УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 638/6827/23

провадження № 51-1693ск24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката

ОСОБА_5 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова

від 11 серпня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 лютого

2024 року в кримінальному провадженні № 0000821 щодо

ОСОБА_4 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця с. Іларіонове Синельніківського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5

ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 серпня 2023 року, залишеним без зміни ухвалою Харківського апеляційного суду від 22 лютого

2024 року, ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за ч. 5 ст. 407 КК

до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Згідно з вироком суду ОСОБА_4 засуджено за самовільне залишення місця служби військовослужбовцем без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану,

за таких обставин.

Так, ОСОБА_4 , будучи зарахованим на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 68 від 24 березня 2022 року до списків військової частини НОМЕР_1 , поставленим на всі види забезпечення, проходив військову службу за мобілізацією на посаді командира відділення управління взводу управління командира

3 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи у військовому званні «молодший сержант» зазначеної військової частини, розташованої у АДРЕСА_2 . В подальшому на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 03 від 03 січня 2023 року ОСОБА_4 призначено на посаду радіотелефоніста 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону вказаної військової частини НОМЕР_1 .

При цьому ОСОБА_4 у період воєнного стану всупереч вимогам статей 65,

68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», статей 1, 2,

24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 9, 11, 12, 14, 16, 49, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України 16 березня 2023 року

з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби в умовах воєнного стану та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків без відповідних дозволів командирів і начальників, документального оформлення відпустки чи відрядження, за відсутності законних підстав та поважних причин самовільно залишив місце служби - тимчасове місце дислокації 4 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , після чого, перебуваючи поза межами розташування особового складу військової частини НОМЕР_1 , проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, до 08 червня 2023 року, коли з власної ініціативи з`явився до відповідного підрозділу ВСП.

За час відсутності на службі ОСОБА_4 обов`язки з військової служби за посадою

не виконував, в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність

до військової служби, про вчинене ним самовільне залишення місця служби та

про причини не повідомляв.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити оскаржені судові рішення, призначивши його підзахисному більш м`яке покарання на підставі ст. 69 КК, а саме 2 роки позбавлення волі та замінити його відповідно до ст. 62 КК на тримання в дисциплінарному батальйоні на строк 2 роки.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суди не врахували належним чином всіх даних про особу винного, який вину визнав повністю, щиро розкаявся, що свідчить про здатність до самоконтрольованої поведінки та виправлення без позбавлення волі; під час досудового розслідування активно сприяв його проведенню у скорочені терміни; на момент вчинення кримінального правопорушення вже тривалий час проходив військову службу, загалом характеризується у військовій частині позитивно, одружений. Крім того, звертає увагу, що прокурор в суді першої інстанції просив призначити його підзахисному покарання із застосуванням ст. 69 КК та

на підставі ст. 62 КК замінити на тримання в дисциплінарному батальйоні.

Мотиви суду

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку,

що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, і правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі захисника не оспорюються.

Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України

про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного його підзахисному покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість колегія суддів вважає необґрунтованими.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару,

а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Відповідно

до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і

не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Відповідно до ст. 62 КК покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби, військовослужбовцям,

які проходять військову службу за контрактом, особам офіцерського складу,

які проходять кадрову військову службу, особам офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, військовослужбовцям, призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період, військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (крім військовослужбовців-жінок), на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк

не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

Статтею 69 КК регламентовано, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

За правилами ст. 75 КК, у разі, якщо суд, крім випадків засудження

за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою

є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин,

що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (наприклад, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

У цьому кримінальному провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання винній особі призначено з порушенням указаних норм права.

Як убачається із долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_4 , дотримуючись наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував суспільну небезпечність та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, дані про особу винного, який є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 та учасником бойових дій, оскільки безпосередньо брав участь у виконанні бойових завдань

по захисту Держави Україна, за час проходження військової служби характеризується задовільно, раніше не судимий, на диспансерному обліку в ОДН та МПНД не перебуває, а також взяв до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання, та обставини, що пом`якшують покарання, якими визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Крім того, зважив суд і на те, що в результаті протиправних дій ОСОБА_4 наслідки, які могли бути віднесені до категорії тяжких, не настали.

Урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення винного без реального відбування ним призначеного покарання та про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 5 ст. 407 КК,

а саме на строк 5 років.

На переконання суду першої інстанції, саме таке покарання відповідатиме гуманності й справедливості та не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, забезпечуватиме співрозмірність діяння та кари, відповідатиме таким принципам Європейської конвенції захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.

Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 , в тому числі за апеляційною скаргою його захисника ОСОБА_5 , ствердив про правильність прийнятого рішення та обґрунтовано залишив вказаний вирок без змін, зазначивши в ухвалі підстави ухваленого такого судового рішення.

При цьому суд зазначив, що 27 січня 2023 року набув чинності Закон України

№ 2839-ІХ від 13 грудня 2022 року, яким внесено зміни до статей 69, 75 КК щодо неможливості їх застосування до осіб, які засуджуються за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК.

Також суд вказав на те, що ОСОБА_4 , як убачається із матеріалів кримінального провадження, вчинив кримінальне правопорушення після набрання чинності Закону України № 2839-ІХ від 13 грудня 2022 року, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав неможливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції

від суспільства.

З наведеними в оскаржених судових рішеннях висновками погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.

Таким чином, Суд не вбачає підстав для зміни оскаржуваних судових рішень внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, та не вважає призначене покарання явно несправедливим через його суворість.

Застосування до особи, засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК, положень статей 69, 75 КК з урахуванням внесених до них змін є неможливим.

Доводів щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону,

які були би безумовними підставами для скасування оскаржених судових рішень, касаційна скарга не містить.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК

у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд,

постановив:

Відмовити захиснику ОСОБА_5 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова

від 11 серпня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 лютого

2024 року щодо засудженого ОСОБА_4 .

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3