Справа №592/8432/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/814/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА

Іменем України

12 червня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 592/8432/19 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 01.12.2023, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 191 КК на ч. 1 ст. 367 КК та призначити мінімальне покарання, оскільки у нього не було умислу на привласнення грошових коштів, а передбачені договорами роботи не виконав внаслідок недбалості при виконанні своїх обов`язків. Крім того, призначене йому покарання є суворим.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 01.12.2023 ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК, і йому призначене покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки за цим вироком, більш суворим у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, який призначений за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 08.09.2022, остаточно визначене додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки. Зараховано в строк відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, відбуте додаткове покарання за вироком Зарічного районного суду м.Суми від 08.09.2022 строком 1 рік 1 місяць 21 день. Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08.09.2022 в частині основного покарання виконувати самостійно. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані з залученням експерта, в розмірі 20020 грн

Згідно вироку, у жовтні-листопаді 2016 р. у ОСОБА_12 виник злочинний умисел направлений на отримання замовлень по виконанню будівельних робіт за державні кошти з метою їх привласнення внаслідок не виконання будівельних робіт за договорами підряду. З цією метою він використав документацію підприємства ТОВ «Суми-Вторсировина», де він був єдиним учасником та єдиним найманим працівником, який виконував функції директора та бухгалтера підприємства, тобто виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а відповідно був службовою особою.

Перебуваючи на посаді директора TOВ «Суми-Вторсировина» ОСОБА_13 провів переговори з посадовими особами Управління ЖКГ Сумської ОДА, за результатами яких між ТОВ «Суми-Вторсировина» в особі директора ОСОБА_9 та Управлінням ЖКГ Сумської ОДА було укладено договір підряду № Р/19 від 07.11.2016 на виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Проведення капітального ремонту для поліпшення технічного стану шлюза-регулятора ТП 150x2 на каналі К-1 для регулювання рівнів води в р. Куколка на території Вирівської сільської ради Конотопського району» із строком закінчення робіт до 23.12.2016. Повна вартість робіт згідно склала 195758,40 грн, а замовник зобов`язаний перерахувати підряднику 30 % від вартості робіт передбачених ним договором, на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів.

11.11.2016 цими ж сторонами було укладено договір підряду № КР/17 на виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Проведення капітального ремонту для відновлення і підтримання сприятливого гідрологічного режиму та санітарного стану р. Реть на території Обтівської сільської ради Кролевецького району» із строком їх закінченням до 31.12.2016 року. Повна вартість робіт склала 312955,20 грн, а замовник зобов`язаний перерахувати підряднику 30% від вартості робіт передбачених цим договором, на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів.

На виконання своєї частини зобов`язань за підписаним договором від 07.11.2016 № Р/19 14.11.2016 Управління ЖКГ Сумської ОДА перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ «Суми-Вторсировина» авансовий платіж в сумі 58000 грн, а 18.11.2016 перерахувало грошові кошти в сумі 93000 грн, як авансовий платіж по договору підряду № КР/17.

З метою привласнення бюджетних грошових коштів авансового платежу в розмір 30 % від вартості робіт передбачених договорами підряду № Р/19 від 07.11.2016, ТОВ «Суми-Вторсировина» виконало тільки частину робіт на суму 4180 грн, передбачених проектно-кошторисною документацією, а залишок грошових коштів в сумі 53820 грн ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив у листопаді 2016 р.

З метою привласнення бюджетних грошових коштів авансового платежу в розмірі 30 % від вартості робіт передбаченим договором підряду № КР/17 від 11.11.2016, ОСОБА_9 не виконав жодну з робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією, а грошові кошти в сумі 93000 грн, зловживаючи своїм службовим, привласнив у листопаді-грудні 2016 р.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка заперечила проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на досліджених у суді першої інстанції доказах і є вмотивованими.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_9 про відсутність в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, то вони є безпідставними і задоволенню не підлягають, оскільки на підтвердження визнаного доведеним обвинувачення суд першої інстанції у вироку послався на належні, допустимі та достовірні докази, які у своїй сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_9 .

