ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю учасників судового провадження:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4

прокурора (у режимі

відеоконференції) ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 22 листопада 2023 у кримінальному провадженні №0000230 від 23.02.2017 за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Глиняни Золочівського району Львівської області, громадянина України, з вищою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , одружений, офіційно не працевлаштований, раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 22 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.

На вказаний вирок прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу.

Не погоджуючись з вироком суду, вважає його таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

________________________________________________________________________________

ЄУНСС 727/3170/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9

Номер провадження 11-кп/822/58/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Зазначає, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 31.07.2017 №8/1/3-6238, оскільки цю негласну слідчу дію було проведено на виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 06.03.2017.

Також зауважує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки матеріалам НСРД, зокрема, протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 18.08.2017 №8/1/3-11243, з використанням грошових коштів в сумі 45 000 грн, які були оглянуті, ідентифіковані, вручені ОСОБА_10 та передані ОСОБА_6 , а у подальшому були у нього вилучені під час обшуку.

Вказує, що прокурором надано суду висновок службового розслідування, згідно якого підтверджено факт втрати речових доказів у сумі 45 000 грн.

Вважає, що суд першої інстанції не надав повну оцінку отриманим фактичним даним в результаті НСРД і згідно протоколу №8/1/3-11047 від 18.08.2017, в якому зафіксовано розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , а також подія передачі неправомірної вигоди.

За твердженням прокурора, суд мав би критично оцінити показання ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_11 - сина обвинуваченого, оскільки їхні показання спрямовані на уникнення ОСОБА_6 кримінальної відповідальності.

Зазначає також, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , який послідовно та логічно розповів суду деталі їхніх відносин із ОСОБА_6 та обставини отримання останнім неправомірної вигоди.

Звертає увагу, що судом у вироку не вирішено долю низки речових доказів, зазначених у постановах слідчого від 21.08.2017 та 27.10.2017.

Доводи щодо неповноти судового розгляду обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було відмовлено у проведенні судової економічної експертизи щодо встановлення розміру матеріальних збитків внаслідок реалізації ОСОБА_6 16 тон жерсті 17.08.2017.

Окрім цього, судом першої інстанції було відмовлено у допиті свідка ОСОБА_12 , якому могли бути відомі обставини розтрати жерсті.

За наведених обставин просить повторно дослідити усі письмові докази в кримінальному провадженні, скасувати вирок та ухвалити новий, яким:

- визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік;

за ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

- вирішити долю речових доказів у кримінальному провадженні згідно ст.100 КПК України.

На апеляційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 подали заперечення, в яких просять залишити вирок суду без змін та зазначають, що:

- у зміненому обвинуваченні прокурор інакше виклав фактичні обставини кримінального провадження, які він вважає встановленими, тобто, має місце маніпуляція зібраними у справі доказами;

- у матеріалах справи відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки з використанням 15 000 грн, натомість наявна постанова щодо проведення спеціального слідчого експерименту з використанням 60 000 грн;

- відсутній протокол огляду та ідентифікації грошових коштів на суму 15 000 грн, а також протокол огляду і вручення грошових коштів, не було їх відкрито і стороні захисту у порядку ст.290 КПК України;

- протокол аудіо- та відеоконтролю особи від 07.04.2017 року обґрунтовано визнаний недопустимим доказом, оскільки така негласна слідча дія була проведена на підставі постанови прокурора, а не ухвали слідчого судді, як того вимагає ст.258 КПК України;

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду м.Київ від 24.02.2017 не була відкрита стороні захисту у порядку ст.290 КПК України, а тому протокол НСРД від 24.04.2017 також є недопустимим доказом у справі;

- строк дії договору оренди нежитлового комплексу закінчився 31 травня 2017 року, а тому акт приймання-передачі майна від Орендодавця до Орендаря станом на 17.08.2017 вже не мав правового значення;

- сторона обвинувачення не спростувала версію ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_10 повернув йому особистий борг на суму 60 000 грн;

- відсутність речових доказів - 90 купюр по 500 грн - робить неспроможним обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст.368-3 КК України;

- доводи прокурора щодо неповноти судового розгляду у частині проведення економічної експертизи та допиту свідка ОСОБА_12 не мають сенсу, оскільки за новим обвинувальним актом ч.4 ст.191 КК України ОСОБА_6 не інкримінується.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

За зміненим обвинувальним актом від 12.05.2023, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014 із змінами, внесеними згідно із Законом № 770-VIII від 10.11.2015) за наступних обставин.

