Провадження №11-кп/824/2105/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого фахівцем ТОВ «Нова Пошта», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичний засіб, який в подальшому мав намір зберігати на території м. Києва.

01.09.2020, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: м. Київ проспект Оболонський, 45 був викритий працівниками поліції, та у нього в подальшому було виявлено та вилучено картонну коробку в якій знаходиться два поліетиленові пакети з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, який він незаконно зберігав без мети збуту.

Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 254,5г та 265,4г.

Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 519,9 г, що є великим розміром.

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому за цим Законом покарання у вигляді двох років позбавлення волі.Відповідно до ст. ст. 75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки та покласти на нього на цей період такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.Процесуальні витрати за проведення судової експертизи у розмірі 653,80 гривень стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині перекваліфікації дій з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, зменшення обсягу обвинувачення, пом`якшення кримінальної відповідальності для обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах.

Наголошує, що судом першої інстанції при постановленні вироку вимог закону дотримано не було.

Вважає, що суд першої інстанції при постановленні вироку прийшов до передчасного висновку про перекваліфікації кримінального правопорушення, з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, адже вирішуючи питання перекваліфікації дій ОСОБА_7 судом не враховано позицію Верховного суду України з даного питання.

Звертає увагу, що кількість вилучених у ОСОБА_11 наркотичних засобів (більше 500 грамів) об`єктивно, перевищує потреби засудженого. Крім того, розфасування в окремі зіп-пакети, у сукупності про особу ОСОБА_11 , який на обліку у лікаря-нарколога не перебуває та відсутність у матеріалах справи даних про систематичне вживання засудженим ОСОБА_11 наркотичних засобів, крім його показів, то за обставин цієї справи свідчить про наявність у його діях мети збуту наркотичних засобів.

Також зауважує, що суд фактично зайняв позицію обвинуваченого, трактуючи кожен доказ виключно на користь ОСОБА_7 , порушуючи визначені ст. 22 КПК України положення щодо об`єктивності та неупередженості.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну та просив її задовольнити,

пояснення захисника ОСОБА_8 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без змін,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав позицію свого захисника,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно положення ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався та вірно встановив вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується покладеними в основу вироку наданими у судовому засіданні в суді першої інстанції дослідженими письмовими доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 01.09.2020 за адресою: м.Київ, пр-т Оболонський, 35, під час якого виявлено та вилучено два поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження, а також мобільний телефон; додатком до протоколу огляду місця події від 01.09.2020 - відеозаписом на ДВД диску; протоколом обшуку від 01.09.2020 за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено дві банківські купюри; додатком до протоколу обшуку від 01.09.2020 - відеозаписом на ДВД диску; протоколом затримання ОСОБА_7 , згідно якого його було затримано 02.09.2020; висновком експерта №СЕ-19/111-20/42482-МРВ від 02.09.2020, згідно якого в надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, маса якого становить 254,5 г та 265,4 г, загальна маса канабісу становить 519,9 г.; постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження предметів як речових доказів від 09.09.2020.

Зазначені докази були повторно дослідженні під час апеляційного перегляду провадження.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про неправильність застосування законодавства України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального законодавства, не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про помилковість висновку суду в частині перекваліфікації дій з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, то такі є безпідставними, з огляду на наступне.

Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 307 КК України, характеризується прямим умислом і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

Пред`являючи ОСОБА_7 обвинувачення за частиною 2 статті 307 КК України, орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив, що умисел ОСОБА_7 , спрямований на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичного засобу.

Основним доказом обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України на думку сторони обвинувачення, є великий розмір виявлених у нього наркотичних речовин, які розфасовані в окремі зіп-пакети.

Разом з тим, у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 (з наступними змінами і доповненнями) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» дано визначення дій, які пов`язані з незаконним виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням тощо наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів.

Зокрема, під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК України) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч Законам України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо, пункт 4 Постанови).

Однак, пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України не містить жодної інформації щодо факту збуту наркотичних засобів обвинуваченим жодній особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі наркотичного засобу не проводилися.

Крім цього, як вбачається із показань обвинуваченого наданих в суді першої інстанції, який частково визнав вину у скоєному та вказав, що не згоден з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, зазначив, що визнає себе винним за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки він не мав умислу на збут наркотичного засобу, а придбав та зберігав його для власних потреб. Також, він пояснив, що через сімейні обставини часто вживав наркотичний засіб - канабіс. Через мережу Інтернет він придбав 519,9 г. канабісу для власного вживання без мети збуту, який отримав через засоби зв`язку - Нову пошту і одразу після отримання, тобто 01.09.2020 на вулиці був зупинений працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього цей наркотичний засіб. Він придбав таку велику кількість наркотичного засобу бо йому було так зручніше (дешевше), оскільки він планував вживати особисто цей наркотичний засіб кожен день тривалий час і купувати більшу кількість наркотичного засобу було вигідніше, бо тоді вартість за один грам була меншою, у скоєному кається.

Також, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що замовляв собі марихуану для власного споживання, будь-якого відношення до фасування наркотичного засобу він немає і чому продавець запакував марихуану у два пакунки йому не відомо. Має стаж вживання марихуани 15 років, у зв`язку з чим і замовляв наркотичний засіб у великій кількості, оскільки чим триваліше він його вживає тим більше росте кількість споживання. Також ОСОБА_7 зазначив, він шість разів притягався до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП, а саме за керування транспортним засобом у стані наркотичного сп`яніння (марихуана), у зв`язку з чим він позбавлений водійських прав. На даний час перестав вживати наркотичні засоби, щиро розкаюється у вчиненому.

Колегія суддів звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не надано суду доказів наявності у ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних речовин, ніж ті, які вказані в обвинувальному акті, чим не спростовано показання ОСОБА_7 , а тому умисел на збут потребував би від сторони обвинувачення більш ретельного доведення.

Аналізуючи наведені вище докази в їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні повністю доведена вина ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Суд першої інстанції оцінивши в сукупності обставини справи, належним чином призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі із звільненням від відбування призначене покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки відповідно до положень ст.ст. 75, 76 КК України.

На переконання апеляційного суду саме такий вид та розмір покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості ОСОБА_7 .

З огляду на викладене, колегія суддів вважає апеляційні скарги необґрунтованими й доходить висновку, що судом вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 , а призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування чи зміну вироку.

Враховуючи вищевикладене, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 є законним, обгрунтованим та вмотивованим, у зв?'язку з чим, колегія суддів залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4