Номер провадження: 11-кп/813/402/24
Справа № 515/417/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001060 від 18.07.2021 року за апеляційною скаргою прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 23.03.2023 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , болгарина, громадянина України, військовозобов`язаного, із середньою освітою, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, працюючого за наймом, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

Який засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.

В силу ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат.

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 17 липня 2021 року (в невстановлений слідством час) він приступив до керування технічно не справним автомобілем марки «ВАЗ-2121», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що виявилося в тому, що робоча ОСОБА_10 система вказаного автомобіля задовго до даної дорожньо-транспортної пригоди (далі ДТП) знаходилася в технічно не справному стані з-за відсутності гальмівної рідини в гідравлічному приводі контура обох задніх коліс, внаслідок чого стали не працездатними гальмівні механізми обох задніх коліс, чим порушив вимоги п.31.4, п/п «а» п.31.4.1 Правил дорожнього руху України (далі ПДР) (введені в дію 01.01.2002 р. відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001 р.), якими передбачено:

п.31.4. Забороняється експлуатація транспортних засобів згідно із законодавством за наявності таких технічних несправностей і невідповідності такими вимогами:

п.31.4.1. Гальмові системи: а) змінено конструкцію гальмових систем, застосовано гальмову рідину, вузли або окремі деталі, що не передбачені для даної моделі транспортного засобу або не від- повідають вимогам підприємства-виробника.

В подальшому, в зазначений день приблизно о 22 год. 40 хв. водій ОСОБА_9 , грубо пору- шивши вимоги п.п.2.3 «б», 12.1 Правил, які зобов`язують водія:

п.2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі;

12.1. Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водія повинен урахувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійного контролювати його руху та безпечно керувати ним»,

в темний час доби, в умовах обмеженої видимості з ввімкнути ближнім освітленням передніх фар, керуючи вказаним автомобілем, здійснював рух по горизонтальному асфальтобетонному сухому дорожньому покриттю проїзної частини зі сполученням АДРЕСА_2 зі сторони с. Спаське в сторону с. Надеждівка.

Рухаючись у смузі свого напрямку руху зі швидкістю 45-58 км/год., водій ОСОБА_9 був неуважним, за дорожньою обстановкою постійно не слідкував, в установлених межах безпечної швидкості обрав швидкість руху керованого автомобіля без урахування дорожньої обстановки, яка не забезпечувала безпеку і не давала можливості йому постійно контролювати рух автомобіля, здійснюючи рух на 2 км зазначеної автодороги, діючи з необережності, проявляючи злочинну самовпевненість, маючи об`єктивну і реальну можливість недопущення ДТП, заходів, що виключають виникнення та розвиток аварійної ситуації не вжив, у порушення вимог п.12.3 зазначених Прави, що зобов`язують водія:

п.12.3. У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортно го засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди, відволікся від керування з моменту об`єктивної можливості виявити пішохода ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який рухався в попутному напрямку по проїзній частині попереду у смузі руху його автомобіля, своєчасно не відреагував на виниклу небезпеку для руху, при відсутності яких-небудь перешкод технічного або іншого характеру не зменшив швидкість руху керованого ним транспортного засобу аж до його зупинки, продовжив рух у зазначеному режимі та передньою правою частиною керованого ним автомобіля скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_11 .

