Справа № 1-637/11
Провадження № 1-в/487/8/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.05.2024 Заводський районний суд м.Миколаєва в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченої ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Миколаєві заяву адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженої ОСОБА_4 про перегляд вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.10.2012 за нововиявленими обставинами, відносно:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Овадно, Володимир Волинського району Волинської області, маючої вищу економічну освіту, не працюючої, раніше не судимої, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И В:

30.10.2023, адвокат ОСОБА_5 , діючи в інтересах засудженої ОСОБА_4 звернувся до суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.10.2012 року, яким ОСОБА_4 засуджено за скоєння злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

В обґрунтування поданої заяви зазначив, що вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.10.2012 ОСОБА_4 визнано винною у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, тобто привласнення чужого майна, яке було ввірене їй, у особливо великих розмірах, та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з правом розпоряджатися товарно-матеріальними цінностями на строк 2 роки.

Зазначеним вироком, ОСОБА_4 була визнана винною у привласненні чужого майна, яке було ввірене їй, у особливо великих розмірах, зокрема у привласненні курячої продукції в кількості 61214,48 кг та завданні потерпілій ОСОБА_6 майнової шкоди в особливо великому розмірі, а саме 843911,06 грн.

У заяві, захисник зазначає, про ряд нововиявлених обставин, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_4 , були взяті покази потерпілої ПП ОСОБА_6 та висновки судово-бухгалтерських експертиз. Проте, предметом експертного дослідження була бухгалтерська документація, яка велась у довільному порядку ПП ОСОБА_6 і була безпосередньо надана потерпілою органу досудового розслідування. Протоколи виїмки та огляду документів містять лише перелік коробок з вказівкою про наявність бухгалтерської документації ПП ОСОБА_6 за певний період. Дана документація не була предметом дослідження у суді, не надавалась засудженій для ознайомлення, тоді як остання не визнавала себе винною та стверджувала про те, що зауважень від потерпілої та бухгалтера про її щоденних звітах по складу не було, та один раз в квартал проводилась інвентаризація, у ході якої до неї претензій не заявлялось. Проведені на досудовому слідстві судово-бухгалтерські експертизи хоч і підтвердили факт нестачі та дійшли різних висновків щодо її розміру. Зокрема, відповідно висновку експерта № 5585-5587 від 04.02.2011 розбіжностей між отриманими продуктами від постачальників та переданим на реалізацію продавцям та їх звіту по поверненню грошових коштів за реалізацію продавцям, експертом не встановлено. Матеріали справи свідчать про те, що птиця курки хоч і оприбутковувалась по складу ПП ОСОБА_6 , однак надходила за договорами поставки ще й інших підприємців, зокрема ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . При цьому, велась єдина внутрішня звітність лише по складу ПП ОСОБА_6 .

Отже відомості, які містяться у висновках судово-бухгалтерських експертиз, та які покладені судом в основу обвинувачення ОСОБА_4 на підставі яких суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_4 у скоєнні злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, не підтверджують наявність вини останньої у інкримінованому злочині.

Враховуючи викладене, просив суд заяву про перегляд вироку Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.10.2012 за нововиявленими обставинами - задовольнити, та скасувати вирок.

В судовому засіданні захисник засудженої ОСОБА_4 підтримав заяву про перегляд вироку Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.10.2012 за нововиявленими обставинами, надавши пояснення аналогічні за змістом заяви. Враховуючи отримані Висновки №281/178 від 15.04.2024 комісійної судової економічної експертизи, просив скасувати вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.10.2012, та прийняти відносно ОСОБА_4 , обвинуваченої у скоєнні злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України виправдувальний вирок.

Засуджна ОСОБА_4 підтримала думку захисника.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви захисника ОСОБА_4 , про перегляд вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.10.2012 за нововиявленими обставинами. Посилався на порушення строків звернення з заявою про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, відсутність підстав, які є нововиявленими обставинами в розумінні ст. 459 КПК України. Крім того, просив суд не приймати до уваги Висновки №281/178 від 15.04.2024 комісійної судової економічної експертизи.

Суд, заслухавши думку учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали заяви та матеріали кримінальної справи справа № 1/1412/138/12, дійшов наступного.

Порядок здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами регулюється главою 34 КПК.

Згідно з ст.460 КПК України, учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.

За частиною 2 статті 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Таким чином, системне тлумачення положень статей 459, 462, 91 КПК України вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки:

1) вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження, і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення;

2) вони знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення;

3) вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

(Постанова Верховного Суду від 03.03.2020 у справі № 127/29594/18, провадження № 51-2364 км 19).

Як встановлено в судовому засіданні, відповідно до пред`явленого ОСОБА_4 , обвинувачення, визнаного судом доведеним, остання працюючи в ПП " ОСОБА_6 ", на посаді завідувача продовольчим складом, відповідно трудових угод від 08.11.2005, 07.11.2006, 06.11.2007 та 05.11.2008 та умов договору про повну матеріальну відповідальність від 02.01.2005, укладеного між ОСОБА_4 та ПП " ОСОБА_6 ", ОСОБА_4 була матеріально відповідальною особою, до обов`язків якої входило прийом, відпуск, зберігання, реалізація продовольчих та інших товарів, облік товарно-матеріальних цінностей.

