Дата документу 26.09.2024 Справа № 333/1418/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/469/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №333/1418/22Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора (зі змінами та доповненнями), захисника ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 31 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований у АДРЕСА_1 ), проживає у АДРЕСА_2 ),

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Баку республіки Азербайджан, який зареєстрований у АДРЕСА_3 ), проживає у АДРЕСА_4 ),

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

17 січня 2022 року приблизно об 11 годині ОСОБА_10 , раніше засуджений за розбій, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи прямий умисел на заволодіння майном, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, діючи умисно з корисливих мотивів, знаходячись на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_5 , почали наносити удари руками по обличчю та тулубу потерпілого ОСОБА_11 , спричинивши потерпілому синці в навколоочній ділянці лівого ока, на верхньому та нижньому повіці правого ока; крововилив на білковій оболонці правого ока; рану в ділянці верхньої губи праворуч з переходом на слизову оболонку, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Після чого вказані особи, з метою особистого збагачення заволоділи мобільним телефоном потерпілого вартістю 3000 грн., чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 17 січня 2022 року приблизно об 11 годині ОСОБА_10 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи умисно повторно з корисливих мотивів, знаходячись на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_5 , безпосередньо після вчинення відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 , підібрав з землі ключі від замку запалення транспортного засобу - автомобіля «ZAZ-DAEWОO Т13110» у кузові зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 , та перебував у користуванні ОСОБА_11 , з метою заволодіння транспортним засобом, за їх допомоги з метою запуску двигуна, завів вказаний транспортний засіб і продовжуючи свій злочинний намір, на вказаному транспортному засобі покинув місце вчинення злочину.

Під час досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.187 КК, а дії обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_13 за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК. Проте за наслідками судового розгляду суд дійшов висновку, що погроза застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, не знайшла свого підтвердження, що унеможливлює кваліфікацію дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК. Крім того, відсутність під час подій погроз застосування щодо потерпілого насильства, небезпечного для життя та здоров`я, виключає кваліфікацію дій ОСОБА_10 ОСОБА_13 за ч.3 ст.289 КК.

А тому суд кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 11.02.2021 року, з урахуванням положень ч.2 ст.72 КК остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Дії ОСОБА_10 ОСОБА_13 кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій; за ч.2 ст.289 КК, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.186 КК у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, запобіжний захід, скасування арешту майна, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі (зі змінами та доповненнями) прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким:

- визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1 ст.71 КК шляхом приєднання покарання за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 11.02.2021 року остаточно призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- визнати ОСОБА_10 огли винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК та призначити йому покарання за ч.2 ст.187 КК у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.3 ст.289 КК у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд оцінив докази з огляду на покази самих обвинувачених, які свою вину не визнали, що не узгоджується з вимогами ст.94 КПК. Прийнявши версію обвинувачених, суд не послався у вироку на докази, які би таку версію підтверджували. При цьому суд надав вибіркову оцінку дослідженим доказам, не провів їх ґрунтовного аналізу у їх сукупності та не навів переконливих мотивів, чому прийняв до уваги одні докази та відкинув інші. Зокрема суд не навів переконливих мотивів, з яких відкинув покази потерпілого, який надав послідовні покази, які узгоджуються з наданими у справі доказами. Так, потерпілий ствердно вказував про застосування ОСОБА_10 огли ножа, лезом якого він притискав в область живота. В подальшому зазначений ніж був вилучений під час огляду місця події. Проте судом у вироку не надано належної оцінки цьому предмету заздалегідь заготовленому для вчинення злочину, а факт його вилучення під час огляду місця події у вироку не зазначено. Судом у вироку лише описано перелік наданих доказів без розкриття їх змісту та опису вилучених предметів, що мають значення для доказування обставин скоєних обвинуваченими діянь. Також суд безпідставно зазначив про відсутність під час подій погроз застосування щодо потерпілого насильства, небезпечного для життя та здоров`я, що потягло за собою перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 . ОСОБА_13 з ч.3 ст.289 КК на ч.2 ст.289 КК.

Крім того, суд в недостатній мірі приділив увагу особі обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше судимий, має непогашену судимість, злочин у даній справі вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком, ніде не працює, не має стійких соціальних зв`язків. Обставини, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, відсутні.

