Справа № 127/7966/20
Провадження №11-кп/801/419/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0002510, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.11.2019 за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 січня 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Шпола Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-22.06.2007 Шполянським районним судом Черкаської області за ст. 185 ч. 1, 186 ч. 2, 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки;

-22.05.2009 Шполянським районним судом Черкаської області за ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі;

-26.06.2014 Придніпровським районним судом міста Черкаси за ст. 190 ч. 2, 353 ч.1, 70, 71 КК України до 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі;

-11.08.2016 Лисянським районним судом Черкаської області за ст. 121 ч. 1 КК України до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-22.05.2019 Сарненським районним судом Рівненської області за ст. 309 ч.1, 71 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-07.02.2022 Соснівським районним судом міста Черкаси за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 (трьох) місяців арешту;

-28.10.2022 Придніпровським районним судом міста Черкаси за ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2, 361 ч. 1, 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням покарання, призначеного вироком Придніпровського районного суду міста Черкаси від 28.10.2022 остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У строк покарання ОСОБА_7 зараховано частину відбутого покарання за вироком Придніпровського районного суду міста Черкаси від 28.10.2022, а саме з 14.05.2022 до дня ухвалення вироку 30.01.2024.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня постановлення вироку - з 30.01.2024.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 1256 (одна тисяча двісті пяидесят шість) гривень 08 копійок.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, а також долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 відбуваючи покарання у виді позбавлення волі у Державній установі «Вінницька виправна колонія № 86» по вулиці Привокзальній, 26 в місті Вінниці, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 17.11.2019 у невстановлений час, незаконно знаходячись на території виробничої зони виправної колонії, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «;Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав (знайшов) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який зберігав при собі у внутрішній кишені куртки в паперовому згортку.

В подальшому 17.11.2019 близько 10 години 30 хвилин начальником оперативного відділу Державної установи «Вінницька виправна колонія № 86» майором внутрішньої служби ОСОБА_9 відповідно до розділу 24 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2823/5 від 28.08.2018 проведено обшук без роздягання ОСОБА_7 неподалік банно-прального комбінату, під час чого в ув`язненого у внутрішній кишені куртки виявлено паперовий згорток, всередині якого знаходилися два поліетиленових пакети із вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору, яку 17.11.2019 об 11 годині 06 хвилин вилучено.

Згідно висновку експерта № 1371 від 22.11.2019 надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 16,63 грам.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 30.01.2024 в частині призначення покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень не врахував, що обвинувачений на момент ухвалення оскаржуваного вироку повністю відбув покарання за вироком Соснівського районного суду міста Черкаси від 07.02.2022 та вказаний вирок та відбуте за ним покарання не враховані попереднім вироком Придніпровського районного суду міста Черкаси від 28.10.2022.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратур з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Наведені ж в апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури доводи про порушення судом закону про кримінальну відповідальність під час призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та зарахування строку покарання апеляційний суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання,

остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.01.2024, скоєно ним до ухвалення судами ще двох попередніх вироків стосовно нього, а саме вироку Соснівського районного суду

м. Черкаси від 07.02.2022 та вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.10.2022.

При цьому, покарання, призначене вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.02.2022, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту, вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.10.2022 не враховувалося.

Суд першої інстанції, ухвалюючи 30.01.2024 вирок стосовно ОСОБА_7 , дійшов до вірного висновку про необхідність призначення йому остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України. Проте судом було надано оцінку лише можливості застосування вказаної норми кримінального закону з урахування покарання, призначеного ОСОБА_7 попереднім вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.10.2022.

Так, Вінницький міський суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не звернув увагу на те, що хоч покарання за попереднім вироком від 07.02.2022 обвинувачений і відбув, проте на час ухвалення оскаржуваного вироку (30.01.2024) судимість за цим вироком не знята та не погашена, а для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому

покарання.

Саме до таких висновків щодо необхідності врахування покарання, призначеного за усіма попередніми вироками при призначенні особі остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, дійшла об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 760/26543/17.

Крім цього, оскільки ОСОБА_7 відбув покарання за попереднім вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.02.2022 у виді 3 місяців арешту, тому цей строк підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в статті 72 КК України, як відбута частина покарання за попереднім вироком, що не зроблено Вінницьким міським судом Вінницької області.

За таких обставин при призначенні покарання ОСОБА_7 судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 КК України), що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в апеляційному порядку.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 січня 2024 року у кримінальному провадженні № 0002510, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.11.2019 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим з урахуванням призначеного цим вироком покарання та покарань, призначених вироками Соснівського районного суду міста Черкаси від 07.02.2022 та Придніпровського районного суду міста Черкаси від 28.10.2022 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У строк покарання ОСОБА_7 зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Соснівського районного суду міста Черкаси від 07.02.2022, а також частково відбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду міста Черкаси від 28.10.2022 з 14.05.2022 до 30.01.2024.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: