КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 751/1479/24 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4425/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі

відеоконференції

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 травня 2024 року про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000484 від 15.09.2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 травня 2024 року задоволено клопотання захисника та обвинуваченого про повернення обвинувального акту прокурору.

Повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, оскільки він не відповідає вимогам КПК України.

Дане рішення суд першої інстанції мотивував тим, що вказуючи в обвинувальному акті особу, якій заподіяно шкоду, прокурор в порушення п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України не вказує відомості про потерпілого та не повідомляє, що дана особа відповідну заяву не подавала (ч. 7 ст. 55 КПК України), що створює для суду ситуацію процесуальної невизначеності і унеможливлює точне дотримання прав учасників судового провадження.

Разом з тим, до обвинувального акту долучений цивільний позов прокурора, позивачем в якому вказано Чернігівську міську раду. Натомість, ч.3 ст.128 КПК України та Закон України «Про прокуратуру» надає прокурору право пред`являти цивільний позов лише в інтересах держави, тоді як Чернігівська міська рада є органом місцевого самоврядування. При цьому посилання у тексті цивільного позову на державні інтереси суперечить особі позивача і твердженням обвинувального акту про заподіяння шкоди територіальній громаді. У тексті позовної заяви взагалі вказано, що дана позовна заява вжита як захід прокурорського реагування для захисту майнових інтересів держави в особі Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації, що створює суду також процесуальну невизначеність щодо особи цивільного позивача та повноважень прокурора.

Прокурор Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 травня 2024 року у кримінальному провадженні №0000484 від 15.09.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, якою повернуто обвинувальний акт прокурору. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Зокрема вказує, що згідно з п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого. Разом з тим, згідно з положеннями ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілого лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа у разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Так, прокурор зазначає, що досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні заподіяно шкоду територіальній громаді м. Чернігова в особі Чернігівської міської ради. Однак, будучи достеменно обізнаним про наявність даного кримінального провадження та його фактичні обставини, вказаний орган місцевого самоврядування заяву про вчинення кримінального правопорушення або заяву про залучення до провадження як потерпілого не подав. Крім того, у відповідь на запит Чернігівської обласної прокуратури виконавчий комітет Чернігівської міської ради повідомив, що у володінні Чернігівської міської ради відсутня інформація, яка б свідчила про зловживання ОСОБА_9 своїм службовим становищем, яке завдало матеріальної шкоди Чернігівській міській територіальній громаді. Разом з тим, у разі встановлення вироком суду вини особи у завданні шкоди Чернігівській міській територіальній громаді, Чернігівською міською радою будуть вжиті відповідні заходи реагування, передбачені чинним законодавством.

Таким чином, Чернігівська міська рада фактично не надала згоди на визнання її потерпілою у даному кримінальному провадженні.

Отже, на думку прокурора, не зазначення у обвинувальному акті про те, що потерпілий відсутній саме в силу ч. 7 ст. 55 КПК України жодним чином не перешкоджало проведенню підготовчого судового засідання, призначенню судового розгляду та не перешкоджатиме подальшому судовому розгляду.

Так, вищезазначений недолік обвинувального акта не порушує прав учасників судового провадження, не є перешкодою для розгляду кримінального провадження по суті та ухвалення судом законного та обґрунтованого рішення, оскільки, причини відсутності у провадженні потерпілого можна з`ясувати у процесі судового розгляду. Щодо посилання суду першої інстанції на невідповідності у тексті цивільного позову, доданого до обвинувального акту, прокурор зазначає, що відповідно до ст. 314, 315 КПК України цивільний позов не є предметом підготовчого судового засідання. Прокурор наголошує на тому, що питання, пов`язані з пред`явленням цивільного позову у кримінальному провадженні вирішуються до початку судового розгляду. Відповідно до ч.1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Згідно з ч. 3 ст. 128 КПК України цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати ухвалу судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 травня 2024 року, змінити в мотивувальній частині підставу повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про те, що обвинувальний акт у кримінальному провадження №0000484 стосовно ОСОБА_8 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України не відповідає вимогам ст. 291 КПК України. Враховуючи, що зміст фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, відповідно до вимог ст. 91 КПК України, визнається тими обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні і є необхідними та достатніми для його вирішення по суті, то обвинувальний акт в цій частині не повинен містити положення, які суперечать одне одному, тобто фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, і формулювання обвинувачення повинні узгоджуватись між собою та з положеннями тієї статті закону України про кримінальну відповідальність, посилання на які наведені у обвинувальному акті. ОСОБА_9 наголошує на тому, що не зрозуміло які суспільні відносини, що охороняються кримінальним законом є об`єктом кримінального правопорушення у даному кримінальному провадженні, а тим більше щодо висунутого обвинувачення ОСОБА_8 , оскільки на момент укладення додаткової угоди №1 від 26.08.2020 року до договору №220420/ТЗ-СТ від 22.04.2020, Закон України «Про публічні закупівлі» діяв в редакції від 15.08.2020 року та положення ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», «Умови застосування процедури торгів з обмеженою участю» не регламентували та не стосувались вимог договорів.