Знаходячись на своєму робочому місці у будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_4 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, привласнила і в подальшому розтратила належні ОСОБА_6 товарно-матеріальні цінності ( курячу продукцію) в 2006 - 17589,78 кг на загальну суму 228260,62 грн.; у 2007 - 23071 кг на загальну суму 286616,68 грн. і у 2008 - 18825,85 кг на загальну суму 329033,76 грн.

Всього за період з 01.01.2006 по 04.12.2008 ОСОБА_4 привласнила та розтратила 61214,48 кг (курячої продукції), спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 843911,06 грн.

Матеріалами кримінальної справи підтверджується, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_4 , кваліфіковані за ч.5 ст. 191 КК України як привласнення та розтрата чужого майна, яке було ввірено особі і перебувало у її віданні, скоєне в особливо великому розмірі, що підтверджується змістом обвинувального висновку від 15.08.2011 року /т.3 а.с. 127/.

Між тим, постановляючи вирок 01.10.2012 року суд кваліфікував дії ОСОБА_4 також за ст.191 ч.5 КК України, однак зазначив, що вона вчинила лише привласнення чужого майна, яке було ввірено винуватому, вчинене в особливо великому розмірі.

Розглянувши справу по суті та постановляючи вирок суд кваліфікував дії обвинуваченої по тій самі статті між тим зазначив що вона вчинила лише привласнення та призначив її покарання відповідно до вказанної кваліфікації не звернувши увагу на те що вона відрізняється від кваліфікації органу досудового розслідування, а саме, не встановив та не виклав на підтвердження жодного доказу щодо інкримінованої розтрати та не навів жодного аргументування зміни та виключення одного з елементів об`єктивної сторони вказаного складу злочину.

21.02.2013 ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.10.2012 було змінено, та призначено ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 21.02.2013 було скасовано, справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 20.03.2014 вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.10.2012 було залишено без змін.

Після чого вказанний вирокЗаводського районного суду м.Миколаєва від 01.10.2012 підлягав виконанню та був виконаний лише 21.06.2023 року, після чого захисник діючи на захист інересів засудженної звернувся до суду з відповідною заявою.

Перевіряючи обґрунтованість вимог заяви захисника засудженої, судом встановлено, що наявні в матеріалах справи докази штучно створені потерпілою (акти перевірок, бухгалтерська документація покладені в основу експертиз), окрім того існують інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути.

Так, серед декілька судових рішень постановлених по справі, це окрема думка судді Апеляційного суду Миколаївської області ОСОБА_10 від 20.03.2014, зі змісту якої випливає, що суддя вважає, що висновок колегії суду щодо доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні привласнення чужого майна, яке було ввірене їй, у особливо великих розмірах, ґрунтується на протиріччях, є передчасним тому підлягають додатковій перевірці обставини цього злочину.

Обгрунтовуючи окрему думку суддя, зазначила, що в основу обвинувачення ОСОБА_4 взято показання потерпілої ОСОБА_6 та висновки судово-бухгалтерських експертиз. Проте предметом експертного дослідження була бухгалтерська документація, яка велась у довільному порядку і була безпосередньо надана потерпілою органу досудового слідства. Протоколи виїмки та огляду документів містять лише перелік коробок з вказівкою про наявність бухгалтерської документації ПП ОСОБА_6 за певний період ( т.2 а.с. 90,234).

Ця документація не була предметом дослідження у суді, не надавалась обвинуваченій для ознайомлення, тоді як остання не визнавала себе винною.

Проведені на досудовому слідстві судово-бухгалтерські експертизи хоч і підтвердили факт нестачі та дійшли різних висновків щодо її розміру. Відповідно висновку експерта № 5585-5587 від 04.02.2011 (Т.3 а.с. 16-63) розбіжностей між отриманими продуктами від постачальників та переданим на реалізацію продавцям та їх звіту по поверненню грошових коштів за реалізацію, експертом не встановлено.

Перевірити у суді обвинувачення в цій частині, а також доводи засудженої про підробку звітної документації, за відсутності документів, які стали предметом експертного дослідження виявилося неможливим. Крім того, матеріали справи свідчать про те, що птиця курки хоч і оприбутковувалась по складу ПП " ОСОБА_6 ", однак поступала за договорами поставки ще й інших підприємців, зокрема ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . При цьому велась єдина внутрішня звітність лише по складу ПП " ОСОБА_6 ".

Оскільки, інші підприємці, які уклали угоду з ОСОБА_6 про сумісну діяльність не заявляли до ОСОБА_4 будь яких претензій, то є необхідність у з`ясуванні кількості курячої продукції, яка поступала на склад за договорами поставки саме з ПП " ОСОБА_6 ". З`ясування цих обставин є необхідним,оскільки вони можуть вплинути як на правову оцінку дій ОСОБА_4 так і на ступінь її відповідальності.

