилає ст. 307 КК України.

При цьому суд керується положеннями ч. 1 ст. 5 КК України про те, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

ІV. МОТИВИ ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд враховує характер та ступінь тяжкості злочину, який відноситься до особливо тяжких, корисливого спрямування, метою якого був збут наркотичних засобів та психотропних речовин, зокрема, в особливо великих розмірах, являючи підвищену суспільну небезпечність.

Враховуються і дані про особу обвинуваченого, який відповідно до ст. 89 КК України не судимий, має вищу освіту, ніде не працював, суспільно-корисною працею не займався, на обліках в нарколога та психіатра не перебуває, не одружений.

Відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.

Ці відомості в сукупності дають підстави для висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства, тому суд вважає за необхідне і достатнє призначити йому основне покарання у виді позбавлення волі та додаткове у виді конфіскації майна, в межах санкції ч. 3 ст. 307 КК України. Підстави для застосування ст. ст. 69, 75 КК України відсутні.

V. МОТИВИ ІНШИХ РІШЕНЬ СУДУ

Судові витрати підлягають стягненню із обвинуваченого на користь держави.

Долю речових доказів необхідно вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

На підставі ст. 96-1, 96-2 КК України до вилучених в ОСОБА_7 : мобільного телефону Apple iPhone 5s, ноутбука «CHUWI Hero Book Q 64 G 190 70 363» (сейф пакет № 7217141), електронних вагів «QC PASS» (паперовий пакет №11) необхідно застосувати спеціальну конфіскацію, оскільки вони є засобами вчинення злочину.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу необхідно залишити тримання під вартою, з метою забезпечення його виконання та уникнення ризиків ухилення його від суду, виконанню процесуальних рішень, а також продовження злочинної діяльності.

Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд, -

ухвалив:

ОСОБА_16 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишити тримання під вартою без визначення розміру застави.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з 20.08.2020 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання один день його затримання - 15.03.2020 року.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 9970 грн 45 коп. витрат на залучення експертів.

Речові докази: диски із відеозаписами слідчих дій, флешкарту зберігати при матеріалах справи, вилучені наркотичні засоби та психотропні речовини, зошит у клітинку на 12 аркушах з записами (паперовий конверт №9), керівництво для користування пристрою «Air Music Flip» (паперовий конверт №10), полімерний пакет з пустими полімерними пакетами (експертний пакет № 7217139), 8 стартових пакетів мобільного оператора «Vodafone Family Plus» без sim карт всередині (паперовий конверт №13), sim карту оператора мобільного зв`язку Водафон, банківську картку НОМЕР_5 (паперовий пакет №15) - знищити.

На підставі ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати до вилучених в ОСОБА_7 : мобільного телефону Apple iPhone 5s, ноутбука «CHUWI Hero Book Q 64 G 190 70 363» (сейф пакет № 7217141), електронних вагів «QC PASS» (паперовий пакет №11) - спеціальну конфіскацію.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Полтавського апеляційного суду через суд, який ухвалив рішення - протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_17