УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001326 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 вересня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання - змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону У країни про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.09.2023 шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим остаточно призначити покарання у виді6 років позбавлення волі.

В ході апеляційного розгляду дослідити матеріали, що характеризують особу ОСОБА_6 .

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.11.2022 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII), зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення останнього, за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.11.2022 року з 31.10.2022 року до набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на провадження експертизи (висновок від 09.12.2022 року №СЕ-19/115-22/10149-ТВ) в сумі 1510 (одна тисяча п`ятсот десять) грн. 24 коп. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

Вказує, що згідно вироку Центрального районного суду міста Миколаєва від 14.09.2023р. ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з цим вироком та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.11.2022р. остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі. Відтак, покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 29.11.2022р. вже увійшло до остаточного покарання за сукупністю злочинів, визначених вироком цього ж суду від 14.09.2023р., та не може бути застосованим двічі. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним в середині вересня 2022 року, тобто до постановлення вироків Центрального районного суду міста Миколаєва від 29.11.2022 та від 14.09.2023р.

Зауважує, що призначаючи остаточне покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягав застосуванню - ст. 71 КК України, та не застосував закон, який підлягав застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України, що відповідно до положень ст. 413, 419 КПК У країни є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що у середині вересня 2022 року, більш точної дати у ході слідства встановити не вбачається можливим, в умовах воєнного стану ОСОБА_9 перебував біля домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_9 переліз через паркан та проник на територію домоволодіння та в цей час в останнього виник злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з метою власного незаконного збагачення, поєднаного із проникненням до вказаного домоволодіння, повторно, в умовах воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, поєднаного із проникненням до вказаного домоволодіння, повторно, ОСОБА_9 , переліз через паркан та проник на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрав садово-будівельну тачку моделі «BUDFIX WB9618K», яка належить потерпілій ОСОБА_10 . Після скоєного, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 1333,33 гривні.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням на територію домоволодіння в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, є вірною і апелянтом не оспорюється.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів, апеляційний суд вважає їх слушними та обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення

вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі №766/39/17 зазначено, що за змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті ( сукупність злочинів).

Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладенні в постановах Верховного Суду.

Як вбачається з вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.09.2023р. ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з цим вироком та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.11.2022р. остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 29.11.2022р. вже увійшло до остаточного покарання за сукупністю злочинів, визначених вироком цього ж суду від 14.09.2023р., та не може бути застосованим двічі. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним в середині вересня 2022 року, тобто до постановлення вироків Центрального районного суду міста Миколаєва від 29.11.2022 та від 14.09.2023р.

Таким чином, суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягав застосуванню - ст. 71 КК України, та не застосував закон, який підлягав застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України, що відповідно до положень ст.413, 419 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Керуючись ст.376, 405,407, 409, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.09.2023 року, з урахуванням ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 26.10.2023р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_6 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком, а саме - період з 31 жовтня 2022 року по 14 березня 2024 року, з розрахунку один день відбутого покарання за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Головуючий

Судді