А за такого суд вважає, що має місце у винятковий випадок коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку, встановлені під час розгляду даної заяви обставини, знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, а відповідно вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення.

Досліджуючи обставини, які мають суттєве значення для оцінки обставин, що підлягають доказуванню вчинення інкримінованого ОСОБА_4 злочину та розміру шкоди, судом встановлено наступне:

В матеріалах справи наявний договір про спільну діяльність від 08.11.2005 (том 4 арк. 36-39) складений та підписаний від імені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , що надалі обумовлені як сторони, в якому, за керівництвом Конституції України, Закону України «Про підприємництво», Цивільного кодексу України, приймаючи до уваги спорідненість підприємницької діяльності на одному й тому ж підприємстві території КП «Центральний ринок» м. Миколаєва, сторони об`єдналися з урахуванням виробничої необхідності та зобов`язуються спільно підвищувати загальну ефективність діяльності, солідарно нести відповідальність по зобов`язанням оподаткування, своєчасно надавати звітність в податкову інспекцію, пенсійний фонд та інше, забезпечувати схоронність матеріальних цінностей, вчасно виплачувати заробітну плату своїм робітникам, проводити інвентаризацію товарно - матеріальних цінностей, перебуваючи у підзвіті в продавців та завідуючих складами.

Спільно використовувати за призначенням складські та інші приміщення для розміщення та збереження товарів, використовувати торгові місця, холодильним, ваговим та допоміжним обладнанням, дотримуватися «Правил торгівлі на ринку».

За даним договором кожна сторона виконує визначену ділянку роботи, відповідно до його спеціальності, закріплений функціональними обов`язками (функціональні обов`язки додаються до даного договору), як власними силами, так і з залученням найманих працівників.

Сторони несуть відповідальність за причинений їх діями матеріальний збиток самостійно перед іншими сторонами.

Кожна сторона самостійно визначає свій дохід, який декларується у звітності перед податковою службою.

Так, за даним договором визначається, що ОСОБА_17 та ОСОБА_6 здійснюють спільну підприємницьку діяльність за якою вони виконують визначену ділянку роботи відповідно до спеціальності за закріпленими функціональними обов`язками, а відповідно між ними виникли господарські відносини з приводу спільної діяльності що до зайняття підприємництвом.

Наявні в матеріалах справи і трудові угоди від 08.11.2005, від 07.11.2006, від 06.11.2007, від 05.11.2008 (том 4 арк.40-43) складені та підписані від імені замовника в собі приватного підприємця ОСОБА_6 та виконавця в особі ОСОБА_4 , за якими визначається що замовник передає у розпорядження з повною матеріальною відповідальністю виконавцюсклад гастрономічних товарів (м`ясо, м`ясопродукти та інші супутні товари). За даними договорами визначено, що робота повинна відповідати вимогам що застосовуються до функціональних обов`язків, які розроблені для завідуючих складом. Для виконання роботи замовник забезпечує виконавця всім необхідним для виконання робіт, передбачених умовами угод - робочим місцем, ваговимірювальними приборами, холодильним обладнанням, господарським інвентарем, канцелярськими приладами, та іншими засобами необхідними для нормальної трудової діяльності.

За даними угодами замовник зобов`язується своєчасно виплачувати виконавцю заробітну плату, укладати договори на поставку необхідного асортименту продовольчих товарів, винаходити можливість поставки додаткових товарних ресурсів.

Виконавець, за даними трудовими угодами несе повну матеріальну відповідальність за переданні йому у підзвіт товарно-матеріальні цінності та грошові кошти.

Тобто, виходячи з умов вказаних трудових угод, ОСОБА_4 несе відповідальність за збереження переданні у підзвіт товарно-матеріальні цінності та грошові кошти. Здійснювати реалізацію гастрономічних товарів (м`ясо, м`ясопродукти та інші супутні товари) від імені ПП ОСОБА_6 , ОСОБА_4 не уповноважена.

У відповідності до діючих в період з 01.01.2006 по 04.12.2008 положень Інструкції по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 11.08.1994 №69 зареєстровано в міністерстві юстиції України 26.08.1994року за №202/412, в період дії наданих на дослідження Трудових угод, контроль за наявністю ввірених під звіт товарно-матеріальних цінностей підзвітним особам оформлюється протоколом робочою інвентаризаційною комісією за результатами проведеної інвентаризації за даними бухгалтерського обліку майна, товарно-матеріальних цінностей, коштів у місцях зберігання та виробництва.

Однак, під час інвентаризацій нестачі не виявлялись, оскільки робили перевірку по сумі отриманого та відпущеного товару. Всі акти інвентаризації збереглися.

Періодичні ревізії та перевірка руху товару-нестач не встановлювали. Звіт про отриманий та проданий товар здавався кожен день. Але в ході перевірки всіх звітів була встановлена нестача в ході інвентаризації на підставі звітів та при перевірці залишків на складі, та проведенні перевірки розділки птиці під час якої була встановлена нестача.

Причиною нестачі стала кількісна різниця м`яса птиці яка поступила на розділку та яка поступила з розділки за звітами розділку тушок птиці, по кількості.

