ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 766/4830/23 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/248/24 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.04.2024 м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000752 від 06.06.2023 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23.01.2024 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Качкарівка, Бериславського району, Херсонської області, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, утриманців не має, освіта початкова, що мешкав до затримання: АДРЕСА_1 , місце проживання АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.360, ч.2 ст.360 КК України,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23.01.2024 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.360, ч.2 ст.360, ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.360 КК України у виді у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ч.2 ст.360 КК України у виді позбавлення волі на строк роки;

за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк призначеного покарання час попереднього ув`язнення з 25.07.2023 по день постановлення вироку, тобто по 23.01.2024, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасовано та звільнено його з-під варти.

Запобіжний захід щодо нього до вступу вироку в законну силу не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь АТ «Укртелеком» в особі Херсонської філії АТ «Укртелеком» у відшкодування завданої злочином майнової шкоди в розмірі 50 880 грн. 95 коп.

Стягнути з ОСОБА_7 витрати пов`язані з проведенням судових експертиз у сумі 4144 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Встановлені судом обставини.

Епізод № 1.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 03.08.2022 в нічний час доби (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), таємно, умисно, з метою незаконного викрадення чужого майна, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, знявши кришки люків кабельної каналізації розташованої біля території будинку АДРЕСА_3 , після чого проник всередину та звідки за допомогою ручної пили по металу здійснив зрізання кабелю вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи, становить 30822,40 грн., та здійснив крадіжку зазначеного кабелю, що належить АТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду вказаному товариству на вищевказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 , 03.08.2022 в нічний час доби (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), переслідуючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, знявши кришки люків кабельної каналізації розташованої біля території будинку АДРЕСА_3 , де протягнуті кабелі (телекомунікаційна мережа) АТ «Укртелеком», після чого проник всередину та усвідомлюючи, що пошкодження діючої кабельної лінії зв`язку призведе до припинення зв`язку, незаконно, умисно, здійснив зрізання та крадіжку кабелю «ТПП 200х2х0,32» довжиною 64 метрів, належного АТ «Укртелеком», що спричинило тимчасове припинення зв`язку в будинку

АДРЕСА_4 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 11.08.2022 в нічний час доби (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), таємно, умисно, з метою незаконного викрадення чужого майна, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, в умовах воєнного стану, зняв кришки люків кабельної каналізації розташованої між будинком АДРЕСА_5 , після чого проник всередину та звідки за допомогою ручної пили по металу здійснив зрізання кабелю вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, становить 6239,68 грн., та здійснив крадіжку зазначеного кабелю, що належить АТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду вказаному товариству на вищевказану суму.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7 , 11.08.2022 в нічний час доби (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), переслідуючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, знявши кришки люків кабельної каналізації розташованої між будинком АДРЕСА_5 , де протягнуті кабелі (телекомунікаційна мережа) АТ «Укртелеком», після чого проник всередину та усвідомлюючи, що пошкодження діючої кабельної лінії зв`язку призведе до припинення зв`язку, незаконно, умисно, здійснив зрізання та крадіжку кабелю «ТПП 100х2х0,4» довжиною 32 метри, належного АТ «Укртелеком», що спричинило тимчасове припинення зв`язку в будинках за вказаними адресами.

Епізод №3.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 16.08.2022 в нічний час доби (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), таємно, умисно, з метою незаконного викрадення чужого майна, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, в умовах воєнного стану, зняв кришки люків кабельної каналізації розташованої між будинком АДРЕСА_6 , після чого проник всередину та звідки за допомогою ручної пили по металу здійснив зрізання кабелю вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи становить 7384,20 грн., та здійснив крадіжку зазначеного кабелю, що належить АТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду вказаному товариству на вищевказану суму.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7 , 16.08.2022 в нічний час доби (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), переслідуючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, знявши кришки люків кабельної каналізації розташованої між будинком АДРЕСА_6 , де протягнуті кабелі (телекомунікаційна мережа) АТ «Укртелеком», після чого проник всередину та усвідомлюючи, що пошкодження діючої кабельної лінії зв`язку призведе до припинення зв`язку, незаконно, умисно, здійснив зрізання та крадіжку кабелю «ТПП 50х2х0,32» довжиною 60 метрів, належного АТ «Укртелеком», що спричинило тимчасове припинення зв`язку в будинках за вказаними адресами.

Епізод №4.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 23.08.2022 в нічний час доби (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), таємно, умисно, з метою незаконного викрадення чужого майна, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, в умовах воєнного стану, зняв кришки люків кабельної каналізації розташованої між будинком АДРЕСА_7 , після чого проник всередину та звідки за допомогою ручної пили по металу здійснив зрізання кабелю вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, становить 6434,67 грн., та здійснив крадіжку зазначеного кабелю, що належить АТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду вказаному товариству на вищевказану суму.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7 , 23.08.2022 в нічний час доби (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), переслідуючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, знявши кришки люків кабельної каналізації розташованої між будинком АДРЕСА_7 , де протягнуті кабелі (телекомунікаційна мережа) АТ «Укртелеком», після чого проник всередину та усвідомлюючи, що пошкодження діючої кабельної лінії зв`язку призведе до припинення зв`язку, незаконно, умисно, здійснив зрізання та крадіжку кабелю «ТПП 100х2х0,4» довжиною 60 метри, належного АТ «Укртелеком», що спричинило тимчасове припинення зв`язку в будинках за вказаними адресами.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити, вказавши у мотивувальній частині вироку, що дії ОСОБА_7 за фактом крадіжки майна АТ «Укртелеком» 03.08.2023 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення вчинене в умовах воєнного стану.

