Справа №588/1434/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/66/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.03.2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадяна України, одружного, маючого на утриманні неповнолітню дитину, працюючого лісничим Тростянецького лісництва ДП «Тростянецький лісгосп», зареєстрованого і фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в якій він просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.03.2021 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати і ухвалити новий вирок, яким просив ОСОБА_8 визнати винним у вчиенні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України і призначити йому покарання у виді 4 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарчих функцій, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління Держлісагенства на строк 2 роки.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, визначеного ч. 2 ст. 191 КК України.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначав, що виправдувальний вирок суду незаконний, необґрунтований, невмотивований та такий, що винесений з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та судом допущено однобічність на користь сторони захисту і безпідставно визнано недопустимими і неналежними ключові докази у справі.

Зокрема, прокурор звертав увагу на те, що своє рішення суд обгрунтвував неналежністю акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Тростянецьке лісове господарство» за період з 01.01.2009 року по 30.09.2011 року, який на думку суду, не містить відомостей про наявність збитку. Водночас, прокурор наголошував, що вказаний акт є одним із доказів придбання сувенірної продукції за завищеними цінами. При цьому, висновок комплексного товарознавчо-хімічного дослідження № 10350/11-16/10366/11-14 від 28.09.2011 року використаний аудитором як джерело цін для порівняння. До того ж таке дослідження у порядку та у спосіб, передбачений законодавством, яке діяло станом на 2011 рік. За таких обставин, з урахуванням положень ст. 5 КПК України, акт ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Тростянецьке лісове господарство» є допустимим доказом, а оскільки він підтверджує факт придбання товарів зазавищеними цінами також і належним.

З таких самих підстав прокурор вважав допустимим доказом і висновок комплексного товарзнавчо-хімічного дослідження № 10350/11-16/10366/11-14 від 28.09.2011 року.

Також, прокурор переконаний, що відхилення судом висновку за результатами проведення комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 року « 03-23-17/к і висновку комісійної судово-товарознавчої експертизи від 03.10.2017 року № 17159/17160/17 є необґрунтованим з наступних підстав.

Так, спростовуючи вказані докази, суд послався на те, що до висновків експертів не надано додатків з відомостями сайтів або їх архівними копіями, а також доводи захисника, що перелічені у п. 2.1 висновків веб-сайти у 2011 році не існували.

З такою позицією суду прокурор не погоджувався, оскільки не було враховано того, що згідно з п. 2.2 висновку від 23.03.2017 року № 03-23-17/к експертом також використовувалась власна база даних щодо цінової інформації виробів товарних груп, тому відомості сайтів не були єдиним джерелом вихідних даних для проведення експертного дослідження.

Висновки суду щодо не існування сайтів у 2011 році ґрунтуються на копіях листів власників сайтів, не попереджених про кримінальну відповідальність, про їх створення після 2011 року, наданих стороною захисту. При цьому, прокурор стверджував, що суд дослідив лише копії таких листів, не досліджуючи їх оригіналів, хоча у наявності в сторони захисту вони були, що суперечить положенням ч. 3 ст. 99 КПК України.

Щодо посилання на повідомлення експерта від 25.07.2017 року № 19/19/9-3/2434 як на доказ відсутності на сайтах ціни продукції то його прокурор вважав надуманим, оскільки експерт вказав лише на неможливість отримання ретроспективних вихідних даних, не посилаючись на жодне таке джерело, у тому числі і на ті бази даних експертів, які використовувались ними при складанні висновків комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і комісійної судово-товарознавчої експертизи від 03.10.2017 року № 17159/17160/17.

З огляду на викладене, прокурор вважав, що суд мав би критично оцінити доводи сторони захисту про неможливість одержання вихідних даних для експертних досліджень із вказаних у висновках сайтів, оскільки такі висновки є неправильними. Так, власники сайтів вільні у розміщенні на власних електронних майданчиках будь-яких відомостей, які не суперечать законодавству, у тому числі і відомостей про ціни товарів у минулому, а тому на сайтах, створених після 2011 року, цілком могли міститись відомості про вартість сувенірної продукції станом на 2011 рік та навіть значно раніше. Тим паче, із жодного з листів, досліджених судом, які надані стороною захисту, не вбачається, що така можливість не виключена. Це питання взагалі залишилось поза увагою суду.

Крім того, прокурор зазначав, що усі експерти попереджались про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта, про що свідчать їх підписи у висновках від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і від 03.10.2017 року № 17159/17160/17. При цьому, роблячи висновок про неправдивість висновків цих експертів суд жодним чином не відреагував на цей факт, зокрема шляхом ініціювання питання про внесення відомостей до ЄРДР за ст. 384 КК України.

Повідомлення експерта від 23.03.2017 року № 19/119/9-3/2434 про неможливість проведення експертизи не є належним доказом, оскільки жодним чином не доводить та не спростовує доводи сторін, не надає відомостей про неможливість отримати відомості про ціни на товари із сайтів, зазначених у висновках комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і комплексної судово-товарознавчої експертизи від 03.10.2017 року № 17159/17160/17.

Таакож прокурор вважав, що суд не дав належної оцінки показам свідків, допитаних в ході судового розгляду.

Зокрема, прокурор звертав увагу, що із показів свідка бухгалтера по матеріалах ДП «Тростянецьке лісове господарство» ОСОБА_10 вбачається, що після передачі лісової продукції в кабінети під звіт залишилась зайва продукція, яка перебувала на складі. Таким чином свідком прямо вказано на факт придбання сувенірної продукції у кількості, більшій за потреби підприємства.

Також, на перконання прокурора суд мав критично поставитись до показів обвинуваченого ОСОБА_8 , який повідомляв суду, що він як керівник підприємства, не мав обмежень щодо розпорядження коштів. У той же час такі обмеження містить Контракт від 19.09.2013 року, досліджений у судовому засіданні, оскільки згідно з його положеннями він зобов`язувався забезпечувати виконання показників ефективності використання прибутку. Саме це положення Контракту, крім іншого, і вказує на те, що ОСОБА_11 зобов`язаний був ефективно використовувати прибуток підприємства і аж ніяк не придбавати продукцію, потреби у якій у підприємства не було.

Також, до початку апеляційного розгляду прокурор заявив клопотання про дослідження письмових доказів і про повторний допит свідків (а.с. 158 т.4)

Інші учасники кримінального провадження обвинувачений і захисник апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується у розтраті коштів Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» в інтересах третіх осіб шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України за наступних обставин.

Так, наказом Державного комітету лісового господарства України від 17.10.2008 ркоу № 493-к ОСОБА_8 призначений за контрактом на посаду директора Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» (далі - ДП «Тростянецьке лісове господарство»).

Згідно Статуту ДП «Тростянецьке лісове господарство», затвердженого 20.06.2011 року зі змінами, органом управління підприємства є його директор, до повноважень якого, між іншого, віднесено: нести відповідальність за стан діяльності підприємства; представляти інтереси підприємства в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях; розпоряджатися коштами та майном відповідно до чинного законодавства України; відповідати за формування та виконання фінансових планів.

Згідно із контрактом від 17.10.2008 року, укладеним з Державним комітетом лісового господарства України (Орган управління майном) в особі Голови ОСОБА_12 , термін дії якого з 17.10.2008 року по 30.10.2014 рік, керівник державного підприємства має права та обов`язки: діяти від імені підприємства, представляти його інтереси на всіх підприємствах, в установах та організаціях; укладати господарські та інші угоди; видавати доручення; відкривати рахунки в банках; користуватися правом розпорядження коштів підприємства, накладати на працівників стягнення відповідно до законодавства; в межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для підрозділів та працівників підприємства; безпосередньо і через адміністрацію здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність; діє на засадах єдиноначальності; здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність; забезпечує складання в установленому порядку річного фінансового плану підприємства; зобов`язується забезпечити виконання показників ефективності використання державного майна і прибутку, а також майнового стану підприємства; обіймає посаду на державному підприємстві пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, являючись службовою особою.

Таким чином, обіймаючи посаду директора ДП «Тростянецьке лісове господарство», ОСОБА_8 , у розумінні ст. 18, ст. 364 КК України, є службовою особою та у зв`язку з цим, є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення. Майно підприємства, згідно статуту, є державною власністю і передано йому на праві господарського відання.

На засіданні колегії Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства 29.03.2011 року начальником управління ОСОБА_13 на виконання доручення голови Державного лісового агентства лісових ресурсів України запропоновано забезпечити адміністративні і виробничі приміщення лісгоспів державною символікою України. Вказана інформація відображена у протоколі засідання колегії.

У подальшому, наприкінці квітня 2011 року, директор ДП «Тростянецьке лісове господарство» ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, в інтересах третіх осіб - ТОВ «О.П.С.», маючи умисел на розтрату грошових коштів підприємства, за наслідками проведених переговорів з представниками ТОВ «О.П.С.», прийняв рішення про укладення договору на поставку товару, а саме: Герб малий, Герб лісу, Фото Президента (24x18), Фото Президента (50x37) (далі - символіка), яка у подальшому мала б розміщуватись у кожному службовому кабінеті підприємства по одному комплекту (Герб малий - 1 шт., Герб лісу - 1 шт., Фото Президента (24x18) - 1 шт. та Фото Президента (50x37) - 1 шт.) на кабінет.

З цією метою ОСОБА_14 12.05.2011 уклав договір № б/н з ТОВ «О.П.С.» в особі директора ОСОБА_15 на предмет закупівлі символіки відповідно до рахунку-фактури № ОПС-004674 від 26.04.2011 року, а саме: Герб малий вартістю 780,83 грн. в кількості 19 шт. на суму 14835,77 грн.; Герб лісу вартістю 780,83 грн. в кількості 19 шт. на суму 14835,77 грн.; Фото Президента (24x18) вартістю 125 грн. в кількості 39 шт. на суму 4875 грн.; Фото Президента (50x37) вартістю 291,67 грн. в кількості 14 шт. на суму 4083,38 грн., а всього з ПДВ на суму 46356 грн.

Згідно видаткової накладної № ОПС-008608 від 05.07.2011 року керівником ДП «Тростянецьке лісове господарство» ОСОБА_8 для 19 службових приміщень підприємства була закуплена наступна сувенірна продукція: герб малий за ціною 780,83 грн. в кількості 19 штук, герб лісу за ціною 780,83 грн. в кількості 19 штук, фото Президента (розміром 24x18 см) за ціною 125 грн. в кількості 39 штук, фото Президента (розміром 50x37 см) за ціною 291 гривня 67 копійок в кількості 14 штук, - на загальну суму 46356 грн. з ПДВ.

Відповідно до платіжного доручення № 1248 від 16.05.2011, яке підписане ОСОБА_8 , кошти державного підприємства у сумі 46356 грн. перераховані у повному обсязі на розрахунковий рахунок ТОВ «О.П.С.». Отримані кошти від реалізації сувенірної продукції в подальшому товариством були використані у ході господарської діяльності.

Таким чином, достовірно знаючи, що ДП «Тростянецьке лісове господарство» має у розпорядженні 19 службових кабінетів, де розташовані робочі місця працівників, усвідомлюючи те, що для вказаних службових приміщень необхідно аналогічну кількість комплектів символіки, ОСОБА_14 придбав у ТОВ «О.П.С.» зайві 20 одиниць фото Президента (розміром 24x18 см) по ціні 125 грн. за одиницю загальною вартістю 2500 грн. та оплатив їх за рахунок коштів підприємства.

Згідно з висновком комісійної судово-товарознавчої експертизи за №17159/17160/17-53 від 03.10.2017 ринкова вартість сувенірної продукції станом на липень 2011 року складала: настінний Малий Державний герб України - 500 грн.; настінний Герб Держагенства лісових ресурсів України (Малий державний Герб України) - 500 грн.; настінний кольоровий фотопортрет Президента України ОСОБА_16 обрамований прямокутною рамкою з деревини (розміри: рамки 56x42 см., розміру підкладки зворотної сторони 50x37 см.) -180 грн.; настінний кольоровий фотопортрет Президента України ОСОБА_16 обрамований прямокутною рамкою з деревини (розміри: рамки 29x22 см, розміру підкладки зворотної сторони 24x18 см.) - 57 грн.

Під час укладення договору, перебуваючи на робочому місці в приміщенні ДП «Тростянецьке лісове господарство», розташованому за адресою: м. Тростянець, вул. Нескучанська, буд.3, ОСОБА_14 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій та, як результат, настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди державному підприємству, і бажав їх настання, а тому діяв з прямим умислом.

Таким чином, ОСОБА_14 , будучи службовою особою, діючи всупереч інтересам державного підприємства в інтересах третіх осіб, діючи умисно, протиправно, придбав зайві 20 портретів Президента (розміром 24x18 см) на загальну суму 2500 грн., а також придбав за завищеною на 13526,92 грн. ціною герб малий в кількості 19 шт. (за ціною 780,83 грн. замість 500 грн. за одиницю), герб лісу в кількості 19 шт. (за ціною 780,83 грн. замість 500 грн. за одиницю), фото Президента (розміром 24x18 см) в кількості 19 шт. і за ціною 125 грн. замість 57 грн. за одиницю), фото Президента (розміром 50x37 см) в кількості 14 шт. (за ціною 291,67 грн. замість 180 грн. за одиницю). Внаслідок цього допущено розтрату коштів ДП «Тростянецьке лісове господарство» на користь ТОВ «О.П.С.» на загальну суму 16026,92 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу підтримав, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_8 просив визнати винним в інкримінованому злочині та призначити йому відповідне покарання, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивичивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи клопотання про повторне дослідження доказів і доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку відносно ОСОБА_8 .

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_8 складу передбаченого ч.2 ст. 191 КК України злочину.

Крім того, в справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину. Обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Так, на думку державного обвинувачення винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доводиться зібраними у ході досудового розслідування доказами у їх сукупності, а саме поясненнями окремих свідків та письмовими доказами, що виступали предметом дослідженняв в суді першої інстанції.

Крім цього, відмовивши прокурору в повторному допиті свідків, за необґрунтованістю, колегія суддів задовольнила клопотання прокурора в частині повторного дослідження проханих ним письмових доказів.

Водночас, апеляційний суд дійшов до переконання, що висновок районного суду про те, що не доведено, що в діях ОСОБА_8 наявний склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, ґрунтується на належних, допустимих, достовірних, а в сукупності - достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Зокрема суд першої інстанції вислухав і проаналізував пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 який свою вину не визнав та пояснював, що з 2001 року по 2014 рік працював на посаді директора ДП «Тростянецьке лісове господарство», до його посадових обов`язків входила загальна відповідальність за роботу підприємства, нарахування заробітної плати, податків, вирішення питань щодо використання бюджетних коштів. Через два-три місяці після обрання нового Президента України ОСОБА_16 на засіданні колегії Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства було рекомендовано провести закупівлю державної символіки з метою забезпечення адміністративних і виробничих приміщень лісгоспів державною символікою України. Це питання вивчали на підприємстві, було проаналізовано скільки мається приміщень, яка для них необхідна кількість символіки, особисто вивчав цінову політику, радився з іншими директорами та було прийнято колегіальне рішення про придбання такої продукції у фірми, яка надавала послуги по виготовленню не лише державної символіки, а й гербу лісгоспу, інших пропозицій по виготовленню лісового герба не надходило, тим більше, це був найбільш економний варіант. Особисто він нікого не знав з цієї фірми, її представник сам телефонував, поштою направлялися договори на придбання продукції, рахунок надіслали на адресу підприємства факсом, була проведена повна попередня оплата, після чого фірма сама доставила замовлену продукцію до лісгоспу.

Щодо коштів, які були перераховані за товар обвинувачений пояснював, що на придбання зазначеної вище продукції були використані не бюджетні кошти, а госпрозрахункові. У вартість продукції були включені і кошти на її перевезення, так як в акті виконаних робіт логістика не зазначалася, однак експерт надаючи свій висновок цього не врахував. Вважає, що закон не порушував, оскільки діяв у відповідності до статуту підприємства, який не містить обмежень для керівника щодо розпорядження коштами підприємства. На той час була потреба у забезпеченні службових приміщень підприємства державною символікою, враховуючи, що таких підприємств лісгосп нараховував 40, а замовили лише для 19, які виготовлені з натуральної деревини високої якості, ручної роботи та з обмеженим тиражем, тому і ціна продукції була дорожчою, таким чином не вбачає надмірних розтрат.

З метою повного і об`єктивного вирішення справи суд першої інстанції допитав і ряд свідків сторони обвинувачення.