Так, розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за пред`явленим йому обвинуваченням, суд першої інстанції визнав доведеним та кваліфікував дії останнього як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Обвинувачений ОСОБА_9 свою вину визнав частково та пояснив, що восени 2016 р. він зареєстрував ТОВ «Суми-Вторсировина», де був засновником і директором. Йому запропонували звернутися до Управління ЖКГ з приводу отримання обсягів підрядних робіт на ремонт дамби та очищення річок в Конотопському та Кролевецькому районах. Начальник Управління ЖКГ ОСОБА_14 погодився укласти договір з ТОВ «Суми-Вторсировина». Були підписані договори. На момент укладання договорів найманих працівників у нього не було, будівельної техніки не мав. На два об`єкти Управління ЖКГ перерахувало Товариству передоплату в сумі близько 146000 грн. Він перебував в Польщі протягом двох тижнів, а банківську картку залишив своєму брату ОСОБА_15 , щоб той зняв кошти та виконав частину будівельних робіт. Коли він повернувся з Польщі, в Управлінні ЖКГ повинні були підписати акт виконаних робіт. ФОП ОСОБА_16 , який виконував технагляд, підписав акт. Начальник Управління ЖКГ ОСОБА_17 відмовився підписувати акт виконаних робіт. Роботи на р. Куколка Конотопського району були виконані на суму 120000 грн. На р. Реть в Кролевецькому районі роботи не виконувалися.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що працював начальником Кролевецького міжрайонного управління водного господарства. Виїжджала комісія та перевіряла виконання робіт на р. Реть. Чистка не проводилася, роботи виконані не були.

Свідок ОСОБА_19 пояснив, що працював начальником Управління ЖКГ Сумської ОДА з травня до листопаду 2016 р. ТОВ «Суми-Вторсировина», з яким були укладені підрядні договори, не виконало роботи на двох об`єктах.

Свідок ОСОБА_20 пояснив, що він працює головним спеціалістом Управління ЖКГ Сумської ОДА. В 2016 р. Управління ЖКГ було замовником на виконання будівельно-монтажних робіт на р. Куколка та р. Реть. Перелік об`єктів визначали на обласній раді. Управління водних ресурсів надавало проектно-кошторисну документацію. Управління ЖКГ самостійно визначало підрядну організацію, торги не проводилися. Підрядну організацію ТОВ «Суми-Вторсировина» визначив начальник Управління ЖКГ ОСОБА_19 . Він як головний спеціаліст Управління виконував всі супровідні роботи, особисто до нього приходив ОСОБА_9 і вони узгоджували договірну ціну. Були укладені два договори підряду і ТОВ «Суми-Вторсировина» перераховані авансові платежі в розмірі 30 % договірної ціни. В грудні 2016 р. зверталися до ТОВ «Суми-Вторсировина» для того, щоб були здані акти виконаних робіт чи повернуті кошти. За умовами договорів при невиконанні робіт необхідно було повернути кошти, отримані як авансовий платіж. Фахівець з Управління водного господарства надсилав йому фото з об`єктів, де мали бути виконані будівельно-монтажні роботи. Роботи були не виконані і він доповів про це ОСОБА_17 , який в кінці 2016 р. виконував обов`язки начальника Управління ЖКГ.

Свідок ОСОБА_21 пояснив, що працює начальником Конотопського міжрайонного управління водного господарства. Він з представником технагляду виїжджав на об`єкт на р. Куколка. Було встановлено, що роботи по капітальному ремонту шлюзу-регулятора для регулювання рівнів води в р. Куколка виконані не були.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що виконував обов`язки начальника Управління ЖКГ Сумської ОДА. 26.12.2016 він зустрівся з братом ОСОБА_9 ОСОБА_22 щодо підписання актів виконаних робіт. Питання щодо супроводу укладених з ТОВ «Суми-Вторсировина» підрядних договорів контролював головний спеціаліст ОСОБА_20 . Після опрацювання документів спеціалістом ОСОБА_20 , останній доповідав йому для розгляду та підписання документів. Було встановлено, що підрядні роботи на об`єктах р. Куколка та р. Реть виконані не були.

