КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/78/2024 Доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 29 вересня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: Київська обл., с. Небелиця, підприємство «Агровесна», раніше судимого: вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30 липня 2008 року ч. 3 ст. 187, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 лютого 2023 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням -іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 лютого 2023 року більш суворим покаранням призначеного цим вироком, остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Згідно з вироком суду 06 вересня 2014 року близько 14 години 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на літній терасі ресторану швидкого харчування «Макдональдз», розташованого за адресою: м. Київ, площа Вокзальна 2, діючи умисно, повторно, протиправно, із корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій, не зважаючи на присутність потерпілої, яка усвідомлювала відкритий характер викрадення її майна, відкрито підійшов ззаду до ОСОБА_11 та відкрито, шляхом ривка, вихопив з її рук телефон «FLY», вартістю 1500 грн., в чохлі чорного кольору, вартістю 50 грн., з двома картками абонентів мобільного зв`язку «Life» та «Kyivstar», загальною вартістю 20 грн.

Після чого ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно, ігноруючи присутність власника, з місця скоєного кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1570 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Жмеринського міжрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року, визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області 10 лютого 2023 року на підставі ст. 70, 72 КК України виконувати самостійно, В решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій, прокурор вказує на те, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Так, суд, на думку прокурора, при призначенні покарання не врахував дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_12 , який був раніше судимим вироком Ужгородського районного суду Закарпатської області від 30 липня 2008 року за ч. 3 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі та після звільнення з місць позбавлення волі продовжив злочинну діяльність, що свідчить про відсутність об`єктивних ознак перевиховання.

Обвинувачений не працює та не має стійких соціальних зв`язків.

Враховуючи наведене, прокурор вважає, що покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки не відповідає вимогам положень ст. 65 КК України, та не призведе до бажаних наслідків у виді виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а реальне відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі може сприяти досягненню цілей покарання, визначених цією статтею.

Окрім того, прокурор вказує на неправильне застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки судом першої інстанції належним чином не зараховано покарання за вироком Жмеринського міжрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року, яким ОСОБА_12 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 29 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 та в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте повністю за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року, та звільнити ОСОБА_7 з під-варти негайно за очевидного перебільшення фактичного строку відбуття покарання.

При цьому, захисник вказує, що до покарання, призначеного за правилами ст. 70 КК України, необхідно було зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 29 вересня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким призначаючи ОСОБА_13 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі та зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року.

Окрім того, захисник просить зарахувати до строку покарання попереднє ув`язнення з 11 червня 2023 року з розрахунку 1 день перебування під вартою за 2 дні відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 є аналогічні доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо неправильного застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись необ`єктивність та несправедливість судового рішення, просить вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 29 вересня 2023 року об`єднати з вироком Жмеринського міськрайонного суду від 16 липня 2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки він відбув покарання у Вінницькій випраній колонії № 86 з 2015 року по 2018 року, врахувати строк відбуття покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду до вироку Солом?янського районного суду і звільнити його з-під варти в залі суду.

При цьому обвинувачений вважає, що суд першої інстанції не врахував його щирого каяття та не взяв до уваги клопотання обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та не заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників і обвинуваченого в частині зарахування до строку покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого за попереднім вироком, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновки до доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах встановлених судом та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляціях прокурора, обвинуваченого та захисників не заперечуються.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, суд у вироку вказав на те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, офіційно не працює, має на утриманні 3 малолітніх дітей, не перебуває під наркологічним диспансеро-динамічним наглядом та наглядом лікаря-психіатра.

Проте, поза увагою суду залишилась та обставина, що окрім судимостей, які були зазначені у вступній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_14 засуджувався вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30 липня 2008 року ч. 3 ст. 187, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Отже, ОСОБА_7 є особою, яка будучи судимою за вчинення особливо тяжкого корисливого злочину, після звільнення з місць позбавлення волі продовжила вчиняти корисливі злочини, у тому числі і тяжкі.

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, вважає, що наведені дані щодо особи обвинуваченого підлягали врахуванню при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а тому вирок в частині призначеного покарання підлягає до скасування.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.

Колегія суддів, враховуючи доводи апеляційної скарги прокурора, вважає, що наведені вище обставини щодо тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, дані про його особу, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та з урахуванням обставини, яка пом`якшує покарання, - щире каяття дають підстави для призначення за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Окрім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурора та захисників щодо неправильного застосування судом вимог ст. 70 КК України.

Так, оскаржуваним вироком суд призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, вчинено 06 вересня 2014 року, тобто до постановлення вироку Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області від 16 липня 2015 року, тому суд мав призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд першої інстанції застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, не звернувши уваги на те, що і оскаржуваним вироком, і вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року було призначено однакове за видом і розміром покарання -4 роки позбавлення волі.

Оскільки вироком у цьому провадженні та вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року ОСОБА_7 було призначено однакове за видом і розміром покарання, то при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не міг бути застосований принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а могли бути застосовані інші принципи, передбачені частиною першою вказаної статті, а саме: принципи повного або часткового складання призначених покарань.

Отже, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 є незаконним і в частині призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, у зв`язку з неправильним застосуванням вимог ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року, колегія суддів, враховуючи покарання, яке має бути призначено обвинуваченому за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, вважає можливим застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Окрім того, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень суд не застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України про зарахування до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Так, згідно з матеріалами провадження покарання ОСОБА_7 22 грудня 2018 року був звільнений з Вінницької виправної колонії у зв`язку з відбуттям строку покарання у виді 4 років позбавлення волі, призначеного вироком Жмеринського міжрайонного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року, тобто покарання відбув повністю.

Проте суд першої інстанції не зарахував до строку покарання, призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю відбуте покарання за попереднім вироком, як це передбачено ч. 4 ст. 70 КК України.

Також колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисників про неправильне застосування судом вимог закону при зарахуванні до строку покарання попереднього ув`язнення та вважає, що суд неправильно застосував вимоги ч. 5 ст. 70 КК України, оскільки вказавши на період попереднього ув`язнення, яке підлягає до зарахування, суд не вказав співвідношення, за яким до строку покарання необхідно зараховувати попереднє ув`язнення.

Так, на виконання ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 19 квітня ОСОБА_7 був затриманий 11 червня 2023 року.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 13 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, дія якого була продовжена до вступу вироку в законну силу.

Отже, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 перебуває в умовах попереднього ув`язнення з 11 червня 2023 року до моменту вступу вироку в законну силу.

Злочин, за який засуджено ОСОБА_7 , вчинено 06 вересня 2014 року.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання до застосування підлягає ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), якою було передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, при зарахуванні до строку покарання, призначеного ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, строк попереднього ув`язнення підлягав до зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, до покарання, яке призначається ОСОБА_7 вироком апеляційного суду, необхідно зарахувати покарання, відбуте обвинуваченим за вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахувати попереднє ув`язнення з06 червня 2023 року по 11 березня 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі, до якого підлягає зарахуванню повністю відбуте покарання за попереднім вироком, та попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 необхідно вважати таким, що відбув покарання, та звільнити його з-під варти у залі суду.

Окрім того, відповідно до висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 15 лютого 2021 року (у справі № 760/26543/17) вирок Ужгородського районного суду Закарпатської області від 10 лютого 2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, має виконуватися самостійно.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційні скарги прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року, більш суворим покаранням, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати до строку покарання, покарання відбуте ОСОБА_7 за вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 16 липня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_7 до покарання попереднє ув`язнення в період з 11 червня 2023 року по 11 березня 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 лютого 2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, та звільненого від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання та звільнити його з-під варти в залі суду.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4