Зокрема, допитаний свідок ОСОБА_17 пояснював, що з 2014 року працює у ДП «Тростянецьке лісове господарство», наразі є директором даного підприємства. На той час, коли директором був ОСОБА_8 , він працював лісничим Хухрянського лісництва ДП «Тростянецьке лісове господарство». Йому відомо, що у 2011 році для підприємства були придбані герби, зокрема, в Хухрянському лісництві був портрет Президента та герб лісу, на даний час така сувенірна продукція перебуває на обліку підприємства. До Тростянецього лісового господарства відноситься п`ять лісництв: Литовське, Нескучанське, Тростянецьке, Краснянське і Маківське.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснював, що з 2010 року працює головним бухгалтером у ДП «Тростянецьке лісове господарство». У 2011 році підприємство налічувало 10 структурних підрозділів, закупляли герби і портрети Президента, які в подальшому були розміщені у кабінетах, в тому числі і у її кабінеті. Станом на січень 2011 року на підприємстві проводилася інвентаризація, придбана сувенірна продукція була взята на облік, після чого передавалася керівнику підрозділу, або іншій відповідальній особі. Облік матеріальних цінностей вела бухгалтерська служба, яка є у кожному підрозділі. До 2011 року на підприємстві також знаходилась державна символіка.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснював, що працює лісничим Краснянського лісництва ДП «Тростянецьке лісове господарство» з 1993 року, у підпорядкуванні має 14 чоловік. Адміністративна будівля Краснянського лісництва раніше знаходилась у с. Станова, налічувала п`ять кабінетів, герб лісу був розміщений на вході до будівлі, портрети Президента знаходилися у чотирьох кабінетах, один малий Державний Герб і один герб лісу. Зазначену символіку отримував у лісгоспі, на даний час портрети забрали.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснював, що працював у ДП «Тростянецьке лісове господарство» дільничним майстром. В актовому залі Тростянецького лісництва знаходилися портрети Президента і інша державна символіка. Було два герби, один Державний Герб, інший з символікою лісництва. Також державна символіка знаходилась і у кабінеті лісничого, яким на той час був ОСОБА_21 .

Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції пояснював, що у 2011 році працював майстром по заготівельній роботі Маківського лісництва ДП «Тростянецьке лісове господарство», адміністративна будівля у м. Тростянець налічувала чотири кабінети і загальний коридор. Матеріально відповідальною особою за речі, які знаходяться у адміністративній будівлі є лісничий, яким на той час був ОСОБА_23 . У той час у кабінеті бухгалтера знаходився портрет Президента та герби.

Свідок ОСОБА_24 в суді першої інстанції пояснював, що станом на 2011 рік працював помічником лісничого ДП «Тростянецьке лісове господарство», посаду не змінював, лісничим був ОСОБА_21 , на даний час його керівник лісничий ОСОБА_8 . В приміщенні, де він працює мається шість кімнат, у 2011 ріці з центрального складу лісгоспу їм передали портрети Президента та герби лісу, в актовому залі знаходився портрет Президента ОСОБА_16 і два герби, в кабінеті лісничого портрет ОСОБА_16 , у його кабінеті знаходився маленький портрет Президента України. Матеріально відповідальними особами були: лісничий, бухгалтер, майстри лісу.

Свідок ОСОБА_25 в суді першої інстанції пояснювала, що працює бухгалтером Тростянецького лісництва, приміщення якого налічує чотири кабінети. У 2011 році з центрального складу лісгоспу їм передавалися портрети Президента ОСОБА_16 та чотири герби лісу, які отримували лісничий і матеріально відповідальна особа. На той час лісничим був ОСОБА_21 . Символіка надійшла у тій кількості, яка була вказана згідно документів. До 2011 року гербів у кабінетах не було. В кабінеті лісничого знаходився портрет Президента та два герби: герб лісу та малий Державний Герб України, портрет і два герби в залі засідань, в її кабінеті такої символіки не було. На даний час ця сувенірна продукція знаходиться на позабалансовому рахунку.

Свідок ОСОБА_26 в суді першої інстанції пояснював, що працює майстром Тростянецького лісгоспу, у 2011 році його керівником був ОСОБА_21 , керівник є матеріально відповідальною особою. В лісництві налічується п`ять кімнат, в червоному куточку знаходився портрет Президента ОСОБА_16 , в актовому залі також знаходився портрет Президента ОСОБА_16 , герб лісу та малий Державний Герб.

Свідок ОСОБА_27 в суді першої інстанції пояснював, що станом на 2011 рік працював головним лісничим ДП «Тростянецький лісгосп» і на даний час перебуває на цій посаді. В той час придбавалася сувенірна продукція: портрети Президента ОСОБА_16 , державна символіка. У його кабінеті знаходився портрет Президента України ОСОБА_16 і можливо Державний Герб. У кабінеті ОСОБА_8 знаходився портрет Президента, в залі нарад також знаходився портрет Президента, малий Державний Герб і герб лісу.

Свідок ОСОБА_28 в суді першої інстанції пояснювала, що в 2011 році працювала бухгалтером ДП «Тростянецький лісгосп» та в її кабінеті знаходився портрет Президента ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_29 в суді першої інстанції пояснювала, що працює інженером ДП «Тростянецький лісгосп», її робоче місце в адміністративній будівлі, яка налічує десять кабінетів і зал засідань. Чи перебувала у цих кабінетах сувенірна продукція не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_30 в суді першої інстанції пояснювала, що станом на 2011 рік працювала касиром ДП «Тростянецький лісгосп», в її кабінеті на той час знаходився портрет Президента ОСОБА_16 , державна символіка знаходилась також в кабінеті бухгалтерії, в актовому залі адміністративної будівлі знаходився герб і портрет. Інвентаризаційний опис здійснює бухгалтер по основним засобам.

Свідок ОСОБА_31 в суді першої інстанції пояснювала, що є інспектором з кадрів ДП «Тростянецький лісгосп», у 2011 році в її кабінеті знаходився портрет Президента ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_32 в суді першої інстанції пояснювала, що працює секретарем ДП «Тростянецький лісгосп» та станом на 2011 рік в її кабінеті знаходився портрет Президента ОСОБА_16 , який також був в кабінеті ОСОБА_8 та в залі засідань.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснювала, що в 2011 році займала посаду бухгалтера по матеріалам ДП «Тростянецький лісгосп», в цей час до них поступила сувенірна продукція, яку прийнято згідно накладної та розподілено по підрозділам, передано в кабінети під звіт. Зайва продукція залишилася на складі. В кабінеті бухгалтера був маленький портрет ОСОБА_16 , державна символіка була у кожному кабінеті. В подальшому продукція передана на зберігання до складу.

Свідок ОСОБА_33 в суді першої інстанції пояснювала, що працює бухгалтером Нескучанського лісництва ДП «Тростянецький лісгосп», у 2011 році з центрального складу їй прийшла сувенірна продукція згідно накладної: портрети Президента України, герби, яку вона передала на позабалансовий рахунок і передала лісничому під звіт. Кількість продукції рахувалася на позабалансовій карточці начальника лісництва, вся продукція рахувалася за лісничим. У неї в кабінеті та у лісничого знаходились портрети президента.

Свідок ОСОБА_34 в суді першої інстанції пояснював, що у 2011 році займав посаду головного інженера ДП «Тростянецький лісгосп», на той час до них надійшла сувенірна продукція, в його кабінеті знаходився портрет президента України. В актовому залі та холі будівлі знаходились герби. Станом на 2011 рік на підприємстві функціонував тендерний комітет, до складу якого входило близько 6 осіб, які визначались відповідним наказом, на той час це був завідувач гаражу та він, директор до складу комітету не входив.

Свідок ОСОБА_35 в суді першої інстанції пояснював, що у 2011 році працював провідним інженером з маркетингу, в центральному офісі та в кабінеті директора був портрет Президента, в актовому залі знаходився Державний Герб та прапор.

Свідок ОСОБА_36 в суді першої інстанції пояснював, що у 2011 році працював начальником гаража, на склад поступила сувенірна продукція, на автопарк отримав один комплект (портрет Президента, Державний Герб та герб лісу) від завскладом, які знаходились в актовому залі, у нього в кабінеті був лише прапор, в гаражах символіки не було.

Свідок ОСОБА_37 в суді першої інстанції пояснював, що станом на 2011 рік працював помічником лісничого Нескучанського лісництва ДП «Тростянецький лісгосп», лісничим був ОСОБА_38 та у нього в кабінеті знаходився портрет Президента ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_38 в суді першої інстанції пояснював, що в 2011 році працював лісничим ДП «Тростянецький лісгосп», на складі отримав портрет Президента, Державний Герб та герб лісу.

Свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції пояснював, що з 2002 року обіймає посаду лісничого Маківського лісництва ДП «Тростянецький лісгосп», в 2011 році від ДП «Тростянецький лісгосп» отримував герби та портрети Президента. У нього в кабінеті знаходився Державний Герб, герб лісу, в залі засідань також була якась символіка. За минуванням потреби портрети Президента були здані на склад.

Свідок ОСОБА_39 в суді першої інстанції пояснював, що в 2011 році працював майстром лісу Краснянського лісництва ДП «Тростянецький лісгосп», лісничим та його безпосереднім керівником був ОСОБА_19 , який також був матеріально відповідальною особою. Він особисто був матеріально відповідальним за лісопродукцію. В актовому залі адміністративної будівлі був Державний Герб та портрет Президента ОСОБА_16 , герб лісу знаходився при вході до будівлі.