Представник потерпілого ОСОБА_23 пояснила, що ТОВ «Суми-Вторсировина» не були виконані підрядні роботи на р. Куколка в Конотопському районі і на р. Реть в Кролевецькому районі. Управління ЖКГ Сумської ОДА звернулося з позовом до господарського суду Сумської області. Рішеннями господарського суду Сумської області від 27.06.2017 та від 24.04.2017 були стягнуті кошти відповідно в сумі 93000 грн та 58000 грн, а також пеня з ТОВ «Суми-Вторсировина» на користь Відділу ЖКГ Сумської ОДА за невиконання договорів підряду.

Представник потерпілого ОСОБА_24 пояснила, що до цього часу не повернуті кошти, які були перераховані як авансовий платіж за договорами підряду.

Свідок ОСОБА_25 пояснив, що працював у ФОП ОСОБА_16 інженером-будівельником. У 2016 р. ОСОБА_16 доручив йому провести технічний нагляд по двох об`єктах на р. Куколка та на р. Реть. В Конотопському районі він разом з ОСОБА_21 , який працював в Управлінні водного господарства, перевірили роботи на р. Куколка та виявили, що роботи не виконані. Була підпірна стіна з бетону та куча піску. Він повідомив ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , що роботи не виконані на об`єктах. Акт приймання виконаних будівельних робіт він не підписував. Перелічені в акті приймання будівельні роботи не були виконані як на р. Куколка, так і на р. Реть.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що здійснював технічний нагляд за будівництвом. У кінці 2016 р. були укладені договори про виконання технічного нагляду за будівництвом. Він кілька разів виїжджав на об`єкти. Роботи згідно договору виконані не були. В кінці року підрядник приніс акт виконаних робіт по р. Куколка. Фінансування в кінці року уже було закрите і він зафіксував в акті своїм підписом обсяги робіт, що надав підрядник, для передачі керівнику Управління. Цей акт був перехідним на наступний рік. При проставленні підпису на акті виконаних робіт форми № КБ-2в обсяги виконаних робіт не перевірялись, це була фіксація обсягів робіт, що передає підрядник. Виконання робіт цей акт не фіксував. Наступного року, та особа, яка буде виконувати роботу, перевіряє на об`єкті, які роботи виконані, а які не виконані і складається акт прийому-передачі виконаних робіт. Його співробітниця перевірила правильність нарахувань, а не обсяги виконаних робіт.

Свідок ОСОБА_26 пояснив, що ОСОБА_9 у лютому 2017 р. виїжджав до Польщі на роботу і продав йому фірму ТОВ «Суми-Вторсировина». В Товаристві не було найманих працівників, техніки. Ніякої діяльності Товариство не проводило. В березні 2017 р. працівники Управління з питань економічної злочинності вилучили документи Товариства. Про укладені договори йому нічого не було відомо.

Свідок ОСОБА_27 пояснив, що ОСОБА_28 брат ОСОБА_9 наймав працівників в м. Конотоп для роботи на р. Куколка, а він як водій підвозив цих працівників до роботи. Це було восени 2016 р. протягом двох місяців. Йому відомо, що була оформлена проектна документація і здійснювались роботи по бетонуванню. Які обсяги робіт були виконані і чи підписані акти виконаних робіт йому не відомо.

Свідок ОСОБА_15 брат ОСОБА_9 , пояснив, що він наймав бригади в м. Конотоп для субпідряду для виконання робіт на р. Куколка. Був підсипаний грунт, чистили дно, укріпили берег. Виконати всі роботи згідно з договором не було можливості. Обсяги виконаних робіт узгоджували з ФОП ОСОБА_16 . На р. Реть роботи виконані не були.

Згідно протоколу № 1 загальних зборів учасників ТОВ «Суми-Вторсировина» від 05.08.2016 р. був затверджений статут ТОВ «Суми-Вторсировина», єдиним учасником якого є ОСОБА_9 , обов`язки директора Товариства з моменту державної реєстрації покладені на ОСОБА_9 .

