Справа № 447/3537/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/202/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000091 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 16.01.2024 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 16.01.2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років обмеження волі,

за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі,

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнено ОСОБА_7 з під варти в залі суду негайно з покладенням на нього обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме: протягом строку дії запобіжного заходу не відлучатися із АДРЕСА_2 без дозволу прокурора чи суду та повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 2892,70 грн.

Скасовано ухвали слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 13.11.2020 року.

Речові докази по справі: DVD-R диск із записом крадіжки рюкзака-сумки залишити при матеріалах кримінального провадження; металевий каркас від коляски синього кольору з чотирьома колесами повернуто ОСОБА_9 .

Прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 , засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, за ч.4 ст.185 КК України - до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

У решті вирок залишити без змін.

Апелянт покликається на те, що відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (71 рік), отже досяг пенсійного віку, передбаченого положеннями ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (60 років), що судом не враховано при призначенні покарання. При цьому, кримінальний закон не пов`язує призначення цього виду покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, а з досягненням особою пенсійного віку. Однак суд першої інстанції, всупереч наведеним вимогам кримінального закону, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, яке відповідно до ч.3 ст. 61 КК України до нього не може бути застосоване, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню, та застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Апелянт зазначає, що з огляду на положення ст. 72 КК України та роз`яснення п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 покарання у виді штрафу при призначенні покарання за сукупністю злочинів, не може бути застосовано принцип складання, тоді як поглинення покарання у виді штрафу іншим більш суворим покаранням кримінальним законом не заборонено.

Прокурор просить дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що стосуються правильності призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 10.11.2020 о 18:00 год. в ході виниклого раптового умислу на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в під`їзді №3 на першому поверсі, що за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди, шляхом вільного доступу, скористався тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав дитячу коляску марки «Roan Marita» темно-синього кольору, яка належить ОСОБА_9 , вартістю 2566,67 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 достовірно знаючи про те, що у зв`язку із вторгненням Російської Федерації на територію України та відповідно до Указу Президента України» Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №64/202, затвердженого Законом України « Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 року №2102-ІХ, на території України введено воєнний стан, вчинив крадіжку чужого майна.

Закон розроблено відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» з метою забезпечення продовження строку дії воєнного стану в Україні у зв`язку з триваючою збройною агресією російської федерації проти України, а також про те, що відповідно до КК України внесені зміни згідно із Законом України «Про внесення змін до КК України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-ІХ від 03.03.2022, злочин вважається вчиненим в умовах воєнного стану за наступних обставин.

ОСОБА_7 28.08.2023, приблизно о 10:15 год., проходячи повз ТРЦ «Новий», що по АДРЕСА_2 , побачивши на лавці, яка розташована біля торгового центру дитячий рюкзак-сумку, саме тоді у нього виник умисел на повторне вчинення крадіжки. В подальшому, ОСОБА_7 керуючись прямим умислом на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись що за його діями не спостерігають особи, які могли б зашкодити його кримінально-протиправним діям, викрав із лавки рюкзак-сумку потерпілої ОСОБА_10 , вартістю 472,80 грн., в якій знаходився мобільний телефон «Samsung» « Galaxy S10» модель «SM -G973F/DS» 8/128 Гб, вартістю 4 499,67 грн. та чохлом накладкою, вартістю 100,00 грн., та покинув місце вчинення злочину із викраденим майном, якими розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 5 072,47 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник-адвокат ОСОБА_11 судом апеляційної інстанції було належним чином повідомлений про розгляд справи, однак в суд апеляційної інстанції не прибули, а захисником було скерувано до суду апеляційної інстанції клопотання про розгляд справи за його відсутності та без обвинуваченого ОСОБА_7 , який по стану здоров`я не може прибути в суд апеляційної інстанції, про що подавав раніше відповідну заяву. Апеляційну скаргу підтримують в повному обсязі. Заперечень по апеляційній скарзі не мають.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомив про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 про задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною другої статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження. Висновок суду, про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1, 4 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено за даною статтею покарання у виді 5 років позбавлення волі, однак при призначенні покарання, за ч.1 ст. 185 КК України , у виді 2 років обмеження волі судом першої інстанції не було враховано вік обвинуваченого, який є пенсіонером і до нього не можна застосовувати покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до п.1 ч. ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Згідно ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Обвинувачений ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 (71 рік), отже досяг пенсійного віку, передбаченого положеннями ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (60 років), що судом не враховано при призначенні покарання.

При цьому, кримінальний закон не пов`язує призначення цього виду покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, а з досягненням особою пенсійного віку.

Відповідно до змісту ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначенні пенсії за віком, після досягнення віку 60 років за наявності певних умов. Відтак вік, з якого можливе призначення пенсії за віком, настає після досягнення особою 60 років.

З огляду на зазначене вище, з врахування встановлених судом першої інстанції даних, які характеризують особу обвинуваченого, та обставини справи, а також покарання, передбачені санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, з яких жодне, окрім штрафу, не може бути застосоване до особи, яка досягла пенсійного віку, ОСОБА_7 слід визначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі, встановленому нижньою межею зазначеної статті.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання. З огляду на положення ст. 72 КК України та вказане роз`яснення, щодо покарання у виді штрафу при призначенні покарання за сукупністю злочинів не може бути застосований принцип складання, тоді як поглинення покарання у виді штрафу іншими більш суворими покараннями кримінальним законом не заборонено.

Зазначені обставини суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, є підставою для зміни або скасування вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Згідно п.3 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду першої інстанції.

З огляду на зазначене вище, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання за кримінальні правопорушення скоєні обвинуваченим ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-

постановила :

Апеляційну скаргу скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 16.01.2024 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, за ч.4 ст.185 КК України - до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_7 , звільненим від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий:

Судді: