Дата документу 07.02.2024 Справа № 332/1225/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 332/1225/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/255/24 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула 7 лютого 2024 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 27 жовтня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Приблизно у період часу з 22 години 00 хвилин 28 березня 2020 року по 1 годину 58 хвилин 29 березня 2020 року, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи таємно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, не маючи законних підстав та відповідних документів на право керування автомобілем, поза волею власника, через незачинені задні пасажирські двері проник в салон автомобіля марки ЗАЗ моделі 110307 синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився на узбіччі проїзної частини навпроти другого під`їзду будинку 246 по вул. Софіївській в м. Запоріжжі.

Після чого, ОСОБА_8 , шляхом підбору ключа, привів у дію двигун вищевказаного автомобіля та почав рухатися на ньому, перемістивши його до гаражу НОМЕР_2 ГО гаражного кооперативу «Титан-1», розташованого по вул. Електричній в м. Запоріжжі, тим самим незаконно заволодів автомобілем марки ЗАЗ моделі 110307 синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку експерта № 11/1-42 від 14.04.2020 року складає 28982 гривні 24 копійки, який належить ОСОБА_10 , спричинивши останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 27 жовтня 2022 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13.11.2018 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без позбавлення права керування транспортними засобами.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання та приведення вироку до виконання.

Зараховано в строк покарання ОСОБА_8 строк перебування його під вартою з 31.03.2020 року по 03.04.2020 року включно, за приписами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набуття чинності вироку ухвалено залишити без змін у вигляді застави.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 20000 гривень на відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В спільній апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник не погоджуються з оскаржуваним вироком, вважають його незаконним та необґрунтованим, винесеним з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки про доведеність вини ОСОБА_8 зроблено на доказах, отриманих з грубим порушенням вимог КПК України, наявні у матеріалах провадження докази не підтверджують наявність у обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, перш за все прямого умислу.

Просять повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження у зв`язку з їх неповним дослідженням шляхом дослідження письмових доказів та повторного допиту потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання. Скасувати запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 .

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що ОСОБА_8 було незаконно затримано 30.03.2020 року о 13:00 год. невідомими чоловіками, одягнутими в цивільний одяг, після чого його повалили на підлогу та надягнули наручники. Після цього, ОСОБА_8 почали наносити удари в область тулуба та ніг та забрали мобільний телефон та гроші. Потім обвинуваченого привезли до відділення поліції, де застосовуючи до нього фізичну силу та заходи психологічного впливу, вимагали від нього зізнатися у скоєнні злочину, на що він відмовився. Весь час його тримали у відділенні поліції до обрання йому 31.03.2020 року запобіжного заходу. Вказують, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_8 навіть від 31.03.2020 року, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, і сам прокурор стверджував у судовому засіданні, що такий протокол не складався. Після огляду копії протоколу про затримання ОСОБА_8 останній повідомив, що даний протокол затримання ним не підписувався, підпис, що в ньому міститься від імені ОСОБА_8 йому не належить та не схожий, даний протокол затримання чи будь-який інший протокол затримання йому не вручався, після розгляду слідчим суддею клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно нього протокол затримання не складався, ніяких понятих не було. Тобто, в порушення вимог ч. 5 ст. 208 КПК України копія протоколу про затримання особи не була направлена прокурору, не кажучи вже про негайне вручення під розпис затриманому. Стороною захисту неодноразово заявлялось клопотання про проведення слідчих розшукових дій на підтвердження вказаних обставин, проте у їх задоволенні було відмолено. Зазначають, що за ініціативою суду було витребувано із Заводського ВП ГУНП в Запорізькій області копію журналу реєстрації осіб, які заходили до приміщення відділу поліції, проте ОСОБА_8 незаконно утримували у іншій будівлі відділу поліції, що знаходиться за центральною будівлею, де жодна реєстрація осіб не ведеться.

Вважають, що суд, відхиляючи доводи сторони захисту, формально зазначивши, що версія обвинуваченого ОСОБА_8 є нелогічною та суперечливою, надав невірної оцінки показанням свідків, допитаним у суді, в обвинувальному вироку зазначив обставини, які свідками суду не повідомлялись, таким чином їх показання за текстом вироку є перекрученими в сторону обвинувачення. Суд не взяв до уваги, що свідок ОСОБА_17 під час проведення обшуку у гаражах та автомобілі ЗАЗ 110307, який проводився 30.03.2020 року, на запитання слідчого надав свідчення, що ОСОБА_8 не повідомляв йому, що даний автомобіль є краденим чи він ним незаконно заволодів, що спростовує показання ОСОБА_17 надані вже під час судового розгляду і слідчого експерименту.

Зазначають, що суд не дослідив та не надав оцінки дорученню про проведення слідчих (розшукових) дій, зареєстрованому 21.04.2020 року, яке було надано стороною захисту під час судового розгляду.

Жоден свідок не підтвердив, що у ОСОБА_8 чи його бабусі ОСОБА_13 був конфлікт із ОСОБА_10 . Також не відповідають дійсності показання потерпілої, зазначені у вироку стосовно того, що автомобіль був справний, всі дверцята були закриті, оскільки потерпіла пояснила, що в машині задні двері не зачинялись, бо був зламаний замок. Суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , яка пояснила і підтвердила позицію ОСОБА_8 про те, що він дійсно 29.03.2020 року одразу ж зранку прийшов до ОСОБА_21 з метою повернути їй автомобіль, коли біля будинку була поліція, однак побачивши останніх він злякався, що можуть подумати, що це він угнав автомобіль. Ніяких розмов у нього із ОСОБА_10 не було з приводу, нібито, пропозиції звернутись до хлопців на районі, які швидше за поліцію знайдуть її автомобіль. Крім того, такі показання розходяться із тими, що потерпіла давала на досудовому слідстві. Свідчення ОСОБА_8 також підтверджуються і показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що він прийшов зранку з метою повернути автомобіль. Також ОСОБА_12 підтвердила, що через день від зникнення автомобіля, ОСОБА_8 приходив до них додому і пропонував повернути автомобіль, однак просив показати документи на автомобіль, щоб упевнитись, що це дійсно її автомобіль, хоча він і мав певні особливості. Свідок ОСОБА_12 не надавала свідчень, що ОСОБА_8 просив у неї ключі від машини. ОСОБА_8 у суді надав свідчення, що він взяв у ОСОБА_22 та ОСОБА_23 автомобіль заведений із ключами у замку запалювання, що підтверджується протоколом огляду місця події від 30.03.2020 року. Також свідок ОСОБА_24 пояснила, що метою спілкування з ОСОБА_8 було направити його до гаражів, щоб там взяла його поліція, повернути автомобіль мети не було. ОСОБА_25 надала свідчення, що після кожної розмови із ОСОБА_26 через сестру ОСОБА_12 вона погоджувала всі свої дії із працівниками поліції. Вказане свідчить про те, що потерпіла ОСОБА_25 та ОСОБА_24 умисно створили таку ситуацію, щоб працівники поліції могли затримати ОСОБА_8 біля автомобіля. Крім того, ОСОБА_8 не вимагав у потерпілої чи її родичів жодних коштів за повернення автомобіля, що також підтвердили як і сама потерпіла, так і її сестра ОСОБА_27 . За таких обставин вважають, що взагалі відсутня мета угону транспортного засобу ОСОБА_8 , а стороною обвинувачення вона не доведена, тому в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, в якому його визнано винуватим.

Свідок ОСОБА_13 підтвердила показання ОСОБА_8 , що він приходив допомагати гасити пожежу, що була у них у дворі 28.03.2020 року, де горів сарай, що узгоджується із його показаннями. Також дану обставину підтвердили і інші свідки. Новосельцев у суді пояснив, що не пам`ятає обличчя особи, яка заїжджала до кооперативу на автомобілі Таврія. При цьому згідно протоколу впізнання особи він впізнав саме ОСОБА_8 , але за якими ознаками в протоколі не зазначено, що має своїм наслідком визнання даного доказу недопустимим. Крім того, ОСОБА_28 пояснив у суді, що ОСОБА_29 просив нікому не казати про таврію синю, ОСОБА_29 намагався сам налагодити відео спостереження. Слідчий експеримент за участі ОСОБА_17 та ОСОБА_28 є фактично допитом, що також є підставою для визнання цих доказів недопустимими. Жоден свідок не сказав, що бачив особу, яка угнала автомобіль ОСОБА_21 , і взагалі сам момент викрадення авто ніхто не бачив.

Вказують, що не було проведено експертизи щодо ідентифікації відбитків пальців рук, відібраних із задньої двері автомобіля з внутрішньої сторони, щодо їх належності чи то ОСОБА_30 , чи стороннім особам.

Свідок ОСОБА_16 не надавав показань, що приїхав у гараж і побачив там крадену машину, після чого подзвонив ОСОБА_29 і сказав, щоб той приїхав і вирішив все.

Показання свідка ОСОБА_15 , які покладені як доказ обвинувачення щодо викрадення автомобіля саме ОСОБА_26 , являються показаннями зі слів третіх осіб. При цьому, суд не взяв до уваги показання ОСОБА_31 про те, що коли він був із ОСОБА_26 у гаражах і ремонтував стартер, приїхали працівники поліції та здійснили їх фактичне затримання.

Показання свідка ОСОБА_32 і ОСОБА_28 лише підтверджують показання Шевшельова про те, що він придбав цей автомобіль як він і зазначав на запчастини для ремонту іншої, тому як вони пояснили, що в гаражах ОСОБА_29 постійно ремонтувались автомобілі.

Сторона обвинувачення не спростувала показань ОСОБА_8 , що даний автомобіль був ним придбаний, хоч і в усній формі, біля школи.

Вважають, що протокол огляду місця події та заява потерпілої свідчать лише про викрадення автомобіля ОСОБА_10 , однак не містять доказової бази про особу, яка вчинила злочин.

Зазначають, що огляд гаражів має ознаки приміщення, а тому в силу ч. 2 ст. 237 КПК України повинен проводитись за правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла та іншого володіння особи. Натомість, обшук гаражу було проведено без ухвали слідчого судді на проведення обшуку, а тому не може визнаватись допустимим доказом. В тому числі, всі докази, які були зібрані під час обшуку гаражу, також є недопустимими. Крім того, обшук було проведено без надання згоди власника гаража № НОМЕР_3 ОСОБА_16 . В самому протоколі огляду місця події не зазначено всіх осіб, які приймали в ньому участь, а саме особи, яка здійснювала відеофіксацію, що не відповідає вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України. Також у вказаних гаражах було проведено обшук автомобіля ЗАЗ 110307 синього кольору, д.н. НОМЕР_1 , з поверхонь дверей, панелей приладів, сидінь, керма було відібрано зразки для проведення експертиз, однак ні дозволу власника автомобіля, ні ухвали слідчого судді на проведення обшуку автомобіля слідчим отримано не було, що є істотним порушенням норм процесуального права та прав людини і основоположних свобод, яке в подальшому веде до недопустимості такого доказу. Вказують, що долучена під час судового розгляду ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук у гаражі стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України не відкривалась, як захід забезпечення кримінального провадження, застосований у ході досудового розслідування у Реєстрі матеріалів досудового розслідування не вказана, а тому не може прийматися судом як доказ під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_8 . Окрім того, в самому автомобілі ЗАЗ 110307 було проведено обшук без попереднього отримання ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку. До матеріалів справи стороною обвинувачення додано ухвалу слідчого судді від 31.03.2020 року про накладення арешту на вказаний автомобіль. Отже, ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля органом досудового розслідування в даній справі отримано не було, в зв`язку з чим вказана слідча дія здійснена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбаченого ч. 2 ст. 237, ч. 2 ст. 233 КПК України. Під час досудового розслідування по вказаному автомобілю було проведено ряд слідчих дій, в тому числі проведено експертизи судово-трасологічну (визначено придатність до ідентифікації відбитків пальців рук, проте не встановлено особу, якій належали сліди). Міститься постанова про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною діяльністю «Дослідження волокнистих матеріалів і виробів з них», проте висновку експерта на виконання даної постанови немає.

Крім того, інформація, що міститься в телефоні, який був незаконно вилучений у ОСОБА_8 , також є недопустимим доказом, оскільки отримана у порушення КПК України. Вказують, що мобільний телефон перебуває у володінні органу досудового розслідування без належної правової підстави, оскільки після вилучення в ході проведення обшуку ОСОБА_8 на мобільний телефон не було накладено арешт ухвалою слідчого судді. Зазначають, що на момент ознайомлення його із матеріалами кримінального провадження 06.04.2020 року протокол огляду мобільного телефону і сім карти, протокол вилучення мобільного телефону і сім карти, протокол затримання особи в порядку ст. 208 КПК України, рапорт о/у СКП обвинуваченому надано не було, тому і не було відомо про прийняті рішення. Вважають, що оскільки слідчий після тимчасового вилучення 31.03.2020 року у ОСОБА_8 мобільного телефону та сім карти не звернулась до суду із клопотанням про накладення на нього арешту не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, тому даний мобільний телефон та сім карта підлягали негайному поверненню ОСОБА_8 . Отже, вилучений телефон не може бути речовим доказом по справі і інформація, що в ньому міститься не є належним і допустимим доказом, на підставі якого може бути ухвалено обвинувальний вирок. Крім того, огляд даного телефону одразу після вилучення мав проводитись виключно у присутності власника і лише у такому випадку інформація, яка була зафіксована з цього телефону може бути достовірною та допустимою як доказ, в протилежному випадку нема впевненості, що у даному телефоні працівники поліції не видалили певну інформацію, оскільки телефон уже не містив збережених викликів осіб, які продали підзахисному автомобіль.

