Справа №276/805/22
Провадження № 1-кп/293/76/2024
УХВАЛА

01 липня 2024 рокуселище Черняхів

Черняхівський районний суд Житомирської області у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2

учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в с-щі Черняхів кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000007 від 05.05.2021 по обвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.240 та ч.2 ст.364-1 КК України

ВСТАНОВИВ:

І. СУТЬ КЛОПОТАНЬ, ЩО ВИРІШУЮТЬСЯ СУДОМ

25.05.2024 до суду надійшло клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_7 про призначення рецензії висновку експерта інженерно-екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022, виконання якої просить доручити Науково-дослідному центру судової експертизи у сфері інформаційних технологій та інтелектуальної власності ( т. 7 а.с.172-176).

В обґрунтування клопотання зазначає, що, з метою надання оцінки висновку судової експертизи, обґрунтованості її висновку, необхідно провести рецензування висновку судово інженерно-екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року, проведеною судовим експертом КНДІСЕ Житомирського відділення у м. Житомирі, ОСОБА_8 .

Вказує, що підстава проведення рецензування є перевірка достатності, ґрунтовності, достовірності, коректності, якість інформації, що міститься у судово інженерно - екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року, а також перевірка використовування методології, проведення аналізу та використання вихідної інформації, обґрунтованості зроблених та відображених у висновку інженерно-екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року.

Метою проведення рецензування є встановлення відповідності судово інженерно - екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року, пред`явленим вимогам чинного законодавства, чи не вводить вказаний висновок в оману і чи володіє експерт ОСОБА_9 всіма фактами і відомостями, на які спиралася при виконані зазначеної експертизи.

Для проведення рецензії просить поставити наступні питання:

1) Чи можливо проведення експертизи, а саме - нарахування об`ємів копалини «Габро», експертом інженерно-екологічної експертизи за відсутності гемологічної експертизи?

2) Чи можливо нарахувати збитки заподіяні державі внаслідок повільного користування (видобування) надрами за відсутності конкретного виду корисної копалини у наданих на дослідження матеріалах?

3) Що є предметом дослідження інженерно-екологічної експертизи?

4) Що є об`єктом інженерно-екологічної експертизи під час вирішення питання про встановлення розміру збитків заподіяних державі внаслідок самовільного видобування корисних копалин, зокрема копалина ГАБРО ?

5) У разі відсутності конкретного виду корисної копалини у наданих матеріалах кримінального провадження чи можливо нарахувати збитки за допомогою Методики визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного користування надрами, яка затверджена наказом Міністерства екології та природних ресурсів України №303 від 29.08.2011, (далі -Методика)?

6)У разі відсутності гемологічної або ґрунтознавчої експертизи уматеріалах проведення інженерно-екологічної експертизи, які дії та заходи повинен здійснити судовий експерт?

7)Чи зобов`язаний та чи повинен експерт відмовитися від проведення інженерно-екологічної експертизи, якщо у наданих йому матеріалах недостатньо даних для виконання покладених на нього обов`язків, а саме відсутні будь-які відомості щодо конкретного виду корисної копалини. яку самовільно видобувають?

8)У разі відсутності в наданих експерту матеріалах розрахунків екоінспекторів державної екологічної інспекції (у тому числі їх територіальних органів) розміру збитків заподіяних державі внаслідок самовільного користування (видобування) надрами, чи має право експерт у рамках інженерно-екологічної експертизи нарахувати збитки заподіяні державі внаслідок самовільного користування (видобування) надрами, зокрема щодо копалини ГАБРО?

9)чи були дотримані правила і норми чинного законодавства при проведенні та складання письмового висновку судової інженерно-екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року?

10)чи порушено порядок складання письмового висновку судової інженерно - екологічної експертизи №1911/21 -25 від 02.05.2022 року?

11)чи відповідає принципам повноти та об`єктивності висновок складений Київським Науково-дослідним інститутом судових експертиз «ІНДІСЕ Житомирського відділення у м. Житомирі, експертом ОСОБА_8 ?

12)чи є у судового експерта КНДІСЕ Житомирського відділення у м. Житомирі, ОСОБА_10 , необхідний і достатній рівень знань в області нарахування об`ємів невстановленої копалини, зокрема ГАБРО?

13)чи дотримувалася експерт КНДІСЕ Житомирського відділення у м. Житомирі, ОСОБА_9 встановленим на законодавчому рівні нормам при проведенні та складанні висновку інженерно - екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року?

