ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 536/1234/20

провадження № 51-7768км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 , (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 25 травня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000356, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Турятка Глибоцького району Чернівецької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у АДРЕСА_2 )

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 25 травня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою і зараховано строк перебування під вартою з 13 червня по 15 червня 2020 року включно, а строк відбуття покарання визначено рахувати з 25 травня 2023 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він діючи умисно, незаконно придбав канабіс, який зберігав при собі, з метою подальшого його збуту і 25 травня 2020 року у проміжок часу з 19:18 по 19:23, перебуваючи поблизу магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», що розташований по АДРЕСА_3 , незаконно збув (продав) вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,909 г., за 250 гривень громадянину ОСОБА_8 .

В подальшому, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно незаконно придбав канабіс, який зберігав при собі, з метою подальшого його збуту і 13 червня 2020 року, близько 10:40, перебуваючи поблизу магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», що розташований по АДРЕСА_3 , повторно, незаконно збув (продав) вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 2,089г, за 250 гривень, громадянину ОСОБА_8 .

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 6,845 г, який зберігав при собі з метою подальшого його збуту і який 13 червня 2020 року о 11:30, поблизу магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», що розташований по АДРЕСА_3 , було вилучено працівниками поліції

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України, а саме через відсутність у діях його підзахисного складу кримінального правопорушення.

Аргументуючи свою позицію, стверджує, що обвинувальний вирок ґрунтується на недопустимих доказах. Зокрема, місцевий суд не надав оцінку тому, що у даному випадку мала місце провокація злочину.

Також захисник наголошує на тому, що результати негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими доказами, оскільки вони проводилася без відповідного доручення і оформлені з порушенням вимог КПК України.

Вважає, що у матеріалах справи відсутні дані про походження коштів для оперативної закупівлі, а саме корінець платіжного доручення про видачу працівникам поліції витрат спеціального призначення.

Крім цього, сторона захисту звертає увагу, що відеозапис затримання ОСОБА_7 підтверджує той факт, що особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, йому підкинули.

У свою чергу апеляційний суд на зазначені порушення уваги не звернув, не надав вмотивованих відповідей на усі доводи апеляційних скарг захисників та постановив рішення, яке не відповідає вимогам статей 370 і 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити на викладених підставах.

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу сторони захисту необґрунтованою, просила залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржувані судові рішення відповідають наведеним вимогам закону.

Під час перегляду оскаржуваного вироку судом касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено. Ці висновки підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими.

Місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості всіх доказів у провадженні. Дотримуючись положень ст. 94 КПК України, оцінив докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого переконання про те, що вина ОСОБА_7 доведена поза розумним сумнівом.

Так, суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_8 який вказав, що 25 травня 2020 року та 13 червня 2020 року він, у ході проведення оперативної закупівлі, придбав у ОСОБА_7 наркотичний засіб - канабіс; показання свідків (понятих) ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтвердили обставини проведення оперативних закупок та отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_7 канабісу; свідка (понятого) ОСОБА_13 , який підтвердив, що у ОСОБА_7 13 червня 2020 року було вилучено канабіс і 250 гривень, які той отримав за збут наркотичних засобів.

Також, місцевий суд взяв до уваги ряд письмових доказів, зокрема:

- заяву ОСОБА_14 від 05 травня 2020 року про вчинення ОСОБА_7 злочинів пов`язаних із збутом наркотичних засобів;

- рапорти о/у СКП Кременчуцького РВП ГУПН в Полтавській області ОСОБА_15 щодо наявної оперативної інформації про збут наркотичних засобів ОСОБА_7 на території с. Піщане Кременчуцького району Полтавської області і м. Кременчука, а також використання останнім у своїй злочинній діяльності мобільного телефону із номером мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_1 ;

- постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 18 травня та 05 червня 2020 року про проведення негласної слідчої дії (розшукової) дії у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 ;

- лист від 19 серпня 2020 року згідно якого вбачається, що для проведення оперативної закупівлі виділялися кошти в сумі 600 гривень.