Апелянт звертає увагу, що при формулюванні обвинувачення за об`єктивною стороною статті 364 КК України, у обвинувальному акті застосовані два взаємовиключні поняття - дія та бездіяльність, що позбавляє фактичного розуміння обвинуваченим суті обвинувачення. Зазначає, що щодо формулювання обвинувачення «всупереч інтересам служби» як характеристика об`єктивної сторони, обсяг відповідних функцій та повноважень для службової особи визначається законом, іншим нормативно-правовим актом, або відповідною посадовою інструкцією. Відповідно, посадова інструкція ОСОБА_8 визначена у обвинувальному акті за пунктом 2.6, 2.11. Так, з обвинувального акту не вбачається яким чином посадові функції, визначені п. 2.6 та 2.11 посадової інструкції ОСОБА_8 вплинули на укладення додаткової угоди №1 від 26.08.2020 до договору №220420/ТЗ-СТ від 22.04.2020 та подальшу сплату грошових коштів за цією додатковою угодою. Крім того, в обвинувальному акті від 14 лютого 2024 року чітко та поза розумним сумнівом не визначено які саме організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки чи функції, в розумінні положень ст. 364 КК України мав ОСОБА_8 як заступник директора КП «Чернігіводоканал» та чи є він у зазначених правовідносинах службовою особою в розумінні положень ст. 364 КК України і яким чином, будучи підпорядкованою посадовою особою директору підприємства, здійснив організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції відносно директора підприємства, який підписав додаткову угоду.

Також, при формулюванні обвинувачення в обвинувальному акті від 14 лютого 2024 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК України на аркушах з 5 по 13 містяться прізвища інших осіб, яким не висунуто обвинувачення, що, на думку ОСОБА_9 , є порушенням ч. 1 ст. 337 КПК України, оскільки не може бути переданий до суду обвинувальний акт відносно осіб, яким у встановленому порядку не висунуте обвинувачення. ОСОБА_10 наголошує на неузгодженості формулювання обвинувачення прокурором в обвинувальному акті за суб`єктивною стороною злочину, визначеного у ст. 364 КК України. Суб`єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом з обов`язковою ознакою - метою: одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

В обвинувальному акті не зазначено будь-яких нормативно-правових актів, з зазначеного вище у клопотанні про повернення обвинувального акту або рішень компетентного органу, винесене в порядку визначеного законодавством, які б свідчили про незаконність як самих договорів так і відповідно актів, які укладались на їх виконання. Отже, як зазначає ОСОБА_9 , обвинувальний акт відносно нього за ч.2 ст. 364 КК України не містить жодного твердження, ґрунтується на припущеннях та не чинних нормах законодавства про закупівлі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував доводи апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував щодо апеляційної скарги прокурора, захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог, передбачених п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України та містити відомості, зазначені в ч. 2 цієї статті.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору суд вказав, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Однак, з даним висновком суду колегія суддів погодитися не може з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 314 КПК України суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Отже, суд може повернути прокурору обвинувальний акт виключно з підстав його невідповідності вимогам статті 291 КПК, для чого суд має встановити невідповідність такого обвинувального акту положенням цієї статті.

Вимоги до обвинувального акту визначені у ч.ч.1-3 ст.291 КПК України.

Відповідно п.п. 3, 5, 9 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити зокрема, анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство), виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, дату та місце його складання та затвердження.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що зазначені в ухвалі суду підстави для повернення обвинувального акту не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, а інших підстав невідповідності обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України в оскаржуваній ухвалі суду не наведено.

Зазначаючи в оскаржуваній ухвалі відповідне мотивування про те, що у висунутому ОСОБА_8 обвинуваченні вказано, що внаслідок його неправомірних дій завдано шкоди територіальній громаді м. Чернігова в особі Чернігівської міської ради на суму 374001,16 грн., однак в обвинувальному акті не зазначено потерпілого, суд першої інстанції на стадії підготовчого судового засідання фактично вдався до оцінки обставин, викладених в обвинувальному акті, що має здійснюватися виключно після дослідження доказів під час судового розгляду кримінального провадження по суті, а тому наведені судом обставини не можуть слугувати підставами для повернення обвинувального акта прокурору.

Так, відповідно до вимог ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні є особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Права та обов`язки потерпілого виникають з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення.

Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Крім того, частиною 7 ст. 55 КПК України визначено, що якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Ту обставину, що прокурор у змісті обвинувального акту не вказує відомості про потерпілого та не повідомляє, що дана особа відповідну заяву не подавала, не можливо вважати вагомою підставою для висновку про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не зазначення в обвинувальному акті про те, що потерпілий відсутній саме в силу ч. 7 ст. 55 КПК України не перешкоджає проведенню підготовчого судового засідання, призначенню судового розгляду та не перешкоджатиме подальшому судовому розгляду.

Тобто підстав для надання Чернігівській міській раді статусу потерпілого на стадії досудового розслідування не було, що унеможливило посилання на потерпілого в обвинувальному акті. Відтак порушень ст. 291 КПК України не допущено.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора у апеляційній скарзі про те, що відповідно до ст. 314, 315 КПК України цивільний позов не є предметом підготовчого судового засідання.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого, то вони не узгоджуються з вимогами закону. Так, відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, тобто у такому виді, як це вважає необхідним прокурор. Спосіб же викладення формулювання обвинувачення може бути предметом оцінки суду лише під час судового розгляду кримінального провадження, який відповідно, до вимог ст. 337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Крім того, у підготовчому судовому засіданні суд вирішує виключно питання, пов`язані з можливістю призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту та підготовки до судового розгляду, форма викладу обвинувачення не може бути підставою для повернення обвинувального акту, оскільки у КПК України чітко визначені вимоги щодо обов`язкових даних.

Висловлені стороною обвинувачення зауваження до змісту обвинувального акта, фактично є незгодою з пред`явленим обвинуваченням. При цьому, питання щодо доведення винуватості чи невинуватості особи вирішується в ході судового розгляду провадження по суті, а не на стадії підготовчого судового провадження.

Зазначені обставини підлягають з`ясуванню безпосередньо під час судового розгляду, оскільки доведення елементів кримінального правопорушення, обґрунтованості обвинувачення зібраними доказами покладається на прокурора під час судового розгляду, а суд, відповідно до норм ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З урахуванням наведеного колегія суддів, дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412 та п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 травня 2024 року про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000484 від 15.09.2021 року за обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4