Також зазначають, що у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_33 не зазначено, за якими ознаками ОСОБА_34 впізнав саме ОСОБА_8 серед інших осіб, тому вказаний протокол є недопустимим доказом. Аналогічні порушення були допущені і під час пред`явлення особи для впізнання ОСОБА_16 .

В запереченнях на спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 прокурор Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_35 просить вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 27.10.2022 року залишити без змін, а апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 . Зазначила, що вирок суду ґрунтується на припущеннях. Свідки не повідомляли, що саме ОСОБА_8 викрав автомобіль. ОСОБА_8 ввечері прибув до будинку через пожежу. ОСОБА_8 взяв цей автомобіль, будучи впевненим, що приймає його від осіб, які мали права на нього (у них були ключі). Він придбав цей автомобіль біля 21-ї школи за 100$ на розбору, а тому не було необхідності у постановці автомобіля на реєстрацію. Коли ОСОБА_8 заїхав у гараж, то зрозумів, що це автомобіль сусідки. Наступного дня ОСОБА_8 пішов до ОСОБА_36 сказати за автомобіль, але злякався, що подумають на нього, тому він пішов. Потім ОСОБА_8 пішов до сестри потерпілої і сказав, що хоче повернути транспортний засіб і що в ньому не працює стартер. Вважає, що ОСОБА_10 могла помститися ОСОБА_8 , оскільки бабуся ОСОБА_8 робила ОСОБА_10 зауваження через гучну роботу двигуна автомобіля. Вказала на невідповідності у показаннях потерпілої та свідків. Зазначила, що ОСОБА_8 був незаконно затриманий і знаходився до вечора у відділі поліції, у нього був незаконно вилучений мобільний телефон, з якого працівники поліції використали інформацію, яка покладена в основу обвинувачення. Також незрозуміло за якими ознаками впізнали ОСОБА_8 .

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав позицію свого захисника. Зазначив, що коли він на наступний день прийшов до сестри потерпілої ОСОБА_37 , вона запропонувала зателефонувати ОСОБА_38 . Пояснив, що придбав автомобіль у хлопців на ім`я ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , інших їхніх даних він не знає, вони живуть через балку, обидва чорняві. Коли він йшов на пожежу, ці хлопці зустріли його та запропонували купити автомобіль. Суд доручав органу досудового розслідування провести слідчі (розшукові) дії, а саме встановити вказаних осіб та їх місцезнаходження, однак їх не знайшли. Тому сторона захисту не заявляла клопотання про виклик та допит вказаних осіб, оскільки їх не знайшли. На запитання прокурора обвинувачений пояснив, що сторона захисту не повідомляла про адресу проживання ОСОБА_23 та ОСОБА_22 у десятиетажці. Він з ними знайомий, але не товаришує. Чи є у нього з цими хлопцями спільні знайомі він не знає. Свідкам про існування ОСОБА_23 та ОСОБА_22 не казав. Конфлікт між потерпілою та його бабусею був близько півроку, бабуся скаржилася йому.

Представник потерпілої в судовому засіданні зазначив, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. Просив залишити апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Потерпіла в судовому засіданні, яке відбулось 09.10.2023 року, заперечувала проти доводів та вимог захисника. Зазначила, що ОСОБА_8 дійсно через день пропонував повернути автомобіль, посилаючись, що, нібито, не знав, що автомобіль належить їй, та просив дати техпаспорт. Пояснила, що стартер в автомобілі був новий. Зранку вона зателефонувала до поліції, а через день з`явився обвинувачений.

