Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001555 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03.02.2017 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

звільненого 11.08.2020 у зв`язку з відбуттям покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 листопада 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27.11.2023 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання і на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Враховуючи щире каяття обвинуваченого, обставини вчинення злочину, зокрема, те, що викрадене майно залишилося в приміщенні магазину, зарядні пристрої були вилучені з рюкзака і повернуті потерпілому, а розмір невідшкодованої шкоди становить лише 252 гривні, вважає, що справедливим буде покарання із звільненням ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням. При цьому не погоджується з висновками суду, який зазначив у вироку, що шкода не відшкодована протягом тривалого часу, що його підзахисний у вчиненому не розкаявся, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім того, вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися у здійсненні судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, відсутності в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, порушенні права на захист. Неприбуття потерпілого в судове засідання стало причиною того, що ОСОБА_7 не зміг у повному обсязі відшкодувати завдану шкоду. І з урахуванням того, що захисник був залучений після ухвалення вироку, неможливість відтворити аудіозапис судового засідання від 10.10.2023, в якому було запропоновано здійснювати судовий розгляд в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і був допитаний обвинувачений, позбавляє можливості перевірити дотримання вимог вказаної норми. ОСОБА_7 не вручалась пам`ятка про права та обов`язки, про що свідчить відсутність у кримінальному провадженні пам`ятки з підписом обвинуваченого, в судовому засіданні 02.10.2023 суд не роз`яснював йому право мати захисника, а лише запитав, чи буде той здійснювати свій захист самостійно, фактично, натякаючи на це, в наступному засіданні 27.11.2023 не з`ясував, чи зрозумілі ОСОБА_7 його права, чи отримав він пам`ятку, чи потребує додаткових роз`яснень, буде здійснювати свій захист самостійно або є необхідність у залученні захисника за рахунок держави, а також не роз`яснив учасникам судового провадження право відводу і не з`ясував, чи мають вони відводи судді, секретарю судового засідання, прокурору.

До того ж, на думку захисника, підтримання обвинувачення в суді першої інстанції здійснювалося неналежним прокурором, яка не входила до складу групи прокурорів на момент завершення досудового розслідування. Поза межами строку досудового розслідування перший заступник керівника Голосіївської окружної прокуратури м. Києва прийняв постанову про зміну групи прокурорів, до складу якої включив прокурора ОСОБА_8 за відсутності для цього передбачених ст.ст.36, 37 КПК України підстав. Всупереч вимогам ст.290 КПК України ця постанова не надавалась ОСОБА_7 для ознайомлення і відомості про прокурора ОСОБА_8 не вносилися до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку позиції захисника; доводи прокурора, яка не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 3 червня 2023 року близько 18 години ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельному залі магазину "Аврора" за адресою: м. Київ, просп. Голосіївський, 128-Б, діючи в умовах воєнного стану, з метою повторного таємного викрадення майна, яке належить ТОВ "Вигідна покупка", шляхом вільного доступу взяв товар, а саме: балон газовий портативний для кемпінгу "Golf" у кількості 2 шт., ліхтарик світлодіодний портативний "Nanotex NAN-T-04" у кількості 2 шт. та пристрій зарядний PowerBank у кількості 2 шт., - який заховав у свій рюкзак і, не оплативши, залишив приміщення магазину. В подальшому ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ "Вигідна покупка" майнової шкоди на загальну суму 1 450 гривень.

Оскільки обставини вчинення кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не заперечувалися, суд досліджував докази на підставі ч.3 ст.349 КПК України і кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

За приписами ст.129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Відповідно до вимог ч.5 ст.27 КПК України дотримання гласності як загальної засади кримінального провадження забезпечується повним фіксуванням судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що всупереч цим вимогам закону, розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції не забезпечив його повне фіксування за допомогою технічних засобів.

На долученій до кримінального провадження робочій копії технічного носія інформації відсутній запис судового засідання, яке відбулося 10.10.2023.

На запит Київського апеляційного суду Голосіївський районний суд м. Києва надав відповідь, надіславши до суду диск разом з актом, в якому вказано, що в комп`ютерній програмі фіксування судового процесу "Аккорд" аудіозапис судового засідання від 10.10.2023 року не відтворюється з технічних причин.

Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Відсутність аудіозапису вказаного судового засідання, в якому проводилися підготовчі дії до початку судового розгляду, оголошувався обвинувальний акт, визначався обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх досліджувався, допитувався обвинувачений, з огляду на значимість незафіксованих процесуальних дій позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити перебіг судового провадження на відповідній стадії, відтак допущене судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотне порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ст.ст.409, 412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і часткового задоволення апеляційних вимог захисника.

Разом з тим, доводи захисника про інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, як то здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, участь не уповноваженого прокурора, порушення права обвинуваченого на захист, є безпідставними.

Представник потерпілого ТОВ "Вигідна покупка" ОСОБА_9 повідомлявся про дату, час і місце судових засідань по телефону, що узгоджується з порядком здійснення виклику в кримінальному провадженні, передбаченому ч.1 ст.135 КПК України, і підтверджується телефонограмами, довідкою про доставку sms, достовірність відомостей в яких не викликає жодних сумнівів. На користь того, що права потерпілого порушені не були, свідчить і те, що апеляційна скарга ним не подавалася.

Прокурор Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , яка підтримувала державне обвинувачення в суді першої інстанції, включена у групу прокурорів у цьому кримінальному провадженні постановою першого заступника керівника Голосіївської окружної прокуратури м. Києва від 31.08.2023. Вказана постанова прийнята уповноваженою службовою особою і не суперечить вимогам ч.3 ст.37 КПК України. Те, що постанова не відкривалася обвинуваченому в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, і відомості про прокурора ОСОБА_8 відсутні в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, логічно пояснюється прийняттям постанови вже після скерування обвинувального акта до суду і не є порушенням вимог закону.

В підготовчому судовому засіданні на запитання головуючого, чи вручалася йому пам`ятка про права та обов`язки, ОСОБА_7 відповів ствердно, що захисником не заперечується, і жодною нормою КПК України не передбачено вручення такої пам`ятки під розписку. Згідно з ч.2 ст.345 КПК України головуючий роз`яснює учасникам судового провадження їх права та обов`язки лише у разі необхідності, тобто коли права та обов`язки не зрозумілі певним особам, проте таких даних матеріали кримінального провадження не містять. Що ж стосується з`ясування головуючим у підготовчому судовому засіданні, чи буде ОСОБА_7 здійснювати свій захист самостійно, то твердження захисника про певний натяк є його суб`єктивною думкою, оскільки обвинуваченому, навпаки, була надана можливість заявити суду клопотання про залучення йому захисника за рахунок держави.

Оголошення складу суду і роз`яснення права відводу, вручення учасникам судового провадження пам`яток про права та обов`язки, з`ясування, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки, тощо, здійснюються лише на початку підготовчого судового засідання та при проведенні підготовчих дій до початку судового розгляду. Здійснення судом вказаних процесуальних дій у кожному судовому засіданні вимогами кримінального процесуального закону не передбачено.

Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду стосовно відшкодування шкоди та відношення обвинуваченого до вчинених ним дій фактичним обставинам кримінального провадження, то згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, усвідомлює тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим, а також особу обвинуваченого, який є судимим за злочин проти власності, не працює, колегія суддів вважає, що інший вид запобіжного заходу не буде достатнім для запобігання передбаченим ч.1 ст.177 КПК України ризикам переховуватися від суду чи перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а так само вчинити інше кримінальне правопорушення. А тому застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід залишити без змін і продовжити строк його дії на 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою вважати продовженим на 60 днів по 13 квітня 2024 року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3