Свідок ОСОБА_40 в суді першої інстанції пояснював, що у 2011 році працювала бухгалтером цеху переробки ДП «Тростянецький лісгосп», з центрального складу надійшла накладна на два портрета Президента, один портрет знаходився у неї в кабінеті, а другий в кабінеті начальника цеха ОСОБА_41 . Через деякий час портрети були здані назад до центрального складу за накладною. Свідок ОСОБА_42 суду пояснив, що станом на 2011 рік працював у ДП «Тростянецький лісгосп» мистецтвознавцем, в кабінеті, який він займав разом з іншими інженерами знаходився портрет Президента, також такий портрет знаходився і в кабінеті директора.

Свідок ОСОБА_43 в суді першої інстанції пояснював, що у 2011 році працював помічником лісничого Краснянського лісництва ДП «Тростянецький лісгосп», сувенірну продукцію отримував лісничий, який був матеріально відповідальною особою. У його кабінеті знаходився портрет Президента, в актовому залі портрет президента, малий Державний та лісовий герби, в кабінеті лісничого також був портрет Президента, на вході до будівлі лісництва знаходився малий Державний Герб та герб лісу.

Свідок ОСОБА_44 в суді першої інстанції пояснював, що у 2011 році обіймав посаду інженера лісового господарства, у його службовому кабінеті якийсь час знаходився портрет Президента.

Свідок ОСОБА_45 в суді першої інстанції пояснював, що працює юрисконсультом. Здійснювали закупівлю портретів, гербів. Був укладений договір з ТОВ «О.П.С», підписаний обома сторонами. Їй прийшов примірник з підписом. Потім прийшла сувенірна продукція. За спливом часу вона не пам`ятає, коли та де саме отримали продукцію. Оплату здійснювали за кошти лісгоспу. Портрети та герби вручили відповідальним особам, які були в кожному кабінеті. В той час на підприємстві існував тендерний комітет, однак сума договору не потребувала проведення тендеру.

Свідок ОСОБА_46 в суді першої інстанції пояснював, що працював майстром господарства Краснянського лісництва ДП «Тростянецький лісгосп». Лісництво розташовувалося в с. Станова. Адміністративна будівля складалася з бухгалтерії, кабінету лісничого, червоного куточка. З лісгоспа привіз лісничий три портрета президента та два герби. Про саму закупівлю портретів йому нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_47 в суді першої інстанції пояснював, що працює майстром в лісгоспі, в 2011 році працював в цеху переробки, був матеріально-відповідальною особою, в підпорядкуванні мав близько 50 осіб. Тоді в центральний цех прибула продукція і вони отримали портрети, які були поставлені на облік та висіли в їх кабінеті та кабінеті бухгалтерії. Як та у кого придбавалася продукція йому невідомо.

Свідок ОСОБА_48 в суді першої інстанції пояснював, що в 2011 році працював майстром нижнього складу як відокремленого підрозділу. Там є кабінет керівника та кімната для робочих. Керівником в той час була ОСОБА_49 . В кабінеті був портрет, один чи два не пам`ятає. Також не пам`ятає, чи був портрет у кімнаті для робочих. Він не був відповідальною особою, а тому звідки взялися портрети йому невідомо.

Свідок ОСОБА_50 в суді першої інстанції пояснював, що в 2011 році працював декларантом. В придбанні сувенірної продукції участі не приймав, хто був постачальником продукції та як відбувалася закупівля йому не відомо. В той час у його кабінеті був портрет президента, у кабінеті керівника також був портрет. В актовому залі були малий герб та герб лісу. Був інвентаризаційний перелік, в якому продукція була зазначена.

Свідок ОСОБА_51 в суді першої інстанції пояснювала, що працює головним спеціалістом юрисконсультом управління лісового господарства. Управління та лісгоспи є окремими юридичними особами. З липня 2010 року по вересень 2012 року вона перебувала у відпустці по догляду за дитиною. Вона на даний час не уповноважена представляти державні лісогосподарські підприємства. Вона не має інформації щодо наявності позовів за фактом заподіяння шкоди.

Також, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом за клопотанням прокурора було досліджено і ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, зокрема:

- договір на поставку товару (без номеру) від 12.05.2011 з якого вбачається, що між ДП «Тростянецьке ЛГ» в особі директора ОСОБА_8 з однієї сторони та ТОВ «О.П.С.» в особі директора ОСОБА_15 укладено вказаний договір, за яким ТОВ «О.П.С.» здійснює продаж і доставку символіки у відповідності до замовлення покупця, а ДП «Тростянецьке ЛГ» оплачує придбаний товар у порядку і на умовах обумовлених даним договором. Номенклатура, кількість і ціна кожної одиниці товару встановлюється за взаємною згодою сторін договору в рахунку-фактурі. Оплата товару здійснюється шляхом 100% передоплати вартості товару ( а.п.191-192 т.п.1);

- рахунок-фактуру № ОПС-004674 від 26.04.2011 в якій зазначена вартість товару: сувенір «Герб малий» 19 шт, сувенір «Герб лісу» 19 шт, Сувенір «Фото Президента» (24х18) 39 шт, сувенір «Фото Президента» (50х37) 14 шт на загальну суму 46356 грн. (а.п.195, т.п1);

- платіжне доручення № 1248 від 16.05.2011, яким підтверджується перерахування ДП «Тростянецьке лісове господарство» на рахунок ТОВ «О.П.С.» 46356 грн. за сувеніри «Герб малий», «Фото президента» (а.п.193 т.п.1);

- видаткову накладну № ОПС-008608 від 05.07.2011, з якої встановлено, що постачальник ТОВ «О.П.С.» видав ДП «Тростянецьке лісове господарство» герб малий 19 шт ціною 780,83 грн. за один, Герб лісу 19 шт, ціною 780,83 грн. за один, Фото Президента (24х18) 39 шт, ціною 125 грн. за одне, Фото Президента (50х37) 14 шт, ціною 291,67 грн. за одне на загальну суму 46356 грн (а.п.194 т.п.1);

- журнал-ордеру № 9/1 за липень 2011 відповідно до якого Державне підприємство «Тростянецьке лісове господарство» отримало продукцію ТОВ «О.П.С.» на суму 46356 грн. (а.п. 196-199 т.п. 1);

- акт ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» за період з 01.01.2009 по 30.09.2011, з якого встановлено, що підприємством придбано сувенірну символіку: герб малий, герб лісу, фото Президента (24х18), фото Президента (50х37) в загальній кількості 91 штука на суму 46356 грн у ТОВ «О.П.С.», за цінами, що є вищими за ціни, визначені експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Різниця між загальною вартістю придбаної підприємством продукції у ТОВ «О.П.С.» та обрахованою вартістю за наданими цінами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України становить 22635,50 грн. У ході ревізії проведено інвентаризацію сувенірної продукції, на підставі наказу директора підприємства № 193 від 19.09.2011, якою встановлено, що герби та фото Президента розміщено в кабінетах працівників держлісгоспу, лісництв, а також у побутових кімнатах, деякі знаходяться на складах, лишок чи нестач не встановлено (а.п.200-268 т.п. 1; а.п. 1-23 т.п.2);

- висновок комплексного експертного товарознавчо-хімічного дослідження № 10350/11-16/10366/11-14 від 28.09.2011, проведеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України за замовленням Служби безпеки України, з якого встановлено, що рамки сувенірів «Фото Президента» та шпон, яким обклеєні сувеніри «Герб малий» та «Герб лісу» виготовлені із деревини дуба. Ринкова вартість сувенірної продукції станом на вересень 2011 року може складати з урахуванням ПДВ: сувенір «Фото Президента» (22х29 см) 56,60 грн, сувенір «Фото Президента» (42х56 см) 179,50 грн, сувенір «Герб лісу» - 500 грн, сувенір «Герб малий» - 500 грн (а.п.24-28 т.п.2);

- висновок за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи № 03-23-17/к від 23.03.2017 з якого встановлено, що ринкова вартість з урахуванням ПДВ за одиницю виробу кожного зі зразків досліджуваної сувенірної продукції на внутрішньому ринку України у 2011 році, у тому числі і в квітні-травні 2017 року становить: «Малий Державний Герб України» 500 грн, «Малий Державний Герб України Держагенства лісових ресурсів» 500 грн, «Фотопортрет президента України ОСОБА_16 » у рамці розміром 22х29 см 56,60 грн, «Фотопортрет президента України ОСОБА_16 » у рамці розміром 42х56 см 179,50 грн (а.п.31-47 т.п. 2);