У судове засідання, призначене на 07.02.2024 року, потерпіла, будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду, не з`явилась. Представник потерпілої зазначив про можливість розгляду апеляційної скарги сторони захисту за відсутності потерпілої.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги сторони захисту. Зазначив, що сукупність обставин вказує на винуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочину. Свідок ОСОБА_17 стверджував, що саме ОСОБА_8 йому казав, що викрав автомобіль. Вказав, що ОСОБА_8 не затримували, свідки зазначали, що він був вільний та без кайданків. Вирок суду першої інстанції є достатньо обґрунтованим та вмотивованим.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Стосовно заявленого стороною захисту в апеляційній скарзі клопотання про повторне дослідження письмових доказів та про повторний допит потерпілої та свідків, колегія суддів зауважує, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Між тим, ініціатор клопотання не наводить визначених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, фактично сторона захисту не погоджується із загальним висновком суду щодо визнання винним ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 289 КК України.

При цьому, під час апеляційного розгляду сторона захисту не зазначала обґрунтовані підстави для повторного дослідження письмових доказів та про повторний допит потерпілої та свідків, як того вимагають положення ч. 3 ст. 404 КПК України.

Фактично сторона захисту не погоджується з оцінкою доказів.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила вимогу сторони захисту про повторне дослідження письмових доказів та про повторний допит потерпілої та свідків.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції під час дослідження доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного їх дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною в постанові ЄУ № 161/9104/17 (провадження 51-6106км20) від 28.10.2021 року, згідно якої безпосередня наявність клопотання не є підставою для обов`язкового його задоволення.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Стосовно доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та закріпленої ст. 22 КПК України загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Місцевий суд, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням аргументування власних висновків.

Судова колегія, перевіряючи доводи сторони захисту щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Незважаючи на доводи сторони захисту, які були також предметом оцінки в суді першої інстанції, стосовно того, що наявні у матеріалах провадження докази не підтверджують наявність у обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, зокрема прямого умислу на його вчинення,місцевий суд обґрунтовано, з посиланням на сукупність досліджених доказів за принципом достатності та взаємозв`язку доказів, відхилив позицію сторони захисту.

Так, ОСОБА_8 щодо пред`явленого обвинувачення за ч. 1 ст. 289 КК України вину не визнав.

Щодо обставин інкримінованого йому злочину пояснив, що в той період часу, в березні 2020 року, він шукав собі за 200 доларів автомобіль «Славута» на запчастини. 28 березня 2020 року, він вийшов прогулятись та почув, як їдуть пожежні машини в бік АДРЕСА_2 , де жила його бабуся. По дорозі зустрів малознайомих хлопців, які питали за продаж « ОСОБА_39 ». Після тушіння пожежі зайшов до свого кума, який живе в районі «ДД», потім пішов до себе додому. Дома взяв гроші та пішов до «Іскри», в цілодобовий магазин. В цей час йому подзвонили на мобільний телефон та сказали, що знайшли для нього «Славуту», він попросив продавців під`їхати до 21-ї школи. Коли вони зустрілись, він віддав продавцям 100 доларів за «Славуту» та відігнав машину в гаражний кооператив «Титан». Там він побачив знак « ОСОБА_40 » та знак «Каблучок», та за цими ознаками зрозумів, що це машина ОСОБА_41 . На наступний день він пішов до бабусі, де також проживає ОСОБА_25 , щоб сказати, що машина у нього, але там була поліція. Він злякався і нічого не сказав про машину, а на наступний день 29 березня весь день пробув вдома. На наступний день він покликав ОСОБА_17 та хотів відігнати назад машину. Вони побалакали з сестрою ОСОБА_42 , і та сказала приганяти машину, але в машині зламався стартер. Потім вони вирішили відігнати машину до сміттєвого баку, оскільки ОСОБА_43 обіцяв відремонтувати стартер. Коли ОСОБА_8 вийшов за запчастинами, то прибула поліція. Це було приблизно об 11-00 годині, поліцейські забрали гроші та телефон, запитували про викрадену машину, потім повезли до поліції. ОСОБА_8 також пояснив, що машину йому продали хлопці на ім`я ОСОБА_44 та ОСОБА_45 , прізвищ він не знає, технічний паспорт на машину вони йому не давали. Машину він забирав у них приблизно о першій годині ночі.

Обвинувачений зазначив, що не знає та не може пояснити чому ОСОБА_17 та ОСОБА_16 дали покази, що він повідомляв їм про угон машини.