До цього не звертала на себе увагу нестача м`яса птиці, оскільки завжди був прибуток від отриманого за реалізацію товару.

Факктично не підтверджено факту нестачі і у висновку від 04.02.2011 №5585-5587 (том 3 арк. 21) в якому експертом встановлено, що обґрунтувати документально, яким чином та за який рахунок було встановлено невідповідність (різниця, розбіжності) не надається за можливе. Відсутність офіційного ведення бухгалтерського обліку ЧП ОСОБА_6 та неможливості виконати співставлення в розрізі за видами м`ясної куриної продукції, за досліджуваний період, облікових даних з фактичною наявністю, експерту не надавалось можливим встановити нестачу куриної продукції в матеріально-відповідальної особи ОСОБА_4

З вище викладеного випливає що господарські відносини між потерпілою та обвинуваченою, що існували з 2005 року та охоплюють весь період в тому чеслі і той що вказаний в обвинуваченні регламентувався вищезазначеними договорами а також відповідним діючим на той час законодавством регламентуючим порядок ведення господарської діяльності.

Так статтею 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїм зобов`язаннями в межах цього майна,крім випадків, передбачених законодавством.

Згідно до статті 42, 45 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво в Україні здійснюється в будь-яких організаційних формах, передбачених законом, на вибір підприємця. Порядок створення, державної реєстрації, діяльності, реорганізації та ліквідації суб`єктів підприємництва окремих організаційних форм визначається цим Кодексом та іншими законами.

Статтею 128 Господарського кодексу України регламентовано, що громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.

Відповідно до норм статті 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року №88, господарські операції - це факти підприємницької діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань та фінансових результатів.

Також згідно зі статтею 2 Положення №88, первинні документи, це письмові свідоцтва, які фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи на їх проведення, мають бути складені в момент проведення кожної господарської операції, які повинні містити обов`язкові реквізити юридичної сили, що надають їм: найменування господарюючого суб`єкта, від імені якого складається документ, найменування документа, дата та місце складання, зміст операції та її вимірювачі (у натуральному та вартісному вираженні), посади, ініціали та підписи осіб, відповідальних за здійснення господарської операції та складання первинного документа.

Відповідно до норм статті 3 Положення №88, групування та узагальнення інформації первинних документів, прийнятих до обліку, відображається в облікових регістрах у вигляді відомостей, ордерів, книг, журналів.

Положення статті 1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що зведені облікові документи призначені для контролю та впорядкування обробки даних на підставі первинних документів.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових чи машинних носіях та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назва документа (форми); дату та місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції та правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дозволяють ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Також, відповідно до положень вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України» суб`єкти господарювання повинні вести облік господарських операцій на підставі первинних облікових документів, та результат такої діяльності відображати у звітності.

Згідно з нормами статті 3 Положення №88, облікові регістри можуть бути відображені у вигляді відомостей, ордерів, книг, журналів дані, яких мають бути згруповані та узагальнені за інформацією первинних документів.

Відповідно до норм статті 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року №88, господарські операції - це факти підприємницької діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань та фінансових результатів.

Таким чином відсутність первинних документів бухгалтерського обліку, а саме не надання їх потерпілою, відсутність належного бухгалтерського та складського обліку, що призвело до неможливості документального підтвердження нестач, все це вказує на те що між обвинуваченою і потерпілою в різні періоди часу існували як довірливі відносини так і втрата довіри, яка стала підґрунтям штучного створення доказів на підтвердження нібито вини ОСОБА_4 , що само по собі є суттєвою обставиною, та які напряму та суттєво впливають на невірну кваліфікацію дій ОСОБА_4 за кримінальним законодавством України.

Так, відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» у ст. 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Привласнення це незаконне, протиправне і безоплатне вилучення (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб.

В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище. Привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як своїм власним.

Розтрата - це незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні.

В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Розтрата вважається закінченою з моменту відчуження, витрачення майна. На відміну від привласнення, при розтраті на момент пред`явлення вимоги про повернення ввірене майно у винного відсутнє.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Ця правомочність може виникати не лише в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією незалежно від форми власності (комірник, експедитор, агент по постачанню, продавець, касир). Такою правомочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відповідно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. Така- правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод підряду, оренди, комісії, прокату, перевезення, схову, майнового найму. При цьому не маєзначення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою - винний був наділений певною правомочністю щодо даного майна.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (за умови, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває в його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном).

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно - господарчі функції для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо. Наприклад, службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно отримує премії, надбавки до зарплати. Закінченим цей злочин визнається з моменту незаконного, безоплатного заволодіння майном.

На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майно офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Якщо заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, було пов`язане з внесенням такою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншим підробленням документів або складанням і видачею завідомо неправдивих документів, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених відповідними частинами статей 191, 366 КК України.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд.

Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (частина друга статті 191 КК України) може бути лише службова особа. Про поняття службової особи визначено в примітках 1 і 2 до стаття 364 КК України та Загальні положення до розділу XVII Особливої частини КК України.

