Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

19 лютого 2024 року м. Рівне

Справа № 556/1396/16-к

Провадження № 11-кп/4815/86/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000039 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 , прокурора Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_4 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 15 травня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ново-Трепівка Знам`янського району Кіровоградської області, громадянина України, раніше судимого 21 березня 2023 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 ;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Нова Прага Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, раніше судимого 05 вересня 2014 року Кіровським районним судом м.Кіровоград за ч.2 ст.309 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільненого від відбування покарання згідно з ст.ст.75,76 КК України з встановленням випробування та іспитовим строком тривалістю 2 роки, зареєстрованого в АДРЕСА_3 ;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Кіровоград, громадянина України, раніше судимого 29 січня 2004 року Кіровським районним судом м.Кіровоград за ч.1 ст.185, ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.70 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; 27 травня 2005 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ст.391 КК України із застосуванням ст.71 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців, звільненого з місць позбавлення волі 28 жовтня 2011 року за відбуттям строку покарання; 25 березня 2021 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в розмірі 1020 гривень; зареєстрованого АДРЕСА_4 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком:

- ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 Кримінального кодексу України (далі - КК), із застосуванням ст.69 цього Кодексу, на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21.03.2023, більш суворим, призначено остаточне покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.72 КК, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 23 травня 2018 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 03 травня 2022 року на підставі ч.5 ст.72 КК, в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. До набрання вироком законної сили, залишено попередній запобіжний захід залишити у виді тримання під вартою;

- ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м.Кіровоград від 05.09.2014 та призначено остаточне покарання 9 років 7 місяців 14 днів позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.72 КК, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, зараховано строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 25 листопада 2020 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 29 січня 2016 року ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання у зв`язку з його відбуттям під час перебування під вартою з 29 січня 2016 року по 25 листопада 2020 року.

- ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК на 9 років 7 місяців 14 днів позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.72 КК, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, зараховано строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 25 листопада 2020 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 29 січня 2016 року. ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання у зв`язку з його відбуттям під час перебування під вартою з 29 січня 2016 року по 25 листопада 2020 року.

Згідно цього вироку, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та відповідно щодо інших осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження і розглядаються окремо, надалі «особа 1» та «особа 2» з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, попередньо змовилися про вчинення розбійного нападу на подружжя ОСОБА_15 , які проживають в будинку АДРЕСА_5 , при цьому заздалегідь приготувавши знаряддя вчинення злочину у вигляді спортивної бити, липкої стрічки і конспіративних елементів одягу, а саме респіраторів та маскувальних халатів білого кольору.

З цією метою, 28 січня 2016 року близько 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , «особа 1» та «особа 2» на автомобілі марки «ВАЗ 217030», реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибули на вул.Центральна, що в с.Журавлине Володимирецького району Рівненської області, та скориставшись відчиненими дверима, шляхом вільного доступу, протиправно проникли до будинку АДРЕСА_5 , де проживає ОСОБА_16 разом із дружиною ОСОБА_17 та сином ОСОБА_18 .

В подальшому, особа 2, перебував в коридорі вищевказаного будинку, та, діючи за попередньою змовою і з єдиним умислом, охороняв злочинні дії інших співучасників, спостерігаючи за подвір`ям будинку, а ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та особа 1, перебуваючи у маскувальних халатах та распіраторах, безпосередньо проникли в кімнату, де перебувала сім`я ОСОБА_15 .

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_9 застосував до потерпілого ОСОБА_16 насильство, небезпечне для життя і здоров`я в момент заподіяння, а саме намагався нанести удар спортивною битою по голові потерпілого. Однак ОСОБА_16 своєчасно прикрив голову лівою рукою, тому удар прийшовся по ній, в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді припухлості м`яких тканин в ділянці лівого променево-зап`ястного суглобу, що є легким тілесним ушкодженням.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою і з єдиним умислом, з метою подолання опору ОСОБА_16 , застосували до нього фізичну силу, а саме заподіяли не менше одного удару ногою по голові потерпілого, в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці лівого ока, що є легким тілесним ушкодженням, а в подальшому зв`язали йому руки та ноги липкою стрічкою, а також обмотали голову потерпілого липкою стрічкою, закривши при цьому йому рот.