- протоколи огляду покупця від 25 травня та 13 червня 2020 року, відповідно до яких в присутності понятих був оглянутий ОСОБА_8 ;

- протоколи видачі грошових коштів від 25 травня та 13 червня 2020 року, в яких зазначається про вручення ОСОБА_8 в присутності понятих для проведення оперативної закупки грошових коштів в сумі 250 гривень (номіналом: 50 гривень серії УГ8641020, 100 гривень серія ЕХ2218905, 100 гривень серія ЗИ1383964) і в сумі 250 гривень (номіналом 50 гривень серії СЛ6040976, номіналом 200 гривень серії МБ 8107015);

- протокол огляду і помітки грошових коштів від 13 червня 2020 року, за даними якого в присутності понятих був проведений огляд грошових коштів 250 гривень (номіналом 50 гривень серії СЛ6040976, номіналом 200 гривень серії МБ 8107015), які в подальшому було помічено люмінісцентним порошком;

- протоколи добровільної видачі від 25 травня та 13 червня 2020 року, які підтверджують видачу ОСОБА_8 в присутності понятих канабісу, придбаного у ОСОБА_7 ;

- протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 26 травня та 13 червня 2020 року і протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 26 травня та 13 червня 2020 року;

- висновок судово-хімічної експертизи № 1207 від 27 травня 2020 року, за яким надана для дослідження речовина, отримана в ході оперативної закупки у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,909 г.;

- протокол затримання ОСОБА_7 від 13 червня 2020 року і заяву від 13 червня 2020 року, згідно якої ОСОБА_7 добровільно видав телефон Nokia 6300, з сімкарткою «Київстар» НОМЕР_1 та грошові кошти в сумі 250 гривень;

- протокол огляду від 13 червня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_7 у присутності понятих з відеофіксацією добровільно видав мобільний телефон Nokia 6300, з сімкарткою «Київстар» НОМЕР_1 та грошові кошти в сумі 250 гривень (номіналом 50 гривень серії СЛ6040976, номіналом 200 гривень серії МБ 8107015);

- протокол огляду від 13 червня 2020 року, у якому зазначається про те, що ОСОБА_7 у присутності понятих витягнув з кишені гумові рукавички чорного кольору, в яких виявлено 5 прозорих полімерних пакетів з подрібненою речовиною коричневого та зеленого кольору;

- протокол отримання зразків для експертизи та відеозапис від 13 червня 2020 року про відібрання у присутності понятих у ОСОБА_7 біологічних зразків, а саме змивів з рук;

- висновки експерта № 1353 від 15 червня 2020 року, № 1397 від 19 червня 2020 року, відповідно до яких вилучена 13 червня 2020 року у ОСОБА_7 і надана для дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 2,089 г., 0,862 г., 2,924 г., 1,056 г, 1, 340 г, 0,663 г;

- протокол від 23 червня 2020 року про зафіксовані обставини придбання закупним у ОСОБА_7 наркотичного засобу - канабісу;

- протокол про тимчасовий доступ до речей і документів та відеодиск від 07 липня 2020 року, на якому міститься відеозапис з камер спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_3 , де проводилась оперативна закупка;

- висновок експерта № 241 від 09 липня 2020 року, відповідно до якого на наданих для дослідження грошових купюрах, марлевих тампонах, позначених як змиви з долонь ОСОБА_7 , встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини, яка співпадає між собою за своїми фізико-хімічними властивостями та має спільну родову належність, а речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у висушеному стані - 2,089 г.;

- протокол від 15 липня 2020 року про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 за номером абонента: НОМЕР_1 в період з 22 травня 2020 року по 13 червня 2020, де зафіксовано телефоні розмови ОСОБА_7 із залегендованою особою про вартість наркотичного засобу, місця зустрічі, якість наркотичної речовини, а також ефект внаслідок вживання наркотичних засобів.

Оцінивши усі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд дійшов переконливого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом».

Перевіряючи доводи касаційної скарги засудженого щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

Місцевим судом не встановлено ознак, притаманних провокації злочину, у діях правоохоронних органів та ОСОБА_8 , який діяв під контролем правоохоронних органів як особа, залучена до проведення НСРД.

Як вбачається із положень, викладених ЄСПЛ у рішенні від 05 лютого 2008 року в справі «Раманаускас проти Литви» встановлено підбурювання з боку поліції, яке має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Суд першої інстанції, на підставі досліджених доказів під час судового розгляду, дійшов правильного висновку про відсутність примушування чи схиляння з боку правоохоронних органів ОСОБА_7 до конкретного варіанту поведінки, а отже і провокації злочину та фальсифікування доказів.

Крім цього, у касаційній скарзі захисник зазначає про відсутність зібраних належних доказів доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України, заперечує факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Слід звернути увагу, що відповідно до практики ЄСПЛ, Суд визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

Так, в цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували вчинити інкримінований злочин. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

У цьому кримінальному провадженні особа, відносно якої скеровано обвинувальний акт до суду, також не визнавав вчинення інкримінованих йому дій. Відсутність констатації факту вчинення злочину виключає можливість провокації.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 07 грудня 2022 року (справа № 385/619/16, провадження № 51-2496км21) та від 08 грудня 2022 року (справа № 466/9812/16-к, провадження № 51-3021км22).

