Справа №:755/9785/17
Провадження №: 1-кп/755/631/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" червня 2024 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі - Суд) у складі головуючого судді ОСОБА_1 одноособово, за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 та сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_3 , захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Києві клопотання адвоката ОСОБА_5 про призначення експертиз відеозвукозаписів у межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 грудня 2017 року за № 0000020, за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу (далі КК) України, та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, установив:

І. Історія питання (узагальнена)

У кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 15 грудня 2017 року за №0000020, стороною обвинувачення у якості доказів надано такі матеріали, як-то:

- протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відео контроль особи №14/5/2-1191 від 02 березня 2017 року;

- оптичні носії інформації диск DVD-R Arena №132 від 01 березня 2017 року та DVD-R VIDEX №126 від 20 лютого 2017 року;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії контроль за вчиненням злочину №14/5/2-1196 від 02 березня 2017 року;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відео контроль особи №14/5/2-1188 від 02 березня 2017 року;

- оптичний носій інформації диск DVD-R Arena №5483 від 26 грудня 2016 року;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відео контроль особи №14/5/2-1193 від 03 березня 2017 року;

- оптичні носії інформації диск DVD-R Arena №135 від 02 березня 2017 року та DVD-R №134 від 02 березня 2017 року;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії контроль за вчиненням злочину №14/5/2-11-97 від 03 березня 2017 року;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії контроль за вчиненням злочину №14/5/2-11-98 від 23 березня 2017 року;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відео контроль особи №14/5/2-1195 від 05 квітня 2017 року;

- оптичні носії інформації диск DVD-R Arena №176 від 22 березня 2017 року та DVD-R Arena №175 від 22 березня 2017 року;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії - зняттяінформації з транспортних телекомунікаційних мереж №14/5/2-1446 від 21 квітня 2017 року;

- оптичний носій інформації - диск DVD-R №191 від 17 березня 2017 року;

- протокол обшуку від 21 квітня 2017 року;

- протокол огляду від 28 квітня 2017 року та додаток DVD-R диск «TDK» №2008 564-REK 19636 з відеофайлами.

ІІ. Суть питань, що вирішуються ухвалою

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_5 , у порядку ст. 332, 350 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України, заявила клопотання про призначення експертиз відеозвукозаписів у кримінальному провадженні, зокрема:

(а) технічних носіїв інформації за результатами НСРД

Вказуючи, що до протоколу №14/5/2-1191 від 02 березня 2017 року долучено додатки: диск DVD-R Arena №132 від 01 березня 2017 року та DVD-R VIDEX №126 від 20 лютого 2017 року.

Тобто, оптичні носії було створено 20 лютого 2017 року.При цьому, у протоколі зазначено, що зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_9 відбулася01 березня 2017 року.

До протоколу №14/5/2-1188 від 02 березня 2017 року долучено додатки: оптичний носій інформації диск DVD-R Arena №5483 від 26 грудня 2016 року.

У цей же час у протоколі вказано, що зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відбулася 28 лютого 2017 року.

До протоколу №14/5/2-1446 від 21 квітня 2017 року долучено додаток: №14/5/2-1446 від21 квітня 2017 року.

Однак, у протоколі вказано, що розмова між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відбулася 27 лютого 2017 року.

Більш того, 03 квітня 2021 року, під час судового засідання у цій справі було встановлено, що інформація зафіксована на технічних носіях інформації за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контролю за особою, міститься в папці із датою створення «07.10.2019 року». Але, негласні слідчі (розшукові) дії проводилися відносно ОСОБА_7 у 2017 році.

Додатково наголошуються також, що протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій не містять будь-яких даних які саме засоби технічної фіксації були застосовані для фіксування інформації; які вони мають технічні характеристики; кому, ким та в присутності кого вони вручались; коли, в кого, в чиїй присутності вилучались; які були умови та порядок їх використання; ким та коли вони вмикалися та вимикались та відсутня інформація щодо характеристик носіїв інформації.

У свою чергу оптичні носії інформації є невід`ємними додатками до згаданих протоколів.

Отже, зазначені оптичні носії інформації викликають у сторони захисту об`єктивні сумніви щодо їх автентичності з технічної точки зору;

(б) відеозаписи обшуку у СТ «Зодчий»

21 грудня 2020 року у судовому засіданні у цій справі було досліджено додаток до протоколу огляду від 28 квітня 2017 року - DVD-R диск «TDK» №2008 564- НОМЕР_1 з відеофайлами.

На диску міститься чотири файли за номерами: S1040001, S1040002, S1040003, S1040004.