Відповідно до наказу Голови правління АТ «Укрексімбанк» ОСОБА_13 № 610 К від 16.11.2015 його призначено на посаду керівника Чернівецької філії АТ «Укрексімбанк», тобто, ОСОБА_6 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, згідно ст. 18 КК України він є службовою особою.

У лютому 2017 року засновник ТОВ «Інфініті-Пак» ОСОБА_10 звернувся до Чернівецької філії АТ «Укрексімбанк» з метою продовження строку дії договору оренди цілісного майнового комплексу по виробництву жерстяної банки, що перебуває на балансі Чернівецької філії АТ «Укрексімбанк», який розташований за адресою: Чернівецька область, м. Хотин, вул. Незалежності, 49а, укладеного між ТОВ «Тірай груп» (засновником якого є дружина ОСОБА_10 - ОСОБА_14 ) та АТ «Укрексімбанк».

16.02.2017 ОСОБА_6 , перебуваючи у місті Києві, висловив прохання ОСОБА_10 щодо передачі грошових коштів у сумі 60 000 гривень за підписання акту приймання-передачі майнового комплексу, зазначивши, що вказаний акт є невід`ємною частиною договору оренди.

Відповідно до висловленого ОСОБА_6 прохання та наданих вказівок ОСОБА_10 близько 16 год. 31.03.2017 передав, а ОСОБА_15 , отримав частину неправомірної вигоди у сумі 15 000 гривень шляхом перерахування на банківський (картковий) рахунок ПАТ «Укрсиббанк» (АТ «Укрсиббанк») № НОМЕР_1 , що належить сину ОСОБА_6 - ОСОБА_11 , який не був обізнаний про протиправні дії.

У подальшому, в ході зустрічі між ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , яка відбулася близько 14 год. 17.08.2017 за адресою: м. Чернівці, проспект Незалежності, 96, ОСОБА_15 отримав другу частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 45 000 гривень та передав ОСОБА_10 підписаний акт приймання-передачі майнового комплексу.

Після цього ОСОБА_15 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про те, що пред`явлене обвинувачення є недоведеним, а тому ОСОБА_6 слід виправдати на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 , його захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити без змін виправдувальний вирок.

Мотиви Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію прокурора щодо поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників апеляційного провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, рішення суду про недоведеність вини ОСОБА_6 цим вимогам закону відповідає, при цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно обвинувального акту, у вину ОСОБА_6 ставиться одержання неправомірної вигоди за підписання та передачу ОСОБА_10 акту приймання-передачі майнового комплексу між ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» і ТОВ «Тірай Груп», що кваліфіковано стороною обвинувачення за ч.3 ст.368-3 КК України.

Апеляційний суд у порядку ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням прокурора, в обсязі, узгодженому сторонами, повторно дослідив матеріали кримінального провадження, допитав обвинуваченого та свідків.

Обвинувачений ОСОБА_6 , допитаний судом апеляційної інстанції, вину за ч.3 ст.368-3 КК України категорично не визнав та надав показання, що з 2015 року працював керівником Чернівецької філії АТ «Укрексімбанк». Одноосібно розпоряджатися майном, що було на балансі банку, він не мав права, усі рішення щодо майна приймалися колегіально у центральному офісі в м.Київ, а він у свою чергу на місці підписував документи, зокрема, договори та акти приймання-передачі. З ОСОБА_10 познайомився приблизно в грудні 2015 року. 01 березня 2016 року на підставі рішення комітету він підписав договір про надання в оренду ТОВ «Траст Експерт» майнового комплексу «Арго» у м.Хотин строком до жовтня 2016 року, разом з актом приймання-передачі майна. У жовтні 2016 року, коли договір оренди закінчився, він також від імені банку підписав акт приймання-передачі майна, примірник якого був наданий орендареві, у сторін не було жодних претензій щодо наявного майна.