Внаслідок ДТП ОСОБА_11 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження у виді: закритої трав- ми голови та шиї; садна та забійної рани потиличної ділянки справа; 6 саден правої тім`яно-скроневої ділянки; крововиливу в м`яких тканинах в тім`яній ділянці справа; садна лівого крила носа; забійної рани підборіддя зліва; забійної рани лівої бічної поверхні верхньої третини шиї; садна правої передньо-бічної поверхні нижньої третини шиї; заритої травми грудної клітки; садна спини злі- ва; перелому правої ключиці з крововиливом в м`які тканини; перелому правих ребер: 1-4 ребер по передній паховій лінії, 1-8 правих ребер по лопатковій ліній; лівих ребер: 2-4 ребер по середньо- ключичній лінії, 1-9 ребер по лопатковій лінії з крововиливами в простінкову плевру; розривів при стінкової плеври в проекції переломів 2-6 правих ребер та 2-5 лівих ребер по лопатковій лінії, 2-4 ребер по середній паховій лінії з крововиливами та, 1-6 правих ребер по біляхребтовій лінії з крово виливами в пристінковому плевру; розривів плеври та тканини задньої поверхні верхніх часток легень з крововиливом в праву (400 мл) та ліву (500 мл) плевральні порожнини; закритої травми зао-черевного протору: крововилив в ліву навколо ниркову клітковину, травма кінцівок: садно зовнішньої поверхні правого плечового суглобу; закритого перелому середньої третини правої кістки; 2 саден зовнішньої поверхні верхньої третини лівого плеча; садна зовнішньої поверхні верхньої тре- тини лівого плеча, лівого ліктьового суглобу, верхньої та середньої третин лівого передпліччя; садна верхньо-зовнішнього квандранта лівої сідниці; садна зовнішньої поверхні верхньої третини лівого стегна; садна зовнішньої поверхні третини лівої гомілки; синця та забійної рани внутрішньої поверхні правого гомілково-стопного суглобу. Множинність, масивність, локалізація та механізм утворення ушкоджень (ударна дія) свідчать про те, що ушкодження у ОСОБА_11 утворилися в результаті ДТП при зіткненні останнього з транспортним засобом і подальшим контактом пішохода з дорожнім покриттям. Смерть ОСОБА_11 перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку із вказаною поєднаною травмою грудної клітки та верхньої кінцівки, який загинув на місці ДТП.

В даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він 17 липня 2021 року, приблизно о 22 год. 40 хв., порушивши вимоги п.п.31.4; 31.4.1; 2.3 «б»; 12.1;.12.3 Правил, у тому числі і п.2.9. «а», яким забороняється водієві керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння чи перебуваючи під впливом наркотичних або токсичних речовин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на автодорозі сполученням с. Спаське с. Надеждівка скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_11 , який загинув на місці ДТП.

Однак, судом першої інстанції обвинувачення щодо ОСОБА_9 щодо керування ним транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння судом визнано не доведеним та дії останнього судом перекваліфіковано з ч.3 ст.286-1 КК України на ч.2 ст.286 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, посилається його незаконність і необґрунтованість, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину. Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим за ч.3 ст.286-1 КК України за кваліфікуючими ознаками: порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортними засобами у стані алкогольного сп`яніння, що спричинило смерть потерпілого, та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, без позбавлення права керування транспортними засобами. В іншій частині вирок суду прокурор залишити без змін.

Прокурор посилається на те, що судом не взято до уваги приписи ч.2 ст.214 КПК України, оскільки досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Як вбачається з витягу з ЄРДР, відомості про кримінальне правопорушення внесені до реєстру о 00:31:18 год 18.07.2021 року. За таких обставин, на переконання прокурора, на час відбору у ОСОБА_9 зразків крові, відомості про кримінальне правопорушення вже були внесені до ЄРДР. Прокурор також зазначає, що на час проведення відбору крові у ОСОБА_9 , слідчим було надано постанову про проведення відбору крові, яка надавалася суду. Крім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_9 не мав права керувати транспортними засобами, оскільки не отримував таке право, а вказані обставини свідчать про грубі порушення ПДР, що унеможливлює застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити докази, яким місцевий суд дав невірну оцінку, а саме: протокол отримання зразків для експертизи від 18.07.2021 року (а.с. 93); висновок експерта №2838 (а.с. 98); витяг з ЄРДР (а.с. 74); постанову прокурора про освідування особи (а.с. 90-91).

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_11 , який був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, однак в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.