Також обвинувачений пояснив, що на наступний день після придбання машини він віддав ОСОБА_46 та ОСОБА_47 другу частину платежу за машину, тобто ще 100 доларів. Адреси та прізвища цих хлопців він не знає, розписку за отримання з них грошей він не брав. Дзвонив йому ОСОБА_44 , але чому в телефоні немає цих дзвінків він не знає та не може пояснити.

Не дивлячись на пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , вина останнього у незаконному заволодінні транспортним засобом, як обґрунтовано зазначено у вироку суду першої інстанції, підтверджується сукупністю досліджених доказів.

Так, допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 29 березня 2020 року її мати прокинулась приблизно о 5-40 год. ранку, зайшла до неї в кімнату та сказала, що немає машини. Вона вийшла на вулицю і побачила, що її машина зникла, це було за адресою: АДРЕСА_2 , автомобіль «Славута», номер НОМЕР_1 , вона є власником. Вона подзвонила в поліцію та через хвилин 10 приїхав патруль. Практично за ними на велосипеді також приїхав ОСОБА_8 . Потім прибула слідчо-оперативна група, питали потерпілу про пожежу, чи може переставила машину, чи чула, як вона заводилась, потім забрали ключі і документи від машини та склали заяву про викрадення машини.

Потерпіла пояснила, що її автомобіль мав дуже характерні ознаки, а саме: діра на крилі автомобіля, шашечки таксі та зім`ятий бампер. Коли поліція поїхала, ОСОБА_8 залишився та радив звернутись до хлопців «на районі» за допомогою. При цьому, він не казав, що автомобіль у нього. Потерпіла також пояснила, що 30 березня (це був понеділок) вона поїхала на роботу, а о 09-30 годині їй зателефонувала сестра ОСОБА_48 і сказала, що виставила у Фейсбуці оголошення про викрадення машини і їй стали дзвонити люди і казати, що можуть допомогти. Пізніше знову зателефонувала сестра і сказала, що прийшов ОСОБА_8 з хлопцем на ім`я ОСОБА_49 і сказав, що поверне машину. Також сестра сказала їй, що ОСОБА_8 питав про документи на викрадену машину. А ввечері їй сказали, що поліція знайшла її машину.

Також потерпіла пояснила, що стартер в її машині був новий і працював відмінно. Сигналізації в машині не було, сам автомобіль працював та був справним, всі дверцята були закриті, ключі від машини були в неї та запасні вдома в шафі.

Обвинуваченого ОСОБА_8 вона знає з дитинства, оскільки у сусідньому під`їзду їхнього будинку проживає його бабуся, тому вони бачились досить часто та її машину він знає прекрасно. Напередодні викрадення машини у неї був конфлікт з бабусею ОСОБА_8 , яка була невдоволена, як заводиться автомобіль потерпілої та заважає бабусі ОСОБА_8 спати, в них була перепалка з цього приводу, а через тиждень після цього машину викрали.

З показань свідка ОСОБА_11 (матері потерпілої) вбачається, що в березні 2020 року машина зникла. Вона помітила це вранці після п`ятої години, коли вийшла на вулицю після пожежі, яка була напередодні. До цього в попередній день гасили пожежу приблизно до 11 години вечора, машина стояла на місці. В день пожежі перед викраденням її донька ОСОБА_50 їздила на машині та на ній приїхала з роботи. Машина завжди стояла біля їхнього будинку АДРЕСА_2 . машина була у нормальному стані. Через день після зникнення машини приходив ОСОБА_8 з хлопцем, вони розмовляли з її старшою донькою ОСОБА_51 .

Свідок також пояснила, що поряд з ними у сусідньому під`їзді проживає бабуся обвинуваченого ОСОБА_8 , він часто до неї приходив. В будинку всього два поверхи та два під`їзди.

За показаннями свідка ОСОБА_12 (сестри потерпілої) вбачається, що в той день, коли викрали машину сестри, вона була на роботі на добовому чергуванні. Приблизно о 6-й год. ранку їй зателефонувала сестра ОСОБА_50 та сказала, що викрали її машину. Перед цим у них у дворі була пожежа, згорів сарай, а на наступний день, тобто в день викрадення машини, у них біля будинку стояв ОСОБА_8 та його бабуся. Приблизно о 9-й год. ранку 29 березня 2020 року вона приїхала з роботи, але ОСОБА_50 вже поїхала до поліції, при цьому, біля їхнього будинку АДРЕСА_2 вона побачила ОСОБА_8 .