14) чи відповідає нормам та вимогам чинного законодавства проведення інженерно - екологічної експертизи на предмет нарахування об`ємів невстановленої корисної копалини державного значення на підставі і основі технічного звіту інженера землевпорядника?

15) чи відповідає поставлене питання слідчим в розумінні (формулювання відповідності питання, поставленого перед експертом у Постанові про призначення експертизі від 02.05.2022, а також питань, відповідно до редакції, визначеній Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень?

16) чи відповідає критеріям повноти і чіткості опису об`єктів, що надійшли для дослідження, за результатами яких було складено висновок судово інженерно - екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року?

17) чи правильно експерт ОСОБА_11 , застосовувала при виконані судової інженерно - екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року, обґрунтованість вибору схеми дослідження, методів і методик дослідження, послідовність застосування методів, відповідність сучасному стану методичного забезпечення певного виду?

18) чи дотримувалася експерт ОСОБА_11 , логічної послідовності викладення, взаємозв`язку між окремими етапами дослідження; дотримання термінологічної точності в описуванні ходу та результатів дослідження судово інженерно - екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року?

19) чи наявна повнота дослідження - достатність встановлених ознак для формулювання висновку судово інженерно - екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року?

20) чи наявні у судово інженерно - екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року, суттєві орфографічні, граматичні або інші помилки у висновку виконаним ОСОБА_8 ?

21) чи застосовувала при виконані та складані висновку судово

інженерно-екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року, недіючі або такі, що втратили чинність нормативні акти?

22) чи порушила експерт ОСОБА_9 , вимоги методики проведення

процесу дослідження і формування висновку при виконані та складанні (висновку) судово інженерно-екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 року?

Крім того, 27.06.2024 до суду надійшло клопотання прокурора ОСОБА_12 , в якому просить:

1.Призначити у кримінальному провадженні № 0000007 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 240, ч. 2 ст. 364-1 КК України судову інженерно-екологічну експертизу.

2.Проведення експертизи доручити експертній установі Житомирському відділенню Київського НДІСЕ розташованого за адресою: 10014, м. Житомир, вул. Театральна, 17/20, офіс 512.

3.На вирішення експертизи поставити наступні запитання: який розмір збитків заподіяно державі внаслідок незаконного видобутку корисної копалини габро на земельній ділянці родовища «Синій камінь-1» поза межами дії спеціального дозволу на користування надрами.

4. Для дослідження експерту надати: матеріали судової справи № 276/805/22 щодо розгляду кримінального провадження № 0000007 від 05.05.2021 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 240, ч. 2 ст. 364-1 КК України.

5. Судову інженерно-екологічну експертизу виконати за рахунок коштів державного бюджету.

В обґрунтування клопотання зазначає, що під час дослідження доказів у справі судом досліджений висновок судової інженерно-екологічної експертизи від 02.05.2022 № 1911/21-25, у якому визначений розмір збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного видобутку корисної копалини загальнодержавного значення габро об`ємом 9390,83 м3 на земельній ділянці родовища «Синій камінь-1» поза межами дії спеціального дозволу №4043 від 04.10.2006 на користування надрами, який становить 39 779 555,88 гривень.

Зазначає, що при досліджені указаного висновку стороною захисту оспорений розмір збитків, нанесених державі внаслідок самовільного видобутку надр ВП ТОВ «Синій камінь-1», а також оспорений факт видобутку указаним підприємством саме корисної копалини габро.

Для роз`яснення висновку судової інженерно-екологічної експертизи від 02.05.2022 № 1911/21-25 в суді 13.10.2022 допитана експерт Житомирського відділення КДНІСЕ - ОСОБА_13 , яка повідомила, що для обчислення розміру збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного видобутку надр на земельній ділянці родовища «Синій камінь-1» вона керувалась «Методикою визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного користування надрами», яка затверджена наказом Міністерства екології та

природних ресурсів України від 29 серпня 2011 року № 303. При обрахунку розміру збитків експерт керувалась формулою, наведеною у п. 3,2 наведеної Методики, яка передбачає, що розмір збитків встановлених за фактом самовільного користування надрами, визначається шляхом встановлення обсягу самовільно видобутих надр, помноженого на базову ставку відшкодування збитків (яка обраховується у частках мінімальної заробітної плати за відповідний період). При обрахунку збитків, які склали 39 779 555,88 грн, експертом використаний показаник базової ставки відшкодування збитків за 2021 рік. За повідомленням експерта, питання можливості обрахунку збитків окремо за період 2018, 2019, 2020, 2021 років, а також питання можливого визначення обсягу добутих корисних копалин в розрізі зазначених років не врегульоване Методикою визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного користування надрами» від 29.08.2011 №303.