Натомість захисником надано суду нотаріально посвідчену заяву потерпілого ОСОБА_11 , в якій зазначено, що він не бажає приймати участь у розгляді справи на стадії апеляційного перегляду вироку місцевого суду, повністю згоден з вироком суду, не має будь-яких претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного розгляду, судом були створені всі умови для реалізації прав потерпілого на доступ до правосуддя, а подальше відкладення судового розгляду не слугуватиме виконанню положень ст.28 КПК, крім того сам потерпілий висловив свою думку щодо поданої прокурором апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та просила її задовольнити; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

За змістом ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Посилаючись в апеляційній скарзі на неправильність кваліфікації місцевим судом дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.286 КК України, а не за ч.3 ст.286-1 КК України, та надання судом невірної оцінки письмовим доказам, прокурор просив повторно дослідити: протокол отримання зразків для експертизи від 18.07.2021 року; висновок експерта №2838; витяг з ЄРДР; постанову прокурора про освідування особи.

Враховуючи той факт, що стороною обвинувачення заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, які за твердженням прокурора були досліджені судом не в повній мірі, та якими сторона обвинувачення обґрунтовує необґрунтованість висновків місцевого суду, викладених у вироку суду щодо відсутності порушень під час відібрання біологічних зразків крові у ОСОБА_9 , колегією суддів задоволено клопотання прокурора та повторно досліджено письмові докази, зазначені в апеляційній скарзі.

Колегія суддів виходить з того, що під час апеляційного розгляду, суду належить вирішити питання про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, встановити чи є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_9 порушень правил безпеки дорожнього руху, що спричинило смерть потерпілого, чи містять його дії ознаки вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до п.13 ч.1 ст. 3 КПК обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Водночас обвинувачення, яке суд вважає доведеним є вже не твердженням, а встановленим фактом, та відповідно до п. 2 ч.3 ст.374 КПК, має міститись у мотивувальній частині вироку, де зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до оскаржуваного вироку, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 частково визнав свою вину, повністю визнав свою вину у порушенні Правил дорожнього руху, що при звело до ДТП, в результаті якої настала смерть людини, однак заперечував факт перебування в момент ДТП в стані алкогольного сп`яніння, наполягаючи на тому, що вже після ДТП він випив пива.

Місцевим судом допитана свідок ОСОБА_12 , яка пояснила, що проводила відбір зразків крові у ОСОБА_9 на усну вимогу двох працівників поліції. Будь-яких документів перед відібранням зразків крові у обвинуваченого, а тим більш постанови прокурора, працівниками поліції, або іншими особами, їй не надавали.

З витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що реєстрація кримінального провадження №0001060 за ознаками ч.2 ст.286 КК України відбулася 18.07.2021 року, о 00:40:47 год. реєстратором ОСОБА_13 , що підтверджується відомостями щодо руху кримінального провадження.

Отже, судом першої інстанції було встановлено, що досудове розслідування кримінальному провадженні мало розпочатись з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а саме з 00 год. 40 хв. 18.07.2021 року.

Натомість з протоколу про отримання біологічних зразків ОСОБА_9 для експертизи, зазначену слідчу дію було розпочато 18.07.2021 року о 00 год.35 хв., тобто до початку досудового розслідування, а закінчено на момент внесення відомостей до ЄРДР.

На підстави аналізу вказаних доказів, суд першої інстанції дійшов висновків, що відібрання у обвинуваченого біологічних об`єктів, як доказів по справі, для подальшого їх експертного дослідження було проведено без дотримання вимог КПК, а тому висновок експерта №2838 за результатами дослідження зазначених зразків, отриманих з порушенням закону, місцевий суд визнав недопустимим доказом.

З огляду на не підтвердження стороною обвинувачення належними та допустимими доказами факту вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину у стані алкогольного сп`яніння, місцевим судом дії обвинуваченого перекваліфіковані з ч.3 ст.286-1 КК України на ч.2 ст.286 КК України.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає, що під час судового розгляду, місцевий суд з достатньою повнотою дослідив всі надані стороною обвинувачення докази, та обґрунтовано встановив, що в даній справі мало місце порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які в свою чергу виключають доведеність обвинувачення ОСОБА_9 в частині вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

За результатами повторного дослідження апеляційним судом постанови прокурора ОСОБА_7 про відібрання біологічних зразків у особи, колегією суддів встановлено, що 18.07.2021 року, прокурором було прийнято рішення про відібрання в приміщенні КНП «Татарбунарська БЛ ТМП» крові у ОСОБА_9 . Виконання постанови доручено слідчому, копія постанови направлена директору КНП (а.п. 90-91).