Досліджуючи їх з`ясовано, що обшук був розпочатий о 06 год. 20 хв. та закінчено об 11 год. 50 хв.

Аналізуючи властивості відеофайлу за №S1040001 вбачається, що останній був змінений 21 квітня 2017 року о 05 год. 13 хв., аналогічно як і відеофайли за №S1040002 (змінений 21 квітня 2017 року о 05 год. 19 хв.), №51040003 (змінений 21 квітня 2017 року о 05 год. 41 хв.) та відео №51040004 (змінений 21 квітня 2017 року о 16 год. 10 хв.).

Відтак відео за номерами: S1040001, S1040002, S1040003, S1040004, не являються, оригінальними додатками до протоколу обшуку. Дана обставина підтверджується і тим, що прокурором АРК ОСОБА_12 в протоколі огляду зазначено, що додатком до цього протоколу обшуку за адресою: АДРЕСА_1 є флеш-накопичувач "МіcroSD", проте сторона обвинувачення не долучала оригінальний носій інформації - флеш-накопичувач "MicroSD" до протоколу.

Також, з відеофайлів за номерами: S1040001, S1040002, S1040003, вбачається фіксування слідчої дії обшуку від 21 квітня 2017 року. Але при відкритті за допомогою програвача Windows Media відеофайлу за номером S1040004 зазначається, що неможливо відтворити даний файл, оскільки сталася помилка. Зазначене викликає сумніви щодо автентичності з технічної точки зору цього оптичного носія інформації.

Тому, питання безперервності цього відеозапису, який зафіксовано на наступних відео файлах: відеофайл з назвою S1040001, S1040002, S1040003, S1040004 або ж наявності у них певних змін: ознак переривання відеозображення, різних змін кадрів відеозображення, різних змін/порушень цілісності акустичної обстановки або фонограмного шуму, порушень цілісності відеоряду, які б свідчили про поєднання двох чи більше частин однієї або кількох раніше записаних відеофонограм, відеофонограм шляхом перезапису, за якого можуть вноситися зміни до записуваної інформації та змінюватись черговість фрагментів, є важливим.

При цьому, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, адже тільки під час експертизи відеозапису є можливим установлення технічних умов та технології отримання відеозвукозапису.

ІІІ. Позиції сторін

Обвинувачений ОСОБА_7 та інші учасники кримінального провадження зі сторони захисту підтримали вказані клопотання адвоката ОСОБА_5 з наведених нею передумов.

Прокурор ОСОБА_3 заперечувала щодо задоволення клопотань, з огляду на відсутність для того передумов визначених ст. 332 КПК України.

IV. Правове регулювання питання

Закон України «Про судову експертизу»

Цей Закон визначає правові […] основи судово-експертної діяльності […].

Стаття 1. Поняття судової експертизи

Судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, […] тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Кримінальний процесуальний кодекс України

Стаття 242. Підстави проведення експертизи

1. Експертиза проводиться […] якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Стаття 332. Проведення експертизи за ухвалою суду

1. Під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження […] за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

V. Мотиви суду

Докази, будучи фундаментальними категоріями кримінального судочинства, являють собою засоби пізнання та доказування, оскільки повною мірою беруть участь у процесі доказування як джерела відомостей (фактичних даних), що підлягають доказуванню у різних формах доказів, в яких ці відомості знаходяться.

Cкладовою пізнавального процесу є, зокрема, характеристика судової експертизи як особливої сфери застосування методу експертних оцінок. Така характеристика передбачає з`ясування предмета, об`єкта, методів та методик судової експертизи, що у свою чергу надасть можливість диференціювати гносеологічну та процесуальну сторони методу експертних оцінок, дозволить відмежувати метод експертних оцінок від інших видів пізнавальної та практичної діяльності, допоможе з`ясувати сутність його завдань.

Тому, висновок експерта з позиції теорії доказування є особливою формою пізнання у кримінальному провадженні та засобом обґрунтування і засвідчення пізнаного, являючись певним актом пізнання, в результаті якого експерт отримує нове знання, але з урахування того, що жоден доказ не має наперед встановленої сили (ч. 2 ст. 94 КПК).

Для призначення та проведення експертизи у кримінальному провадженні потрібна наявність як фактичних, так і юридичних підстав.

Юридичною підставою проведення експертизи на етапі судового розгляду є відповідне судове рішення (ухвала).

Водночас, положення ч. 1 ст. 242 КПК дають можливість зрозуміти, що фактичною підставою для проведення експертизи є дані, які свідчать про необхідність отримання спеціальних знань для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження. Більш широке розуміння фактичних підстав дають положення ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», де визначено поняття судової експертизи.

