ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 13 лютого 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000268, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Ставище Київської області,

який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 13 лютого 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 408 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 30 серпня 2023 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у дезертирстві, тобто не з`явленні на місце служби з відпустки, з метою ухилитись від військової служби, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, за наступних обставин.

Солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, перебуваючи на посаді кулеметника 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 12, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 03 листопада 2017 року, тобто в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, діючи з прямим умислом, бажаючи назавжди ухилитися від військової служби та проводити час на власний розсуд, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, вчинив нез`явлення вчасно на службу з щорічної відпустки без поважних причин до місця тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 , яка на той час знаходилась у АДРЕСА_2 , а вільний час використовував на власний розсуд, чим вчинив дезертирство, тобто нез`явлення на місце служби з відпустки, з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вироку суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 408 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що обвинувачений беззаперечно визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся та осудив себе за такі дії. Вважає, що суд належним чином не врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має матір інваліда, яка потребує стороннього нагляду, має постійне місце проживання, працює в селі по найму, характеризується позитивно. Звертає увагу, що враховуючи тяжкий стан, що спіткав Україну в зв`язку із збройною агресією РФ суд, призначивши покарання у виді позбавлення волі, фактично поклав додатковий тягар на державу, пов`язаний з утриманням обвинуваченого та позбавив державу додаткових коштів, які останній міг сплачувати, працюючи чи перебуваючи у лавах ЗСУ. Вважає, що з урахуванням усіх обставин справи до обвинуваченого можливо застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Звертає увагу, що кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив, оскільки вимушений був доглядати за своєю матір`ю, в якої залишився лише він, а в 2020 році в нього закінчився контракт. Вказує, що з 2017 року постійно перебував в одному місці своєї реєстрації, не переховувався, а про наявне кримінальне провадження та службове розслідування взагалі не знав.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вибачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ятрідіс проти Греції» та «Щокін проти України» Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставинами, що помякшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання та місце реєстрації, не одружений, негативно характеризується за місцем проходження служби, задовільно характеризується за місцем проживання, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України на рівні, найнижчому, ніж передбачено санкцією ч. 3 ст. 408 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого до та після вчинення кримінального правопорушення, а також характер встановлених конкретних дій обвинуваченого.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений раніше не судимий, має матір інваліда, яка потребує стороннього нагляду, має постійне місце проживання, беззаперечно визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся та осудив себе за такі дії, вже були враховані судом першої інстанції під час призначення покарання.

Всупереч доводам захисника в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, останній відповідно до наявної в матеріалах провадження довідки характеристики, виданої виконкомом Ставищенської селищної ради Білоцерківського району Київської області від 03 листопада 2023 року, за місцем проживання характеризується задовільно.

В матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження посилань захисника на те, що обвинувачений з 2017 року постійно перебував в одному місці своєї реєстрації, не переховувався та працює в селі по найму.

При цьому, захисник в апеляційній скарзі хоча і посилається на те, що обвинувачений, відбуваючи покарання, не пов`язане з позбавленням волі, міг би сплачувати податки, працюючи чи перебуваючи у лавах ЗСУ, тим самим надаючи державі додаткові кошти, разом з тим жодним чином не обгрунтовує, яким чином викладене істотно зменшує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення, також з огляду на те, що відповідно до наявних у матеріалах провадження доказів обвинувачений не працевлаштований та у зв`язку з цим відповідні податки не сплачує, а з огляду на інкриміноване йому правопорушення, а саме дезертирство, факт його можливого несення служби у лавах ЗСУ є досить сумнівним.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений кримінальне правопорушення вчинив, оскільки вимушений був доглядати за своєю матір`ю, в якої залишився лише він, вже були враховані судом першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання та визнані обставиною, що пом`якшує покарання.

Захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к та від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к).

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 13 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4