Вказана постанова прокурора є процесуальним документом, винесеним в рамках кримінального провадження, яка уповноважувала слідчого на вчиненні дій, зазначених у постанові. Сама постанова містить дані про внесення відомостей до ЄРДР за №0001060 від 18.07.2021 року.

Наявність постанови прокурора із зазначенням в ній номеру кримінального провадження, вказує на те, що вона постановлена після присвоєння відповідного номера даному кримінальному провадженню.

Досудове розслідування згідно з ч.1 ст.214 КПК розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (далі Положення про ЄРДР) затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом Бюро економічної безпеки України.

Частиною другою зазначеної статті передбачено, що здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Відповідно до п.1 Розділу 3 Положення про ЄРДР, формування Реєстру розпочинається з моменту внесення до нього Реєстратором відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, зазначених у заяві чи повідомленні про його вчинення або виявлених ним самостійно з будь-якого джерела. Усні заяви заносяться слідчим, дізнавачем (уповноваженою особою іншого підрозділу) або прокурором до протоколу, який підписується заявником.

Згідно з п.п.1, 2 Розділу 4 Положення про ЄРДР, облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли до органів прокуратури, досудового розслідування чи дізнання, або щодо виявлених прокурором, слідчим, дізнавачем з інших джерел обставин, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється Реєстратором за дорученням керівника органу прокуратури або органу досудового розслідування, органу дізнання шляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених частиною п`ятою статті 214 КПК України.

На етапі внесення даних та створення (збереження) Реєстратором електронної форми «Правопорушення» здійснюється автоматичний контроль наявності в Реєстрі вже існуючого правопорушення з дублюючими даними.

При цьому перевірка здійснюється за сукупністю відомостей про кримінальні правопорушення, які внесені до Реєстру всіма Реєстраторами, щодо повного збігу даних кримінального правопорушення за такими полями: прізвище, ім`я, по батькові заявника або потерпілого (найменування юридичної особи); інше джерело, з якого виявлено обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; дата вчинення правопорушення; територія вчинення правопорушення.

Вказані вимоги процесуального закону вказують на те, що на момент внесення відомостей до ЄРДР здійснюється ряд перевірочних дій, з метою виключення дублювання відомостей, що вже можуть бути внесенні в ЄРДР за аналогічним фактом.

Водночас, п.3 Розділу 4 Положення про ЄРДР визначено, що керівник органу прокуратури, органу досудового розслідування, органу дізнання після перевірки внесених до Реєстру відомостей реєструє кримінальне провадження. У Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження. Факт реєстрації кримінального правопорушення (провадження) настає з моменту підтвердження керівником органу прокуратури або органу досудового розслідування, органу дізнання таких відомостей.

Тобто, із повторно дослідженого Витягу з ЄРДР №0001060, датою та часом внесення відомостей було 18.07.2021 року о 00 год 31 хв 18 сек, та після перевірки яких, реєстратором ОСОБА_14 було зареєстроване кримінальне провадження та йому присвоєно номер № НОМЕР_2 , датою такого присвоєння є саме 18.07.2021 року 00 год 40 хв 47 сек (а.п. 74).

За таких обставин доводи прокурора стосовно того, що датою внесення відомостей до ЄРДР розпочинається досудове розслідування, є хибними, оскільки без присвоєння номеру кримінального провадження говорити про його існування не можливо, тим більш, не можливо вчиняти в такому кримінальному провадженні будь-які процесуальні дії та приймати процесуальні рішення.

Отже, слід констатувати, що саме з 18.07.2021 року, з 00 год 40 хв, орган досудового розслідування та прокурор могли проводити досудове розслідування (за виключенням огляду місця події, що може бути проведено і до внесення таких відомостей до ЄРДР).

