ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2514/24 Справа № 201/4088/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000007 від 24.02.2021, за апеляційними скаргами прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2024 рокущодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із професійно-технічною освітою, одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.3 ст.321 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2024 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування заявлених вимог вказує, що суд щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, може призначити більш м?яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них, і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК України. Застосування положень ст. 69 КК України щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є необґрунтованим, а також щодо ОСОБА_7 не вбачається декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією всього належного йому майна;

-за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням відповідних обов`язків, визначених ст.76 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, зазначає про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його надмірної суворості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2024 року змінити, на підставі ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 лютого 2021 року по 02 березня 2021 року включно, а також строк утримання його під вартою з 23 лютого 2022 року по 17 січня 2023 року.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 , зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Разом із тим, суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону не зарахував ОСОБА_7 до строку відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 23 лютого 2022 року по 17 січня 2023 року.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї частини статті закону про кримінальну відповідальність, у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 3 ст. 321 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту його затримання після набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в рахунок призначеного цим вироком суду покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 лютого 2021 року по 02 березня 2021 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Після набрання вироком законної сили заставу, внесену в інтересах ОСОБА_7 , в розмірі 90 800,00 грн. (дев`яносто тисяч вісімсот) гривень, вирішено повернути особі, яка її внесла.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати витрати на залучення експерта у цьому кримінальному провадженні у розмірі 18 629,00 (вісімнадцять тисяч шістсот двадцять дев`ять ) грн. 40 коп.

Вирішені питання про долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

Обвинуваченого визнано винним та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, у невстановлений час, однак не пізніше 24 лютого 2021 року, в невстановленому місці, придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон», загальною масою 7,6668 г., що є великим розміром та почав незаконно зберігати, та перевозити придбані наркотичні засоби з метою їх подальшого збуту в автомобілі марки Chevrolet Lacetti д.н. НОМЕР_1 .

Після чого, 24 лютого 2021 року в ході проведення обшуку в період часу з 13.10 години до 14.30 години за адресою: м. Дніпро, вул. Мандриківська біля буд. 28 в автомобілі марки Chevrolet Lacetti д.н. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_7 виявлено та вилучено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон», а саме: кристалічна речовина у вигляді грудочок білого кольору маса метадону становить 0,1707; кристалічні речовини білого кольору маса метадону фенадону) становить 0,0968 г., 0,0895 г., 0,0899 г., 0,1138 г., 0,0931 г., 0,1109 г., 0,0997 г., 0,1020 г., 0,1067 г., 0,1105 г., 0,1014 г., 0,1076 г., 0,1072 г., 0,0925 г., 0,1162 г.

Кристалічна речовина білого кольору маса метадону (фенадону) становить 0,1902 г.

Кристалічні речовини білого кольору маса метадону (фенадону) в речовинах становить 0,0661 г., 0,0888 г., 0,1810 г., 0,1607 г., 0,1583 г., 0,1558 г., 0,1226 г., 0,0947 г.

Кристалічні речовини білого кольору маса метадону (фенадону) становить 0,1330 г., 0,1483 г., 0,0941 г., 0,1665 г., 0,1173 г., 0,1408 г., 0,1654 г. Кристалічна речовина білого кольору маса метадону становить 0,1284 г.

Кристалічні речовини, у вигляді грудочок, білого кольору маса метадону складає 0,1179 г., 0,1181 г., 0,1128 г., 0,1257 г., 0,1202 г., 0,1266 г., 0,1212 г., 0,1159 г., 0,1316 г., 0,1222 г., 0,1286 г., 0,1289 г., 0,1244 г., 0,1321 г., 0,1196 г., 0,1136 г., 0,1288 г., 0,1107 г., 0,1192 г., 0,1217 г., 0,1129 г., 0,1231 г., 0,1299 г., 0,1199 г., 0,1284 г., 0,1209 г., 0,1197 г., 0,1141 г., 0,1158 г., 0,1218 г., загальною масою 7,6668 г., який ОСОБА_7 , незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно придбав, зберігав та перевозив наркотичний засіб обіг якого обмежено - «метадон», у великих розмірах, загальною масою 7,6668 г. з метою подальшого збуту.

Дії ОСОБА_7 у цій частині у вироку кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів у великих розмірах з метою збуту.

Крім того, у невстановлений час, однак не пізніше 24 лютого 2021 року, в невстановленому місці, ОСОБА_7 придбав сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), загальною масою 5,7857 г., що є великим розміром та почав незаконно зберігати та перевозити придбані сильнодіючі лікарські засоби з метою їх подальшого збуту в автомобілі марки Chevrolet Lacetti д.н. НОМЕР_2 .

Після чого, 24 лютого 2021 року в ході проведення обшуку в період часу з 13.10 години до 14.30 години за адресою: АДРЕСА_2 в автомобілі марки Chevrolet Lacetti д.н. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_7 виявлено та вилучено сильнодіючий лікарський засіб-білого кольору дифенгідрамін (димедрол) а саме: кристалічна речовина у вигляді грудочок маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0549г, 2 (дві таблетки білого кольору маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0427 г., 0,0429 г. Кристалічні речовини білого кольору маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,1081 г., 0,0933 г., 0,0927 г., 0,1168 г., 0,0950 г., 0,1135 г., 0,1021 г., 0,1039 г., 0,1079 г., 0,1116 г., 0,0953 г., 0,1016 г., 0,0998 г., 0,0859 г., 0,1076 г.; 30 (тридцять) таблеток округлої форми білого кольору маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0426 г., 0,0433 г., 0,0433 г., 0,0428 г., 0,0420 г., 0,0458 г., 0,0454 г., 0,0456 г., 0,0458 г., 0,0451 г., 0,0415 г., 0,0410 г., 0,0412 г., 0,0419 г., 0,0418 г., 0,0433 г., 0,0420 г., 0,0415 г., 0,0423 г., 0,0427 г., 0,0434 г., 0,0419 г., 0,0424 г., 0,0434 г., 0,0433 г., 0,0416 г., 0,0443 г., 0,0442 г., 0,0434 г., 0,0425 г. Кристалічні речовини білого кольору маса дифенгідраміну (димедролу) в речовинах становить 0,0739 г., 0,1592 г., 0,0623 г., 0,0630 г., 0,0956 г., 0,0543 г., 0,0940 г., 0,1095 г. Таблетки білого кольору маса дифенгідраміну (димедролу) в таблетках становить 0,0385 г., 0,0375 г., 0,0404 г., 0,0391 г., 0,0401 г., 0,0429 г., 0,0438 г., 0,0369 г., 0,0433 г., 0,0373 г., 0,043 1 г., 0,0414 г., 0,0355 г., 0,0362 г., 0,0362 г., 0,0365 г. Кристалічні речовини білого кольору маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,1048 г., 0,0839 г., 0,1370 г., 0,0854 г.,0,1252 г., 0,0893 г., 0,0668г; 14 (чотирнадцять) таблеток округлої форми білого кольору маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0440 г., 0,0425 г., 0,0435 г., 0,0442 г., 0,0432 г., 0,0405 г., 0,0427 г., 0,0413 г., 0,0447 г., 0,0452 г., 0,0439 г., 0,0428 г., 0,0433 г., 0,0441 г.; кристалічна речовина білого кольору маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0873 г.; таблетки білого кольору маса дифенгідраміну (димедролу) складає 0,0475 г., 0,0452 г., загальною масою 5,7857 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав зберігав та перевозив з метою подальшого збуту. Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно придбав, перевозив сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), у великих розмірах, загальною масою 5,7857 г. з метою подальшого збуту.

Дії ОСОБА_7 у цій частині у вироку кваліфіковані за ч. 3 ст. 321 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів у великих розмірах.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг сторони захисту, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, проти задоволення апеляційних скарг захисників заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом і детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК Українив апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку із чим за правилами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку не переглядаються.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурора, колегія суддів зважає на те, що за правилами ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог лише у випадку, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, її мотивування зводиться до безпідставного застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, а відтак фактично прокурором оспорюється м`якість призначеного останньому покарання. Разом із тим, апеляційна скарга не містить вимог про скасування вироку в частині покарання та ухвалення у цій частині нового вироку, із призначенням цьому обвинуваченому покарання без застосування положень ст. 69 КК України, яке за будь-яких обставин має бути більш суворим, ніж призначене оскаржуваним вироком.

Таким чином, усунення в апеляційному порядку порушення, на яке вказує прокурор, є неможливим без виходу за межі апеляційних вимог, який у даному випадку прямо заборонений положеннями ст. 404 КПК України, оскільки тягне погіршення становища обвинуваченого.

Підстав для задоволення заявленої прокурором апеляційної вимоги щодо скасування оскаржуваного вироку суду, із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів також не знаходить, оскільки прокурор не вказує на наявність будь-якої підстави для цього з числа передбачених ч. 1 ст. 415 КПК України, та не обгрунтовує її існування, як не вбачає таких підстав і суд апеляційної інстанції.

Аналізуючи апеляційні доводи захисника ОСОБА_6 про наявність підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів не знаходить їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким та тяжким злочинами; відсутність обставин, що обтяжують покарання; наявність обставин, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції відніс щире каяття обвинуваченого, наявність міцних соціальних зв`язків і те, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога не перебуває.

Проаналізувавши наведені обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 основного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією вказаної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, у виді позбавлення волі строком на три роки і один місяць, з конфіскацією всього належного йому майна; покарання за ч. 1 ст. 321 КК України у мінімальному розмірі, у виді трьох років позбавлення волі, та остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на три роки і один місяць, з конфіскацією всього належного йому майна, з реальним його відбуванням.

Не погоджуючись із апеляційними доводами захисника, колегія суддів не вважає це покарання надмірно суворим і не вбачає підстав для його пом`якшення.

Також колегія суддів оцінює як правильні висновки суду першої інстанції щодо відсутності достатніх підстав для застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України з огляду на кількість вилученого в останнього наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу, обставини їх виявлення, одночасне вчинення останнім двох злочинів та відомості про його особу. На переконання суду апеляційної інстанції, досягнення мети кримінального покарання щодо цього обвинуваченого без реального відбування ним призначеного покарання є неможливим.

Апеляційними доводами захисника ОСОБА_6 такі висновки не спростовуються, оскільки останнім не наведено нових обставин, які не були відомі суду першої інстанції, натомість обгрунтування його апеляційних вимог зводиться до переоцінки тих відомостей, що були досліджені судом першої інстанції, дістали належну оцінку та були достатньою мірою враховані при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 щодо зарахування у строк відбування покарання періоду утримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою з 23 лютого 2022 року до 17 січня 2023 року, суд апеляційної інстанції приходить до наступного.

Так, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховується попереднє ув`язнення обвинуваченого у межах того самого кримінального провадження, в якому останньому призначається покарання.

З матеріалів даного провадження не вбачається, що у ньому ОСОБА_7 утримувався під вартою у період з 23 лютого 2022 року до 17 січня 2023 року, натомість період дійсного тримання цього обвинуваченого під вартою у межах даного провадження з 24 лютого 2021 року по 02 березня 2022 року включно йому зарахований у строк відбування покарання відповідно до вимог закону.

З огляду на викладене колегія суддів оцінює апеляційні вимоги захисника ОСОБА_10 як безпідставні.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора та захисників залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4