Водночас період незаконного видобутку надр, який інкримінується публічним обвинуваченням ОСОБА_4 становить з жовтня 2018 року по 28.12.2021. Тому, допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_14 , у своїх показаннях не усунула неповноту експертного дослідження в частині обставин, пов`язаних із розміром збитків, заподіяних самовільним видобутком надр.

Внаслідок неусунення суперечностей у висновку судової інженерно-екологічної експертизи № 1911/21-25 від 02.05.2022, а також у зв`язку з іншими обставинами, адвокатом ОСОБА_15 подано до суду клопотання від 10.02.2023 про визнання недопустимим доказами висновку судової інженерно-екологічної експертизи 1911/21-25 від 02.05.2022.

Крім того, допитаний у судовому засіданні ОСОБА_4 повідомив, що ВП ТОВ «Синій камінь-1» здійснювало видобуток габро на законних підставах, проте обсяг видобутих надр і період їх видобутку не пам`ятає, вважає такими, що не відповідають дійсності висновки, наведені у висновку судової інженерно-екологічної експертизи № 1911/21 -25 від 02.05.2022.

Допитаний у судовому засіданні колишній маркшейдер ВП ТОВ «Синій камінь-1» ОСОБА_16 також вважає, що підприємство не могло видобути обсяг надр габро, наведених у висновку судової інженерно-екологічної експертизи № 1911/21-25 від 02.05.2022.

Перевірка достовірності наданих показань та усуненні їх суперечності висновку судової інженерно-екологічної експертизи № 1911/21-25 від 02.05.2022, з урахуванням встановлених обставин, можлива лише експертним шляхом, шляхом дослідження доказів у матеріалах судового провадження експертом.

Доводить, що з урахуванням, що під час розгляду кримінального провадження судом, стороною захисту (11.07.2022, 13.10.2022, 26.12.2022, 28.12.2022) та стороною обвинувачення (28.02.2023, 22.11.2023, 01.03.2024) в порядку ст. 290 КПК України неодноразово відкривались одна одній та надавались суду додаткові докази, які також долучені до матеріалів судової справи, тому для повного, всебічного та обґрунтованого дослідження обставин кримінального провадження, вказані докази також підлягають врахуванню експертом під час виконання експертного дослідження.

Крім того, під час розгляду кримінального провадження № 0000007 від 05.05.2021 по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 240, ч. 2 ст. 364-1 КК України встановлено, що Міністерством захисту довкілля та природних ресурсів України прийнято 15.09.2022 наказ № 366 пункт 2 якого постановляє: визнати таким, що втратив чинність, наказ Міністерства екології та природних ресурсів України від 29 серпня 2011 року № 303 «Про затвердження Методики визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного користування надрами», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 19 вересня 2011 року за № 1097/19835.

Пунктом 1 зазначеного Наказу затверджено нову Методику визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного користування надрами, яка набрала законної сили.

На думку прокурора, наведені обставини свідчать, що виявлені під час судового розгляду суперечності у висновку експерта можуть бути усунені шляхом проведення додаткового експертного дослідження, оскільки первинна «Методика визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного користування надрами» від 29 серпня 2011 року № 303, на підставі якої визначались збитки згідно висновку судової інженерно-екологічної експертизи від 02.05.2022 № 1911/21-25, втратила чинність.

Окрім того, прокурор стверджує, що суперечності, які містяться у висновку судової інженерно-екологічної експертизи від 02.05.2022 № 1911/21-25 можуть бути усунені лише шляхом проведення додаткової інженерно-екологічної експертизи згідно чинної методики.

ІІ. ПОЗИЦІЯ ОСІБ, ЯКІ БЕРУТЬ УЧАСТЬ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 та його захисники адвокати ОСОБА_17 та ОСОБА_7 клопотання про призначення рецензії висновку експерта інженерно-екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 підтримали та просили задовольнити. Водночас, в заявленому клопотанні прокурора про призначення додаткової судової інженерно-екологічної експертизи просили відмовити, оскільки, на думку сторони захисту не можливо провести таку експертизу за відсутності предмету злочину, а саме за відсутності експертного висновку про вид корисної копалини, яка могла бути видобута поза межами земельної ділянки, визначеною у спеціальному дозволі на користування надрами.

