Справа № 461/3460/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/21/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 листопада 2023 року,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхнє Висоцьке, Турківського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст. 369 КК України до чотирьох років позбавлення волі без конфіскації особистого майна.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 23 березня 2022 року по 28 березня 2022 року, зараховано до строку призначеного покарання із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з дня звернення вироку до виконання.

Вирішено питання застави, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи лікарем-інфекціоністом 7-го відділення КНП ЛОР «Львівська обласна інфекційна клінічна лікарня», діючи в порушення вимог ст. 68 Конституції України, діючи із прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 23 березня 2022 року о 18.10 год., перебуваючи в салоні автомобіля марки «MITSUBISHI PAGERO WGN» 3.2, н.з. НОМЕР_1 , запаркованого навпроти магазину «Взуття з Європи», що знаходиться у АДРЕСА_2 , надав службовим особам 10 відділу ГВ ЗНД УСБУ у Львівській області - старшому оперуповноваженому в ОВС вказаного відділу ОСОБА_9 та начальнику вказаного відділу ОСОБА_10 , який згідно п.2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду у виді грошових коштів в розмірі 15000, 00 доларів США (що згідно курсу Національного банку України на вказаний день становило 438 823,5 грн.) за вчинення останніми в інтересах ОСОБА_6 дій, з використанням наданого їм службового становища, а саме: за вирішення питання щодо безперешкодного перетину ОСОБА_6 під час дії воєнного стану державного кордону з метою виїзду за межі України, тобто обвинувачується у тому, що своїми діями, що виразились в наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 покликається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що суд першої інстанції жодним чином безпосередньо не дослідив та не надав належну оцінку доказам, які у своїй сукупності поза розумним сумнівом вказували на наявність у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 чітких повноважень на здійснення безперешкодного перевезення осіб через державний кордон України під час дії воєнного стану, за що саме надавалась неправомірна вигода, з використанням наданого їм службового становища.

Наголошує, що законодавством не передбачено можливості використання працівниками органів СБУ наданого їм службового становища під час перетину державного кордону України у вигляді його безперешкодного перетину без застосування відповідних контрольних процедур.

Акцентує, що судом першої інстанції не дотримано вимог ч.3 ст. 314 КПК України та не направлено обвинувальний акт до відповідного суду для визначення підсудності.

Звертає увагу, що місцем вчинення кримінального правопорушення є Сихівський район м. Львова, разом з тим, стороною обвинувачення, покликаючись на положення ст. 615 КПК України, скеровано обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні до Галицького районного суду м. Львова, однак, на думку апелянта, з врахуванням вимог ст. 32 КПК України та особливостей, передбачених Розділом IX КПК України, у даному випадку безумовно обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000060 від 17 березня 2022 року про обвинувачення його за ч.3 ст. 369 КК України, повинен був бути скерований на розгляд та розглядатись Сихівським районним судом м. Львова.

Окрім цього зазначає про відсутність розпоряджень Верховного суду про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану з Сихівського районного суду м. Львова на Галицький районний суд м. Львова. Ухвала про направлення даного кримінального провадження з Сихівского районного суду м. Львова до Галицького районного суду м. Львова Львівським апеляційним судом не постановлялась.

Покликається на відсутній в його діях об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 КК України, а відтак, застосовано закон який не підлягає застосуванню.

Натомість акцентує, що в його діях можуть вбачатися ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369-2 КК України, тобто надання службовим особами СБУ у Львівській області неправомірної вигоди за їхній вплив на прийняття службовими особами Держприкордонслужби рішення щодо безперешкодного перетину ним під час дії воєнного стану державного кордону з метою виїзду за межі України.

Просить дослідити письмові докази: супровідний лист прокуратури Львівської області №31/2-599вих-22 від 01 липня 2022 року; обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні; рапорт ОСОБА_9 від 11 березня 2022 року; листи представництва внутрішньої безпеки у Львівській області ГУВБ СБУ щодо надання інформації №9/12-81 від 24 березня 2022 року та №9/12-730 від 17 червня 2022 року; відповідь Адміністрації Держприкордонслужби України №23- 33316/0/6-22-Вих від 20 жовтня 2022 року.