Згідно показань обвинуваченого, ОСОБА_10 був директором ТОВ «Інфініті-Пак», яке фактично вело діяльність на вказаному майновому комплексі на підставі договору про спільну діяльність з ТОВ «Траст Експерт». З часом у них із ОСОБА_10 склалися дружні відносини, вони були знайомі сім`ями, часто разом вечеряли. Приблизно в квітні-травні 2016 року ОСОБА_10 звернувся з проханням позичити йому 100-150 тисяч гривень на закупівлю хімікатів для вироблення якоїсь продукції. ОСОБА_6 у свою чергу позичив йому 60 000 грн, строком на 2-3 тижні, без складання розписки, оскільки вони товаришували. Гроші передав готівкою у своєму службовому кабінеті в приміщенні банку. ОСОБА_6 періодично нагадував про повернення боргу, проте ОСОБА_10 довго його не повертав. У серпні 2016 року ОСОБА_10 потрапив у ДТП та серйозно постраждав. У той час як ОСОБА_10 перебував у лікарні, ОСОБА_6 зустрівся з його дружиною - ОСОБА_14 та нагадав про борг. Через декілька днів ОСОБА_14 приїхала до нього на роботу в банк та повернула готівкою частину боргу - 15 000 грн. 16 лютого 2017 року вони зустрілися з ОСОБА_10 в м.Київ, де останній запропонував повернути ще одну частину боргу. Для ОСОБА_6 не мав значення спосіб повернення коштів, однак ОСОБА_10 наполягав перерахувати саме на картку сина, готівкою віддавати не хотів. У березні 2017 року ОСОБА_10 дійсно перерахував на картковий рахунок ОСОБА_11 15 000 грн, відтак сума залишку боргу складала 30 000 грн.

Також обвинувачений надав показання, що після закінчення у жовтні 2016 року договору оренди з ТОВ «Траст Експерт» ОСОБА_10 виявив бажання укласти аналогічний договір, де орендарем виступало ТОВ «Тірай Груп», директором товариства була його дружина - ОСОБА_14 . У грудні 2016 року сторонами було укладено та підписано вказаний договір, строком до 31 травня 2017 року. Разом з цим, зазначений договір фактично не був реалізований, оскільки ТОВ «Тірай Груп» не сплатило гарантійний внесок у розмірі 1 млн грн.

Акт приймання-передачі за вказаним договором теж не був і не міг бути підписаний з тих підстав, що умовами договору було прямо передбачено обов`язок орендаря попередньо сплатити гарантійний внесок у розмірі 1 млн грн. Окрім цього, підписання акту би тягнуло за собою обов`язок орендної плати у розмірі 700 000 грн щомісячно до закінчення договору. Цих коштів ОСОБА_10 у своєму розпорядженні не мав, він шукав інвесторів, ОСОБА_6 у свою чергу йому допомагав.

За два дні до затримання ОСОБА_6 ОСОБА_10 у телефонній розмові вперше попросив надати копію якогось акту, для чого - обвинувачений так і не зрозумів. ОСОБА_6 припустив, що мова йшла про акт приймання-передачі, де стороною виступало ТОВ «Траст Експерт», який зберігався у банку та за потреби міг бути наданий ОСОБА_10 й іншими працівниками банку. На прохання ОСОБА_10 взяв з собою ксерокопію першої та останньої сторінки вказаного акту на зустріч в ресторан «Чічері». Свідок у свою чергу приніс папку, в якій було 30 000 грн залишку боргу та 10 000 доларів США, щодо яких обвинувачений відмовився надавати пояснення на підставі ст.63 Конституції України. На виході з ресторану його було затримано.