Прокурор ОСОБА_18 в судовому засіданні просив відмовити в клопотанні адвоката ОСОБА_7 про призначення рецензії висновку експерта інженерно-екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022, оскільки сама по собі рецензія ніякого доказового значення не матиме. Своє клопотання про призначення експертизи уточнив, та просив призначити не додаткову, а повторну судову інженерно-екологічну експертизу, у зв`язку з цим клопотав про її доручення експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

ІІІ. ЗАСТОСОВАНІ НОРМИ ПРАВА

Відповідно до ч.1, 3 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, зокрема для з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження, має право призначити експертизу. До ухвали суду про доручення проведення експертизи у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, включаються питання, поставлені перед експертом учасниками судового провадження, судом.

Згідно ч.1 ст.242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Пунктом 6 частини 2 статті 242 КПК України встановлено обов`язковість проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Відповідно до п.3 ч. 2 ст.332 КПК України суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Фактично, за своїм змістом вказана норма надає можливість суду призначити повторну експертизу.

Відповідно до п.1.2.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998, згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Як роз`яснив Пленум Верховного суду України у п.11 Постанови від 30.05.1997 № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб. В ухвалі (постанові) про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Проведення повторної експертизи може бути доручено тільки іншому експертові.

Згідно із ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 та абзацу 7 ст. 4 ЗУ «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду. Судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження. Незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, в тому числі можливістю призначення повторної судової експертизи.

Відповідно до ч.1,3,4 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. Запитання, які ставляться експертові, та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

ІV. ВТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Відповідно до обвинувального акта, затвердженого 03.06.2022 прокурором Хорошівського відділу Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області ОСОБА_3 , Виробниче підприємство товариство з обмеженою відповідальністю «Синій камінь-1» являється надрокористувачем на підставі виданого 04.10.2006 спеціального дозволу № 4043 на видобування габро з терміном дії на 20 років, на території Житомирської області, Житомирського району, за 0,8 км. на південний схід від с. Рудня Шляхова, Хорошівської ОТГ, на родовищі «Синій камінь-1».

Так, згідно п. 5.3 Статуту виробничого підприємства товариство з обмеженою відповідальністю «Синій камінь-1» , затвердженого рішенням учасників від 05.10.2018 (далі - Статут), предмет діяльності товариства складають різноманітні види господарської діяльності, не заборонені чинним законодавством України.

Згідно п. 3.1 Статуту у Товаристві створюється одноособовий виконавчий орган - Директор. Згідно п. 3.2 Статуту - Директор вирішує всі питання діяльності товариства за винятком тих, що належать до компетенції Загальних зборів учасників Товариства.

Згідно п. 3.5.16 Статуту Директор здійснює інші функції, які необхідні для забезпечення нормальної роботи Товариства згідно з чинним законодавством та внутрішніми документами Товариства.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_4 є єдиним засновником (100 %), бенефіціаром та єдиним учасником ВП ТОВ «Синій камінь-1».

Пунктом 4 рішення єдиного учасника ВП ТОВ «Синій камінь-1» від 05.10.2018 (без номера) ОСОБА_4 з 06.10.2018 призначений на посаду директора товариства, яку обіймає по даний час.

В силу займаної посади та покладених на нього повноважень ОСОБА_4 наділений організаційно-розпорядчими функціями, тобто являється службовою особою.

ВП ТОВ «Синій камінь-1» для видобутку надр орендує земельну ділянку на території Володарсько-Волинської (у подальшому Хорошівської) селищної ради площею 6,1646 га, кадастровий номер земельної ділянки :05:001:0020, на якій розміщене родовище габро «Синій камінь-1» площею 3,72 га, на яку виданий спеціальний дозвіл на користування надрами № 4043 від 04.10.2006.

Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час в період з жовтня 2018 року в ОСОБА_4 виник злочинний умисел на здійснення незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення, з використанням свого службового становища як директора ВП ТОВ «Синій камінь-1», а саме проведення такого видобутку поза межами земельної ділянки, визначеним у спеціальному дозволі на користування надрами № 4043 від 04.10.2006 площею 3,72 га.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_4 , будучи директором ВП ТОВ «Синій камінь-1», у невстановлений досудовим розслідуванням час, в період з жовтня 2018 року по 28.12.2021, із залученням наявної у його власності спеціальної техніки, промисловим способом, за межами ділянки надр, встановленої спеціальним дозволом на користування надр № 4043 від 04.10.2006, на окремих ділянках площею 860,73 м2 (кар`єр № 1) та 2331,44 м2 (кар`єр № 2) самовільно та незаконно організував видобування корисної копалини загальнодержавного значення - габро, внаслідок чого за вказаний період видобуто корисну копалину габро з кар`єру № 1 - 3020,08 м3, з кар`єру № 2 - 6370,75 м3, всього загальним об`ємом 9390,83 м3.

Згідно висновку судової інженерно-екологічної експертизи від 02.05.2022 № 1911/2125 розмір збитків заподіяних державі внаслідок самовільного видобутку корисної копалини загальнодержавного значення габро об`ємом 9390,83 м3 на земельній ділянці родовища «Синій камінь-1» поза межами дії спеціального дозволу №4043 від 04.10.2006 на користування надрами, становить 39 779 555,88 грн., що спричинило інші тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_4 в силу займаної посади директора ВП ТОВ «Синій камінь-1», а також в силу його статусу єдиного учасника указаного товариства, є службовою особою юридичної особи приватного права, яка має визначені законом і статутом повноваження для управління діяльністю ВП ТОВ «Синій камінь-1».

Реалізуючи свої повноваження директора ВП ТОВ «Синій камінь-1» ОСОБА_4 у невстановлений досудовим розслідуванням час, в період з жовтня 2018 року по 28.12.2021 організував незаконне видобування корисної копалини загальнодержавного значення габро, шляхом надання усних вказівок підпорядкованим працівникам приступити до видобутку указаної корисної копалини за межами, визначеними спеціальним дозволом на користування надрами № 4043 від 04.10.2006.

Внаслідок використання ОСОБА_4 своїх службових повноважень ТОВ «Синій камінь-1» отримало прибуток, який став неправомірною вигодою для нього, оскільки останній згідно відомостей ЄДРПОУ є єдиним бенефіціаром вказаного товариства.

Видобуток корисної копалини загальнодержавного значення - габро, за межами визначеними спеціальним дозволом на користування надрами № 4043 від 04.10.2006 спричинив тяжкі наслідки державним інтересам, оскільки як передбачено ст. 19 Кодексу України про надра (далі Кодексу) - надра надаються у користування підприємствам, установам, організаціям і громадянам лише за наявності у них спеціального дозволу на користування ділянкою надр. Право на користування надрами засвідчується актом про надання гірничого відводу.

Самовільним видобутком габро в період з жовтня 2018 року по 28.12.2021, за межами ділянки, визначеної спецдозволом на користування надрами № 4043 від 04.10.2006, ВП ТОВ «Синій камінь-1» порушено вимоги ст. 17, 18, 24 Кодексу, чим завдано тяжких наслідків державним інтересам у вигляді невиконання приписів законодавства та прямих збитків на суму 39 779 555,88 грн.

Таким чином, органом досудового розслідування дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч. 4 ст. 240 КК України, як умисні дії, які виразились у організації незаконного видобування корисної копалини загальнодержавного значення габро, службовою особою з використанням службового становища, що спричинило інші тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_4 обвинувачується в умисних діях, які виразились у зловживанні своїми повноваженнями, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, тобто в умисному використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права (ВП ТОВ «Синій камінь-1») своїх службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 364-1 КК України.

04.08.2021 постановою слідчого СВ ВП № 4 Житомирського РУП ГУ НП в Житомирській області у цьому кримінальному провадженні призначено судову інженерно-екологічну експертизу.

02.05.2022 експертом Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_8 складено висновок №1911/21-25 за результатами проведення судової інженерно-екологічної експертизи у кримінальному провадженні №0000007, за змістом якого розмір збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного видобутку корисної копалини габро, на земельній ділянці родовища Синій камінь-1, поза межами дії спеціального дозволу № 4043 від 04.10.2006 на користування надрами становить 39 779 555,88 грн (т. 3 а.с.98-99).