Відповідно договору підряду № КР/17 від 11.11.2016, укладеним між Управлінням ЖКГ Сумської ОДА та ТОВ «Суми-Вторсировина», Товариство повинно було виконати будівельно-монтажні роботи «Проведення капітального ремонту для відновлення і підтримання сприятливого гідрологічного режиму та санітарного стану р. Реть на території Обтівської сільської ради Кролевецького району» відповідно до проектно-кошторисної документації. Початок всіх робіт встановлюється з моменту підписання договору, закінчення робіт та здача замовнику здійснюється до 31.12.2016. Договірна ціна 312955,20 грн. Замовник перераховує підряднику аванс в розмірі 30 % від вартості робіт, передбачених договором, на придбання необхідних для виконання робіт, матеріалів. Підрядник зобов`язується використати аванс до 23.12.2016, невикористані підрядником суми авансу в строк до 23.12.2016 повертаються замовнику. Розрахунок за цим договором здійснюється замовником з урахуванням якості виконаних робіт на підставі актів здачі-приймання робіт КБ-2в, КБ-3. Замовник оплачує виконані за цим договором роботи у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підрядника. Договір підряду підписаний обвинуваченим як директором Товариства.

Згідно договору підряду № Р/19 від 07.11.2016, укладеним між Управлінням ЖКГ Сумської ОДА та ТОВ «Суми-Вторсировина», ТОВ «Суми-Вторсировина» повинно було виконати будівельно-монтажні роботи «Проведення капітального ремонту для поліпшення технічного стану шлюза-регулятора ТП 150х2 на каналі К-1 для регулювання рівнів води в р. Куколка на території Вирівської сільської ради Конотопського району» відповідно до проектно-кошторисної документації. Початок всіх робіт встановлюється з моменту підписання договору, закінчення робіт та здача замовнику здійснюється до 23.12.2016. Договірна ціна 195758,40 грн. Замовник перераховує підряднику аванс у розмірі 30 % від вартості робіт, передбачених цим договором, не придбання необхідних для виконання робіт матеріалів. Розрахунок за цим договором здійснюється замовником з урахуванням якості виконаних робіт на підставі актів здачі-приймання робіт КБ-2в, КБ-3. Замовник оплачує виконані за цим договором роботи у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підрядника. Договір підряду підписаний обвинуваченим як директором Товариства.

08.11.2016 в Управлінні Державної архітектурно-будівельної інспекції у Сумській області були зареєстровані Декларації про початок виконання будівельних робіт на р. Реть та на р. Куколка.

Наказом Управління ЖКГ № 71-ОД від 04.11.2016 затверджена проектно-кошторисна документація на проведення капітального ремонту для відновлення і підтримання сприятливого гідрологічного режиму та санітарного стану р. Реть на території Обтівської сільської ради Кролевецького району, загальною сумою 330557 грн, в тому числі будівельні роботи 242355 грн.

Наказом Управління ЖКГ № 70-ОД від 04.11.2016 затверджена проектно-кошторисна документація на проведення капітального ремонту для поліпшення технічного стану шлюза-регулятора ТП 150х2 на каналі К-1 для регулювання рівнів води в р. Куколка на території Вирівської сільської ради Конотопського району, загальною сумою 200000 грн, в тому числі будівельні роботи 154468 грн.

З інформації АТ КБ «ПриватБанк» за період з 11.11.2016 по 05.04.2017 15.11.2016 вбачається, що на рахунок ТОВ «Суми-Вторсировина» від Управління ЖКГ Сумської ОДА надійшли кошти в сумі 58000 грн як аванс за договором підряду № Р/19. Відповідно платіжного доручення № 14 від 14.11.2016 Управління ЖКГ Сумської ОДА перерахувало 58000 грн як авансовий платіж за договором підряду № Р/19 від 07.11.2016. 22.11.2016 на рахунок ТОВ «Суми-Вторсировина» від Управління ЖКГ Сумської ОДА надійшли кошти в сумі 93000 грн як аванс за договором підряду № КР/17, що підтверджується платіжним дорученням № 15 від 18.11.2016 на суму 93000 грн.