Допитати його - обвинуваченого ОСОБА_6 ; викривача ОСОБА_9 ; викривача ОСОБА_10 .

Дослідити відеозапис підготовчого судового засідання від 21 липня 2023 року з 02:08 хв. по 02:49 хв.

Скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 листопада 2023 року та постановити новий, яким визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 369 КК України та виправдати.

Запобіжний захід скасувати та повернути заставодавцю суму внесеної застави.

Грошові кошти в розмірі 15 000 доларів США повернути власнику.

Скасувати арешт на його автомобіль марки ШКОДА, модель КОДІАК, накладений ухвалою Галицького районного суду м. Львова №461/1643/22 від 20 березня 2022 року.

Скасувати арешт, накладений ухвалою Галицького районного суду м. Львова №461/1643/22 від 24 березня 2022 року, на його особисті речі та повернути їх, а саме: мобільний телефон марки IPHONE 13 PRO МАХ номер моделі MLKV3U/A ІМЕІ НОМЕР_2 ІМЕІ НОМЕР_3 із сім карткою оператора ІНФОРМАЦІЯ_2 ; аркуш паперу з чорновими записами цифр; аркуш паперу з чорновими записами ОСОБА_12 ; аркуш паперу з чорновими записами ключ; аркуш паперу з чорновими записами LW6 ; аркуш паперу з чорновими записами логін ; довідку №157 від 02 березня 2022 року на 1 арк.; документ на польській мові RKLU.861.1184.2021 ТР; копію карти поляка на ім`я BERNUK IHOR № НОМЕР_4 на 1 арк.; документ на польській мові від 21 січня 2022 року REKOMENDACIA на 1 арк.; документ на польській мові від 17 березня 2022 року ZASWIDCZENIE на ім`я Anna Bernuk Marianna Bemuk; опія документу на польській мові від 06.04.2018 на 1 арк.; копію свідоцтва про народження ОСОБА_13 серії НОМЕР_5 від 01 серпня 2009 року; копію свідоцтва про народження ОСОБА_14 серії НОМЕР_6 від 14 січня 2004 року; копію посвідчення батьків багатодітної сім`ї на 1 арк.; копію свідоцтва про народження ОСОБА_15 серії НОМЕР_7 від 10 серпня 2018 року; три аркуші паперу скріплені стиплером з друкованим написом, що починається Закон України та закінчується №20 ст. 188, другий аркуш записом розпочинається установити, що... та закінчується обмежено виїзд за межі України, третій аркуш розпочинається записами окремо зазначено та закінчується антитерористичної операції.

В апеляційній скарзі прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 покликається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, судом належним чином не враховано, що обвинувачений надав неправомірну вигоду службовим особам УСБУ у Львівській області в умовах правового режиму воєнного стану особою, яка бажає покинути територію України, підлягаючи мобілізації до ЗСУ.

Також акцентує, що судом не наведено мотивів визнання наявності на утриманні у ОСОБА_6 неповнолітньої дитини як обставини, що пом`якшує покарання.

Наголошує, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав, у вчиненні кримінального правопорушення не розкаявся, натомість, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності надав суду неправдиві показання, які спростовані іншими матеріалами справи.

Просить скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 листопада 2023 року, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнати винним за ч.3 ст. 369 КК України та призначити йому покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На вищезазначену апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення, оскільки вважає таку безпідставною та необґрунтованою.

Зазначає, що всупереч доводам сторони обвинувачення, він надав достовірні та логічні покази, які в своїй сукупності разом із іншими доказами вказують на те, що він не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого саме ст. 369 КК України.

Акцентує, що дав фактично визнавальні показання про передачу грошових коштів викривачу.