13 жовтня 2022 року в судовому засіданні експерт ОСОБА_9 відповіла на поставлені учасниками справи питання. Зокрема, вказала, що для обчислення розміру

збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного видобутку надр на земельній

ділянці родовища «Синій камінь-1» вона використовувала вихідні дані наявні в матеріалах справи, а також за її клопотанням було надано Технічний звіт про топографо-геодичні роботи земельної ділянки державної власності, що перебуває в оренді ВП ТОВ «Синій камінь-1», виконаний інженером-землевпорядником ФОП ОСОБА_19 . При обрахунку збитків, які склали 39 779 555,88 грн, експерт використовувала показаник базової ставки відшкодування збитків за 2021 рік у зв`язку з відсутністю даних по кожному конкретному періоду (керувалась «Методикою визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного користування надрами» № 303 від 29.08.2011). Обраховуючи збитки, враховувала наявний загальний об`єм видобутку. Також на поставлене питання експерт вказала, що встановити чи має місце порушення меж видобутку, а саме достовірність чи дійсно підприємство працює в межах спеціального дозволу можливо висновком судової земельно-технічної експертизи. На запитання захисника експерт вказала, що об`єми видобутку корисних копалин на підприємстві визначаються маркшейдером та за відсутності всіх необхідних вихідних даних висновок №1911/21-25 від 02.05.2022 є ймовірним, а не категоричним (т.3 а.с.220-225).

Обвинувачений ОСОБА_4 заперечує свою винуватість у незаконному видобутку корисних копалин, та стверджує що має всі дозвільні документи на їх видобуток ВП ТОВ «Синій камінь», весь видобуток корисної копалини «габро» за інкримінуємий йому період (з жовтня 2018 по грудень 2021) здійснювався в межах спеціального дозволу № 4043 від 04.10.2006 на користування надрами та відображений у щорічних звітах форми 5-ГР, які готував маркшейдер ОСОБА_16 . Наполягає на неможливості видобутку об`ємів корисних копалин, які зазначені в обвинувальному акті, оскільки підприємство не працювало на повну силу, у зв`язку з короновірусною хворобою COVID-19, а також відсутністю на підприємстві необхідної кількості техніки та працівників для видобутку таких об`ємів, навіть в межах спеціального дозволу. Жодною перевіркою, які здійснювались на підприємстві, не встановлено видобуток корисних копалин за межами спец дозволу.

Допитаний у судовому засіданні колишній маркшейдер ВП ТОВ «Синій камінь-1» ОСОБА_16 , зокрема, повідомив, що підприємство працювало згідно календарних планів гірничих робіт, погоджених з Управлінням держпраці в Житомирській області. В обов`язок маркшейдера входить виносити в натуру межі видобутку. Коли прийшов працювати на підприємство, то межі видобутку були визначені стовпчиками. Об`єми видобутку корисної копалини відображені в щорічних звітах форми 5- ГР, які ним готувались, та вони відповідають дійсним об`ємам видобутку за конкретні періоди.

Щодо висновку експерта №1911/21-25 від 02.05.2022 сторона захисту ставить його під сумнів, вважаючи, що він не міг бути, зокрема, проведений без встановлення виду корисної копалини та за відсутності уповноваженої особи, яка мала право встановлювати об`єми видобутку за межами спеціального дозволу, а вихідні дані щодо нарахування об`ємів видобутку, взяті експертом ОСОБА_20 за основу, яким є Технічний звіт про топографо-геодичні роботи земельної ділянки державної власності, що перебуває в оренді ВП ТОВ «Синій камінь-1», виконаний інженером-землевпорядником ФОП ОСОБА_19 (т.3 а.с. 71-84), не можуть бути покладені в основу висновку експерта.

V. МОТИВИ, З ЯКИХ ВИХОДИТЬ СУД

Заслухавши думку учасників кримінального провадження з приводу заявлених клопотань, дослідивши висновок експерта, суд дійшов такого висновку.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 92 даного кодексу обов`язок доказування покладається на слідчого, прокурора. На виконання даних вимог сторона обвинувачення у силу ст. 93 КПК України здійснює збирання доказів.

У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а згідно з ч. 1 ст. 86 вказаного Кодексу, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у встановленому ним порядку.

Законодавець у ст. 22 КПК України визначив, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1). Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч. 2). Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6).

Пунктом 6 частини 2 статті 242 КПК України встановлено обов`язковість проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Так, кримінальна відповідальність за ч. 4 ст. 240 КК України настає за діяння, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом або спричинили загибель людей, їх масове захворювання або інші тяжкі наслідки.