- висновок експертів № 17159/17160/17-53 від 03.10.2017 за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи, відповідно до якого середня ринкова вартість наданих на дослідження об`єктів станом на липень 2011 року могла становити: настінний Малий Державний Герб України 500 грн, настінний Герб Держагенства лісових ресурсів України - 500 грн, настінний кольоровий фотопортрет президента України ОСОБА_16 обрамований прямокутною рамкою з деревини за склом розміром 56х42 см 180 грн, настінний кольоровий фотопортрет президента України ОСОБА_16 обрамований прямокутною рамкою з деревини за склом розміром 29х22 см 57 грн (а.п.49-54 т.п. 2);

- постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження предметів як речових доказів від 08.08.2017, відповідно до якої «Герб малий України» -11 шт., «Герб лісу» 10 шт, «фотопортрет Президента України» в рамках (24х18) 3 шт. +1 рамка, «фотопортрет Президента України» (50х37) 3 шт. визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000173 від 29.07.2014 та передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Сумського ВП ГУНП в Сумській області (а.п.55-56 т.п. 2);

- протокол обшуку від 03.08.2017 яким зафіксовано, що в ході його проведення в кабінеті лісничого, який знаходиться з правої сторони від центрального входу адміністративної будівлі виявлено інвентаризаційну відомість на 7 аркушах, в якій зазначено інвентарні номери та кількість портретів і державної символіки. Крім того виявлено дві символіки Державний Герб України та дві символіки герб лісу (а.п.58-61 т.п. 2);

- статут ДП «Тростянецьке лісове господарство», затверджений наказом Державного комітету лісового господарства України від 20.09.2007 № 566, зі змінами згідно наказу Державного агентства лісових ресурсів України від 20.06.2011 № 318, яким визначено мету і предмет діяльності підприємства, його юридичний статус, майно, права та обов`язки та інше (а.п.80-89 т.п. 2);

- наказ голови Державного комітету лісового господарства України № 493-к від 17.10.2008 з якого встановлено, що ОСОБА_8 призначений з 31.10.2008 по 30.10.2013 за контрактом на посаду директора державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства (а.п.93 т.п.2);

- наказ голови Державного комітету лісового господарства України № 610-к від 19.09.2013 з якого встановлено, що ОСОБА_8 призначений з 31.10.2013 по 30.10.2014 за контрактом на посаду директора державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства (а.п.94 т.п.2);

- контракт з керівником Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного комітету лісового господарства України від 17.10.2008, відповідно до якого ОСОБА_8 наймався на посаду директора Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства на термін з 31.10.2008 по 30.10.2013 ( а.п.100-102 т.п.2);

- контракт з керівником Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів від 19.09.2013, відповідо до якого ОСОБА_8 наймався на посаду директора Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства на термін з 31.10.2013 по 30.10.2014 (а.п.95-99 т.п.2);

- наказ № 657-к від 05.11.2014 голови Державного агентства лісових ресурсів відповідно до якого ОСОБА_17 призначений за контрактом на посаду директора ДП «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства з 10.11.2014 по 09.11.2017 ( а.п. 103 т. п. 2);

- контракт з керівником Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів від 05.11.2014, відповідно до якого ОСОБА_17 наймався на посаду директора Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства на термін з 01.11.2014 по 09.11.2017 (а.п. 104-108 т.п.2).

- положення про Сумське обласне управління лісового та мисливського господарства, затверджене Наказом Державного агентства лісових ресурсів України від 12.11.2012 № 408, зареєстроване 12.02.2013 за № 0011980 зі змінами яким визначені завдання та повноваження Управління ( а.п. 121-127, 134-140 т.п. 2);

- наказ № 138-к начальника Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства від 01.08.2016 яким затверджений розподіл посадових обов`язків між начальником управління та його заступниками (а.п. 127-129 т.п. 2);

- наказ № 95-к начальника Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства від 30.12.2011 яким затверджений розподіл посадових обов`язків між начальником управління та його заступниками (а.п. 130-131 т.п. 2);

- наказ № 42-к начальника Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства від 06.07.2010 яким затверджений розподіл посадових обов`язків між начальником управління та його заступниками (а.п. 132-133 т.п. 2);

- висновок експертного товарознавчого дослідження № 164 від 05.04.2017, проведеного Сумським відділенням Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса за зверненням адвоката адвокатського об`єднання «Юридична компанія «Легал Суппорт Груп» представника ДП «Сумський лісгосп» ОСОБА_52 , відповідно до якого визначити ринкову вартість станом на липень 2011 року сувенірної продукції (згідно наданих зразків), придбаної ДП «Сумський лісгосп» у ТОВ «О.П.С.» не видається за можливе в зв`язку з недостатністю вихідних даних: відсутністю офіційної бази ретроспективних даних щодо ринкової вартості аналогічної продукції на ретроспективний період (липень 2011 р); ненаданням затребуваних офіційних відомостей щодо підприємств, які займаються реалізацією аналогічної продукції і мають можливість надати офіційні відомості щодо ринкової вартості аналогічної продукції на зазначену ретроспективну дату придбання досліджуваної сувенірної продукції (липень 2011 р.); визначити, чи входить зазначена нижче величина ринкової вартості вказаної сувенірної продукції станом на липень 2011 року в діапазон ринкової вартості аналогічної сувенірної продукції станом на досліджуваний період ( липень 2011 року), а саме: гербовий знак «Державний Герб України (малий)» - 780,83 грн., гербовий знак «Герб лісу» -780,83 грн., фото президента (24х18 см) 125 грн., фото президента (50х37 см) 291,67 грн. не видається за можливе у зв`язку із недостатністю вихідних даних для визначення ринкової вартості аналогічної сувенірної продукції станом на досліджуваний період (липень 2011 р.) ( а.п. 144-149 т.п. 2);

- довідка ДП «Тростянецький лісгосп» № 95 від 04.12.2018, відповідно до якої станом на 01.01.2011 по цей час до складу лісгоспу входить 9 підрозділів: Краснянське лісництво, Маківське лісництво, Нескучанське лісництво, Тростянецьке лісництво, цех переробки деревини, автотранспортний цех, нижній склад, контора лісгоспу ( а.п. 152 т.п. 2).

- лист ТОВ «УАПРОМ» адвокату ОСОБА_7 від 11.01.2018 за вих. №623-ю, відповідно до якого веб сайти: http://aicon-nardy.com.ua зареєстрований 11.02.10, http://master-nardy.com.ua зареєстрований 26.02.12, http://aldemix.com зареєстрований ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 зареєстрований ІНФОРМАЦІЯ_4 , http://elf-ramka.com.ua зареєстрований ІНФОРМАЦІЯ_5 12:27, http://svitram.com.ua ІНФОРМАЦІЯ_6 , http://mir-stendov.com зареєстрований 05.06.10, www.prom.ua доменне ім`я ТОВ «УАПРОМ», www.vizit.kiev.ua даного сайту на порталі не виявлено ( а.п. 154 т.п.2);

- лист ПВП УТГ «Універсал» від 16.03.2018 за вих. №01-1/91 відповідно до якого веб сайт https://nizkovolt.com розміщується на платформі ІНФОРМАЦІЯ_7 з 05.11.2013. Веб сайт ІНФОРМАЦІЯ_3 не є інтернет-магазином в розумінні Закону України «Про електронну комерцію», оскільки не використовується для вчинення електронних правочинів, а виключно для інформування потенційних клієнтів про асортимент та ціни продукції підприємства. На сайті ІНФОРМАЦІЯ_3 не відображається та не зберігається інформація про асортимент та ціни на продукцію за минулі періоди, а виключно актуальна інформація. Станом на 2011 році сайт ІНФОРМАЦІЯ_3 ще не був створений та сувенірна продукція, перелічена в адвокатському запиті не була представлена на сайті ІНФОРМАЦІЯ_3 за весь період його існування (а.п. 156 т.п. т.2);

- лист власника і адміністратора веб сайту http://b-t.com.ua ОСОБА_53 адвокату ОСОБА_7 від 19.03.2018 відповідно до якого веб сайт http://b-t.com.ua є некомерційним та створений для менеджерів з персоналу. Сторінка сайту може бути створена в будь-який час, а також вона може бути автономною і не являтися частиною основного вебсайта, продаж сувенірної продукції за допомогою сайту не здійснюється. Стосовно можливості у осіб, які увійшли на веб-сайт http://b-t.com.ua в 2017 році, знайти асортимент сувернірної продукції і ціни на неї, які були представлені на цьому сайті для продажу в 2011 році, то такої можливості не існувало і не існує. Продаж сувенірної продукції за безготівковим рахунком не здійснювався, оплата відбувалася готівкою при отриманні замовлення споживачем. Порівняння цін з безготівковими є некоректним і непрофесійним. (а.п. 159 т.п. 2);