Обвинувачений послідовно стверджував, що ОСОБА_10 ніколи не звертався з проханням надати йому акт приймання-передачі між АТ «Укрсексімбанк» та ТОВ «Тірай Груп», оскільки такого акту не існувало. Навпаки, банк періодично у письмовому вигляді нагадував ТОВ «Тірай Груп» про необхідність сплати гарантійного внеску і подальше підписання акту, адже предмет оренди так і не був прийнятий орендарем. За надання в оренду майнового комплексу чи за підписання будь-яких документів він у ОСОБА_10 гроші не просив і хабар за це від нього не отримував.

Свідок ОСОБА_10 , допитаний у режимі відеоконференції, попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, під присягою надав показання в апеляційному суді, що знайомий із ОСОБА_6 та перебував з ним у ділових стосунках. У 2016 році був укладений договір оренди майнового комплексу з виробництва жерстяної тари у м.Хотин між АТ «Укрексімбанк» та ТОВ «Траст Експерт». ОСОБА_10 був директором ТОВ «Інфініті-Пак», яке здійснювало спільну діяльність з ТОВ «Траст Експерт» на вказаному майновому комплексі. Фактично підприємницьку діяльність на майновому комплексі здійснювало саме ТОВ «Інфініті Пак», однак прямого договору з банком про оренду майна у них не було. Рішення щодо передачі майна в оренду приймалося колегіально в м.Київ, а ОСОБА_6 , будучи керівником філії в м.Чернівці, підписував договори оренди та акти приймання-передачі.

Наприкінці 2016 року закінчився строк дії договору оренди між АТ «Укрексімбанк» та ТОВ «Траст Експерт», і ОСОБА_10 був потрібен акт приймання-передачі, який би підтвердив факт повернення орендодавцеві всього майна. Вказаний акт зняв би з ОСОБА_10 відповідальність, оскільки фактично наявне майно не відповідало переліку згідно договору. Із заявою до правоохоронних органів звернувся, коли ОСОБА_6 почав просити «велику подяку» в сумі 60 000 грн за підписання акту приймання-передачі, який би засвідчив, що ОСОБА_10 повернув усе майно, яке брав в оренду. ОСОБА_6 при цьому наголошував, що у разі несплати вказаної суми він акт не підпише, і буде проведено інвентаризацію. Першу частину коштів - 15 000 грн ОСОБА_10 перерахував у березні 2017 року на картку сину ОСОБА_6 , а 45 000 грн передав готівкою в конверті в м.Чернівці, після чого відбулося затримання. Вказав, що всі ці гроші були його власними.

На запитання захисників повідомив, що раніше працював у м.Київ у відділі роботи з проблемними активами «Укрексімбанку» і має багаторічний досвід роботи з договорами та іншими фінансовими документами.

Доповнив, що після завершення договору з ТОВ «Траст Експерт» майновий комплекс мав би перейти в оренду до ТОВ «Тірай Груп», засновницею якого була ОСОБА_14 - дружина ОСОБА_10 , однак, гарантійний внесок не було сплачено, договір не відбувся, і ОСОБА_6 не мав жодного стосунку до цього товариства.

Свідок ОСОБА_11 надав апеляційному суду показання, що є сином ОСОБА_6 . Батько інколи їздив у службових справах до м.Київ та брав його з собою. З ОСОБА_10 познайомився приблизно в 2016 році в м.Київ під час однієї з таких поїздок. Між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 склалися дружні відносини, вони разом їздили відпочивали сім`ями. Батько розповідав, що ОСОБА_10 має повернути якісь гроші, за що - свідок не пригадує, оскільки пройшло багато часу. Загалом ОСОБА_11 бачив ОСОБА_10 приблизно тричі, одна із зустрічей відбулася в кафе в м.Київ, де між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 була розмова про повернення грошей. У березні 2017 року на його картку прийшли кошти у сумі 15 000 грн, які він зняв та віддав батьку. Свідок не пригадує, чи пояснював батько щось про походження коштів, і чому вони були зараховані саме на його картку, припускає, що так була нижча комісія за переказ коштів.