Натомість, як вбачається із протоколу отримання зразків для експертизи від 18.07.2021 року, в КНП «Татарбунарська лікарня», з 00 год 35 хв по 00 год 40 хв, у ОСОБА_9 були відібрані зразки крові, які в подальшому були предметом дослідження судової експертизи на предмет виявлення у нього стану алкогольного сп`яніння (а.п. 93).

Згідно ч.3 ст.245 КПК, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 241 КПК передбачено, що перед початком освідування особі пропонується добровільно пройти освідування на підставі постанови дізнавача, слідчого, прокурора, а в разі її відмови освідування здійснюється примусово виключно на підставі постанови прокурора. У разі необхідності освідування здійснюється за участю судово-медичного експерта, лікаря або спеціаліста.

Колегія суддів звертає увагу, що протокол отримання зразків для експертизи від 18.07.2021 року о 00 год 35 хв, тобто на момент початку відбору біологічних зразків, вже містить номер кримінального провадження, який апріорі не міг бути зазначений в даному протоколі, оскільки такий номер було присвоєно в ЄРДР лише о 00 год 40 хв 18.07.2021 року.

При цьому, слід звернути увагу, що даному протоколу мала передувати постанова прокурора (ч.2 ст.241 КПК), яка до того ж повинна була бути вручена ОСОБА_9 перед відібранням у нього біологічних зразків, що також передбачає собою певні затрати часу.

Отже, оцінюючи проведення такої слідчої дії як освідування особи, з усіх можливих варіантів у даному кримінальному провадженні, що постанова, що протокол освідування, що сама процедура освідування ОСОБА_9 18.07.2021 року - були здійсненні до реєстрації даного кримінального провадження, тобто до присвоєння номеру кримінального провадження, що не відповідає вимогам процесуального закону, про що обґрунтовано зазначено у вироку судом першої інстанції.

За таких підстав, апеляційний суд вважає, що місцевий суд на законних підставах визнав недопустимим вказані письмові докази, в тому числі і висновок експерта №2838 від 23.07.2021 року.

Такий висновок апеляційного суду відповідає висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року (справі №288/1158/16-к), де Суд зазначив, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону дані про відсутність у матеріалах справи результатів лабораторних досліджень про наявність або відсутність у крові засудженого етилового спирту, не є обов`язковими засобами доказування стану алкогольного сп`яніння. Згідно із загальними правилами доказування такий стан особи може бути встановлено на підставі інших доказів, які з огляду на визначені статтями 8588 КПК критерії є належними, допустимими та у своїй сукупності і взаємозв`язку достатніми для відповідного висновку. При цьому, висновки про перебування засудженого на час вчинення цих дій у стані алкогольного сп`яніння встановлено судом на підставі послідовних показань потерпілого, свідків, а також свідчень самого засудженого, котрий підтверджував вживання спиртних напоїв безпосередньо перед подією злочину.

Натомість, у даному кримінальному проваджені, як обвинувачений ОСОБА_9 , так і свідки, які були присутні на місці події, не підтвердили факту перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння до події ДТП.

Так, допитана місцевим судом свідок ОСОБА_15 , яка була очевидцем події ДТП, не помітила ознак алкогольного сп яніння у обвинуваченого безпосередньо після ДТП, зокрема запаху алкоголю від нього не чула.

Свідок ОСОБА_16 пояснив суду, що коли він з ОСОБА_9 та ОСОБА_15 чекали на швидку допомогу, ОСОБА_9 попросив води, він дав йому пляшку, останній зробив кілька ковтків та сказав, що це не вода, а пиво.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що ОСОБА_9 разом з ОСОБА_16 протягом дня були за його адресою, однак ОСОБА_9 алкогольних напоїв не вживав.

Тобто, із аналізу досліджених судом першої інстанції письмових доказів, показань свідків та обвинуваченого, беззаперечно вбачається, що жоден свідок не підтвердив вживання ОСОБА_9 алкогольних напоїв до події ДТП, в тому числі і свідок ОСОБА_15 , яка була безпосередньо з потерпілим під час цієї події.

Зазначені обставини, з урахуванням правових висновків ВП Верховного Суду викладених у вищевказаній постанові, з урахуванням показань обвинуваченого та свідків, не дають підстав дійти висновку про перебування ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння в момент вчинення ДТП.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведена наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.286-1 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, що спричинило смерть потерпілого.

