КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/819/2024 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
ЄУН: 752/7245/23 Суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000182, внесеного до ЄРДР 22 лютого 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 червня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець у с. Стара Котельня, Андрушівського району Житомирської області, маючий середню спеціальну освіту, неодружений, без офіційного місця роботи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

- судимого 6 січня 2023 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 6 січня 2023 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що, будучи засудженим вироком Дарницького районного суду м. Києва від 6 січня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України, у невстановлений час, місці та спосіб, діючи умисно, незаконно придбав скляну лампочку з нашаруванням темно-коричневого кольору та прозорий пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP, яку став незаконно зберігати при собі без мети збуту.

22 лютого 2023 року о 19:11 год. в ході проведення обшуку ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , з внутрішньої кишені куртки останнього виявлено і вилучено скляну лампочку з нашаруванням темно-коричневого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP, масою 0,020 г, та у сумці виявлено і вилучено прозорий пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP, масою 0,679 г, загальна маса PVP в речовині та нашаруваннях складає 0,699 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити провадження у справі.

Захисник зазначає, що не погоджується з оскаржуваним вироком з огляду на порушення права обвинуваченого на захист. Так, захисник наголошує, що у матеріалах справи міститься протокол затримання особи від 22 лютого 2023 року, де у графі про повідомлення органу БПД зазначено «872». На уповноважену особу, яка проводить затримання, покладено обов`язок негайно повідомити про таке затримання орган, що надає безоплатну правову допомогу. Такий обов`язок визначено в нормі ч. 4 ст.213 КПК України. На переконання захисника, безвідносно того, що означає запис у протоколі затримання, захисник так і не прибув, оскільки у матеріалах справи відсутні докази участі будь-якого захисника у цьому кримінальному провадженні.

Захисник зазначає, що обвинувачений не знається на кримінально-правових процедурах і був залишений «сам на сам» з поліцейськими, які скориставшись його юридичною необізнаністю, наштовхнули останнього на обрання процесуальної тактики, яка була максимально вигідна для сторони обвинувачення, а тому сторона обвинувачення не могла зустріти спротив, оскільки було суттєво порушено такі загальні засади кримінального провадження як: забезпечення права на захист; змагальність сторін.

Захисник стверджує, що обвинувачений на жодному з етапів кримінального провадження не відмовлявся від захисника, оскільки не було від кого відмовлятись. При цьому захисник зазначає, що обвинувачений дійсно міг залучити захисника самостійно, і таке право йому було роз`яснено. Але саме по собі роз`яснення права не є дієвим способом реалізації вимоги кримінального процесу, оскільки у підозрюваного мав з`явитися захисник ще після його затримання, але його не було.

Апелянт наголошує, що суд першої інстанції, виступаючи незалежним арбітром в спорі між обвинуваченим та державою, мав би звернути увагу на те, що обвинувачений був у вразливому стані, і це кримінальне провадження не відповідає загальним засадам кримінального процесу, оскільки обвинувачений був зовсім позбавлений захисту. Захисник вважає, що всі його твердження не мали б під собою підґрунтя, якби обвинувачений добровільно відмовився від державного адвоката, проте таких даних у справі немає. Сам обвинувачений говорить, що за весь час від затримання до оголошення оскаржуваного вироку не бачив адвоката. Захисник зазначає про те, що обвинувачений є безробітною, хворою людиною, яка не розуміє, як треба себе поводити у разі зіткнення з такою ситуацією, не знає своїх прав, не розуміє, що треба робити, і є дуже легкою жертвою для поліцейських. На переконання захисника, докази, отримані у цьому кримінальному провадженні, є такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав людини, і мають бути визнаними недопустимими в силу п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; позицію захисника та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги; прокурора, яка вважала вирок суду законним і обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги безпідставними, а тому просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та додатково надані прокурором під час апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України,кваліфіковані правильно.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого не оспорюється ні в апеляційній скарзі, ні будь-ким з учасників під час апеляційного розгляду.