Колегія суддів також повторно дослідила усі письмові та речові докази у кримінальному провадженні за клопотанням прокурора, однак не вбачає підстав для надання їм іншої оцінки ніж та, що надана судом у вироку.

З матеріалів кримінального провадження, а також з доданих речових доказів, вбачається, що 01 березня 2016 року було укладено договір оренди майна банку, між ПАТ «Державний експортно-імпортний банк» та ТОВ «Траст Експерт», якому було передано в оренду майновий комплекс за адресою: АДРЕСА_2 , строком на 3 місяці.

01 березня 2016 року був складений та підписаний сторонами акт приймання-передачі майна від орендодавця орендареві.

31 жовтня 2016 року договір оренди закінчився і сторонами був складений і підписаний акт приймання-передачі, згідно якого ТОВ «Траст Експерт» повернув, а банк прийняв предмет оренди без зауважень сторін.

20 грудня 2016 року між ТОВ «Тірай Груп» в особі директора ОСОБА_14 (дружини ОСОБА_10 ) та ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» було укладено договір оренди майнового комплексу за адресою: АДРЕСА_2 (т.2 судової справи а.п.28-31).

21 лютого 2017 року ОСОБА_10 звернувся із заявою про вчинення кримінального правопорушення до Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки, зокрема, за фактом того, що ОСОБА_6 вимагає неправомірну вигоду за підписання акту приймання-передачі цілісного майнового комплексу (т.1 а.п.4).

23 лютого 2017 року за письмовою згодою ОСОБА_10 , його було залучено до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000230 (т.1 а.п.14-17).

28 лютого 2017 року, ТОВ «Тірай Груп» надіслав на адресу АТ «Укрексімбанк» лист про неможливість розпочати роботу на орендованому немайновому комплексі (т.2 судової справи а.п.24).

06 березня 2017 року ОСОБА_6 звернувся до директора ТОВ «Тірай Груп» ОСОБА_14 з листом - офіційною вимогою прийняти орендоване майно та підписати акт приймання-передачі у строк до 14 березня 2017 року.

З показань як обвинуваченого ОСОБА_6 , так і свідка ОСОБА_10 , а також з матеріалів НСРД установлено, що ТОВ «Тірай Груп» не сплатило гарантійний внесок за договором оренди у розмірі 1 000 000 грн, що за умовами договору унеможливлювало передачу майна орендареві і складення акту прийому-передачі майна.

15 серпня 2017 року - за два дні до затримання - ОСОБА_10 у телефонній розмові з ОСОБА_6 вперше висловив прохання дати йому копію акта та описує його словами «коли виходили з оренди, там же акти підписували» (т.2 а.п.20).

Таким чином, розмова стосувалася саме акта приймання-передачі, що був складений і підписаний по закінченню договору оренди між банком та ТОВ «Траст-Експерт», під час повернення майна орендодавцеві, а не з ТОВ «Тірай Груп», щодо якого складено обвинувальний акт.

Всупереч доводам прокурора, суд першої інстанції вірно встановив, що жоден доказ у кримінальному провадженні не вказує на те, що ОСОБА_10 просив у ОСОБА_6 підписати акт приймання-передачі з ТОВ «Тірай Груп» за договором оренди майна банку від 20 грудня 2016 року.

Більше того, сторона обвинувачення взагалі не довела факт існування такого акту, не встановлено доказів і з усних показань та письмових матеріалів, безпосередньо досліджених апеляційним судом.

В апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що судом першої інстанції надано неповну та неправильну оцінку доказам: протоколу ідентифікації грошових коштів від 17 серпня 2017 року, протоколу огляду та вручення грошових коштів від 17 серпня 2017 року, протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину №8/1/3-11243, протоколу затримання ОСОБА_6 від 17 серпня 2017 року, а також протоколу №8/1/3-11047 від 18 серпня 2017 року, які стосуються події передачі неправомірної вигоди.

Водночас, зазначені докази були ретельно досліджені судом першої інстанції, який умотивовано відхилив їх як докази винуватості ОСОБА_6 .

Так, відповідно до протоколу ідентифікації грошових коштів від 17 серпня 2017 року та додатку до нього у вигляді ксерокопії купюр, оперуповноваженим ОСОБА_18 були оглянуті та ідентифіковані грошові кошти - 90 купюр по 500 грн., а всього 45000 грн. ( т.2 а.п.72-97).

З протоколу огляду та вручення грошових коштів від 17 серпня 2017 року та додатку до нього у вигляді ксерокопії купюр вбачається, що ідентифіковані грошові кошти були вручені ОСОБА_10 (т.2 а.п. 100-125).

Протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 18 серпня 2017 року №8/1/3-11243, на виконання постанови прокурора від 01 серпня 2017 року №17/2/1-3948т, проведено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням гривні, які були оглянуті та ідентифіковані, вручені ОСОБА_10 і вручені ОСОБА_6 (т.2 а.п.129-131).

Згідно протоколу затримання ОСОБА_6 від 17 серпня 2017 року, в нього було, серед іншого, виявлені та вилучені вищевказані ідентифіковані грошові купюри (т.1 а.п.98-105).

За версією сторони захисту, що підтверджується матеріалами аудіо та відеоконтролю особи, ОСОБА_6 до моменту затримання не відкривав папку, передану ОСОБА_10 та не перевіряв її зміст, вважаючи, що в ній 30 000 грн залишку боргу та 10 000 доларів США.

Проте у судовому засіданні 18 жовтня 2022 року, під час дослідження речових доказів було виявлено, що грошові кошти у сумі 45 000 грн, які, за версією обвинувачення, були вилучені у ОСОБА_6 під час затримання, зникли з пакету з речовими доказами.

Згідно висновку службового розслідування, вказаний речовий доказ було втрачено через порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального законодавства (т.4 судового провадження а.п.112-130).

Згідно ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом, зокрема, огляду речових доказів.

Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з?ясування обставин кримінального провадження та його об?єктивного вирішення.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв?язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч.1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об?єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відтак, за наявності факту втрати ключового речового доказу - 90 купюр по 500 грн, які, за твердженням прокурора, є безпосереднім предметом злочину, інкримінованого ОСОБА_6 , перелічені вище письмові докази не можуть вважатися прямими, належними і такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_6 за ч.3 ст.368-3 КК України поза розумним сумнівом.

Окрім того, як слушно зазначив суд першої інстанції, неможливо встановити походження вказаних коштів, оскільки допитаний районним судом як свідок, співробітник СБУ ОСОБА_18 повідомив, що зазначені кошти належали заявнику ОСОБА_10 , у той час як останній на допиті стверджував, що кошти йому надали працівники правоохоронних органів.

У протоколі НСРД №8/1/3-11047 від 18 серпня 2017 року зафіксовані деталі зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у м.Чернівці в ресторані «Чічері» і передача коштів у сумі 45 000 грн.

Повторно дослідивши зміст зазначеного протоколу, колегія суддів установила, що всупереч доводам прокурора, суд першої інстанції належним чином його дослідив та надав правильну оцінку у вироку.

При одержанні папки ОСОБА_6 запитує ОСОБА_10 : «Тут є десять і тридцять, так?», на що ОСОБА_10 ствердно відповідає, і вони тиснуть руки одне одному (т.2 а.п.2).

Вказаний діалог цілком узгоджується із версією сторони захисту про те, що у папці знаходилися 30 000 грн залишку боргу, який ОСОБА_10 повертав ОСОБА_6 , та 10 000 доларів США, які у даному кримінальному провадженні не фігурують.