Згідно протоколу огляду місця події від 14.11.2018 на р. Куколка з лівої сторони регулятора по бокам каналу, впритул до оголовків вкладено плити ребристі, зліва 4 плити, справа 4,5 плити, по краях оголовків встановлені бетонні стовпчики. З правого боку регулятора з кожної сторони каналу встановлено по 05 плит, з внутрішньої сторони оголовків по краях проїжджої частини виконано бетонування.

Відповідно протоколу огляду місця події від 16.01.2017 р. Реть в с. Обтове Кролевецького району встановлено, що через затоку пролягає дамба, зроблена з бетонних плит. Затока, що пролягає від р. Реть знаходиться в занедбаному стані, бокові стінки знаходяться в аварійному стані, вода забруднена річними заростами, плити на дамбі, що прилягають по боках, зрушені та відхилені, на плитах наявні тріщини та вибоїни.

Оглядом місця події від 14.11.2018 на р. Реть встановлено, що при зовнішньому огляді каналу та навколо нього ознак виконання будівельних робіт не виявлено.

Згідно договорів про виконання технічного нагляду за будівництвом № Тн-КР/17 від 30.11.2016 та № Тн-КР/19 від 30.11.2016 ФОП ОСОБА_16 здійснює технічний нагляд за будівництвом «Проведення капітального ремонту для відновлення і підтримання сприятливого гідрологічного режиму та санітарного стану р. Реть на території Обтівської сільської ради Кролевецького району» та «Проведення капітального ремонту для поліпшення технічного стану шлюза-регулятора ТП 150х2 на каналі К-1 для регулювання рівнів води в р. Куколка на території Вирівської сільської ради Конотопського району». Відповідно до цих договорів ФОП ОСОБА_16 проводить перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду.

27.12.2016 директор ТОВ «Суми-Вторсировина» ОСОБА_9 звернувся з листом до начальника Управління ЖКГ ОСОБА_17 , повідомивши, що закінчення всіх робіт та здачу замовнику до 31.12.2016 за договором підряду № КР/17 (р. Реть) фактично неможливо зробити та суперечить будівельним нормам виконання цих робіт. В пункті 2 (техніко-економічні показники) цього проекту зазначено, що тривалість будівництва становить 12 місяців, та просив внести корективи до договору чи підписати додаткову угоду та перенести термін здачі об`єкта в експлуатацію до 01.06.2017.

Директором ТОВ «Суми-Вторсировина» ОСОБА_9 була складена довідка форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати щодо проведення капітального ремонту для поліпшення технічного стану шлюзу-регулятора для регулювання рівнів води на р. Куколка за 01.12.2016-31.12.2016, згідно якої вартість робіт становить 104520,82 грн. Акт приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в по об`єкту на р. Куколка за 01.12.2016-31.12.2016 на суму 104520,82 грн, складений від ТОВ «Суми-Вторсировина» та підписаний директором Товариства ОСОБА_9 , не підписаний замовником керівником Управління ЖКГ Сумської ОДА, містить підпис та печатку ФОП ОСОБА_16 , який здійснював технічний нагляд.

Згідно висновку комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 28.01.2019 вартість виконаних робіт по об`єкту у договорі № Р/19 від 07.11.2016 (на р. Куколка Конотопського району) станом на 14.11.2018 становить 4180 грн.