Оцінюючи досліджені судом першої інстанції докази колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення, визнане судом доведеним щодо наявності в діях ОСОБА_9 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, знайшло своє підтвердження у викладеному в мотивувальній частині вироку формулюванні обвинувачення яке визнане судом доведеним, оскільки містить всі елементи складу цього злочину, як то, суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, місця, часу, та способу вчинення такого злочину, оскільки таке обвинувачення підтверджується доказами, дослідженими судом та викладеними у вироку.

Отже, з проаналізованих висновків суду першої інстанції та повторно досліджених судом апеляційної інстанції доказів, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.286 КК України, оскільки він вчинив всі дії, що охоплюється диспозицією вказаної норми кримінального закону, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з підстав його м`якості, зокрема необґрунтованого застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував наявність обставин, які у відповідності до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування витрат на поховання потерпілого, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, позитивна характеристика за місцем мешкання.

Крім того, судом враховано думку потерпілого, який не наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання, заявив про відсутність претензій матеріального та морального характеру. Зазначена позиція потерпілого підтверджена останнім на стадії апеляційного розгляду, шляхом подання нотаріально посвідченої заяви, в якій потерпілий погоджується з вироком суду та призначеним ОСОБА_9 покарання, також підтверджує відсутність будь-яких претензій матеріального та морального характеру у зв`язку з повним відшкодуванням шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Місцевим судом при призначенні покарання також враховано досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_9 без позбавлення або обмеження волі можливе, оскільки він не становить високої небезпеки для суспільства.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, в тому числі з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурор не ставить вимогу щодо призначення такого додаткового покарання.

Встановлені в даному кримінальному провадженні обставини, на думку колегії суду, не є такими, що не можуть вказувати на беззаперечну відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням, на чому наполягає сторона обвинувачення, з огляду на встановлену судом першої інстанції низку пом`якшуючих обставин, які надавали суду можливість застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ключовою обставиною, яка враховується колегією суддів при вирішенні питання щодо обґрунтованості доводів прокурора стосовно незаконності вироку суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст.75 КК України, є вжиття обвинуваченим заходів, спрямованих на відшкодування завданої потерпілому ОСОБА_11 шкоди, не залишення місця вчинення ДТП, відшкодування витрат на поховання, що свідчить про усвідомлення обвинуваченим своїх протиправних дій та діями, направленими на залагодження перед потерпілим своєї провини.

За встановлених апеляційним судом обставин, на думку колегії суддів, в даній справі, при призначенні покарання, безперечно мають враховуватися умови, спосіб, обстановка вчинення обвинуваченим необережного злочину, та його поведінка після вчинення кримінально протиправного діяння.

Оцінюючи доводи прокурора, апеляційний суд враховує позицію потерпілого ОСОБА_11 після ухвалення оскаржуваного вироку, зокрема той факт, що потерпілий не оскаржував вирок, подав до апеляційного суду нотаріально посвідчену заяву про відсутність будь-яких претензій до обвинуваченого, та висловив свою згоду з призначеним місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_9 покаранням.

На можливість врахування судом позиції потерпілого, зокрема щодо застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, неодноразово звертав увагу Верховний Суд (справа №712/12418/15-к, провадження №51-2849км18; справа №163/225/15-к, провадження №51-45км18)).

Таким чином, враховуючи обставини даного кримінального провадження: повне визнання обвинуваченим своє провини та щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність низки обставин, що його пом`якшують; особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності; вчинення необережного злочину; добровільне та повне відшкодування обвинуваченим спричиненої злочином шкоди та відсутність будь-яких претензій з боку потерпілого, а також позицію останнього щодо призначеного покарання; колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства.

За наведених підстав, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, без застосування додаткового покарання, узгоджується з приписами ст.ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його м`якість.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містять у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, колегія суддів вважає необхідним вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 23.03.2023 року в кримінальному провадженні №0001060 від 18.07.2021 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст.286 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4