Відповідно до положень Примітки 1 та 2 до статті 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368'5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого

самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Для цілей статей 364, 368, 3685, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.

Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації, чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.

Аналіз доводів викладених в заяві сторони захисту про перегляд вироку відносно ОСОБА_4 , відносно штучності створених доказів вини останньої щодо форми вчинення злочину передбаченого ст.191 КК України, досліджених договорів про спільну діяльність та трудові договори між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 а також норм права діючих на той час вказує що дії ОСОБА_4 більше підпадали під кваліфікацію за статтею 364 -1 КК України, а саме зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. А це напряму впливає і на покарання.

Доводи на підтвердження штучності створення доказів висновків експертів які покладено в основу обвинувального вироку.

В основу вироку від 01.10.2012 року покладені відомості які містяться у двох висновках судових експертиз, а саме:

Висновок судово-економічної ( бухгалтерської) експертизи №38 від 30.03.2009;

Висновок судово-економічної (бухгалтерської) експертизи № 5585-5587 від 04.02.2011.

Так у висновку експерта №38 від 30.03.2009 (том 2 арк. 98-142) встановлення нестачі, здійснювалось за положеннями «Інструкції по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів, документів та розрахунків», затвердженої наказом Міністерства Фінансів України від 11.08.1994року.

В ході дослідження первинних бухгалтерських документів по складському обліку комірника ОСОБА_17 та чорнових записів ПП ОСОБА_6 , для встановлення нестачі ТМЦ, що знаходились на складі ПП ОСОБА_6 здійснювалось встановлення початкового залишку ТМЦ на дату попередньої інвентаризаційної перевірки, встановлювався прибуток матеріальних цінностей (куряча продукція), встановлювався видаток матеріальних цінностей (куряча продукція), здійснювалося порівняння облікового залишку матеріальних цінностей з фактичною наявністю цінностей по даних інвентаризації.

Відповідно до наданих документів встановлено, що зі складу проводилась видача

курячої продукції, видача якої находило своє відображення у щоденних звітах, та згідно даних обліку комірника ОСОБА_4 .. Підставою для видачі за даними обліку (відображення у щоденних звітах комірника) були, звіти продавців, які отримували продукцію для реалізації та також звіти на відпуск продукції стороннім організаціям в яких вказано найменування продукції, кількість та вартість продукції що видано зі складу.

Фактично, експертне дослідженням оформлене висновком №38 від 30.03.2009 не підтверджує документально факт наявності нестачі.

У зв`язку з чим на думку суду вказаний висновок який не підтверджує документально привласнення або розтрату матеріально відповідальною особою ОСОБА_4 на продовольчому складі ПП ОСОБА_6 не може бути достатнім доказом.

У Висновку єксерта №5585-5587 від 04.02.2011 (том 3 арк. 16-63) судово-економічної (бухгалтерської) експертизи за матеріалами кримінальної справи №09030035, експертом встановлено, що ОСОБА_6 зареєстровано як фізична особа підприємець 12.09.2008 та взято на облік платником фіксованого податку ДПІ Центрального району м. Миколаєва. Економічним видом діяльності, відповідно до патенту фіксованого податку було - закупка, реалізація та розділка туш куриних.

Єксперт також зазначає, що виходячи з того, що ФОП ОСОБА_6 , був платником фіксованого податку, відповідно офіційний бухгалтерський облік нею не вівся. Облік, документи за якими відображалось надходження та списання куриної продукції за продовольчим складом за підзвітом ОСОБА_4 оформлювався у довільній формі.

Єксперт також констатує, що у документації ПП ОСОБА_6 , маються декілька оформлених інвентаризаційних актів, які, складені за залишками курячої продукції, та якими не встановлено відхилень.

За проведення таких інвентаризацій, розбіжності в готівки не встановлено, що відповідає документальному обґрунтуванню та розбіжностями між обліковими даними та фактичними не встановлено.

Інвентаризація в частині розділення курячої туши, взагалі не проводилась.

За даними відомостей реалізації-звітами на відпуск м`ясо продуктів з підзвіту матеріально відповідальної особи ОСОБА_4 , продовольчого складу ПП ОСОБА_6 , розбіжності між отриманими продуктами від постачальниками та переданими на реалізацію продавцям та їх звітів з повернення грошових коштів за реалізацію, не встановлено.

Нестача визначена у Висновку №5585-5587 від 04.02.2011 як прирівняна до нестатку курячої продукції, визначено експертом як утворена на продовольчому складі за період з 01.01.2006 по 04.12.2008, виходячи з розрахунку збитків у відповідності з Порядком визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення матеріальних цінностей, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 №116, без природного спаду з балансової вартості цих цінностей із застосуванням коефіцієнта 2.

Але, як зазначено у Висновку від 04.02.2011р №5585-5587 (том 3 арк. 21) експертом встановлено, що обґрунтувати документально, яким чином та за який рахунок було встановлено невідповідність (різниця, розбіжності) не надається за можливе. Відсутність офіційного ведення бухгалтерського обліку ПП ОСОБА_6 та неможливості виконати співставлення в розрізі за видами м`ясної куриної продукції, за досліджуваний період, облікових даних з фактичною наявністю, експерту не надавалось можливим встановити нестачу куриної продукції в матеріально-відповідальної особи ОСОБА_4 ..

