ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 689/1202/23

Провадження № 11-кп/4820/91/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000012 від 11.02.2023 за апеляційною скаргою обвинуваченої за ч. 2 ст. 389 КК України ОСОБА_6 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 09 серпня 2023,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , громадянинку України, із вищою освітою, неодружену, фізичну особу-підприємця, раніше судиму:

-вироком Ярмолинецького районного суду від 19.10.2021 за ч.1 ст.204 КК України до покарання виді штрафу в розмірі 3765 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 64005 грн., ухвалою Ярмолинецького районного суду від 19.12.2022 замінено несплачену суму штрафу в розмірі 2823,74 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 48003,65 грн. на покарання у виді 240 годин громадських робіт,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено їй покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ярмолинецького районного суду від 19.10.2021 у справі №689/423/20 з врахуванням ухвали Ярмолинецького районного суду від 19.12.2022 у справі №689/423/20 у виді 232 годин громадських робіт, що на підставі ст. 72 КК України за правилами складання покарань відповідає 29 дням арешту; і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді арешту на строк три місяці і 29 днів.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , у вигляді особистого зобов`язання, залишено до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 була засуджена вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 19.10.2021 за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3765 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 64005 грн.. Ухвалою Ярмолинецького районного суду від 19.12.2022 було замінено несплачену суму штрафу в розмірі 2823,74 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 48003,65 грн. на покарання у виді 240 годин громадських робіт.

26.01.2023 ОСОБА_6 ознайомлено під розписку з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування такого покарання. 26.01.2023 ОСОБА_6 отримала направлення до Ярмолинецької селищної ради для відбування покарання у виді громадських робіт, на підставі чого 27.01.2023 секретарем Ярмолинецької селищної ради винесено розпорядження №5-0 про прийняття ОСОБА_6 для відбування покарання у виді громадських робіт, складено відповідний графік на лютий 2023, з яким ОСОБА_6 було ознайомлено під розписку. Проте, ОСОБА_6 без поважних причин 03.02.2023 та 06.02.2023 не з`явилась для відбування громадських робіт, у зв`язку із чим, 07.02.2023 інспектором органу з питань пробації ОСОБА_6 винесено письмове попередження про притягнення її до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України, з яким остання ознайомилась та власноручно підписала.

В подальшому, не зважаючи на винесене попередження, обвинувачена не з`явилася у періоди з 07.02.2023 по 10.02.2023, з 13.02.2023 по 17.02.2023, з 20.02.2023 по 24.02.2023, з 27.02.2023 по 28.02.2023, з 01.03.2023 по 03.03.2023, з 06.03.2023 по 10.03.2023, з 13.03.2023 по 17.03.2023, з 20.03.2023 по 24.03.2023, з 27.03.2023 по 31.03.2023, з 0304.2023 по 07.04.2023, 10.04.2023 по 14.04.2023, з 17.04.2023 по 21.04.2023, з 24.04.2023 по 27.04.2023 для відбування громадських робіт до Ярмолинецької селищної ради.

Внаслідок вищевказаних протиправних дій, ОСОБА_6 , згідно з табелями виходу на роботу за лютий, березень, квітень 2023 із запланованих 240 годин громадських робіт відпрацювала лише 8 годин.

Суд кваліфікував такі дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України, як умисні дії, які виразились в ухиленні засудженої від відбування покарання у виді громадських робіт.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та призначити їй покарання у виді обмеження волі, із застосуванням положень ст. 75 КК України. Вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції, в повній мірі, не враховано її особу, а саме позитивну характеристику, наявність місця проживання, наявності на утриманні сина, який навчається у ВУЗІ, стан її здоров`я, ряд інших захворювань, що унеможливлює призначення реального покарання з ізоляцією від суспільства. Також, вказує, що суд, при призначенні покарання, не врахував, що саме під час відбування нею покарань у вигляді громадських робіт, почалось повномасштабне вторгнення російських загарбників в Україну. Звертає увагу на те, що нею оплачено частково штраф за попереднє кримінальне правопорушення. У зв`язку з наведеним уважає, що вище перераховані фактори можуть бути враховані апеляційною інстанцією при прийнятті рішення щодо можливості призначення більш м`якого покарання, а саме обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченої та її захисника, на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора, дослідивши характеризуючі дані щодо обвинуваченої ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає задоволенню частково з огляду на таке.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та оціненими, відповідно до положень ст. 94 КПК України і наведеними у вироку доказами, сукупність яких суд визнав достатніми для ухвалення обвинувального вироку у даному кримінальному провадженні, і апелянтом вони не оскаржуються, що ОСОБА_6 та її захисник підтвердили в апеляційній інстанції, відтак колегією суддів, в порядку ст. 404 КПК України, не перевірялися.

Вирок суду стороною захисту оскаржується в частині призначеного покарання.

Оцінюючи доводи обвинуваченої про невідповідність призначеного їй покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі внаслідок суворості, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України належить до кримінальних проступків, особу винної, яка раніше судима, однак, належних висновків не зробила, і навіть під час розгляду справи, отримавши відповідне скерування, знову не з`являлась на роботу для відбування громадських робіт, що підтверджується табелем за липень 2023 р., листом філії ДУ «Центр пробації» від 07.08.2023. За місцем проживання обвинувачена характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання враховано визнання обвинуваченою ОСОБА_6 вини у вчиненому кримінальному проступку.

Крім того, місцевий суд зазначив про відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Врахувавши наведені обставини суд першої інстанції прийшов до висновку про доцільність призначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання у межах санкції частини статті за інкриміноване кримінальне правопорушення у виді арешту. З даним видом призначеного покарання погоджується і колегія суддів.

Однак, апеляційний суд уважає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за вказаний кримінальний проступок та при призначенні остаточного покарання, відповідно до вимог ст. 71 КК України, у виді 3 місяців та 29 днів арешту, судом першої інстанції, не в повній мірі, були дотримані вимоги ст.ст. 65, 66, 67 КК України і таке покарання не відповідає тяжкості правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів приходить до висновку, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 є її щире каяття в апеляційній інстанції, наявність тяжкого захворювання.

Таким чином, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих покарання обставин, передбачених ст. 66 КК України, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та даних про особу обвинуваченої, її захворювання, колегія суддів уважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, та призначити його в межах санкції частини статті, за якою її визнано винуватою у виді арешту, у мінімальному розмірі, та частково приєднати до цього покарання невідбуте покарання за вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 19.10.2021, з врахуванням ухвали Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 19.12.2022, відповідно до вимог ст. 71 КК України.

На переконання колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нею нових злочинів.

Водночас, обвинувачена у поданій апеляційній скарзі вважає, що є цілком законні підстави для призначення їй покарання у виді обмеження волі із застосуванням положень ст. 75 КК України, тобто не пов`язаного із реальним відбуттям покарання, з чим колегія суддів не погоджується з огляду на невідбуте ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком і не погашену судимість.

Щодо клопотання обвинуваченої ОСОБА_6 про звільнення її від відбування призначеного судом покарання за хворобою, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КК України особа, яка після вчинення кримінального правопорушення або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_6 страждає на важке захворювання.

Із долученої до клопотання довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ №136398, ОСОБА_6 встановлена 2 група інвалідності загального захворювання, на строк до 01.12.2024, із протипоказаннями до тяжкої фізичної праці.

Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що відповідно вищевказаної норми Закону про звільнення від відбування покарання за хворобою, таке звільнення застосовуються лише до осіб, які вже відбувають покарання, а не до осіб, відносно яких вироки не вступили в законну силу.

Враховуючи, що оскаржуваний вирок ще не вступив в законну силу та обвинувачена ОСОБА_6 не набула статусу засудженої, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку з тяжким захворюванням та прийняти рішення, як про це просить обвинувачена та захисник, оскільки законодавством визначений відповідний порядок при звільненні від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу.

При цьому, апеляційний суд також враховує, що стороною захисту не надано відповідних доказів, які б свідчили про те, що стан здоров`я обвинуваченої ОСОБА_6 унеможливлює її перебування в установі виконання покарань.

У відповідності до ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, змінити вирок суд першої інстанції.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про можливість пом`якшення покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , тому вирок Ярмолинецького районного суду від 09.08.2023, у відповідності до ст.408 КПК України, підлягає зміні, в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання.

На підставі викладеного, керуючись 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 09 серпня 2023 щодо обвинуваченої ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, змінити.

За ч. 2 ст. 389 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком, приєднати частково невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 19.10.2021, з врахуванням ухвали Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 19.12.2022, і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць 10 (десять) днів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2