Номер справи 243/30/22
Номер провадження 1-кп/243/379/2024
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року

Слов`янський міськрайонний суд Донецької області, у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, що відбувалося в режимі відеоконференції з приміщення суду на підставі наказу голови суду № 29 «Про впровадження дистанційної роботи Слов`янського міськрайонного суду Донецької області» від 10.05.2022 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001636 від 13.11.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Пантелеймонівка, м. Горлівка, Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, який не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 26.12.2017 року Центрально-Міським судом м. Горлівки Донецької області за ч. 1 ст. 186, ч.1 ст. 69, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 30.09.2009 року Центрально-Міським судом м. Горлівки Донецької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 03.11.2010 року Центрально-Міським судом міста Горлівки Донецької області за ч. 3 ст. 185, ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 15.07.2016 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 260, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі, 30.05.2017 Апеляційним судом Донецької області вирок в частині визначення винним та призначення покарання за ч. 2 ст. 289 КК України скасовано, засуджено за ч. 2 ст. 260 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 10.10.2019 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту;

- 31.03.2020 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до 1 року 5 місяців 10 днів позбавлення волі;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

12.11.2021 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_5 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливих злочинів, знаходячись на перехресті вул. Торгової та вул. Професійної, м. Слов`янська, побачив малолітніх ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та те, що останній кладе до свого карману мобільний телефон марки TECNO Spark 3 Pro. В цей час у ОСОБА_5 виник протиправний корисливий, злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, яке належить малолітньому ОСОБА_7 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , перебуваючи на тому самому місці, у той самий час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, підійшов до малолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , яким розповів видуману історію про те, що ніби у його сина викрали мобільний телефон та гроші та неподалік чекає наряд поліції разом з його сином, тим самим, ввівши ОСОБА_7 в оману, та заволодів його мобільним телефоном. Після чого, ОСОБА_5 повів малолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до умовного місця, однак через деякий час ОСОБА_5 почав прискорювати свій шаг, а потім бігти маючи при собі мобільний телефон, який належить ОСОБА_7 , не зважаючи на вимоги останнього зупинитись та повернути майно. Вказаним чином ОСОБА_5 втік з місця скоєння злочину та викраденим розпорядившись на власний розсуд.

Своїми умисними, протиправними діями, ОСОБА_5 заподіяв матеріальну шкоду малолітньому потерпілому ОСОБА_7 на суму 908 гривень 60 копійок.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав частково, зазначив, що факту заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_7 шляхом шахрайства він не заперечує, однак заперечує правову кваліфікацію його діям за ч. 2 ст. 186 КК України. Також показав, що в листопаді 2022 року біля центрального ринку м. Слов`янська він підійшов до раніше не знайомих малолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , яким розповів видуману історію про те, що ніби у його сина викрали мобільний телефон. Після цього потерпілий добровільно віддав йому свій телефон та вони, за його ОСОБА_5 наполяганням, всі разом пішли в район цвинтаря. Хлопці шли позаду від нього. Район цвинтаря він обрав спеціально, оскільки там було б легше «відірватися» від потерпілого. Під час подорожі він на деякий час передав потерпілому телефон для отримання дзвінка, після чого потерпілий добровільно передав йому свій телефон. Через деякий час він почав прискорювати свій шаг, а коли обернувся, хлопців позаду нього вже не було. Категорично заперечував той факт, що потерпілий та свідок вимагали від нього повернути телефон, бігли за ним та кричали вимоги. Вважає, що потерпілий та свідок його оговорюють.

Незважаючи на викладену обвинуваченим позицію та версію подій, часткове визнання провини, обрану тактику захисту, вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, у повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а також поясненнями свідка та потерпілого.

Так, допитаний у судовому засіданні малолітній потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що восени 2021 року, близько 14 -00 год. Він шов з ОСОБА_8 в районі центрального ранку м. Слов`янська. В цей момент до них підійшов ОСОБА_5 та сказав, що вони з ОСОБА_9 схожі на підлітків, які відібрали у його сина мобільний телефон та гроші. Після цього ОСОБА_5 забрав у нього з кармана телефон TECNO Spark, взяв за руку та повів в район мікрорайону «Варшава», начебто до місця, де їх чекав його син та поліцейські. Відібраний телефон ОСОБА_5 поклав до внутрішньої кишені своєї куртки. Коли вони дійшли до магазину « Адріатика» ОСОБА_5 відпустив його руку та почав прискорювати шаг, але вони з ОСОБА_9 продовжували йти за ним. В районі цвинтаря ОСОБА_5 побіг. Вони з ОСОБА_9 почали бігти за ОСОБА_5 та кричати вимоги щодо повернення телефону, але останній не відреагував та втік. Потерпілий наполягав, що свої вимоги про повернення телефону він висловлював дуже голосно, відстань між ним та ОСОБА_5 була 2-3 метри, а тому, останній без сумніву його почув, але телефон не повернув. Після цього він почав звати на допомогу, прохожі викликали поліцію та зателефонували його матері. Впізнав в судовому засіданні ОСОБА_5 ..

Допитаний свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні показав, що восени 2021 року об 14-00 год. він з ОСОБА_7 чекали автобус біля центрального ранку м. Слов`янська. В цей момент до них підійшов ОСОБА_5 , взяв їх за руки та сказав, що вони схожі на підлітків, які відібрали у його дитини мобільний телефон та гроші, а тому, вони повинні піти з ним до місця, де, начебто, їх чекає його син та поліцейські. ОСОБА_5 забрав телефон ОСОБА_10 та вони пішли в район цвинтаря. Через деякий час ОСОБА_5 почав прискорювати шаг, на їх скарги про те, що вони втомилися, ні як не реагував. На їх вимоги зупинитися та віддати телефон ОСОБА_5 не відреагував, а потім взагалі втік. Вимоги про повернення телефону вони висловлювалися голосно, а тому, ОСОБА_5 , без сумніву їх чув.

Аналіз наданих в судовому засіданні пояснень потерпілого та свідка, доводить суду, що вони є достатньо послідовними, логічними та повністю узгоджуються між собою та з фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті та зафіксованими в письмових доказах.

Крім показань потерпілого та свідка, вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується письмовими доказами, які оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, як кожен окремо так і у взаємозв`язку, а саме:

-витягом з ЄРДР кримінального провадження № 0001636 від 13.11.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та заявою ОСОБА_11 від 12.11.2021 року про притягнення до кримінальної відповідальності невідомої особи, яка відкрито заволоділа мобільним телефоном її малолітнього сина;

-протоколом огляду місця події від 12.11.2021 року з фото таблицею до протоколу, відповідно до змісту якого встановлено, що об`єктом огляду є відкрита ділянка місцевості поруч з парканом будинку АДРЕСА_3 , на яку вказав малолітній ОСОБА_7 , як на місце заволодіння невідомим чоловіком його мобільним телефоном;

-протоколом огляду від 13.11.2021 року, з ілюстративною таблицею до протоколу, зі змісту якого встановлено, що громадянин ОСОБА_12 добровільно надав співробітникам поліції для огляду та вилучення мобільний телефон TECNO Spark 3 Pro;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.11.2021 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 за сукупністю зовнішніх ознак, а саме: формою голови, носу, підборіддя, губ та розрізом очей, впізнав на фото № 2 чоловіка, який 12.11.2021 року, близько 16-00 години, продав йому мобільний телефон TECNO Spark 3 Pro в корпусі чорного кольору. Згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.11.2021 року - на фото № 2 зображений ОСОБА_5 ;

-протоколом слідчого експерименту від 10.12.2021 року, за участю ОСОБА_5 та його захисника і фото таблиці до протоколу, згідно якого ОСОБА_5 детально розповів та описав хронологію подій від моменту зустрічі малолітніх дітей, заволодіння мобільним телефоном та до моменту свого руху територією кладовища;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.11.2021 року, відповідно до якого малолітній потерпілий ОСОБА_7 , в присутності законного представника ОСОБА_11 , за сукупністю зовнішніх ознак, а саме: за формою очей, формі лоба, зморшках на лобі та волосі на скронях, впізнав на фото № 2 чоловіка, який 12.11.2021 року заволодів його мобільним телефоном. Згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками - на фото № 2 зображений ОСОБА_5 ;

-Згідно висновку експерта № 6548 від 22.11.2021 року залишкова вартість викраденого майна, а саме мобільного телефону TECNO Spark 3 Pro, на момент вчинення злочину складає 908 грн. 60 коп.

Достовірність та об`єктивність наведених доказів у суду сумнівів не викликає, оскільки вони отримані в порядку, передбаченому КПК України, узгоджуються один з одним, є належними, допустимими та достатніми, у зв`язку з чим приймаються судом до уваги.

Таким чином, надані стороною обвинувачення і досліджені безпосередньо в суді всі вищевказані докази, взаємопов`язані між собою і в сукупності, підтверджують обставини, що підлягають доказуванню, на підставі них судом встановлено час, місце та подію злочину, винуватість обвинуваченого та інші обставини визначені у ст. 91 КПК України, зібрані вони у порядку, встановленому ст. 93 КПК України, жодних обставин, передбачених ст. 87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, судом не встановлено, у зв`язку з чим підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.

В ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України знайшло своє підтвердження, суд приходить до переконання, що подія кримінального правопорушення мала місце, вину обвинуваченого повністю доведено, а вчинене обвинуваченим ОСОБА_5 кримінальне правопорушення вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Суд використовує правовий висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 21.07.2020 року у справі № 545/1937/18 (провадження № 51-392км20), де зазначено, що згідно положень статті 186 КК України, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном, і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Відповідно до положень статті 190 КК України, шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже предметом шахрайства є як чуже майно, так і право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.

При шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи права на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.