Вказати, що витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 2845/23 від 23.05.2023 у розмірі 320 гривень підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь експерта ОСОБА_8 (свідоцтво № 1886 від 09.06.2017, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, розрахунковий рахунок IBAN НОМЕР_1 ).

Вказати, що витрати на проведення судової трасологічної експертизи № СЕ-19/122-23/2022-ТР від 05.07.2023 у розмірі 3824 грн. підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному розгляді, не надходило.

Позиції сторін.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора про зміну вироку задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185, ч.1 ст.360 та ч.2 ст.360 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, судом дії ОСОБА_7 кваліфіковано:

за ч.1 ст.360 КК України як умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг;

за ч.2 ст.360 КК України як умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг, вчинене повторно.

за ч.4 ст.185 КК України (за епізодами крадіжок № 1, 2, 3, 4) як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення вчинене в умовах воєнного стану.

З цим висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується частково.

Так, фактично встановивши у вироку наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 по першому епізоду за фактом крадіжки майна АТ «Укртелеком» від 03.08.2023 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення вчинене в умовах воєнного стану, у мотивувальній частині вироку суд допустив помилку при кваліфікації його дій за цим епізодом обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначивши про таку ознаку як «крадіжка, вчинена повторно», тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, чим вийшов за межі висунутого обвинувачення, про що обґрунтовано зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

Крім того, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.91 КПК України, до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відносяться, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (п.3 ч.1 ст.118 КПК України), тобто витрат, пов`язаних із здійсненням кримінального провадження, які відшкодовуються державою певним суб`єктам кримінального процесу і підлягають стягненню з осіб, визнаних винними у вчиненні злочину чи, в окремих випадках, зараховуються на рахунок держави.

Згідно висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 17 червня 2020року у справі №598/1781/17, питання розподілу судових витрат може вирішуватись не тільки у формі обвинувального вироку суду, а й ухвали.

Відповідно до ч.1 ст.126 КПК України питання щодо процесуальних витрат суд вирішує у вироку суду або ухвалою.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , в рамках даного кримінального провадження була проведена судова товарознавча експертиза №3751/23 від 05.07.2023 приватним експертом ОСОБА_8 , витрати на проведення якої склали 320 грн.

Також у справі проведено судово-трасологічну експертизу № СЕ-19/122-23/2022-ТР від 05.07.2023 Херсонським НДЕКЦ МВС України, витрати на проведення якої склали 3824 грн.

У резолютивній частині вироку, що оскаржується, ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 витрати пов`язані з проведенням судових експертиз у сумі 4144 грн., але не зазначено саме на користь кого.

Разом з тим, судову товарознавчу експертизу вартістю 320 грн. проведено приватним експертом, що підтверджується наданим судовим експертом ОСОБА_8 «Звітом про фактичні затрати на проведення судово-товарознавчої експертизи №3751/23 від 05.07.2023».

Отже, процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №3751/23 від 05.07.2023 у розмірі 320 грн. підлягають стягненню з ОСОБА_7 на користь експерта ОСОБА_8 , а процесуальні витрати за проведення судової трасологічної експертизи № СЕ-19/122-23/2022-ТР від 05.07.2023 у розмірі 3824 грн. на користь держави, а тому вирок у цій частині підлягає зміні.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження, зважаючи на що, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України слід змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 по першому епізоду за фактом крадіжки від 03.08.2023 та вирішення питання про процесуальні витрати.

Істотних порушень вимог КПК України, які б тягли за собою скасування вироку чи його зміну в іншій частині, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23.01.2024 щодо ОСОБА_7 в мотивувальній та резолютивній частинах змінити.

Вказати в мотивувальній частині вироку, що дії ОСОБА_7 (епізод №1) за фактом крадіжки від 03.08.2023 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення вчинене в умовах воєнного стану.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність стягнення з ОСОБА_7 витрат, пов`язаних з проведенням судових експертиз, у сумі 4144 грн.

Доповнити резолютивну частину вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 наступним.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь експерта ОСОБА_8 (свідоцтво № 1886 від 09.06.2017, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, розрахунковий рахунок IBAN НОМЕР_1 ) процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 2845/23 від 23.05.2023 у сумі 320 гривень.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової трасологічної експертизи № СЕ-19/122-23/2022-ТР від 05.07.2023 у сумі 3824 грн.

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4