- лист від 22.10.2018 співвласника і адміністратора веб-сайту http://chako.ua ФОП ОСОБА_54 , відповідно до якого за допомогою даного сайту здійснюється продаж продукції, але такої, як вказано у запиті, ніколи не було у продажу та в 2017 році знайти асортимент сувенірної продукції і ціни на неї, які були представлені на цьому веб-сайті для продажу в 2011 році можливості не було і немає. Архівних копій сторінок веб-сайту не існувало і вони не зберігалися. (а.п. 173 т.п. 2);

- повідомлення про неможливість проведення експертизи від 25.07.2017 №19/119/9-3/2434 на виконання ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми № 591/3544/17 від 13.07.2017 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000254, відповідно до якого визначити ринкову вартість на момент придбання (липень 2011 р.) ДП «Тростянецький лісгосп» сувенірної продукції, придбаної в ТОВ «О.П.С.» а саме: герб малий, герб лісу, фото Президента України (24х18 см), фото Президента України (50х37см) не є можливим, оскільки експерт не володіє ціновою інформацією вищевказаної сувенірної продукції на вказаний в постанові період, відповідно був проведений пошук цінової інформації, були перевірені архівні дані, щодо можливих вартісних показників майна, яке підлягає оцінці, проте в експертній установі відсутні архівні дані щодо вартості даної сувенірної продукції. Підтвердити або спростувати придбання вказаної сувенірної продукції на момент придбання за ціною, вказаною в ухвалі також неможливо, оскільки цінова пропозиція на кожну одиницю станом на липень 2011 року не виявлена. Виконати експертизу за описом також неможливо з раніше зазначених причин ( а.п. 174-177 т.п. 2);

- технічний паспорт на нежитлові приміщення Маківського лісництва, відповідно до якого в приміщенні мається, зокрема, 3 кабінети, зала засідань, підсобне приміщення, житлові кімнати ( а.п. 180-182 т.п. 2);

- технічний паспорт на нежитлові приміщення Краснянського лісництва, відповідно до якого в приміщенні мається, зокрема, 3 кабінети, зала засідань, вітальня, 3 житлові кімнати ( а.п. 183-185 т.п. 2);

- технічний паспорт на нежитлові приміщення по АДРЕСА_2 , відповідно до якого в приміщенні мається, зокрема, 17 кабінетів, актовий зал, дві кімнати відпочинку ( а.п. 186-190 т.п. 2);

- технічний паспорт на нежитлові приміщення механічної майстерні, відповідно до якого в приміщенні мається, зокрема, гараж, 5 майстерень, 4 кабінети ( а.п. 191-193 т.п. 2);

- технічний паспорт на нежитлові приміщення цеху контори, відповідно до якого в приміщенні мається, зокрема, 3 кабінети, зала засідань, вітальня, 3 житлові кімнати ( а.п. 194-196 т.п. 2);

- технічний паспорт на нежитлові приміщення цеху, відповідно до якого в приміщенні мається, зокрема, 3 кабінети, два цеха ( а.п. 197-199 т.п. 2);

- технічний паспорт на нежитлові приміщення в АДРЕСА_3 , відповідно до якого в приміщенні мається, зокрема, 3 кабінети, 3 житлові кімнати ( а.п. 200-202 т.п. 2);

- технічний паспорт на нежитлові приміщення нижнього складу, відповідно до якого в приміщенні мається, зокрема, кабінет, основне приміщення. ( а.п. 203-205 т.п. 2);

- висновок експерта № СЕ-19-20/21972-ТВ від 07.09.2020 з якого слідує, що за наслідками проведення повторної судової товарознавчої експертизи визначити ринкову вартість на момент придбання квітень-травень 2011 року ДП «Тростянецьке лісове господарство» сувенірної продукції, придбаної в ТОВ «О.П.С.», а саме «Малий Державний герб України», «Малий Державний герб України Держагенства лісових ресурсів», «Фотопортрет президента України ОСОБА_16 , розміром 24х18», «Фотопортрет президента України ОСОБА_16 , розміром 50х37» не вбачається за можливе. Визначити чи може вартість на момент придбання вказаної сувенірної продукції ( квітень-липень 2011 року) з урахуванням доставки до ДП «Тростянецьке лісове господарство», розташованого за адресою: Сумська область, Тростянецький район, вул. Нескучанська, 3 становити: «Малого Державного герба України» - 780,83 грн., «Малого Державного герба України Держагенства лісових ресурсів» - 780,83 грн, «Фотопортрета президента України ОСОБА_16 , розміром 24х18» - 125 грн., «Фотопортрет президента України ОСОБА_16 , розміром 50х37» в рамці - 291,67 грн. -не вбачається за можливе ( а.п. 51-63 т.п. 3).

Тому, аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів.

Так, ч.ч. 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

За положеннями ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України визначено перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Водночас, за частинами 1, 2 статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладено на сторону, що їх подає.

Суд відповідно до статті 94 КПК України здійснює оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до положень ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Як встановлено статтею 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З матеріалів справи видно, що стороною захисту перед судом першої інстанції зазначалось про недопустимість в якості доказу акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Тростянецьке лісове господарство», так як ревізор самостійно не порівнював цін, а використав копію висновку № 10350/11-16/10366/11-14 комплексного експертного товарознавчо-хімічного дослідження, яка була призначена за замовленням СБУ, при цьому не зазначив збитки, які підлягають відшкодуванню. Так, в акті ревізії відображено, що ревізор порівняв реальну поставку і ціни, наведені у зазначеному висновку.

Суд першої інстанції з такими доводами сторони захисту щодо недопустимості як доказу акту ревізії, не погодився, що апеляційний суд вважає правильним, оскільки, відповідно до положень ст. 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок можуть належати до документів за умови наявності в них відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Водночас, суд першої інстанції дійшов правильного висновку і про те, що зазначений акт не містить відомостей, які підтверджують факт наявності шкоди. Порівняння реальної поставки та ціни, наведеної у висновку дослідження не можуть вважатися встановленням факту придбання продукції за завищеними цінами.

Також, сторона захисту, посилаючись на недопустимість як доказу висновку № 10350/11-16/10366/11-14 комплексного експертного товарознавчо-хімічного дослідження від 23.09.2011, в суді першої інстанції зазначала, що наявний у матеріалах кримінального провадження висновок у виді його копії, оскільки оригіналу наразі вже не існує, разом з тим, зазначені у ньому розміри сувенірної продукції не відповідають розмірам, зазначеним у обвинувальному акті, крім того, експертне дослідження призначене не в рамках даного кримінального провадження, експерт не попереджений про кримінальну відповідальність.

Вивчивши матеріали провадження в сукупності із заявленими доводами, суд першої інстанції з ними погодився, що колегія суддів також вважає правильним, оскільки проведення експертизи до внесення відомостей про вчинення злочину до Єдиного реєстру досудових розслідувань є таким, що суперечить встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку, а тому отриманий у такий спосіб доказ не відповідає вимогам допустимості.

Також, сторона захисту перед судом першої інстанції ставила питання про визнання недопустимими таких доказів, як висновок № 03-23-17/к від 23.03.2017 та проведений на його підставі повторний висновок комісійної судової товарознавчої експертизи № 17159/17160/17-53 від 03.10.2017, так як такий висновок одержаний всупереч вимог діючого кримінально-процесуального законодавства, при цьому відсутній оригінал такого висновку та додатки до нього. З товарознавчої частини наведеного висновку вбачається, що експертом для визначення вартості продукції за основу взято інформацію з веб-сайтів, які є інтернет-магазинами з продажу сувенірної продукції станом на 2017 рік, а не станом на 2011 рік, вказавши про застосування порівняльного методу, при цьому не зазначаючи що саме порівнювалося. З економічної частини висновку вбачається, що експертом не проведено дослідження завищення цін, а взято такі відомості з акту ревізії.

Аналізуючи такі доводи захисника суд першої інстанції виходив з положень ст. ст. 101, 102 КПК України, відповідно до яких висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Крім цього, висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. Запитання, які ставляться експертові, та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку. Висновок експерта має містити, зокрема, опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка.

Проаналізувавши викладене в своїй сукупності суд першої інстанції дійшов висновку, який колегія суддів вважає правильним, що з вказаними доводами сторони захисту, що зазначені висновки отримані не у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законодавством, не можливо, оскільки висновок експерта наданий в межах кримінального провадження за зверненням сторони кримінального провадження.

Водночас, проаналізувавши оскаржувані захисником висновки експертів, суд першої інстанції правильно зауважив, що з ними як належними доказами погодитись не можна виходячи з наступного.