Ці обставини стороною обвинувачення та показаннями свідка обвинувачення ОСОБА_10 спростовані не були.

Надалі у зазначеному протоколі зафіксовано діалог щодо акту приймання-передачі, який ОСОБА_6 взяв для ОСОБА_10 (т.2 а.п.5).

При цьому зі змісту розмови вбачається, що йдеться саме про акт з ТОВ «Траст-Експерт», щодо якого ОСОБА_10 вказав, що він йому потрібен для прикриття.

Це повністю узгоджується з послідовними показаннями як обвинуваченого, так і свідка ОСОБА_10 у суді апеляційної інстанції.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 .

Повторно допитавши вказаного свідка у судовому засіданні, колегія суддів установила, що ОСОБА_10 надав показання, які повністю суперечать змісту обвинувачення, викладеному в обвинувальному акті, є непослідовними та неузгодженими навіть з його власними показаннями в районному суді.

Будучи приведеним до присяги та попередженим про кримінальну відповідальність, свідок ОСОБА_10 в апеляційному суді на неодноразові уточнюючі запитання сторін (у т.ч. прокурора) та суду категорично вказував, що просив у ОСОБА_6 акт приймання-передачі саме між банком та ТОВ «Траст-Експерт», щоб застрахувати себе від проблем з нестачею майна.

Також свідок послідовно стверджував, що ОСОБА_6 не мав жодного стосунку до ТОВ «Тірай Груп», оскільки договір оренди з указаним товариством так і не відбувся.

Ці показання однак повністю узгоджуються з розмовами свідка та обвинуваченого, зафіксованими у протоколі НСРД №8/1/3-11050 (т.2 а.п.15-22).

Окрім цього, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що свідок ОСОБА_10 не зміг логічно пояснити, за підписання якого акту приймання-передачі передавалася неправомірна вигода ОСОБА_6 , оскільки акт між банком та ТОВ «Траст-Експерт» вже підписаний сторонами зберігався у банку з жовтня 2016 року, а акт з ТОВ «Тірай Груп» так і не був складений з вини орендаря і станом на серпень 2017 року уже не мав жодного правового значення у зв`язку з закінченням дії договору оренди.

Також, всупереч твердженням прокурора, судом першої інстанції правильно визнано недопустимим доказ - протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 31 березня 2017 року №8/1/3-6238 (т.2 а.с.36-39).

Частина 1 ст.271 КПК України чітко розмежовує дві форми контролю за вчиненням злочину: спеціальний слідчий експеримент та імітування обстановки злочину.

Постановою прокурора ОСОБА_19 від 06 березня 2017 року надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням грошових коштів у сумі 60 000 грн (т.2 а.п.57-59).

31 березня 2017 року на підставі цієї постанови складено протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину №8/1/3-6238, однак: 1) у формі імітування обстановки злочину; 2) з використанням 15 000 грн.

Відтак, є очевидним, що вказану НСРД проведено без дотримання органом досудового розслідування належної правової процедури, що свідчить про недопустимість результату цієї слідчої дії як доказу у кримінальному провадженні, а також похідних доказів.

Крім цього, судом обґрунтовано визнано недопустимими низку доказів у кримінальному провадженні: протоколи про проведення НСРД №8/1/3-10141 від 24 квітня 2017 року, №8/1/3-6239, що прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, однак, на переконання колегії суддів, додатково свідчить про низку процесуальних порушень, допущених під час досудового розслідування цього кримінального провадження.

Таким чином, проаналізувавши всі докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 вчинив кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України за обставин, викладених в обвинувальному акті.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду, то колегія суддів зауважує, що ст.337 КПК України чітко окреслює межі судового розгляду у кримінальному провадженні.

За змістом вказаної статті, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, а саме - лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За змістом ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його клопотань про призначення судової економічної експертизи та про виклик для допиту свідка ОСОБА_12 .