Особа 1, діючи за попередньою змовою та з єдиним умислом, з метою подолання опору ОСОБА_17 , застосував до неї фізичну силу, а саме зв`язав їй руки та ноги липкою стрічкою, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді синця на тильній поверхні правого зап`ястя, що є легким тілесним ушкодженням.

В подальшому, ОСОБА_9 , реалізуючи спільний намір незаконнозаволодів майном потерпілих, а саме: грошима в сумі 3000 гривень та 20 доларами США, за курсом НБУ 1 долар США 24,87 гривень, що еквівалентно 497,4 гривень; ноутбуком марки «ASUSX51L» із зарядним пристроєм та сумкою торгової марки «Continent», вартістю 3050,54 гривень; мобільним телефоном марки «SigmaX-tremeIP67», вартістю 1101,60 гривень; мобільним телефоном марки «HuaweiAscend Y300-0100», вартістю 633,20 гривень. Після чого всі покинули місце вчинення злочину.

В результаті спільних злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , особи 1 та особи 2, потерпілим ОСОБА_16 та ОСОБА_17 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 8282,74 гривень та фізичну шкоду у вигляді легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_12 просить вирок стосовно ОСОБА_9 скасувати та закрити стосовно нього кримінальне провадження.

На обґрунтування цих вимог зазначила, що відповідно до протоколу огляду місця події - автомобіля ВАЗ 217030, від 29.01.2016, вказана слідча дія проводилась на підставі письмової згоди ОСОБА_19 , однак власником цього транспортного засобу відповідно до технічного паспорту, є ОСОБА_20 , однак, у матеріалах даного провадження відсутня згода власника на огляду автомобіля або ухвала слідчого судді. З цих підстав просить суд вказаний доказ визнати недопустимим. Також захисник вказала, що оскільки протокол огляду місця події від 29.01.2016 є недопустимим доказом, тому, враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева», речові докази, вилучені в ході проведення цієї слідчої дії, а також ряд висновків судових експертиз, в ході яких досліджувались вказані речові докази, також слід визнати недопустимим доказами.

Захисник також зазначила, що в порушення приписів ст.290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), стороною обвинувачення не було надано обвинуваченим доступу до матеріалів кримінального провадження - речових доказів.

Крім того, апелянт оспорює і протокол пред`явлення обвинуваченого для впізнання від 04.02.2016, згідно з яким його впізнала потерпіла. Зокрема, вказала, що при проведенні впізнання всіх підозрюваних приймали участь одні і ті ж статисти, а потерпілою перед проведенням цієї слідчої дії було названо лише загальні риси зовнішності, за якими вона впізнавала осіб. Також вважає, цей протокол впізнання недопустимим доказом, оскільки дана слідча дія проводилась без захисника ОСОБА_9 , хоча його участь була обов`язковою.

Адвокат вказала на те, що під час слідчого експерименту з участю потерпілих, вони не відтворювали події злочину, а просто надавали свої пояснення. Крім того, зазначила, що при допиті у судовому засіданні потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_16 не змогли впізнати в обвинувачення осіб, які проникли до них 29.01.2016 та нанесли тілесні ушкодження.

Захисник-адвокат ОСОБА_10 просить вказаний вирок змінити, зарахувавши ОСОБА_7 увесь строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На обґрунтування цих вимог зазначила, що відповідно до довідки державної установи «Рівненський слідчий ізолятор», обвинувачений ОСОБА_7 утримувався під вартою з 29.01.2016 по 23.05.2018 та з 03.05.2022 по дату видачі довідки, та продовжує утримуватись під вартою на час подання апеляційної скарги.