Призначаючи обвинуваченому вид та розмір покарання судом врахована тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість у період іспитового строку за попереднім вироком повторно вчинив подібне кримінальне правопорушення, при цьому на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, повністю визнав вину, розкаявся у вчиненому, скарг за місцем проживання на нього не надходило, не має офіційного місця роботи, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи вказані обставини, суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі.

Захисником в апеляційній скарзі не оспорюється вид і розмір призначеного покарання як за ч. 2 ст. 309 КК України, так і на підставі ст. 71 КК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про порушення права обвинуваченого на захист, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:

1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;

3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Положеннями ст. 52 КПК України регламентовано, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:

1) щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

2) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

3) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;

4) щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;

5) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;

6) щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи;

8) щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення;

9) у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Таким чином, законом встановлені випадки безумовною участі захисника у кримінальному провадженні.

Як встановлено з наявних матеріалів, 22 лютого 2023 року ОСОБА_6 затриманий у зв`язку з вчиненням кримінального проступку безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, про що повідомлений уповноважений законом орган на надання безоплатної правової допомоги (ас. 26-28).

Згідно з даними Доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві від 22 лютого 2023 року доручено надання безоплатної вторинної правової допомоги затриманому ОСОБА_6 адвокатові ОСОБА_10 , і таке доручення діє протягом строку затримання та/або тримання під вартою такої особи (ас. 114).

За змістом Протоколу затримання, підписаного ОСОБА_6 , за участі захисника ОСОБА_10 та Пам`ятки про процесуальні права та обов`язки підозрюваного від 22 лютого 2023 року ОСОБА_6 роз`яснені його права, у тому числі, мати захисника, в яких ОСОБА_6 розписався без будь-яких зауважень та застережень, скарг та заяв (ас. 105-106).

Відповідно до даних, зафіксованих у протоколі допиту підозрюваного ОСОБА_6 від 22 лютого 2023 року, під час цієї процесуальної дії брав участь захисник ОСОБА_10 , у присутності якого ОСОБА_6 відмовився від дачі показань відповідно до ст. 63 Конституції України.

У подальшому, після звільнення 28 лютого 2023 року, ОСОБА_6 роз`яснено право на захист, у протоколі якого ОСОБА_6 власноручно зробив запис, що від участі захисника відмовляється, це не пов`язано з матеріальним становищем (ас. 107).

У Пам`ятці про процесуальні права та обов`язки підозрюваного від 24 березня 2023 року ОСОБА_6 власноручно зробив запис, що від участі захисника відмовляється, свої права буде захищати сам (ас. 108-112).

Вказані документи були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, і питання незалучення захисника під час досудового розслідування після звільнення ОСОБА_6 не виникало в суді першої інстанції.

Окрім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинуваченому роз`яснювалось право на захист, проте, обвинувачений вказав, що захист буде здійснювати самостійно.

За відсутності у кримінальному провадженні підстав, передбачених ч. 1 ст. 49, 52 КПК України, а також даних про те, що ОСОБА_6 не потребує правової допомоги, як у слідчого, так у подальшому і у суду, були відсутні підстави для призначення обвинуваченому захисника в порядку ст. 52 КПК України.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що самим апелянтом визнається, що обвинуваченому роз`яснялось право на захист та він дійсно міг залучити захисника самостійно, і такі доводи захисника спростовують зайняту ним же позицію про порушення права обвинуваченого на захист, оскільки, як встановлено з матеріалів справи, обвинуваченим захисник не залучався, як і не заявлялось обвинуваченим клопотання про залучення захисника.

З урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів не вбачає порушень права обвинуваченого на захист ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, і дослідженими під час апеляційного розгляду документами спростовуються доводи апеляційної скарги захисника.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду та закриття провадження, як про це просить захисник, а тому апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 червня 2023 рокущодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4