Відповідно висновку комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 28.01.2019 перелік та об`єм фактично виконаних робіт по об`єкту, зазначеному у договорі № Р/19 від 07.11.2016 «Проведення капітального ремонту для поліпшення технічного стану шлюза-регулятора ТП 150х2 на каналі К-1 для регулювання рівнів води в р. Куколка на території Вирівської сільської ради Конотопського району Сумської області» встановлений відповідно до даних обстеження не відповідає проектно-кошторисній документації, окрім п. 22, 39. Фактично виконані роботи по об`єкту це роботи по установленню направляючих для шандорів у кількості 4 шт. з швелеру розміром 80х40 мм та фарбуванню вапняним розчином конструкцій оголовків та плит на укосах відповідають п. 1.9 ДБН В.2.4-1-99 «Меліоративні системи та споруди». Перелік та об`єм фактично виконаних робіт по об`єкту, зазначеному у договорі № КР/17 від 11.11.2016 «Проведення капітального ремонту для відновлення і підтримання сприятливого гідрологічного режиму та санітарного стану р. Реть на території Обтівської сільської ради Кролевецького району» в межах представлених на дослідження матеріалів не відповідає п. 1-21 проектно-кошторисної документації. Відповідно до даних обстеження станом на 14.11.2018 на об`єкті, зазначеному у договорі № КР/17 від 11.11.2016 фактично виконаних робіт не виявлено, їх вартість становить 0,00 грн. Фактично виконані роботи по об`єкту «Проведення капітального ремонту для відновлення і підтримання сприятливого гідрологічного режиму та санітарного стану р. Реть на території Обтівської сільської ради Кролевецького району» встановлені відповідно до даних обстеження станом на 14.11.2018 не відповідають п. 1-21 локального кошторису до договірної ціни. Документально підтверджена дебіторська заборгованість підрядника ТОВ «Суми-Вторсировина» на суму проведених авансів замовником УЖК Сумської ОДА за договором підряду № Р/19 від 07.11.2016 у розмірі 53820 грн (58000 грн - 4180 грн.) та за договором № КР/17 від 11.11.2016 у розмірі 93000 грн.

Відповідно інформації Сумського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Сумської області в реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування відомості щодо найманих працівників ТОВ «Суми-Вторсировина» () за період з 06.08.2017 по 08.02.2017 відсутні.

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що будівельно-монтажні роботи на об`єкті «Проведення капітального ремонту для поліпшення технічного стану шлюза-регулятора ТП 150x2 на каналі К-1 для регулювання рівнів води в р. Куколка на території Вирівської сільської ради Конотопського району» були виконані, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки повністю спростовуються наведеними вище доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 та ОСОБА_18 .

З висновків комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 28.01.2019 та комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 28.01.2019 вбачається, що вартість виконаних робіт станом на 14.11.2018 становить 4180 грн та фактично це роботи по установленню направляючих для шандорів у кількості 4 шт. з швелеру розміром 80х40 мм та фарбуванню вапняним розчином конструкцій оголовків та плит на укосах.

Акт приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в по об`єкту на р. Куколка за 01.12.2016-31.12.2016 на суму 104520,82 грн, складений від ТОВ «Суми-Вторсировина» та підписаний директором Товариства ОСОБА_9 , не підтверджує виконання робіт у вказаному в ньому розмірі, оскільки акт не підписаний замовником керівником Управління ЖКГ Сумської ОДА, хоча і містить підпис та печатку ФОП ОСОБА_16 , який здійснював технічний нагляд.

У той же час, свідок ОСОБА_16 пояснив, що роботи по договору виконані не були. В кінці року підрядник приніс акт виконаних робіт по р. Куколка. При проставленні підпису на акті виконаних робіт форми № КБ-2в обсяги виконаних робіт не перевірялись, це була фіксація обсягів робіт, що передає підрядник. Виконання робіт цей акт не фіксував.

Показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_27 та ОСОБА_15 вказаних висновків жодним чином не спростовують, як і той факт, що ОСОБА_9 звертався з листом до начальника Управління ЖКГ ОСОБА_17 , в якому просив внести корективи до договору чи підписати додаткову угоду та перенести термін здачі об`єкта в експлуатацію, оскільки замовником така пропозиція прийнята не була, а підрядником, незважаючи на це, роботи все рівно не виконані.

Не підлягають задоволенню також доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, та наявність складу іншого кримінального правопорушення, а саме ч. 1 ст. 367 КК.