Захисник, покликавшись на судову практику Верховного Суду, вказала, що зважаючи на те, що злочин був вчинений до 20 червня 2017 року, тому ОСОБА_7 слід зарахувати увесь строк тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить це судове рішення скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч.3 ст.187 КК на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21.03.2023, більш суворим, призначити остаточне покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.72 КК, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 23 травня 2018 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 03 травня 2022 року на підставі ч.5 ст.72 КК, в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнати винним та засудити за ч.3 ст.187 КК на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м.Кіровоград від 05.09.2014 та призначити остаточне покарання 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.01.2016 по 25.11.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , визнати винним та засудити за ч.3 ст.187 КК на 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна,зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.01.2016 по 25.11.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому прокурор просить дослідити оскаржений вирок та дані, які характеризують особи обвинувачених.

На обґрунтовання цих вимог зазначив, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосування положень ст.69 КК, не навів підстав, яким чином встановлені пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому апелянт вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років не є справедливим та виваженим. Зазначив, що суд, посилаючись на наявність пом`якшуючої обставини - щирого каяття, не зазначив, у чому саме воно полягало, адже ОСОБА_7 обмежився лише формальним визнанням факту вчинення злочину на завершальній стадії судового розгляду. Також вважає, що суд залишив поза увагою, що ОСОБА_7 переховувався від суду та був оголошений у розшук, а 21.03.2023 був засуджений Кіровоградським районним судом за ч.3 ст.185 КК, який був ним вчинений 04.08.2021.

Окрім того, апелянт вважає, що місцевий суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості та характер вчиненого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину та дані про особи обвинувачених, а саме вчинення особливо тяжкого злочину, застосування засобів конспірації та вчинення групою осіб. При цьому, ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин маючи не зняті та не погашені судимості, а ОСОБА_9 - під час іспитового строку. Вказав, що ОСОБА_8 під час розгляду кримінального провадження вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.125 КК, за що був засуджений 25.03.2021, а на даний час на розгляді Рівненського міського суду перебуває обвинувачений акт за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.294 КК. Прокурор покликався на відсутність будь-яких пом`якшуючих покарання обставин, які б могли бути підставою для призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання ближче до нижньої межі санкції статті.

Також апелянт зазначив, що суд, в порушення вимог ст.73 КК, призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 7 місяців 14 днів.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_10 , які підтримали свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_12 , просили відмовити в апеляційних вимогах прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_12 на підтримання своїх апеляційних вимог та апеляційних вимог в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та вказали про безпідставність апеляційних доводів сторони обвинувачення, прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які підтримали свою апеляційну скаргу та просили відмовити в апеляційних вимогах сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та просили відмовити в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить таких висновків.

Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, перевіривши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг сторони захисту та сторони обвинувачення, приходить до переконання, що висновок місцевого суду щодо вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний із проникненням у житло, та кваліфікацію їх дій за ч.3 ст.187 КК, за обставин, викладених у вироку, є правильним та підтверджується дослідженими судом доказами.

При цьому, частина 3 ст.404 КПК передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до змісту кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їхнього встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального й процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

При цьому, слід зауважити, що дослідження доказів апеляційним судом є правом, а не обов`язком суду за наявності обґрунтованого клопотання сторони провадження про таке дослідження.

Разом з тим, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , заявляючи вимогу про визнання ряду доказів недопустимими та, як наслідок, закриття кримінального провадження стосовно її підзахисного, не заявляла клопотання про повторне дослідження таких доказів з належним обґрунтування, у відповідності до приписів ч.3 ст.404 КПК.

Тому колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені місцевим судом, та не даючи їм іншої оцінки, ніж надав суд.

Так, щодо доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_9 про визнання недопустимим доказом протоколу огляду автомобіля марки ВАЗ 217030 від 29 січня 2016 року, то колегія суддів вважає, що вони не ґрунтуються на вимогах закону.

Зокрема, як передбачено статтею 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Частиною 1 ст. 233 КПК регламентовано, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті. За частиною 2 вказаної норми процесуального закону під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Виходячи з аналізу вищевказаних норм закону, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою саме особи, яка ним фактично володіє, однак за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Так, відповідно до заяви володільця даного автомобіля марки ВАЗ 217030, реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_19 , яка досліджувалась місцевим судом, вбачається, що ОСОБА_19 як фактичний володілець та користувач зазначеного транспортного засобу, надав добровільну згоду слідчому на проведення огляду «його особистого автомобіля, який належить йому на підставі генерального доручення».

При цьому, під час проведення вказаної слідчої дії, яка здійснювалась за участі двох понятих, від присутніх осіб заяв, зауважень та доповнень не надходило, що стверджується відповідним протоколом огляду місця події від 29 січня 2016 року. Також у матеріалах даного кримінального провадження відсутні відомості щодо звернення ОСОБА_19 зі скаргами на неправомірність проведення огляду його автомобіля, вчинення на нього тиску працівниками поліції.

Водночас колегія суддів зауважує, що даних стосовно протиправного володіння і користування ОСОБА_19 цим транспортним засобом стороною захисту надано не було.

За вказаних обставин, огляд зазначеного транспортного засобу було проведено у відповідності до вимог КПК за добровільною письмовою згодою фактичного володільця та користувача даного автомобіля, а тому відсутні будь-які підстави, визначені ст.87 цього Кодексу для визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, а також ряд речових доказів та письмових доказів, у тому числі, висновків експертів, які є похідними від даного доказу, про що клопотала у своїй скарзі захисник.

Окрім того, як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 29 січня 2016 року, потерпіла ОСОБА_17 впізнала ОСОБА_9 як одного з нападників, який обв`язував липкою стрічкою їй руки та ноги, не лише за зовнішністю, а саме за татуюванням на руці.

При цьому, потерпілий ОСОБА_16 також впізнав ОСОБА_9 як одну із п`яти осіб, які вчинили розбійний напад на нього та його дружину, й висловлювала погрози, що стверджується відповідним протоколом пред`явлення особи для впізнання від 29 січня 2016 року.

Щодо проведення даної слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання, без участі захисника ОСОБА_9 , то такий довід не грунтується на матеріалах провадження, оскільки впізнання ОСОБА_9 було проведене у присутності його захисника - адвоката ОСОБА_21 , що стверджується відповідним підписом адвоката у даному протоколі.

Окрім того, при пред`явленні до впізнання підозрюваних статисти розміщувались у різному порядку, тому у залученні одних і тих самих осіб до проведення цієї слідчої дії колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог КПК.

Також колегія суддів не вбачає порушень при проведенні слідчого експерименту з участю потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , в ході яких потерпілими, кожним окремо, було підтверджено свої показання, а також відтворено та показано обставини здійсненного на них розбійного нападу 28 січня 2016 року. Після проведених слідчих дій було складено відповідні протоколи, ілюстративні фототаблиці зображень слідчого експерименту із потерпілими ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , які долучено до вказаних протоколів як додатки.

Не знаходять свого підтвердження і доводи захисника щодо ненадання ОСОБА_9 доступу до матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК, у тому числі до речових доказів.

Зокрема, відповідно до протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 22 березня 2016 року, підозрюваний ОСОБА_9 в присутності свого захисника - адвоката ОСОБА_21 ознайомився з наданими матеріалами кримінального провадження.

Також, згідно з протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 16 червня 2016 року, підозрюваний ОСОБА_9 зі своїм захисником - адвокатом ОСОБА_22 протягом 16 та 17 червня 2016 року ознайомився із матеріалами кримінальному провадження в повному обсязі, в тому числі з відеоматеріалами, і ОСОБА_9 заяв, доповнень клопотань не мав, що стверджується його розпискою у цьому протоколі.

Окрім того, місцевим судом було допитано як свідка ОСОБА_23 , яка здійснювала досудове розслідування даного кримінального провадження. Зокрема, свідок однозначно вказала, що обвинувачених в порядку ст.290 КПК було ознайомлено з матеріалами провадження, при цьому, право на ознайомлення з речовини доказами підозрюваним також надавалося, але чи вони його використовували не пам`ятає. Свідок підтвердила, що всі слідчі дії з підозрюваними проводились за участі їх захисників.

Також, слід зауважити, що у відповідності до дослідженого місцевим судом висновку судової молекулярно-генетичної експертизи від 06 травня 2016 року № 10/155, генетичні ознаки клітин у вирізках з виворітної поверхні респіратора «2» (об`єкт №7) виявленого та вилучено в ході огляду автомобіля ВАЗ 217030, реєстраційний номер НОМЕР_1 , збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 .

Разом з цим колегія суддів вважає, що обраний вид та міра покарання кожному з обвинувачених, ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону про кримінальну відповідальність.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При цьому, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.1 Постанови від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, санкція ч.3 ст.187 КК передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.

Зокрема, місцевий суд, призначаючи міру покарання кожному з обвинувачених, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення - злочину, який відповідно до класифікації ст.12 КК, відноситься до категорії особливо тяжких.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, місцевим судом було враховано дані про особу винного, який раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, а також відсутність обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання.

Призначаючи покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 7 місяців 14 днів з конфіскацією майна обвинуваченому ОСОБА_8 , як обставини, які характеризують особу винного, місцевим судом було враховано наявність в обвинуваченого попередніх судимостей, його посередня характеристика і те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також судом взято до уваги відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

На думку колегії суддів, вказане покарання, призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в повній мірі відповідає обставинам вчиненого ними злочину, а також є достатнім для попередження вчинення ними нових злочинів у майбутньому.

Окрім того, колегія суддів погоджується і з висновком місцевого суду щодо можливості призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69 КК (в редакції яка діяла на час вчинення злочину), згідно з якими за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Зокрема, місцевим судом було враховано, дані про особу винного, який раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також судом надано належну оцінку наявності пом`якшуючих покарання обставин, до яких було віднесено повне визнання своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, щире каяття, а також добровільне відшкодування заподіяної потерпілим майнової шкоди в одноособовому порядку. Вказані обставини, у сукупністю з відсутністю обставин, які обтяжують покарання, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, та свідчать про бажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Разом з тим, у ході апеляційного розгляду стороною обвинувачення не було доведено, що призначене місцевим судом кожному з обвинувачених покарання є явно несправедливим через м`якість та не є достатнім для їх виправлення.

Щодо доводів прокурора про порушення вимог ст.73 КК при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі не лише у роках та місяцях, але й днях, то колегія суддів зауважує, що місцевий суд призначив обвинуваченому покарання відповідно до відбутого ним за час перебування під вартою у межах даного кримінального провадження та зарахованого до строку покарання на підставі ч.5 ст.72 КК, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015. За цих обставин, колегія суддів не вбачає неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з 03 травня 2022 року на підставі ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зокрема, згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Тому, зважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив даний злочин у січні 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, та до нього продовжував застосуватись запобіжний захід у виді тримання під вартою у межах даного кримінального провадження і після вказаної дати, тому період попереднього ув`язнення з 03 травня 2022 року по 19 лютого 2024 року також повинен бути зарахований у строк відбування покарання у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №838-VIII.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що в силу вимог п.4 ч.1 ст.408 КПК, вказаний вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає зміні, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити, у задоволенні апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 та прокурора Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_4 - відмовити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 15 травня 2023 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , змінити щодо ОСОБА_7 .

На підставі ч.5 ст.72 КК, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 23 травня 2018 року, та з 03 травня 2022 року по 19 лютого 2024 року, у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти за відбуттям строку призначеного покарання.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3