Зокрема, органом досудового розслідування дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч. 4 ст. 240 КК України, як умисні дії, які виразились у організації незаконного видобування корисної копалини загальнодержавного значення габро, службовою особою з використанням службового становища, що спричинило інші тяжкі наслідки.

При вирішенні питання про те, чи є заподіяні наслідки тяжкими, має враховуватись, зокрема, вид видобутих корисних копалин, їх обсяг (об`єм), ділянка, на якій здійснювався такий видобуток, період часу, впродовж якого здійснювався видобуток, цінність родовища корисних копалин, значимість видобутих корисних копалин та ділянки, на якій здійснювався їх видобуток, для подальшого існування тваринного і рослинного світу, перешкоди щодо такого існування, які виникли при порушенні правил видобутку корисних копалин, розмір коштів, необхідних для усунення таких перешкод, а також для відновлення зіпсованої ділянки.

Крім того, відповідно до змісту обвинувального акта, ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364-1 КК України, тобто вчинив умисні дії, які виразились у зловживанні своїми повноваженнями, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, тобто в умисному використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права (ВП ТОВ «Синій камінь-1») своїх службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Згідно з п.4 примітки до ст.364 КК України тяжкими наслідками у статті 364 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Отже, виходячи з диспозицій ч. 4 ст. 240 КК України та ч.2 ст. 364-1 КК України, у кримінальному провадженні має бути встановлено заподіяння тяжких наслідків, вказана обставина у відповідності до вимог ст. 91 КПК України підлягає доказуванню.

Зважаючи на те, що сторони кримінального провадження вважать висновок експерта №1911/21-25 від 02.05.2022 необґрунтованим, а проведене експертне дослідження неповним, у зв`язку з чим виникають сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю, в тому числі й в обрахуванні суми збитків, суд дійшов висновку, що клопотання про призначення експертизи є обґрунтованим, тому з метою повного та всебічного, об`єктивного розгляду кримінального провадження слід призначити експертизу.

Отже, з метою забезпечення повноти та об`єктивності розгляду справи, з`ясування обставин обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_4 , суд вважає, що клопотання прокурора про призначення повторної судової інженерно-екологічної експертизи підлягає задоволенню.

Щодо клопотання сторони захисту про призначення рецензії висновку експерта інженерно-екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 суд зазначає наступне.

Рецензія передбачає аналіз та коментування основних положень висновку експерта шляхом узагальненого і аргументованого його оцінювання з точки зору відповідності вимогам чинного законодавства, методикам проведення судової експертизи, іншим встановленим вимогам.Метою рецензування висновків експерта є вдосконалення його професійної майстерності, підвищення якості та обґрунтованості його висновків. Рецензування не проводиться з метою спростувати чи підтвердити висновки експерта.

У кримінальному провадженні доказами є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Варто зауважити, що у процесуальному законодавстві сформульовано загальне правило, яке характеризує допустимість доказів обставини справи, що за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч.1 ст. 86 КПК). Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч.2 ст. 86 КПК).

Таким чином, суд не має право брати до уваги рецензію, як доказ, оскільки вона вважатиметься отриманою з порушенням встановленого законом порядку, та є недопустимим доказом.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 22.04.2020 в справі №677/204/17.

Про процесуальний статус рецензії на висновок експерта йдеться і в Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 червня 2020 року у справі № 761/19866/14-ц: «рецензування не є процесуальною дією і складений за його результатами документ не має доказового значення»

Отже, у сучасній правозастосовчій практиці рецензія не є тим доказом в розумінні закону, який спростовує висновок експертизи, оскільки процедура рецензування висновків експертів не має за мету вплинути на його оцінку в судовому процесі. Інститут рецензування висновків судових експертів є інструментом внутрішньої процедури перевірки якості та обґрунтованості висновків, що подаються з метою отримання та підтвердження кваліфікації судового експерта

Згідно з ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, доведено, що рецензія на висновок судового експерта має розглядатися судом як неналежний та недопустимий доказ і не повинна братися до уваги.

Зважаючи на викладені обставини, в клопотанні сторони захисту про призначення рецензії висновку експерта інженерно-екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 слід відмовити, оскільки такий засіб доказування як «рецензія на висновок експерта» не передбачений ані КПК України, ані Законом України «Про судову експертизу». Втім, суд вважає за можливе включити деякі питання, викладені адвокатом ОСОБА_6 в клопотанні про призначення рецензії.