Разом з цим, відповідно Висновку № 281/178 комісійної судової економічної експертизи за матеріалами кримінальної справи № 1/1412/138/12 від 15.04.2024 : за проведеним дослідженням документів, наданих за матеріалами кримінальної справи №1-637/11, у відповідності до вимог діючих в період з 01.01.2006 по 04.12.2008 положень Інструкції по інвентаризації запасів, основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 11.08.1994 №69 зареєстрвоано в Міністерстві юстиції України 26.08.1994 за № 202/412, факт нестачі товарно-матеріальних цінностей у завідуючої складом ОСОБА_4 в кількості 61214,48 кг на суму 843911,06 грн. за період з 01.01.2006 по 04.12.2008, яка належала потерпілій ОСОБА_6 , за протоколом робочою інвентаризаційною комісією за результатами проведеної інвентаризації за даними бухгалтерського обліку не підтверджується.

Факт відсутності нестач в інвентаризаційних актах встановлено в Висновку № 5585-5587 від 04.02.2011.

У зв`язку з тим, що надані на дослідження документи не містять в собі інформації за даними обліковими регістрами та даних первинних облікових документів по руху товарно-матеріальних цінностей за матеріально-відповідальною особою ОСОБА_4 , а відображають в собі інформацію лише по даним чернових записів ПП ОСОБА_6 , то провести дослідження в частині здійснення документального аналізу фактичного руху товарно-матеріальних цінностей за визначенням надлишків та нестач товарно-матеріальних цінностей м`ясної продукції за матеріально - відповідальною особою ОСОБА_4 за встановленою розтратою курячої продукції в кількості 61214,48 кг, чим завдано матеріальної шкоди на суму 843911,06 грн. по продовольчому складу ПП ОСОБА_6 за період з 01.01.2006 по 04.12.2008 не надається за можливе.

З урахуванням висновків експертів № 5585-5587 від 04.02.2011, №38 від 30.03.2009 визначається встановлення фактів переміщення товарно-матеріальних цінностей по продовольчому складу ПП ОСОБА_6 за період з 01.01.2006 по 04.12.2008 як на "переробку" так і "з переробки".

Визначені надлишки нестач товарно-матеріальних цінностей м`ясної продукції матеріально-відповідальною особою ОСОБА_4 , за встановленою розтратою курячої продукції в кількості 61214,48 кг, на встановлену суму завданої матеріальної шкоди 843911,06 грн. за висновками експертів №5585-5587 від 04.02.2011, №38 від 30.03.2009, за наданими на дослідження матеріалами кримінальної справи №1-637/11, підтвердити не надається за можливе, так як, нестача в кількості 61214,48 кг на суму 843911,06 грн. встановлена експертами за особистим розрахунком визначення вартості кількості, так названої недоотриманої продукції за записами "на розділ" та "з розділу" за період з 01.01.2006 по 04.12.2008, за чим визначено по середній реалізаційній вартості, яка розрахувалася по місяцям досліджуваного періоду, шляхом ділення загальної вартості отриманої продукції на кількість оприбуткованої куриної продукції, тобто була визначена середньо звішена ціна реалізації куриної продукції, а не за встановленням фактичних залишків курячої продукції на складі у відповідності до вимог діючих в період з 01.01.2006 по 04.12.2008 положень Інструкції по інвентаризації запасів, основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 11.08.1994 №69 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26.08.1994 за №202/412.

Також, при визначені кількості нестачі курячої продукції у висновку № 5585-5587 від 04.02.2011, №38 від 30.03.2009 застосовувалися нормативні акти, положення яких регламентують на переробку (розподіл) курячої продукції та її підготовку до реалізації по частинам, а нормативні вимоги до встановлення наявності у роздрібному торгівельному підприємстві операцій по оптовому або дрібнооптовому відпуску і реалізації товарів при якому застосовуються розрахунки природного убутку.

За аналізом зведених аналітичних таблиць висновку №5585-5587 від 04.02.2011, №38 від 30.03.2009 також визначається, що фактично були виявлені надлишки, а не нестачі курячої продукції переданої "на розділ" та отриманої "з розділу", фактичні залишки продукції на складі не аналізувались та не співставлялись з даними бухгалтерського обліку.

З урахуванням Висновків експерта №2-24 від 03.06.2010 та №2-25 від 03.06.2010 підтвердити або спростувати документально визначені надлишки та нестачі не надається можливим, так як, документи по матеріалам кримінальної справи №09030035, є недостатніми для обґрунтування або спростування встановлення факту взаєморозрахунків за фактом реалізації продукції ПП ОСОБА_6 на ТОВ "Миг Трейд" та на ФГ " ОСОБА_18 " у період часу з 01.01.2006 по 31.12.2008, та встановлена розтрата курячої продукції в кількості 61214,48 кг, чим завдано матеріальної шкоди на суму 843911,06 грн. зазначена у висновку №5585-5587 від 04.02.2011, №38 від 30.03.2009 не підтверджується.