В судовому засіданні достовірно встановлено, що малолітній потерпілий добровільно не передавав свій телефон обвинуваченому, що є обов`язковою ознакою шахрайства, оскільки ОСОБА_5 під час зустрічі на вулиці малолітніх дітей, використав обставини, що об`єктивно склалися на момент грабежу та за допомогою вмовлянь і обману потерпілого, які були лише способом доступу до мобільного телефону, заволодіваючи яким в присутності малолітнього потерпілого, ОСОБА_5 розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися, як протиправні.

Таким чином, оскільки обман ОСОБА_7 за встановлених в судовому засіданні фактичних обставин, не був способом неправомірного вилучення його особистого майна, а був тільки способом доступу до його телефону, то дії ОСОБА_5 не можуть утворювати склад шахрайства, у зв`язку з чим, заперечення обвинуваченого щодо помилковості кваліфікації його дій органом досудового розслідування, судом не приймаються до уваги.

Потерпілий усвідомив, що обвинувачений заволодів його мобільним телефоном шляхом зловживання довірою, до того, як кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 КК України, було закінчено, однак ОСОБА_5 продовжив заволодіння чужим майном, і ці дії полягали у відкритому викраденні чужого майна, факт якого усвідомлював як сам обвинувачений, так і потерпілий, що свідчить про те, що мав місце грабіж, а не шахрайство.

Аналогічна позиція висвітлена Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду у постанові від 5 вересня 2023 у справі № 679/316/21.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_5 на те, що він не чув окликів потерпілого та свідка, суд сприймає критично, оскільки з показів самого обвинуваченого та з протоколу проведення слідчого експерименту від 10.12.2021 року вбачається, що ОСОБА_5 озирався, тобто усвідомлював, що ОСОБА_7 може намагатися наздогнати його. Сам обвинувачений у судовому засіданні показав, що усвідомлено повів потерпілого та свідка до району цвинтаря, оскільки там малолюдно та там буде легше втікати від останніх, тобто допускав голосної реакції підлітків на його протиправні дії та не бажав пригортати уваги сторонніх осіб.

Крім того, позиція ОСОБА_5 в цій частині повністю спростовується показаннями свідка та потерпілого, які вказали, що в момент висловлювання голосних вимог про повернення телефону між ними та ОСОБА_5 була маленька відстань та останній без сумніву чув ці вимоги.

Відповідно до п.1,2,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначання судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, який характеризується за місцем проживання посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 21.08.2015 року перебуває під профілактичним наглядом у лікаря нарколога з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Зловживання зі шкідливими наслідками», а з 22.01.2020 року з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання декількох наркотичних та інших психоактивних речовин. Зловживання зі шкідливими наслідками», має хронічні захворювання, офіційно не працевлаштований та спроб влаштуватися на роботу не вчиняє, неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став, суспільно корисних дій не вчиняє.

Суд звертає увагу, що ОСОБА_5 був неодноразово засуджений за вчинення корисних злочинів до покарання у вигляді реального позбавлення волі, відбувши які, на путь виправлення не став та вчинив новий корисний злочин, що свідчить про недостатню ефективність обсягів покарань, що призначалися останньому раніше.

При визначенні покарання обвинуваченому суд враховує відсутність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, та наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_5 , а саме: рецидив злочинів, вчинення злочину щодо малолітньої дитини.

Враховуючи характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, його відношення до вчиненого протиправного діяння, відсутність щирого каяття, а також зважаючи на відсутність пом`якшуючих покарання обставин та беручи до уваги відомості, що характеризують особу обвинуваченого, позицію державного обвинувача та потерпілої сторони, суд за стійким внутрішнім переконанням вважає, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді позбавлення волі, яке є безальтернативним видом покарання за інкримінованим обвинуваченням.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, зарахувавши у строк відбування покарання обвинуваченому, строк його попереднього ув`язнення.

Витрати, пов`язані із залученням експерта, на підставі ст. 118 КПК України, включаються судом у процесуальні витрати та підлягають стягненню з обвинуваченого згідно з вимогами ч. 2 ст. 124 КПК України.

Цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлений.

Питання щодо речових доказів слід вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 369-370, 374 КПК України, суд,

УХВАЛИВ :

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за цією статтею кримінального закону у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_5 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_5 у строк відбуття призначеного покарання строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження з 29 листопада 2021 року до дня набрання вироком законної сили включно, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Захід забезпечення кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишити без змін у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Чернівецький слідчий ізолятор».

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за висновком експерта № 6548 від 22.11.2021 року за результатами судово-товарознавчої експертизи у розмірі 1372 гривні 88 коп.

Речові докази по справі: мобільний телефон марки TECNO Spark 3 Pro повернути ОСОБА_11 за належністю.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення всіма учасниками судового розгляду, а засудженим з моменту отримання ним копії вироку суду.

Суддя Слов`янського

міськрайонного суду Донецької області ОСОБА_1