Проте вказані клопотання стосуються епізоду відчуження 16 тон жерсті, що за обвинувальним актом від 12 травня 2023 року ОСОБА_6 не інкримінується.

Апеляційним судом було досліджено висновок службового розслідування від 27 березня 2023 року, у якому керівник Київської міської прокуратури звернув увагу на низку недоліків досудового розслідування цього кримінального провадження: неконкретність обвинувачення за ч.4 ст.191 КК України, істотні порушення КПК України при проведенні слідчих дій, порушення органом досудового розслідування вимог ст.218 КПК України, незаконність слідчих дій, проведених слідчими прокуратури м.Києва (т.4 судового провадження, а.п.116).

Після вказаного висновку прокурором було погоджено новий обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 , за яким йому ч.4 ст.191 КК України більше не інкримінується.

Враховуючи, що оскаржуваний вирок ухвалено щодо фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті від 12 травня 2023 року, за епізодом, кваліфікованим стороною обвинувачення за ч.3 ст.368-3 КК України, підстав вважати судовий розгляд неповним через недослідження судом доказів за епізодом ч.4 ст.191 КК України, колегія суддів не вбачає.

Підсумовуючи викладене, доводи прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильну оцінку доказів сторони обвинувачення та неповноту судового розгляду, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах справи.

Досліджені районним та апеляційним судом докази не підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкриміновано.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Тому висновок суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України, колегія суддів вважає правильним, обґрунтованим і належним чином умотивованим.

Доводи апеляційної скарги правильності висновку суду не спростовують.

Істотних порушень процесуального закону, що тягнули б за собою скасування виправдувального вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Водночас у поданій апеляційній скарзі прокурор слушно звертає увагу на те, що судом першої інстанції не вирішено у вироку долю частини речових доказів, і ці доводи заслуговують на увагу.

Згідно з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

При цьому п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України передбачено, що документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

В матеріалах кримінального провадження містяться документи, що були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, однак їх долю не вирішено у вироку, зокрема: квитанція №132 від 31.03.2017, а також копія наказу №610к, посадової інструкції з доповненням.

Отже, відповідно до вимог ч. 3 та п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України документи, які визнані у цьому провадженні речовими доказами, необхідно залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Що ж стосується зразку жерсті та імітаційних грошових купюр - доларів США з однаковим серійним номером, то вони підлягають знищенню згідно п.4 ч.9 ст.100 КПК України.

Стосовно решти речових доказів, то колегія суддів зауважує, що прокурором не надано жодних відомостей про їх місцезнаходження, вони відсутні і при матеріалах справи.

Відтак, апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити, що у разі перебування вказаних доказів у розпорядженні прокурора, він вправі звернутися із клопотанням про вирішення їх долі до суду, який ухвалив вирок у цьому кримінальному провадженні, у порядку ст.ст.527, 539 КПК України.

На підставі наведеного вище, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині вирішення долі речових доказів, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.100,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 22 листопада 2023 року, яким ОСОБА_6 виправдано за ч.3 ст.368-3 КК України, змінити, доповнивши в частині вирішення долі речових доказів.

Речові докази, згідно постанови від 21 серпня 2017 року (т.1 а.п.204-205):

- копію наказу №610к, копію посадової інструкції, копію доповнення до посадової інструкції - залишити в матеріалах справи;

- зразок жерсті та імітаційні засоби, схожі на грошові купюри номіналом 100 доларів США у кількості 98 одиниць зі спільним для всіх купюр номером HJ35435509A J19, що були повернуті прокурору у судовому засіданні 18 жовтня 2022 року (т.4 судового провадження, а.п.7) - знищити.

Квитанцію №132 від 31 березня 2017 року, визнану речовим доказом згідно постанови слідчого від 27 жовтня 2017 року, залишити в матеріалах справи.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1 .

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3 .

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П. , підпис) (ПІБ)

08.04.2024 року

(дата засвідчення копії)