Аналіз цих положень приводить до висновку, що фактичною підставою для проведення судової експертизи є дані, які свідчать про необхідність отримання спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла а також під час дослідження об`єктів, явищ і процесів, що мають істотне значення для кримінального провадження.

Термін «спеціальні знання» застосований у кримінальному процесуальному законодавстві в галузевому юридичному значенні для відмежування загальновідомих знань від професійних знань спеціалістів, які використовуються в необхідних випадках у ході розслідування кримінальних правопорушень. Зрозуміло, що така відсутність критерію розмежування пояснюється практичною неможливістю скласти перелік спеціальних знань в усіх сферах людської діяльності.

Тому, виникає запитання - де саме проходить межа, яка відокремлює загальновідомі знання від незагальновідомих, загальнодоступні від незагальнодоступних. На переконання суду, загальновідомими є знання, якими володіють або можуть володіти не тільки слідчий, прокурор, суддя, а також і поняті, обвинувачений, потерпілий, однак суду (при вирішенні питань у порядку ч. 1 ст. 242 КПК) доречно самостійно вирішувати, які знання слушно віднести до загальнодоступних, а які - до спеціальних виходячи саме з виниклих обставин у конкретному провадженні та порушених сторонами аргументів. Інакше кажучи, чи потрібні такі знання суду для достатнього розуміння контексту ситуації для вирішення питання врегулювання котрого постало в силу певних аргументів тієї чи іншої сторони.

Відповідно аналізуючи фактичні підстави для проведення експертизи наведені ініціатором звернень у відповідних клопотаннях від 05 квітня 2021 року (два) та тотожних клопотаннях за змістом від 13 березня 2024 року (ці документи сформовані в системі «Електронний суд» 14 березня 2024 року) Суд зауважує, що вони не свідчать про реальну дійсність у провадженні обставин визначених ч. 1 ст. 242, ч. 1 ст. 332 КПК України.

Зокрема, для вирішення питання оцінки доказів описаних у п. І ухвали, з точки зору критеріїв їх належності та допустимості, достатніми є важелі визначені ст. 94 КПК України.

Вказані захисником обставини (дата створення носіїв інформації та відсутність детальної інформації про засоби фіксації) не є достатніми, за обставин цього кримінального провадження, для висновку про виникнення таких обставин (визначених ч. 1 ст. 242, ч. 1 ст. 332 КПК України).

Саме до компетенції суду, а не експерта, належить питання оцінки доказів з точки зору їх належності та допустимості, згідно положень ст. 94 КПК України, за внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Експертиза проводиться для вирішення завдання (питання) на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини, а не з метою усунення певних сумнівів, перевірки у спосіб фактичної оцінки доказів на дотримання законодавства при їх проведенні (отриманні), формуванні (для цього достатньо важелів ст. 94 КПК).

Більш того, як уже зауважувалося, питання, які будуть вирішені експертизою, мають бути для кримінального провадження вагомими. Водночас, вказані у клопотаннях дані не містять у собі доводів того рівня і ступеня, які б вказували, за обставин цього кримінального провадження, на вагомість отриманих від експерта відповідей на поставлені перед ним питання, та мали б змогу суттєво вплинути на результат цього провадження.

У т.ч. Суд враховує, що, згідно зі ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ВС забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права (див. п. 28 постанови ВС від 25 травня 2023 року в справі № 457/885/22).

Відповідно до ч. 6 ст. 13 зазначеного Закону висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. В ухвалі ВП ВС від 25 травня 2023 року в справі № 722/594/22 Велика Палата наголосила, що висновок щодо застосування норми права - це не завжди чітко сформульований висновок у судовому рішенні Касаційного кримінального суду у формі постанови, у тому числі із заголовком «Висновок», це також правове обґрунтування одного чи кількох доводів касаційної скарги сторони кримінального провадження, викладене в судовому рішенні як у формі постанови, так і ухвали, за змістом якого цілком зрозумілою є правова позиція щодо застосування конкретної норми матеріального чи процесуального права.

Проблематика кола питань описана в зазначених клопотаннях вже вирішувалося тій чи іншій мірі ККС ВС.

Для прикладу, враховуючи доводи сторони захисту про можливе порушення вимог ч. 3 ст. 99 КПК України у випадку встановлення експертним шляхом того факту, що суду надана копія замість оригіналу записів, створених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а їхніх копій, слід зауважити, що Верховний Суд у постанові від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17 вказує, що (аналізувалися доводи захисника про те, що оригінальним примірником технічного носія інформації, де зафіксовані телефонні розмови засуджених, є картки пам`яті, але місцезнаходження яких суд не встановив), відповідно до ст. 99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У ч. 3 ст. 99 КПК законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Електронний документ це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч. 4 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Матеріальний носій долучений до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) CD-диск виготовлений в зв`язку з отриманням електронних документів і наданням суду в якості доказів, є самостійним джерелом доказу, проте похідним від інформації з електронних документів закріпленої в комп`ютерних файлах.

З огляду на викладене файли записані на оптичний диск додаток до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) є відображенням електронного документу звукозапису отриманого під час НСРД, наданого суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК.

Доводи щодо невідповідності протоколу результатів негласних слідчих (розшукових) дій вимогам ст. 104, 246, 252, 266 КПК України, у т.ч. через відсутність у протоколах НСРД повних ідентифікаційних ознак/технічних характеристик технічних засобів, за допомогою яких були записані цифрові файли, підлягають аналізу з урахуванням того, що Верховний Суд у постановах від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17 та від 07 жовтня 2020 року у справі № 725/1199/19, згідно ч. 1 ст. 246 КПК вказує, що відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затв. наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року №440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Отже, такі передумови і не можуть бути підставою для призначення експертизи, оскільки стосуються правового питання, а саме оцінки доказів на предмет їхньої допустимості.

В свою чергу, оскільки у протоколах за результатами проведення НСРД не зазначено характеристик технічних засобів фіксації, які застосовувалися при проведенні цих процесуальних дій, йдеться про відсутність оригінальних пристроїв, якими відеофонограми (фонограми) зафіксовані, що робить неможливим встановлення технічних умов та технології отримання відео звукозапису.

Також, здійснюючи обґрунтування аргументів щодо можливостей монтажу захисник покликається на дату створення матеріального носія, котрий є похідним електронним відображенням, а не на певний момент запису (до прикладу часовий проміжок у якому фіксується непослідовність інформації, наявність неприродних пауз чи переривань, невідповідність мімік осіб, звукового ряду), тобто не умотивовує конкретними обставинами, які б очевидно викликали б сумнів саме в достовірності інформації, зафіксованої в протоколах за результатами проведення НСРД.

Однак, Верховний Суд у постановах від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17 та від 07 жовтня 2020 року у справі № 725/1199/19 зазначає, що твердження щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі.

Часткова відсутність запису ходу НСРД - контролю за вчиненням злочину, враховуючи позицію ВС відображену у постанові від 3 листопада 2020 року у справі № 419/2016/19, не завжди вказує на недопустимість відомостей, отриманих у ході її проведення.

Тому в таких умовах власне не може йтися про доведення існування реальних обґрунтованих обставин визначених ч. 1 ст. 242, ч. 1 ст. 332 КПК України.

VІ. Висновок

Будь-яке клопотання про призначення експертизи має відповідати закону достатньої підстави (принцип достатнього обґрунтування), тобто бути обґрунтованим та мотивованим. Водночас, експертиза під час судового розгляду кримінального провадження може бути призначена для з`ясування не будь-яких, а лише важливих у кримінальному провадженні питань та лише за наявності підстав, передбачених ст. 242 КПК України.

Поряд із цим, клопотання захисника вказані у п. ІІ цієї ухвали, на переконання суду, котре сформоване у порядку ст. 94 КПК України, є недостатньо обґрунтованими, оскільки не містять переконливих тверджень про існування обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження та для з`ясування яких необхідні спеціальні знання.

Таким чином, оскільки підстави для призначення експертиз, передбачені ст. 242, 332 КПК України, відсутні, Суд приходить до висновку про необхідність у задоволенні наведених клопотань відмовити повністю.

Оцінка доводам захисника щодо допустимості, достовірності та належності вказаних документів у п. І ухвали може бути здійснена і без використання спеціальних знань. Однак вона буде забезпечена під час ухвалення судового рішення, яким закінчиться кримінальне провадження, в сукупності з оцінкою інших доводів.

Тому, керуючись статтями 242, 332, 350, 369-372, 376 Кримінального процесуального кодексу України, Суд постановив:

відмовити у задоволенні клопотань адвоката ОСОБА_5 про призначення експертиз відеозвукозаписів у межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 грудня 2017 року за № 0000020.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою статті 392 Кримінального процесуального Кодексу України.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 15:40 год. 21 червня 2024 року.

С у д д я ОСОБА_1