Що стосується особи обвинуваченого ОСОБА_10 огли, то останній вину свою не визнав, не розкаявся, завдану шкоду потерпілому не відшкодував, раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289 КК, кримінальні правопорушення у даній справі вчинив 17.01.2022 року, тобто через місяць після того, як він відбув раніше призначене йому покарання, щодо нього наявні нерозглянуті кримінальні провадження за ч.2 ст.190 КК, а 14.01.2022 року до Вільнянського районного суду Запорізької області скеровано обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.194 КК. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочинів. Зазначені обставини свідчать про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та даним про особи обвинувачених внаслідок м`якості. Більш того, незважаючи на встановлені у справі обставини, суд дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 огли від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.

Також прокурор просив повторно допитати під час апеляційного розгляду потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також дослідити письмові докази, зазначені ним в апеляційній скарзі.

В апеляційній скарзі захисник просила вирок щодо ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК. Свої вимоги мотивувала тим, що обвинувачений ОСОБА_9 під час допиту зазначив, що мобільний телефон потерпілого він не бачив і не брав його. У справі не встановлено жодного доказу винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено. При цьому суд не встановив хто вказував на ОСОБА_9 як на особу яка відкрито заволоділа мобільним телефоном потерпілого. Телефон був знайдений потерпілим на місці подій та жодного матеріального збитку потерпілий не поніс, що у сукупності з усіма обставинами справи свідчить про відсутність події злочину та є підставою для закриття кримінального провадження. Крім того, суд у вироку зазначив про відсутність пом`якшуючих покарання обставин обвинуваченого, проте ОСОБА_9 має дружину та неповнолітню дитину на утриманні.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника та заперечили проти скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які заперечили проти скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, а при вирішенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 покладалися на розсуд суду; прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, що її подав, та заперечила проти скарги сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок у даній справі зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Так, як зазначено у ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Мотивування та обґрунтування висновків суду передбачає не простий виклад (і тим більше перерахування) доказів, а й їх аналіз. Аналізовані докази необхідно викладати таким чином, щоб був ясний їх логічний зв`язок з фактом кримінального правопорушення.

Проте суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК фактично просто перерахував в оскаржуваному вироку докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинувачених. Але при цьому суд жодним чином не розкрив їх зміст та не провів їх ґрунтовний аналіз як кожного окремо так і у їх сукупності. Суд не зазначив у вироку яким чином кожен із наданих стороною обвинувачення доказів як кожен окремо так і в їх сукупності доводить винуватість кожного з обвинувачених.

Зокрема, в обґрунтування винуватості обвинувачених суд, з-поміж іншого, послався у вироку на протокол слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 від 11.04.2022 року. Але при цьому зміст цього протоколу у вироку не розкрито, не зазначено, які відомості було отримано під час проведення даної слідчої дії, які з передбачених ст. 91 КПК обставини було встановлено та яким чином ці відомості пов`язані з фактом кримінального правопорушення і яким чином вони доводять винуватість обвинувачених.

Також суд у своєму вироку послався на витяги з ЄРДР, постанову про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 19.01.2022 року, страховий поліс №АР/5774518.

Між тим, з вироку суду неможливо встановити яким чином посилання суду на досліджені ним витяги, постанову від 19.01.2022 року та страховий поліс доводить винуватість обвинувачених і чи взагалі є вони процесуальними джерелами доказів в розумінні ч.2 ст.84 КПК.

Крім того, суд у вироку на підтвердження своїх висновків послався на висновок експерта №КСЕ-19/108-22/3298-БД від 09 червня 2022 року, відповідно до якого встановлені генетичні ознаки клітин з ядрами на рукоятці ножа не підлягають ідентифікації; генетичні ознаки клітин з ядрами на клинку ножа не встановлені у зв`язку з недостатньою кількістю ДНК, а відповісти на питання чи співпадають між собою клітини з ядрами виявлені на предметі, схожому на ніж, не є можливим.

