ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/3410/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/167/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 16 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого водієм автобуса у «ООО «Експрес» м.Харків, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки.

У відповідності до ст.76 КК України на період іспитового строку покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації

Як установив суд, 19 травня 2021 року близько 10 год. 10 хв. ОСОБА_8 на своєму автомобілі «Опель Вектра», д.н. НОМЕР_1 прибув до магазину ФОП «Кислий», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де зайшов до приміщення вищевказаного магазину.

Надалі ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину, обравши товар для покупки, підійшов до торгівельного прилавку, надав продавцю ОСОБА_10 , обраний ним товар та гроші в сумі 100 гривень у якості сплати за покупку. ОСОБА_10 з шухляди прилавку дістала грошові кошти віддала ОСОБА_8 решту грошових коштів після покупки. Шухляду прилавка ОСОБА_10 закрила.

Через незначний час у ОСОБА_10 , виник прямий умисел, направлений на напад з метою заволодіння грошовими коштами, ввіреними ОСОБА_10 , як продавцю магазина.

Реалізуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння ввіреним ОСОБА_10 майном, перебуваючи наодинці з останньою, в приміщенні зазначеного магазину, ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх негативні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, відкрито, протиправно, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, дістав з внутрішньої кишені куртки ніж, який у нього був з собою, та застрибнув на торгівельний прилавок, почав погрожувати останній ножем, з одночасним висловлюванням вимог віддати наявні в неї грошові, чим створив реальну загрозу життю та здоров`ю ОСОБА_10 .

В результаті дій та погроз ОСОБА_8 , побоюючись за своє життя та здоров`я, ОСОБА_10 почала кликати на допомогу і вибігла з приміщення магазину у двір.

Почувши крики ОСОБА_10 про допомогу, ОСОБА_8 вибіг з приміщення магазину та на своєму автомобілі покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Вважає, що за результатами судового розгляду, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, натомість судом перекваліфіковано дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 187 КК України.

Судом не надано належної оцінки тому, що відповідно по показань потерпілої ОСОБА_10 в день вчинення злочину, вона знаходилася в приміщенні магазину на своєму робочому місці, а саме в місці з обмеженим доступом, де має право знаходитися тільки продавець та яке відокремлено від доступу сторонніх осіб прилавком. Під час допиту потерпіла підтвердила, що у столі який відділяє її робоче місце від іншої частини магазину знаходилась дерев`яна шухляда, яка використовується як сховище для постійного зберігання в ній грошових коштів, та яка, задля уникнення доступу до неї сторонніх осіб, розташована у частині приміщення магазину, що відокремлена прилавком та отримати доступ до неї з боку частини торговельної зали магазину, яка знаходиться у вільному доступі для покупців не можливо.

Також судом не надано належної оцінки тому, що відповідно протоколу огляду предметів від 06.07.2021, згідно якого здійснено огляд компакт-диску, долученого 03.07.2021 з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який належить Фоп « ОСОБА_11 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , а також самому відеозапису який було досліджено в судовому засіданні, згідно якого шухляда яка використовується у магазині як сховище для зберігання грошових коштів знаходиться за прилавком, в частині магазину в якій на законних підставах має право перебувати тільки продавець. Доступ до шухляди з боку торгівельного залу відділяє широкий прилавок, у зв`язку з чим покупці не можуть фізично отримати до неї доступ, не проникнувши за прилавок.

Також на відеозаписі відображено, що з метою наближення до продавця обвинувачений ОСОБА_8 застрибнув на прилавок, та направив ніж в її напрямку, після чого коли покупець почала тікати, обвинувачений нахилився за прилавок та самостійно потягнувся до шухляди з грошовими коштами.

У випадках, коли при вчиненні розбою винний спрямовує свої дії на заволодіння чужим майном з сховища, до якого немає вільного доступу, використовуючи погрозу застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка відповідно має такий доступ, поведінку винного слід кваліфікувати, як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч. З ст. 187 КК), оскільки за вказаних обставин винний здійснює опосередковане проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу, використовуючи особу, що діє за наявності обставин, які виключають протиправність діяння, а саме за наявності психічного примусу, який виключає кримінальну відповідальність вказаної особи за вчинене.

Також судом не враховано, що кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 187 КК України має усічений склад злочину, та є закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном

Вважає, що суд мав критично поставитися до показань обвинуваченого в частині вчинення ним злочину поза межами стану наркотичного сп`яніння, так як його покази є позицією захисту з метою уникнення відповідальності, суд мав більшу увагу приділити результатам медичного огляду обвинуваченого. Крім того суд взагалі не взяв до уваги результатами токсикологічного дослідження № 216 від 24.05.2021 згідно яких з сечі обвинуваченого ОСОБА_8 виявлено канабіноїди, що віднос ться до групи психотропних речовин.

Також наголошує на тому, що при призначенні покарання судом не надано належної і достатньої правової оцінки тяжкості кримінального правопорушення, даним про особу, наявності обтяжуючих обставин.

Не враховані обставини вчинення кримінального правопорушення, наявність кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, а саме вчинене з проникненням у сховище.

Також судом визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме стан здоров`я ОСОБА_8 , проте суд не зазначає в чому саме полягає особливість стану здоров`я обвинуваченого і як він впливає на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Окрім іншого, суд посилається на відсутність тяжких наслідків, при цьому не звертає уваги на те, що розбій відноситься до категорії тяжких злочинів та вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

Не погоджується прокурор і з застосуванням до обвинувачення положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила скасувати оскаржуваний вирок внаслідок допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, думку обвинуваченого та його захисника, які проти апеляційної скарги прокурора заперечували, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок чи змінювати обвинувачення, зокрема і в частині зміни кваліфікації дій, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки проникнення до сховища.