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про недопустимість вищенаведених доказів саме через проведення НСРД без передбачених процесуальним законом доручень і не відкриття таких в порядку ст. 290 КПК України, то вони є безпідставними та вже були предметом детальної перевірки.

Так, суди встановили, що у постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 18 травня 2020 року та 05 червня 2020 року, які були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, зокрема у п. 2 зазначено про доручення проведення оперативної закупівлі оперативним працівникам Кременчуцького РВП КВП ГУНП в Полтавській області.

Крім того встановлено, що під час досудового розслідування, слідчим також надавалися доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД. Вказані процесуальні документи зберігалися разом із матеріалами, які містять інформацію щодо тактики та методів проведення НСРД, однак, відповідно до отриманої інформації з ВП №2 Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області у зв`язку із початком повномасштабної військової агресії рф проти України, були знищені, про що свідчить акт №109/36 від 11 червня 2022 року.

Колегія суддів касаційного кримінального суду звертає увагу, що сам факт фізичної відсутності в матеріалах справи доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД з урахуванням вказаної інформації потребує оцінки через призму порушення фундаментальних прав учасників процесу, яких у цьому провадженні не встановлено, а тому визнавати наведені стороною захисту докази недопустимими, чи констатувати порушення вимог ст. 290 КПК України підстав немає.

Також неспроможними є посилання сторони захисту на недопустимість доказів через те, що у матеріалах справи відсутній корінець платіжного доручення про видачу коштів оперативному покупцю під час контролю за вчиненням злочину. Ці доводи були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та визнані безпідставними з наведенням відповідних мотивів, з якими погоджується і суд касаційної інстанції.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

Матеріли даної справи містять дані від Управління карного розшуку ГУНП в Полтавській області, що для проведення оперативних закупок у кримінальному провадженні № 0000356, відкритому за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_7 було виділено 600 гривень: 300 гривень - 19 травня 2020 року, та 300 гривень - 05 червня 2020 року), які передано начальнику СКП Кременчуцького РВП ГУНП в Полтавській області.

Це підтверджується також змістом ряду процесуальних документів та показаннями оперативного покупця ОСОБА_8 і понятих, які підтвердили, що для проведення НСРД працівники слідчих органів видавали заздалегідь ідентифіковані грошові купюри у сумі, яку необхідно було передати ОСОБА_7 .

Враховуючи зазначені обставини, у судів не було підстав сумніватися в законності проведення НСРД та походження коштів для використання під час оперативної закупки.

В цьому аспекті колегія суддів слідує позиції, висловленій у постановах ОП ВС від 25 вересня 2023 року справа № 208/2160/18, а також від 29 листопада 2021 року справа № 654/3229/18, від 16 лютого 2022 року справа № 613/1306/13-к та від 23 вересня 2022 року справа № 552/3066/17.

Так, Верховний Суд наголошував, що з метою реалізації уповноваженими особами приписів КПК України ухвалено й діють спеціальні нормативні акти, які встановлюють підстави та порядок отримання працівниками правоохоронних органів грошових коштів за рахунок видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні.

Водночас за приписами ст. 91 КПК України джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК України.

Приписи статей 103-105, 233, 252 КПК України стосовно фіксації ходу і результатів НСРД також не вимагають від органу досудового розслідування зазначати джерело походження грошей як платіжного засобу, який використовується під час проведення слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Не містять таких вимог і приписи статей 246, 271 цього Кодексу.

Інформація про джерело походження коштів, які були використані в ході контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, набуває значення в контексті перевірки доводів сторони захисту про провокування злочину. Вона має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями, які відображені в процесуальних джерелах доказів, у документах, що є процесуальними підставами до їх отримання, що відтворюють процесуальний шлях отримання доказів стороною обвинувачення.

Той факт, що в матеріалах цього кримінального провадження відсутній «корінець платіжного доручення» від відповідної фінансової установи про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансові звіти про використання коштів, не дає переконливих підстав для сумнівів щодо походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину.

З огляду на викладене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що судами були належно досліджені усі докази у справі та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України як кожен окремо, так і в їх сукупності. Висновки про допустимість доказів та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, є обґрунтованими, а кваліфікація дій винного відповідає встановленим обставинам справи.

Судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанції проведено із дотриманням вимог процесуального закону, а постановлені рішення відповідають вимогам статей 370 і 419 КПК України.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів.

Оскільки матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, то підстав для задоволення касаційної скарги сторони захисту немає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

у х в а л и в:

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 25 травня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_16 ОСОБА_2 ОСОБА_3