Свідок також пояснила, що через день до них прийшов ОСОБА_8 та запропонував повернути машину без поліції, в цей час її сестра була на роботі. Вона зателефонувала сестрі і повідомила про це. Трохи пізніше ОСОБА_8 разом з ОСОБА_52 знову приходив до неї і просив ключі та документи на машину. Потім їй зателефонувала сестра та повідомила, що ОСОБА_8 в поліції.

Свідок зазначила, що її сестра придбала машину приблизно за місяць до викрадення. ОСОБА_8 знав, що це машина ОСОБА_38 , номер 17-30 було легко запам`ятати, машину вона завжди ставила біля будинку, збоку на машині була дірка та наліпка з літерою «У», отже ОСОБА_8 знав, що це машина її сестри, оскільки він часто приходив до своєї бабусі, що живе у цьому ж домі.

Свідок ОСОБА_13 (бабуся обвинуваченого) пояснила, що вона проживає в будинку АДРЕСА_2 . 28 березня 2020 року у них у дворі була пожежа, горів сарай, в той вечір до неї прийшов ОСОБА_8 , машина ОСОБА_21 стояла біля будинку, після пожежі вона машину не бачила. ЇЇ онук пішов після пожежі.

Свідок пояснила, що її онук знав, що машина, яка стояла біля будинку, належить ОСОБА_53 . Також зазначила, що він навчався в училищі на автомеханіка.

Допитана свідок ОСОБА_19 пояснила, що в день пожежі сараю машина ОСОБА_21 стояла на своєму місці біля будинку, а після пожежі машини не стало, це було 29.03.2020 року. Біля будинку зазвичай стояло тільки дві машини, тому машина ОСОБА_21 була дуже примітною. Під час пожежі у дворі біля б. АДРЕСА_2 був ОСОБА_8 , який дивився на пожежу приблизно протягом години. В день, коли була пожежа ОСОБА_25 їздила на машині. Також свідок пояснила, що ОСОБА_25 та ОСОБА_54 були знайомі та спілкувались.

Згідно показань свідка ОСОБА_14 (голови правління гаражного кооперативу «Титан», розташованого по вул. Електрична, 113 у м. Запоріжжі) весною 2020 року, вранці, він заступив на зміну, сторож йому доповів, що вночі пригод не було, але пізніше приїхала поліція, питали про крадіжку авто та про камери відеоспостереження. З першої до третьої години ночі на камері було видно, що під`їхала машина, шлагбаум був закритий, тому водій покликав сторожа і заїхав в гараж 38-39. Сторожем в ту ніч був ОСОБА_20 . На відео був хлопець, схожий на обвинуваченого, цей хлопець не був членом кооперативу. Сторож казав йому, що він знає обвинуваченого, оскільки він раніше допомагав ОСОБА_55 ремонтувати автомобілі. Потім співробітники поліції проводили слідчі дії.

Свідок також пояснив, що ОСОБА_56 знає давно, років 5-6, він та ще один хлопець на ім`я ОСОБА_57 є членами кооперативу, при цьому, ОСОБА_58 підробляє в гаражі по ремонту машин. Зазначив, що сторож казав йому про те, що хлопці просили його нікому не казати про цю машину.

З показань свідка ОСОБА_20 (сторожа гаражного кооперативу «Титан») вбачається, що в березні 2020 року приблизно в 23-00 годині на територію кооперативу якийсь хлопець загнав синю ОСОБА_59 , сказав, що це для ОСОБА_60 його функції входило пропускати машини. Цей хлопець сказав, що машину поставить в гараж ОСОБА_61 , там подвійний номер: НОМЕР_4 та АДРЕСА_3 , бо це два гаража. На наступний день прийшов ОСОБА_58 і сказав нічого нікому не розповідати про цю Таврію. А ще на наступний день приїхала поліція з приводу викраденого автомобіля, запитували про камери спостереження. Свідок також пояснив, що ОСОБА_58 в своєму гаражі займався ремонтом машин і до нього часто приїжджали різні машини, тому він пропустив машину. Коли приїхала поліція, то вона нікого не затримувала. Після нього чергував ОСОБА_14 .