Крім того з вироку вбачається встановлення відмінних фактичних обставин справи від тих, які зазначені у обвинувальному акті.

Зокрема, згідно обвинувального акту, сторона обвинувачення висувала версію подій, згідно якої в день події після того, як потерпіла ОСОБА_10 дістала з шухляди прилавку грошові кошти з метою надання обвинуваченому решти після покупки, у ОСОБА_8 , після того як він побачив наявні у потерпілої в магазині грошові кошти, виник прямий умисел на заволодіння грошовими коштами.

Проте суд першої інстанції у вироку зазначив, далі текст:

ОСОБА_10 з шухляди прилавку дістала грошові кошти віддала ОСОБА_8 решту грошових коштів після покупки. Шухляду прилавка ОСОБА_10 закрила.

Через незначний час у ОСОБА_10 , виник прямий умисел, направлений на напад з метою заволодіння грошовими коштами, ввіреними ОСОБА_10 , як продавцю магазина

Натомість під час судового розгляду обвинувачений надав покази, згідно яких у момент коли продавець відчиняла шухляду прилавку, для того щоб дати йому решту, він побачив, що там лежать гроші дрібним номіналом, а також щонайменше одну купюру номіналом 200 грн. У цей момент він вирішив заволодіти вказаними грошима та з метою злякати продавця дістав з кишені курточки ніж.

Потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні вказала, що чоловік придбав пляшку об`ємом 1 л Сідр та розрахувався купюрою в розмірі 100 грн, вона надала йому здачі 55 грн. Після отримання грошей чоловік переліз через прилавок та в руках у нього був ніж.

Таким чином і обвинувачений і потерпіла висловили однакову версію, щодо моменту виникнення умислу у обвинуваченого на вчинення розбою, зокрема висловлювали і аналогічні обставини щодо мотиву злочину.

Аналогічні обставини зазначила і сторона обвинувачення у обвинувальному акті.

При цьому суд першої інстанції змінив обвинувачення в цій частині, проігнорувавши встановлені безпосередньо в судовому засіданні фактичні обставини справи.

Крім того, у оскаржуваному вироку, зазначено, далі текст:

Через незначний час у ОСОБА_10 , виник прямий умисел, направлений на напад з метою заволодіння грошовими коштами, ввіреними ОСОБА_10 , як продавцю магазина

Але обвинувачення висунуте саме ОСОБА_8 і прокурор зазначив у обвинувальному акті саме про виникнення умислу у ОСОБА_8 на заволодіння грошовими коштами.

З вироку ж вбачається, що саме у потерпілої виник умисел на заволодіння грошовими коштами.

Ухвала суду про виправлення описки в матеріалах справи відсутня.

Вказаний недолік вироку є суттєвим, оскільки встановлення суб`жктивної сторони злочину є обов`язковим.

Поряд з наведеними вище обставинами, колегія суддів вбачає і невідповідність висновків суду першої інстанції вимогам кримінального процесуального закону та судовій практиці в частині аналізу суду наявності в діях кваліфікуючої ознаки проникнення у сховище.

З показів обвинуваченого вбачається, що він побачив грошові кошти у шухляді магазину, після чого дістав ніж, заскочив на прилавок та сказав нічого особистого, давай гроші.

Аналогічні покази надала і потерпіла.

Таким чином, суд першої інстанції, за результатами проведеного судового слідства, встановив, що обвинувачений хотів заволодіти грошовими коштами, які знаходились у шухляді, погрожував потерпілій ножем, з метою щоб вона ці кошти передала.

При цьому суд у вироку зазначив, хибні на думку колегії суддів, висновки про те, що шухляда не може бути сховищем оскільки ніким не охороняється.

Відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів сховище це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.

Тобто до сховища (незалежно від ознаки стаціонарності) мають бути віднесені місця чи ділянки, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей і мають властиві для цього конструктивні ознаки, які забезпечують охорону від доступу до них сторонніх осіб.

В даному випадку, з показів потерпілої вбачається, що шухляда використовувалась як місце де зберігались грошові кошти, і ця шухляда знаходилась за прилавком, тобто в місці де знаходився лише продавець.

Ці обставини, з огляду на положення статей 9194 КПК України, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази відповідній оцінці.

Проте суд першої інстанції обмежився лише посиланням на відсутність таких обставин у обвинувальному акті.

Колегія суддів наголошує на тому, що за результатами судового розгляду суд може встановити нові обставини, відмінні від тих, що інкримінуються обвинуваченому і питання кваліфікації дій особи в розрізі неможливості погіршення становища обвинуваченого, мають вирішуватись судом та відповідні висновки повинні міститись у судовому рішенні, проте такі висновки у оскаржуваному вироку відсутні.

Суд першої інстанції лише послався на помилковість зазначеної в обвинувальному акті кваліфікації за ч.3 ст. 187 КК України.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо наявності неточностей у формулюванні стороною обвинувачення у обвинувальному акті обставин проникнення у сховище.

Отже, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження істотно вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням саме за ч.3 ст. 187 КК України.

Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості усунути вищезазначені недоліки, допущені судом першої інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду сторони не заявляли клопотань, щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких доказів, а тому у відповідності до положень ст. 407 КПК України, зважаючи на встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, належить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Ретельному дослідженню також підлягають доводи прокурора щодо обставин наявності чи відсутності стану наркотичного сп`яніння у обвинуваченого під час вчинення ним інкримінованих дій, зокрема оцінку належить надати токсикологічному дослідженню №216 від 24.05.2021 року на предмет допустимості на належності вказаного доказу.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів прокурора, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410, п. 1, 2 ч.1 ст. 411, ч.1 ст. 412, ст.ст. 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скарги прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 16 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді