ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1031/24 Справа № 205/9079/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, має середню освіту, вдівець, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-12.09.2019 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-27.01.2022 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

-16.02.2023 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України, у кримінальному провадженні № 0001154,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч. 1 ст.321 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

На підставі ч. 1 ст. 70 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно з ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16.02.2023 року у вигляді п`яти місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у вигляді 4 (чотирьох) років п`яти місяців позбавлення волі.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винними у тому, що він, маючи кримінально-протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою подальшого незаконного збуту його у місце позбавлення волі - ДУ «Дніпровська виправна колонія (№ 89)» (далі - ДУ «ДВК (№ 89), що розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Данила Галицького, буд. 1А, у невстановленому місці, час та спосіб, незаконно придбав десять згортків з полімерного матеріалу, в яких знаходився наркотичний засіб «метадон» та в одному з цих згортків також знаходився сильнодіючий лікарський засіб «дифенгідрамін». Вищевказані десять згортків, в яких знаходився наркотичний засіб «метадон» та в одному із згортків також сильнодіючий лікарський засіб «дифенгідрамін», поміщено до трьох фрагментів целофану, які ОСОБА_10 примотав ліпкою стрічкою білого кольору до трьох гайок, та помістив у загальний паперовий згорток. Таким чином, вказаний наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб пристосовано ОСОБА_11 до перекидання через зовнішню огорожу ДУ «ДВК (№ 89)», тобто до збуту іншим особам. Через невстановлений період часу, ОСОБА_10 вищевказаний пристосований до перекидання згорток з наркотичним засобом «метадон» та з сильнодіючим лікарським засобом «дифенгідрамін» поклав до кишені сумки, одягнутої на ньому. Таким чином, почав незаконно зберігати при собі наркотичний та сильнодіючий лікарський засіб з метою збуту. ОСОБА_10 попрямував вулицями міста Дніпра в напрямку ДУ «ДВК (№ 89)», з метою подальшого перекидання наркотичного та сильнодіючого лікарського засобу через зовнішню огорожу для передачі іншим особам.

28.07.2023 року, близько 07 години 30 хвилин, ОСОБА_10 , зберігаючи при собі вищевказаний згорток із наркотичним засобом «метадон» та сильнодіючим лікарським засобом «дифенгідрамін», продовжуючи свою кримінально-протиправну діяльність, реалізовуючи умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів, прибув на прилеглу з лівої сторони територію до зовнішнього периметру ДУ «ДВК (№ 89)», що розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Данила Галицького, буд. 1А, де мав намір перекинути наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб через зовнішню огорожу на територію установи виконання покарань для передачі іншим особам. Однак, ОСОБА_10 був зупинений співробітниками оперативного відділу ДУ «ДВК (№ 89)», яким повідомив, що має при собі наркотичний засіб «метадон» та сильнодіючий лікарський засіб «дифенгідрамін», пристосований для перекидання через огорожу колонії. Після чого, співробітниками оперативного відділу ДУ «ДВК (№89)» викликано представників поліції.

В подальшому, того ж дня в період часу з 08 години 55 хвилин до 09 години 10 хвилин, ОСОБА_10 в присутності двох понятих чоловічої статті, добровільно самостійно дістав та видав з кишені сумки, одягнутої на ньому, вказаний вище згорток, в середині якого знаходились три металеві гайки, до яких були примотані десять згортків з полімерного матеріалу з наркотичним засобом «метадон» та сильнодіючим лікарським засобом «дифенгідрамін». Так, кристалічна речовина білого кольору масою 0,2578 г., яка знаходилась у одному з вилучених у ОСОБА_10 згортках, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Маса метадону (фенадону) становить 0,1509 г. та маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0890 г. Кристалічні речовини білого кольору масами 0,0733 г.,0,0728 г., 0,1158 г., 0,0717 г., 0,1354 г., 0,1319 г., 0,1439 г., 0,0872 г., 0,0888 г., містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) ставлять 0,0359 г.,0,0392 г., 0,0708 г., 0,0319 г., 0,0619 г., 0,0438 г., 0,0458 г., 0,0302 г., 0,0411 г. Загальна маса метадону (фенадону) становить 0,5515 г.

Дії ОСОБА_12 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання і зберігання з метою збуту наркотичних засобів; та за ч. 1 ст. 321 КК України як незаконне придбання і зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів.

В апеляції:

- прокурор, не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій ОСОБА_12 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання:

- за ч. 1 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироками Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2022 року та від 16.02.2023 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_13 , не застосував положення цієї статті, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2022 року.

Вважає, що законним та справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_12 та попередженню вчиненню ним нових злочинів буде остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо та разом заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 1 ст. 321 КК України, за фактичних обставин, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, встановлених судом і викладених у цьому вироку прокурором не оскаржується, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає. Апеляційна скарга стороною захисту не подавалась.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, є слушними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

За приписами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За висновком Верховного Суду, викладеного у його постанові від 14.06.2021 року у справі № 443/806/19, провадження № 51-5994 кмо 20, "попередній вирок» у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

У випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначеного покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення в волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст. 71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку- - положення ст. 71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Встановлено, що за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом приєднання до призначеного цим вироком покарання, 4 місяців позбавлення волі - частини невідбутого покарання, призначеного вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.09.2019 року, визначивши остаточно до відбування 4 роки 4 місяці позбавлення волі.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2022 року, яким ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки вирішено виконувати самостійно.

Отже, у даному випадку ОСОБА_6 необхідно було призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма трьома вироками, також враховуючи, що інкриміновані обвинуваченому кримінальні правопорушення він вчинив в період іспитового строку, визначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2022 року та невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 лютого 2023 року, що не було враховано судом першої інстанції, а тому вирок в частині призначення покарання обвинуваченому підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжкого та нетяжкого злочинів, данні про його особу, який раніше судимий за корисливі злочини проти власності, офіційно не працевлаштований, вдівець, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, встановлені місцевим судом обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому у вигляді повного визнання своєї вини та щирого каяття, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, а тому за сукупністю вироків необхідно до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироками Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2022 року та від 16 лютого 2023 року та остаточно, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, призначити йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Саме таке покарання відповідатиме принципу пропорційності, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, і не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_12 положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_13 скасувати та постановити в цій частині свій вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 1 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2022 року та вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16.02.2023 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін..

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4