Висновок № 281/178 комісійної судової економічної експертизи за матеріалами кримінальної справи № 1/1412/138/12 від 15.04.2024 суд вважає повним, об`єктивним, таким що усуває всі протиріччя попередніх висновків (№38 від 30.03.2009р., та № 5585-5587 від 04.02.2011) однозначно констатує, усуває сумніви у тому що вина обвинуваченої недоведена.

Вказаний висновок цілком підтверджує і викладені в окремій думці судді Апеляційного суду Миколаївської області ОСОБА_10 від 20.03.2014 та за змістом якої випливає, що суддя вважає, що висновок колегії суду щодо доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні привласнення чужого майна, яке було ввірене їй, у особливо великих розмірах, ґрунтується на протиріччях, є передчасним тому підлягають додатковій перевірці обставини цього злочину.

Обґрунтовуючи окрему думку, зазначає, що в основу обвинувачення ОСОБА_4 взято показання потерпілої ОСОБА_6 та висновки судово-бухгалтерських експертиз. Проте предметом експертного дослідження була бухгалтерська документація, яка велась у довільному порядку і була безпосередньо надана потерпілою органу досудового слідства. Протокли виїмки та огляду документів містять лише перелік коробок з вказівкою про наявність бухгалтерської документації ПП ОСОБА_6 за певний період. ( т.2 а.с. 90,234).

Ця документація не була предметом дослідження у суді, не надавалась обвинуваченій для ознайомлення, тоді як остання не визнавала себе винною.

Проведені на досудовому слідстві судово-бухгалтерські експертизи хоч і підтвердили факт нестачі та дійшли різних висновків щодо її розміру. Відповідно висновку експерта № 5585-5587 від 04.02.2011 (Т.3 а.с. 16-63) розбіжностей між отриманими продуктами від постачальників та переданим на реалізацію продавцям та їх звіту по поверненню грошових коштів за реалізацію, експертом не встановлено.

Перевірити у суді обвинувачення в цій частині, а також доводи засудженої про підробку звітної документації, за відсутності документів, які стали предметом експертного дослідження виявилося неможливим. Крім того, матеріали справи свідчать про те, що птиця курки хоч і оприбутковувалась по складу ПП " ОСОБА_6 ", однак поступала за договорами поставки ще й інших підприємців, зокрема ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . При цьому велась єдина внутрішня звітність лише по складу ПП " ОСОБА_6 ".

Оскільки, інші підприємці, які уклали угоду з ОСОБА_6 про сумісну діяльність не заявляли до ОСОБА_4 будь яких претензій, то є необхідність у з`ясуванні кількості курячої продукції, яка поступала на склад за догвороми поставки саме з ПП " ОСОБА_6 ". З`ясування цих обставин є необхідним,оскільки вони можуть вплинути як на правову оцінку дій ОСОБА_4 так і на ступінь її відповідальності.

Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України у п. 18 та 19 своєї Постанови № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», вбачається, що суди при розгляді кримінальних справ мають суворо додержуватись закріпленого у ч. 1 ст. 62 Конституції принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Визнати особу винною у вчиненні злочину можливо тільки за умови доведеності її вини. При цьому необхідно мати на увазі, що в силу ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд, зазначає, що за змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний Суд України у рішенні № 1-р/2019 від 26.02.2019 року щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зазначив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

За правовою позицією, сформованою у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 13.04.2021 року за єдиним унікальним номером судової справи 699/144/19 та номером провадження 51-5244км20, обираючи стандарт доказування, який має використовуватися в кримінальних провадженнях, слід віддати перевагу стандарту «поза розумним сумнівом» перед стандартом «баланс ймовірностей». Він означає, що в достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не вказує на те, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, але означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними. Підґрунтям стандарту «поза розумним сумнівом» є фундаментальна цінність суспільства - гірше осудити невинного, ніж дозволити винному уникнути покарання; відповідно суспільство, яке цінує добре ім`я і свободу кожного, не повинно засуджувати людину, коли є розумні сумніви в її винуватості.

Такий підхід узгоджується із судовою практикою Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). Так, у параграфі 55 рішення ЄСПЛ від 15.02.2012 року у справі «Гриненко проти України» (CASE OF GRYNENKO v. UKRAINE), скарга № 65890/13, зазначається, що «при оцінці доказів ЄСПЛ зазвичай застосовує стандарт доведення «поза всяким розумним сумнівом». Однак доведення повинно будуватися на сукупності досить надійних, чітких і послідовних припущень або аналогічних неспростовних презумпцій фактів». ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (справа «Авшар проти Туреччини» (CASE OF AVSAR v. TURKEY), скарга № 25657/94). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; та інші обставини.

Відповідно до ст. 121 Конституції України та ст. 36 КПК України, підтримання державного обвинувачення покладається на прокурора.

Відповідно до практики ЄСПЛ у кримінальних справах правило ч. 2 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини (презумпція невинуватості) вимагає, щоб обов`язок доказування покладався на сторону обвинувачення (справа «Капо проти Бельгії»).