Так, відповідно до товарознавчої частини експертизи експерт, керуючись, в тому числі, власно розробленими методичними рекомендаціями, використовуючи порівняльний підхід оцінки, порівняла вартість наданих на дослідження органом досудового розслідування товарів: Герб малий України, Герб лісу, фото Президента України (24х18), фото Президента України (50х37) з цінами на подібні вироби на ринку України на 2011 рік, в результаті чого дійшла висновків, що ринкова вартість Малого Державного гербу України становить 500 грн., Малого Державного гербу України Держагенства лісових ресурсів становить 500 грн., Фотопортрету Президента України ОСОБА_16 у рамці розміром 22х29 см становить 56,60 грн., а Фотопортрету Президента ОСОБА_16 розміром 42х56 см становить 179,50 грн. Як зазначено в товарознавчій частині комплексної експертизи, для порівняння експертом були вибрані аналогічні за своїми товарними характеристиками товари, інформація з джерел, у тому числі архівні копії сайтів та дані, що зазначені у вступній частині висновку (2.1. 2.2.).

Як вбачається із п. 2.1. експертизи зазначено, джерелами інформації явилися наступні 17 веб сайтів мережі Інтернет: http://skura.kiev.ua, http://aicon-nardy.com.ua, http://master-nardy.com.ua, http://aldemix.com, http://vushuvanka.com, http://www.rezbapoderevu.com.ua, http://www.souvenirua.com, http://nizkovolt.com, http://b-t.com.ua, http://elf-ramka.com.ua, http://ramkaa4.com.ua, http://svitram.com.ua, http://mirstendov.com, http://photoramki.com.ua, www.prom.ua, www.vizit.kiev.ua, http://dklg.kmu.gov.ua, тощо.

В пункті 2.2. зазначено, що експерт використовувала власну базу даних щодо цінової інформації виробів різних товарних груп.

Разом з тим, до експертизи не було додано додатку з перелічених сайтів чи їх архівних копій, чи з бази даних експерта. Як вбачається з досліджених відповідей на адвокатські запити, частини веб-сайтів, на які посилався експерт взагалі в 2011 році не існували.

Зокрема судом встановлено, що із 17 веб-сайтів, зазначених судовим експертом у п. 2.1. товарознавчої частини висновку за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 №03-23-17/к, як джерела цінової інформації на сувенірну продукцію за 2011 рік:

1. веб-сайт http://master-nardy.com.ua зареєстрований 26.02.2012;

2. веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_8 зареєстрований 14.03.2014;

3. веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_9 зареєстрований 24.01.2012;

4. веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_3 почав фунціонувати 05.11.2013.

5. веб-сайт http://b-t.com.ua створив першу сторінку з продажу сувенірної продукції 29.05.2014;

6. веб-сайт http://dklg.kmu.gov.ua є сайтом Державного агентства лісових ресурсів України і не займається продажем сувенірної продукції;

7. веб-сайт www.vizit.kiev.ua у 2017 році не існував;

8. веб-сайт http://рrom.ua не є веб-сайтом, а є доменним ім`ям, який не здійснює самостійну торгівлю.

Тобто, ці 8 веб-сайтів за будь-яких умов не могли містити цінову інформацію за 2011 рік.

Крім того, як вбачається з повідомлення від 25.07.2017 № 19/119/9-3/2434 є неможливим проведення експертизи про вартість придбаної продукції внаслідок неможливості отримання ретроспективної інформації щодо цінової пропозиції.

За таких обставин, суд обгрунтовано поставив під сумнів достовірність висновку комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 №03-23-17/к та відхилив його.

З тих же підстав суд обгрунтовано відхилив і висновок комісійної судово-товарознавчої експертизи за №17159/17160/17-53 від 03.10.2017.

Так, відповідно до дослідницької частини експертизи, комісія експертів обрала порівняльний підхід для визначення ринкової ціни на відому сувенірну продукцію станом на 2011 рік.

Зокрема, відповідно до п. 2.1. вступної частини висновку при проведенні експертизи використовувались в т.ч. цінова інформація з Інтернет-сайтів: http://skura.kiev.ua, http://master-nardy.com.ua, http://ramkaa4.com.ua, http://elf-ramka.com.ua, http://b-t.com.ua, http://nizkovolt.com, http://aicon-nardy.com.ua, http://www.rezbapoderevu.com.ua, http://aldemix.com, http://chako.ua, http://hmstudio.com.ua, http.prom.ua.

Зазначені у висновку два веб-сайти http://chako.ua, http://hmstudio.com.ua не використовувалися експертом у висновку № 03-23-17/к.

Однак, згідно відповіді співвласника і адміністратора веб-сайту http://chako.ua (а.с. 151 т.2), цей сайт являється інтернет магазином, за його допомогою здійснюється продаж сувенірної продукції з 2014 року з готівковою оплатою. Вказаної у адвокатському запиті продукції у продажу не було, інформація про асортимент продукції та ціни на неї відображається лише актуальна на дату відвідування веб-сайту та не зберігається.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неврахуванн як доказу зазначеного висновку, оскільки він викликає сумнів у його достовірності.

Тому, співставляючи виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 191 КК України суд першої інстанції дійшов правильних висновків врахувавши наступне.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Склад кримінального правопорушення являє собою абстрактну теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір ознак: обов`язкових і факультативних для кваліфікації діяння як злочину.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України включає дві обов`язкових дії: 1) протиправне та безоплатне вилучення майна з володіння власника чи уповноваженої ним особи; 2) обернення майна на свою користь чи користь інших осіб.

З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується наявністю у діях особи умислу, корисливих мотивів та мети.

Враховуючи вказане, суд, розглядаючи питання наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, зокрема, вважає за доцільне встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на: 1) протиправність такого діяння; 2) безоплатність вилучення та розтрати такого майна; 3) наявність у діянні обвинуваченого умислу на вчинення кримінального правопорушення, а саме розтрату, корисливих мотивів та мети.

Сторона обвинувачення на підтвердження вказаних обставин посилаючись на зібрані під час досудового розслідування докази, а саме: документи, висновки експертів, показання свідків.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Суб`єкт злочину усвідомлює, що майно, яким він протиправно розтрачає, є для нього на даний момент чужим і він не має на нього права; розтрата цього майна здійснюється всупереч волі його власника чи іншої особи, у володінні якої воно знаходиться, але, незважаючи на це, він бажає його розтратити або обернути на свою користь чи користь інших осіб.

В результаті розтрати чужого майна винний або інші особи одержують фактичну можливість володіти, користуватися чи розпоряджатися таким майном як своїм власним, а власник цього майна такої можливості позбавляється.

У відповідності до п.23 ППВСУ N 10 від 06.11.2009 року в статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

Розтрата це незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні.

В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Діяння може кваліфікуватися як розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна.

Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службової особи своїм службовим, становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Разом з тим дії з придбання для підприємства навіть за завищеними цінами або понад існуючі потреби сувенірної продукції не можуть бути кваліфіковані як вчинення розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 КК), бо немає місця умислу на безоплатне, безповоротне (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб, безоплатної передачі, дарування грошових коштів підприємства, і немає таких наслідків, адже особа, на користь якої перераховані кошти, які вважаються предметом розтрати, натомість вчиняє поворотні дії і передає у власність підприємства продукцію, яка оприбутковується підприємством і споживається відповідно до цільового призначення цієї продукції.

Разом з тим, наданими доказами стороною обвинувачення не доводяться поза розумним сумнівом наявність у діях обвинуваченого ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, визначеного ч. 2 ст. 191 КК України.

Так, згідно обвинувального акту, пропозиція щодо забезпечення адміністративних і виробничих приміщень державною символікою на виконання доручення голови Державного лісового агентства була озвучена на засіданні колегії Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства 29.03.2011. Тобто, необхідність придбання сувенірної продукції не було ініціативою обвинуваченого.

Договором на поставку товару, рахунком-фактурою, платіжним дорученням, видатковою накладною, записом в журналі-ордеру № 9/1 за липень 2011 року та речовими доказами підтверджується факт придбання ДП «Тростянецьке лісове господарство», директором якого на той час був ОСОБА_8 , а тому мав повноваження на укладення зазначеного договору, сувенірної продукції малого гербу України у кількості 19 шт. вартістю 780,83 грн. за один; гербу лісу у кількості 19 шт. вартісю 780,83 грн. за один; фотографій Президента України (24х18 см) у кількості 39 шт., вартістю 125 грн. за одну; фотографій Президента України (50х37 см) у кількості 14 шт., вартістю 291,67 грн. за одну.

Зазначена сувенірна продукція наявна на підприємстві та використовувалася за призначенням, тобто за кошти було придбано продукцію.