Наголошує на відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 КК України, так як викривачі неуповноважені на здійснення безперешкодного перевезення осіб через державний кордон Україні під час дії воєнного стану через зайняття ними відповідних посад чи здійснення ними певної діяльності.

Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 листопада 2023 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, думку прокурора про підтримання своєї апеляційної скарги та про заперечення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Порушення правил підсудності є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тягне за собою скасування судового рішення, згідно п.6 ч.2 ст. 412 КПК України.

Так, правила про підсудність ґрунтуються на основних засадах судочинства, передбачених ст. 129 Конституції України, засадах кримінального провадження, визначених у главі 2 КПК України, а також засадах організації судової влади.

Визначити підсудність означає встановити, який суд і якої ланки, згідно із законом, повинен здійснювати судочинство в тій чи іншій справі у підвідомчих йому провадженнях.

Безпідставним є ототожнення «підсудності» з «підслідністю».

За допомогою правил про підсудність забезпечується рівність всіх громадян перед законом і судом. Чітко встановлена законом підсудність набуває ознак суб`єктивного права людини на законного суддю, тобто права будь-якої людини знати наперед, який саме суд і в якому складі відповідно до закону правочинний здійснювати стосовно нього судове провадження, якщо така необхідність виникне.

Відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на розгляд судом, встановленим законом». Як свідчить аналіз практики ЄСПЛ щодо застосування ст. 6 ЄКПЛ у кримінально-процесуальному аспекті, «суд, котрий, відповідно до чинних положень національного права, не має повноважень судити підсудного, «не встановлений законом» у розумінні ст. 6 п.1 (п.41 «Richert v Poland»).

За загальним правилом, відповідно до положень ч.1 ст. 32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.

Тобто основною юридичною ознакою для визначення територіальної підсудності є місце вчинення кримінального правопорушення, яке згідно з п.1 ч.1 ст. 91 КПК України належить до обставин, що підлягають доказуванню у кожному кримінальному провадженні. «Місце вчинення кримінального правопорушення» в цьому контексті розглядається лише як ознака, що дозволяє визначити підсудність кримінального провадження, це одиниця адміністративно-територіального поділу, на підставі якої побудована судова система в цілому.

В свою чергу, згідно п.1 ч.9 ст. 615 КПК України (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) під час дії воєнного стану обвинувальні акти, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності скеровуються та розглядаються судами, в межах територіальної юрисдикції яких закінчено досудове розслідування, а в разі неможливості з об`єктивних причин здійснювати відповідним судом правосуддя - найбільш територіально наближеним до нього судом, що може здійснювати правосуддя, або іншим судом, визначеним у порядку, передбаченому законодавством.

Разом з тим, вищезазначене положення закону є спеціальною нормою та застосовується на період дії воєнного стану на території України, у тих випадках, коли з об`єктивних причин виникла неможливість здійснення правосуддя належним судом.

Так, дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3 ст. 369 КК України. Злочин, передбачений цією частиною статті із формальним складом і вважається закінченим з моменту прийняття службовою особою хоча б частини неправомірної вигоди.

Як вбачається з обвинувального акта, інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, вчинено у м. Львові на проспекті Червоної Калини, тобто в межах території Сихівського району м. Львова, однак, 01 липня 2022 року, супровідним листом №31/2-599вих-22, стороною обвинувачення, покликаючись на положення ст. 615 КПК України, такий скеровано на розгляд до Галицького районного суду м. Львова.

На думку колегії суддів, з огляду на відсутність інформації щодо призупинення роботи Сихівського районного суду м. Львова, правильним є визначення підсудності кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за судом, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення, а саме за Сихівським районним судом м. Львова.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, зокрема, передбачене п.6 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Отже, виходячи з наведеного, колегія судів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого, застосувавши процесуальний механізм, який містить чіткий алгоритм дій у разі подання обвинувального акту з порушенням територіальної підсудності, усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційних скарг і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 листопада 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4