Так, з об`єктивної сторони ст. 191 КК передбачає три різних форми вчинення злочину: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Їх загальною ознакою є особливе відношення винного до майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: воно їй ввірене, перебуває в її віданні, або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна. Юридичною підставою для такого відношення винного до майна є цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження. Іншими словами, суб`єкт злочину здійснює повноваження щодо майна на законній підставі: наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці, зберіганню майна тощо.

Привласнення це незаконне безоплатне утримання майна, ввіреного винному, або майна, яке перебуває в його віданні на законній підставі. Утримання як спосіб привласнення полягає у невиконанні вимог повернути майно у певний строк і встановленні володіння ним як власним. Невиконання вимоги про повернення майна у зазначений час (при наявності мети привласнення) свідчить про закінчений злочин.

Об`єктивна ж сторона службової недбалості характеризується: 1) діянням, яке полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, державним чи громадським інтересам (ч. 1) чи тяжких наслідків; 3) причинним зв`язком між вчиненим діянням та наслідками.

Службова недбалість може виявлятися у формі: а) бездіяльності, коли суб`єкт повністю не виконує покладені на нього службові обов`язки, або б) дії, коли покладені на нього службові обов`язки хоча і виконуються, але неналежним чином не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з встановленим порядком тощо.

Указівка закону на невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них характеризує перш за все об`єктивну сторону вчиненого і свідчить про те, що службова особа не тільки повинна була, а й мала реальну можливість виконати покладені на неї службові обов`язки належним чином, тобто могла діяти так, як того вимагають інтереси служби. Тому для наявності об`єктивної сторони службової недбалості необхідно встановити: а) нормативний акт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом; б) які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконувати у відповідних умовах; в) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов язки в умовах, що склалися; г) у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов`язків і які наслідки вони спричинили; ґ) чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали.

Для кваліфікації злочину за ст. 367 КК діяння службової особи обов`язково повинно бути зумовлене її службовим становищем, а дії, які вона не виконала чи виконала неналежним чином, входити в коло її службових обов`язків.

Сукупністю наведених вище доказів встановлено та поза розумним сумнівом доведено, що дії ОСОБА_9 охоплюються саме диспозицією ч. 2 ст. 191 КК, оскільки він, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, грошові кошти в сумі 146820 грн, які були перераховані Управлінням ЖКГ Сумської ОДА на розрахунковий рахунок підприємства у якості авансових платежів на виконання договорів, та перебували в його віданні, не спрямував їх на придбання матеріалів та не виконав жодних робіт по об`єкту р. Реть, і тільки частину робіт на суму 4180 грн по об`єкту р. Куколка.

Тобто юридичною підставою для такого відношення обвинуваченого до грошових коштів були договірні відносини, внаслідок яких ОСОБА_9 здійснював повноваження щодо них на законній підставі (був наділений правомочністю по розпорядженню ними), а не невиконання або неналежне виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них чи всупереч інтересам служби. Наведене також підтверджується тим, що ОСОБА_9 не повернув замовнику грошові кошти та не виконав передбачені договорами роботи в подальшому навіть після закінчення відведеного для цього періоду часу, що і свідчить про наявність у нього умислу на привласнення чужого майна.

Підлягає врахуванню й та обставина, що ТОВ «Суми-Вторсировина» не мало найманих працівників та необхідної техніки для проведення відповідних будівельних робіт, тобто не здійснювало реальної господарської діяльності, що також певним чином свідчить про те, що ОСОБА_9 мав намір привласнити грошові кошти та не виконувати взяті на себе договірні зобов`язання в повному обсязі.

Що стосується доводів апеляційної скарги про суворість призначеного ОСОБА_9 покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки положеннями ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи його захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При вирішенні питання про визначення виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», тобто коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які це покарання обтяжують, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення основного покарання у виді обмеження в межах санкції статті, яке на думку колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину.

Призначене покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, оскаржене судове рішення є законним, обґрунтованим і належним чином умотивованим, тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 01.12.2023 відносно ОСОБА_29 залишити без змін, а його апеляційну скаргу на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4