Відповідно до ч.4 ст. 332 КПК України після постановлення судом ухвали про доручення проведення експертизи судовий розгляд продовжується, крім випадків, якщо таке продовження неможливе до отримання висновку експерта.

Продовження судового розгляду є неможливим до отримання висновку експерта, оскільки у даному кримінальному провадженні вже допитано обвинуваченого, потерпілу, свідків, експертів, досліджено письмові докази.

Тому на час проведення експертизи судове провадження суд уважає за необхідне зупинити до отримання висновку експерта.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 242, 332, 350, 369, 372 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

В клопотанні захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 про призначення рецензії висновку експерта інженерно-екологічної експертизи №1911/21-25 від 02.05.2022 відмовити.

Клопотання прокурора ОСОБА_3 про призначення повторної судової інженерно-екологічної експертизи задовольнити.

У кримінальному провадженні № 000007 від 05.05.2021 по обвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.240 та ч.2 ст.364-1 КК України призначити повторну судову інженерно-екологічну експертизу.

Проведення експертизи доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м.Київ, вул. Бродських Сімї,6).

На вирішення повторної судової інженерно-екологічної експертизи поставити наступні питання:

1. Чи правильно проведені розрахунки об`єму корисної копалини «габро» на земельній ділянці родовища «Синій камінь-1», видобуті поза межами спеціального дозволу на користування надрами, за період з жовтня 2018 по грудень 2021, згідно представлених матеріалів кримінального провадження?

2.Чи можливо проведення експертизи, а саме: нарахування об`ємів копалини «габро», та відповідно нарахування збитків експертом інженерно-екологічної експертизи за відсутності гемологічної експертизи, згідно представлених матеріалів кримінального провадження?

3. Чи підтверджується документально розрахунок збитків, завданих незаконним видобутком корисної копалини «габро» на земельній ділянці родовища «Синій камінь-1» поза межами спеціального дозволу на користування надрами, за період з жовтня 2018 по грудень 2021 роки, наведений у наданій інженерно-екологічній експертизі №1911/21-25 від 02.05.2022 у розмірі 39779555,88 грн.?

4.Чи можливий обрахунок збитків на земельній ділянці родовища «Синій камінь-1», поза межами дії спеціального дозволу №4043 від 04.10.2006 на користування надрами, окремо за кожний період з 01.10.2018 по 31.12.2018, з 01.01.2019 по 31.12.2019, з 01.01.2020 по 31.12.2020 та з 01.01.2021 по 28.12.2021? Якщо так, то надати розмір збитків по кожному періоду.

5.Чи можливо обрахувати згідно представлених матеріалів кримінального провадження розмір збитків, який заподіяно державі внаслідок незаконного видобутку корисної копалини «габро» на земельній ділянці родовища ТОВ «Синій камінь-1», поза межами дії спеціального дозволу №4043 від 04.10.2006 на користування надрами, конкретно за період з 01 жовтня 2018 року по 28 грудня 2021 року? Якщо так, то який розмір збитків заподіяно державі керівником ТОВ «Синій камінь-1» ОСОБА_4 внаслідок такого видобутку за вказаний період?

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за відмову від дачі висновку або надання завідомо неправдивого висновку, у відповідності до положень ст.384,385 КК України.

Роз`яснити експертам права та обов`язки, передбачені ст.ст. 69, 70 КПК України, а також те, що згідно з ч. 3 ст. 102 КПК України якщо при проведенні експертизи будуть виявлені відомості, які мають значення для кримінального провадження і з приводу яких не ставилися питання, експерт має право зазначити про них у своєму висновку.

Проведення експертизи здійснити у строки, визначені Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджену наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.01.1998 р. (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 р. №1950/5). Висновок експерта направити до Черняхівського районного суду Житомирської області в найкоротший термін.

В розпорядження експертів направити матеріали кримінального провадження № 000007 від 05.05.2021(кримінальна справа № 276/805/22 у семи томах).

Судову інженерно-екологічну експертизу виконати за рахунок коштів державного бюджету.

Провадження у справі №276/805/22 зупинити до проведення повторної судової інженерно-екологічної експертизи.

Ухвала суду згідно ч. 2 ст. 392 КПК України окремому оскарженню від судового рішення, передбаченого ч.1 ст.392 КПК України не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч.1 ст.392 КПК України.

Повний текст ухвали виготовлений 05.07.2024 .

Головуюча суддя ОСОБА_21