Проте суд у вироку не зазначив, яким чином зазначений висновок експерта з огляду на його зміст, доводить інкриміновані обвинуваченим події, або встановлені судом обставини, тобто чи є цей висновок експерта належним доказом в розумінні ст.85 КПК.

Із змісту вироку суду неможливо встановити, що за ніж був предметом зазначеного експертного дослідження, де, у кого і за яких обставин його було вилучено.

Крім того, викладаючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане доведеним, суд не визначив і відповідно не навів об`єктивної сторони вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 пограбування потерпілого.

Також, викладаючи обвинувачення, визнане доведеним, суд зазначив, що ОСОБА_10 ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , «почали наносити удари руками по обличчю та тулубу потерпілого ОСОБА_11 а саме: синці в навколоочній ділянці лівого ока, на верхньому та нижньому повіці правого ока; крововилив на білковій оболонці правого ока; рана в ділянці верхньої губи праворуч з переходом на слизову оболонку, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження».

Проте, викладене в такий спосіб обвинувачення, не містить логічного зв`язку, при цьому дії кожного з обвинувачених по вчиненню пограбування потерпілого судом не описані.

Окрім цього, під час допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 зазначив, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . ОСОБА_13 під час його побиття нічого у нього не вимагали. Вони спитали, де свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу (технічний паспорт), на що він відповів, що у його телефоні. Після цього ОСОБА_10 ОСОБА_13 вирвав телефон з його (потерпілого) кишені з метою заволодіння свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, яке знаходилося в чохлі мобільного телефону і тим самим одночасно заволодів мобільним телефоном.

Проте судом першої інстанції показам потерпілого в цій частині оцінки не надано, в тому числі і в контексті пред`явленого ОСОБА_9 та ОСОБА_19 ОСОБА_13 обвинувачення.

Також з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд визнав доведеним те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ОСОБА_13 діяли за попередньою змовою між собою, з прямим умислом на заволодіння майном та з корисливих мотивів. Однак при цьому суд не навів у вироку доказів, які би свідчили про наявність у обвинувачених саме до початку нападу на потерпілого спільного корисливого умислу на заволодіння мобільним телефоном потерпілого.

Отже вирок суду належним чином не мотивований та необґрунтований, що свідчить про допущення судом першої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість рішення районного суду, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.370 КПК та підлягає скасуванню.

Разом з тим, з огляду на те, що допущені судом порушення вимог закону щодо обґрунтованості, вмотивованості та законності судового рішення, не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, вирок суду підлягає скасуванню з одночасним призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції належить врахувати наведене у цій ухвалі, дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Крім того, колегія суддів також звертає увагу на те, що судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_10 був засуджений вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 грудня 2011 року за п.6 ч.2 ст.115, п.12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 18.12.2019 року ОСОБА_10 невідбутий строк покарання у виді 4 років 11 місяців 29 днів позбавлення волі замінено на виправні роботи на строк 2 роки з 20% виплатою в дохід держави.

В мотивувальній частині вироку суд зазначив, що 18.12.2021 року ОСОБА_10 повністю відбув виправні роботи та вважається таким, що повністю відбув покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 грудня 2011 року.

Між тим, апеляційним судом було отримано лист Дніпровського районного відділу філії ДУ «Центр пробації», відповідно до якого ОСОБА_10 станом на день ухвалення вироку не відбув покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 грудня 2011 року. При цьому органом пробації зазначено про те, що станом на 11.06.2024 року ОСОБА_10 відбув 1 рік 8 місяців 3 дні виправних робіт, невідбутими є 3 місяці 27 днів виправних робіт.

Зазначене свідчить про те, що суд першої інстанції належним чином не перевірив факт відбуття чи не відбуття ОСОБА_10 станом на день вчиненого злочину покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 грудня 2011 року і таких своїх висновків в цій частині з посиланням на конкретні дані у вироку не мотивував.

При цьому колегія суддів також зазначає, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_10 застосування до нього положень ст.75 КК слід вважати необґрунтованим з огляду на наявність у останнього судимості за вчинення ряду злочинів, в тому числі за вчинення особливо тяжких злочинів проти життя особи та проти власності, і обвинувачення його у цій справі у вчиненні двох нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги прокурора (зі змінами та доповненнями), захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 31 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4