При цьому завданням кримінального судочинства є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений і жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Статтею 7 КПК України закріплені найважливіші засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципів верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Стаття 10 КПК України встановлює рівність всіх перед законом і судом.

Згідно з ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Частиною 3 цієї статті встановлено, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

При цьому, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).

При цьому, докази подані тією чи іншою стороною повинні бути належними та допустимими.

Згідно з ч. 1 ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Частиною 1 ст. 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. При цьому, відповідно до ч. 2 цієї статті недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів:

-належне джерело;

-належний суб`єкт;

-належна процесуальна форма;

-належна фіксація;

-належна процедура;

-належний вид способу формування доказової основи.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

У рішенні від 06.12.1998 року «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» ЄСПЛ зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб під час виконання своїх обов`язків, судді не розпочинали розгляду справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину, обов`язок доказування покладено на сторону обвинувачення.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише у тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Практика ЄСПЛ свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ, як порушення права на захист (справа «Маттоціа проти Італії», рішення від 25.07.2000 року).

Наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18.01.1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту».

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Турції).

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Також суд вважає необхідним звернути увагу на п. 21-26 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17 від 04.07.2018 року, згідно яких:

«п. 21. При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають:

«2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом…

4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

п. 22. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

п. 24. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

п. 25. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

п. 26. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням».

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Враховуючи вище викладене, суд вважає, що виснвки експертиз а саме судово-економічної (бухгалтерської) експертизи №38 від 30.03.2009, судово-економічної (бухгалтерської) експертизи № 5585-5587 від 04.02.2011, є неповними такими що не можуть поза розумним сумнівом бути однозначними доказами на підтвердження вини обвинуваченої.

Крім того, судом також встановленно та підтверджуеться самими висновками експертиз, що письмові докази вилучалися та надавалися для експертного дослідження не на підтаві протоколів вилучення документів як речових доказів, а в коробках, без найменування та опису вказаної документації, як то було передбачено діючими нормами кримінально процесуального законодавства і лише на підставі тих письмових доказів та в тому обсязі які були визначені та надані потерпіою.

Обов`язковість належності доказів до певного кримінального провадження встановлена статтею 85 КПК України.

Згідно зі ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.

В рішенні Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як зазначалось вище, в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_4 покладені відомості які містяться у Висновку судово-економічної (бухгалтерської) експертизи № 5585-5587 від 04.02.2011 та Висновку судово-економічної ( бухгалтерської) експертизи №38 від 30.03.2009.

Разом з цим, при проведенні експертиз, предметом експертного дослідження була бухгалтерська документація, яка велась у довільному порядку і була безпосередньо надана потерпілою органу досудового слідства. Протоколи виїмки та огляду документів містять лише перелік коробок з вказівкою про наявність бухгалтерської документації ПП ОСОБА_6 за певний період.

Як зазначено судом, доказами, до яких відноситься і висновок експерта, є фактичні дані, що містять певну інформацію про обставини, які підлягають доказуванню в конкретному кримінальному провадженні.

А за такого, суд доходить висновку про те, що експертні дослідження, на яких грунтується обвинувачення, яке в силу ст. 88 КПК України є недопустимим, до того ж за своїм змістом не несе жодної інформації про причетність обвинуваченої до інкримінованого їй злочину, що передбачений ч. 5 ст. 191 КК України.

Беручи до уваги концепцію «плодів отруйного дерева», згідно з якою, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж, про що викладено у рішеннях Європейського Суду з прав людини, зокрема «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року та інші, суд стверджує, що при процесуальному оформленні та закріпленні вказаних доказів органом досудового розслідування (стороною обвинувачення) не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.ст. 8487 КПК України, що, в свою чергу, тягне за собою визнання доказів недопустимими.

Таким чином, суд вважає ОСОБА_4 невинуватою у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 191 КК України та вважає необхідним виправдати у зв`язку з не доведеністю вчинення нею вказаного кримінального правопорушення (злочину).

Керуючись ст. ст. 368, 371, 373, 374, 376, 392, 395, 467 КПК України, суд

УХВАЛИВ

Заяву адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_4 про перегляд вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.10.2012 за нововиявленими обставинами, яким ОСОБА_4 визнано винною у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України - задоволити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.10.2012 у справі № 1-637/11 ( провадження № 1/1412/138/1 - скасувати.

ОСОБА_4 визнати невинуватою у скоєнні кримінального правопорушення за ч.5 ст. 191 КК України та виправдати у зв`язку з не доведеністю, вчинення вказаного кримінального правопорушення (злочину).

Процесуальні витрати по проведенню експертиз віднести на рахунок держави.

Цивільний позов ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди на суму 1687822,12 грн. - залишити без розгляду

Негайно звільнити ОСОБА_4 з під варти.

На вирок може бути подана апеляція до Миколаївського апеляційного суду через Заводський районний суд м.Миколаєва протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Копію вироку негайно після проголошення вручити прокурору, обвинуваченій.

Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя ОСОБА_1