Належних та допустимих доказів придбання сувенірної продукції за завищеними цінами стороною обвинувачення не надано, як відсутні і докази в підтвердження наявності у обвинуваченого умислу на придбання сувенірної продукції за завищеними цінами.

Отже, належних та допустимих доказів умисного незаконного безоплатного витрачання обвинуваченим майна ДП «Тростянецьке лісове господарство» шляхом придбання більшої за необхідну кількості сувенірної продукції з метою особистого незаконного збагачення чи збагачення ТОВ «О.П.С.» стороною обвинувачення не надано.

В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що:

1) акт ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Тростянецьке лісове господарство» за період з 01.01.2009 року по 30.09.2011 допустимий доказ вини обвинуваченого, оскільки він є одним із доказів придбання сувенірної продукції за завищеними цінами;

2) висновок комплексного товарознавчо-хімічного дослідження № 10350/11-16/10366/11-14 від 28.09.2011 використаний аудитором як джерело цін для порівняння;

3) висновки комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 року « 03-23-17/к і висновок комісійної судово-товарознавчої експертизи від 03.10.2017 року № 17159/17160/17 допустимі докази, оскільки експертом також використовувалась власна база даних щодо цінової інформації виробів товарних груп, тому відомості сайтів не були єдиним джерелом вихідних даних для проведення експертного дослідження;

4) висновки суду щодо не існування сайтів у 2011 році ґрунтуються на копіях листів власників сайтів, а не на їх оригіналах;

5) повідомлення експерта від 25.07.2017 року № 19/19/9-3/2434 не може бути доказом відсутності на сайтах ціни продукції, оскільки експерт вказав лише на неможливість отримання ретроспективних вихідних даних, не посилаючись на жодне таке джерело, у тому числі і на ті бази даних експертів, які використовувались ними при складанні висновків комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і комісійної судово-товарознавчої експертизи від 03.10.2017 року № 17159/17160/17.

6) всі експерти попереджались про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта, про що свідчать їх підписи у висновках від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і від 03.10.2017 року № 17159/17160/17. При цьому, роблячи висновок про неправдивість висновків цих експертів суд жодним чином не відреагував на цей факт, зокрема шляхом ініціювання питання про внесення відомостей до ЄРДР за ст. 384 КК України;

7) повідомлення експерта № 19/119/9-3/2434 про неможливість проведення експертизи не є належним доказом, оскільки жодним чином не доводить та не спростовує доводи сторін, не надає відомостей про неможливість отримати відомості про ціни на товари із сайтів, зазначених у висновках комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і комплексної судово-товарознавчої експертизи від 03.10.2017 року № 17159/17160/17;

8) з показів свідка бухгалтера по матеріалах ДП «Тростянецьке лісове господарство» ОСОБА_10 вбачається, що після передачі лісової продукції в кабінети під звіт залишилась зайва продукція, яка перебувала на складі. Таким чином свідком прямо вказано на факт придбання сувенірної продукції у кількості, більшій за потреби підприємства;

9) суд мав критично поставитись до показів обвинуваченого ОСОБА_8 , який повідомляв суду, що він як керівник підприємства, не мав обмежень щодо розпорядження коштів. У той же час такі обмеження містить Контракт від 19.09.2013 року, досліджений у судовому засіданні, оскільки згідно з його положеннями він зобов`язувався забезпечувати виконання показників ефективності використання прибутку. Саме це положення Контракту, крім іншого, і вказує на те, що ОСОБА_11 зобов`язаний був ефективно використовувати прибуток підприємства і аж ніяк не придбавати продукцію, потреби у якій у підприємства не було.

У відповідь на такі доводи апелянта колегія суддів зазначає:

1) акт ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Тростянецьке лісове господарство» за період з 01.01.2009 року по 30.09.2011 не містить відомостей, які підтверджують факт наявності шкоди. Порівняння реальної поставки та ціни, наведеної у висновку дослідження не можуть вважатися встановленням факту придбання продукції за завищеними цінами, а тому зазначений документ не може вважатися належним доказом;

2) висновок комплексного товарознавчо-хімічного дослідження № 10350/11-16/10366/11-14 використаний аудитором як джерело цін для порівняння, однак як йшлося вище, вказаний висновок визнаний судом як недопустимий доказ, оскільки його провели до внесення відомостей про злочин до ЄРДР;

3) у відповідь на твердження прокурора під № 3 колегія суддів звертає увагу на те, що оцінюючи зазначені прокурором висновки експертів, суд виходив з того, що до експертиз не додано додатку з перелічених сайтів чи їх вихідних копій, чи з бази данних експерта. Частина веб-сайтів, на які посилався експерт взагалі в 2011 році не існували. Крім того, проведення експертизи не можливе і через неможливість отримання ретроспективної інформації щодо цінової пропозиції. Тому, висновки прокурора про те, що експертом також використовувалась власна база даних щодо цінової інформації виробів товарних груп є безпідставними;

4) щодо доводів прокурора про те, що висновки суду щодо не існування сайтів у 2011 році ґрунтуються на копіях листів власників сайтів, а не на їх оригіналах, то вказану обставину можливо було усунути шляхом безпосереднього допуту осіб, клопотання про яке сторона обвинувачення не заявляла;

5) щодо повідомлення експерта від 25.07.2017 року № 19/19/9-3/2434, яке прокурор вважав безпідставно взятим судом до уваги, як доказу відсутності вихідних даних для проведення дослідження через відсутність на сайтах ретроспективних цін на сувенірну продукцію, то їх колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом з повною і об`єктивність враховано всі відомості, які впливають на оцінку і допустимість доказів в цілому, а щодо можливих дій, які міг вчини експерт, то вони ґрунтуються виклчно на припущеннях прокурора;

6) щодо тверджень прокурора про те, що всі експерти попереджались про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта, про що свідчать їх підписи у висновках від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і від 03.10.2017 року № 17159/17160/17. При цьому, роблячи висновок про неправдивість висновків цих експертів суд жодним чином не відреагував на цей факт, зокрема шляхом ініціювання питання про внесення відомостей до ЄРДР за ст. 384 КК України, то до них колегія суддів віноситься критично, оскільки підстави визнання цих висновків недопустимими доказами неведені вище та з дій експертів не вбачається умислу на встановлення і зазначення ними у цих висновках недостовірної інформації;

7) повідомлення експерта № 19/119/9-3/2434 про неможливість проведення експертизи не є належним доказом, оскільки жодним чином не доводить та не спростовує доводи сторін, не надає відомостей про неможливість отримати відомості про ціни на товари із сайтів, зазначених у висновках комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і комплексної судово-товарознавчої експертизи від 03.10.2017 року № 17159/17160/17. У відповідь на такі доводи прокурора колегія суддів зауважує, що у вказаному повідомленні експерт зазначав, що експертизу неможливо провести через неможливість отримати ретроспективну інформацію щодо цінової пропозиції по вартості придбаної продукції. При цьому, як йшлося вище, сайти на які посилався прокурор, чи то не використовувались експертом, чи то станом на 2011 рік не могли містити цінової інформації, що встановлено судом;

8) щодо показів свідка бухгалтера по матеріалах ДП «Тростянецьке лісове господарство» ОСОБА_10 , з пояснень якої прокурор вважав, що вони прямо вказують на факт придбання сувенірної продукції у кількості, більшій за потреби підприємства, то до них колегія суддів відноситься критично, оскільки такі доводи прокурора ґрунтуються на домислах і припущеннях, які письмовими доказами не підтверджуються;

9) щодо неефективного використання ОСОБА_11 коштів підприємства, то в матеріалах справи доказів того, що за вказаних обставин підприємство зазнало збитків, немає.

Статтею 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, кожна людина має право на справедливий розгляд справи. Особа не може піддаватися кримінальному покаранню доки не буде визнана винною в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах або припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчинені кримінального правопорушення. Всі сумніви щодо доведеності вини трактуються на користь обвинуваченого.

У відповідності зі ст. 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17 КПК України - особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обов`язок доказування події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

За положеннями ч. 4 статті 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи, не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Стаття 29 Конституції України регламентує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність.

Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи вимоги положень ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (справа №688/788/15-к, провадження №51-597км17) у рішенні від 04.07.2018 року вказав: «Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону».

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що за результатами даного судового розгляду вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України - розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем - не доведена.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин, в суду першої інстанції були обґрунтовані підстави для того, щоб ОСОБА_8 виправдати за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п.3 ч.1 ст. 373 КПК України).

Враховуючи зазначене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, визначених КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення нового, обвинувального вироку, як того просив прокурор в ході апеляційного перегляду справи, а тому апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.03.2021 року, яким ОСОБА_8 , визнано невинуватим та виправдано, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на цей вирок без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду впродовж 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4