Показання свідка ОСОБА_20 узгоджуються з показаннями, наданими ним під час проведення слідчого експерименту 4 квітня 2020 року за його участю. Так, в ході вказаної слідчої дії ОСОБА_20 , у присутності двох понятих, на місці показав, що з 28.03.2020 року на 29.03.2020 року він заступив на добове чергування в гаражний кооператив. Близько 02:00 год. ночі в гараж під`їхав автомобіль «Славута» в кузові синього кольору, за кермом якого знаходився раніше знайомий йому чоловік, який своє ім`я не назвав, раніше він бачив його в гаражному кооперативі і знає, що він знайомий ОСОБА_56 , якому належить гараж № НОМЕР_4 , НОМЕР_3 в гаражному кооперативі. Чоловік повідомив, що він приїхав сюди, для того щоб поставити даний автомобіль, також чоловік повідомив, що ключі від гаража у нього є і ОСОБА_58 в курсі того, що він приїхав, тому він пропустив цього чоловіка на територію гаражного кооперативу, і він проїхав до гаражу № НОМЕР_4 , НОМЕР_3 , де відкрив ворота та загнав туди автомобіль «Славута», після чого він закрив гараж і пішов, скоріше за все через інший вихід з гаражного кооперативу, оскільки через центральний вхід він не повертався. Вранці, близько 06:00 год., в гаражний кооператив приїхав ОСОБА_58 разом з товаришем, який вночі пригнав автомобіль «Славута». Коли ОСОБА_49 та невідомий чоловік, який також представився ОСОБА_62 , заїхали в гаражний кооператив, підійшли і почали діалог, в ході якого вони попросили не розповідати нікому про те, що в гаражі стоїть автомобіль «Славута», і якщо приїдуть співробітники поліції і будуть запитувати, то теж мовчати, на цьому діалог закінчився. ОСОБА_58 разом з ОСОБА_62 поїхали в невідомому напрямку. Також додав, що приміщення гаражів № НОМЕР_4 і 39 об`єднані між собою, там проломлена стіна, по заявам, які є у них, гараж № НОМЕР_4 належить ОСОБА_17 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , а гараж № НОМЕР_3 належить ОСОБА_16 , який проживає по АДРЕСА_5 , але даним гаражом на постійній основі користується лише ОСОБА_58 … . Свідок також пояснив, що чоловіка, який вночі пригнав автомобіль, він знає, його звати ОСОБА_49 , він часто приїжджав з ОСОБА_63 , і тієї ночі цей ОСОБА_49 був в салоні автомобіля сам (т. 2 а.п. 128-132).

Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 березня 2020 року свідок ОСОБА_20 впізнав чоловіка, зображеного на фотознімку під № 1, на якому зображений ОСОБА_8 , який в ніч з 28.03.2020 року на 29.03.2020 року заїжджав до гаражного кооперативу «Титан 1» на автомобілі Славута синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , та перед цим підіймався до сторожки (т. 2 а.п. 82-84).

Допитаний свідок ОСОБА_17 пояснив, що в березні 2020 року, приблизно о 6-ій годині ранку, йому зателефонував ОСОБА_8 і сказав під`їхати до гаражу за адресою: АДРЕСА_6 , на Запоріжжі-Лівому. Коли свідок приїхав і підійшов до гаражу, то побачив там машину, а ОСОБА_8 сказав, що він викрав цю машину. Він виказав ОСОБА_8 невдоволення цим фактом і сказав прибрати викрадену машину з гаражу, це була синя «Славута». Він казав ОСОБА_8 , щоб повернув викрадену машину, бо інакше його посадять до в`язниці. Потім вони їздили до власниці машини поговорити, щоб вона забрала заяву, але поговорити вдалось з її сестрою та з`ясувалось, що це спільна знайома. На наступний день з цього приводу його допитувала поліція. Вони хотіли повернути машину, але вона не заводилась.

Свідок також пояснив, що ключі від гаража він давав ОСОБА_8 для ремонту машин. До ОСОБА_64 відвозив він, розмовляли через сестру потерпілої. Дозвіл на огляд гаража він давав, при огляді бачив стартер автомобіля.

Показання свідка ОСОБА_17 узгоджуються з показаннями, наданими ним під час проведення слідчого експерименту 4 квітня 2020 року за його участю. Так, в ході вказаної слідчої дії ОСОБА_17 , у присутності двох понятих, на місці показав, що 29.03.2020 року в ранковий час (близько 6 години ранку) йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_49 та попросив, щоб він під`їхав на вул. Електричну, 111, до магазину, тому що йому терміново потрібно з ним поговорити, коли він запитав, що сталося, той сказав, що це не телефонна розмова, потім він зібрався і на своєму автомобілі поїхав до призначеного місця.

Коли він приїхав, ОСОБА_49 його вже чекав, він сказав, що їм треба пройти до його гаражу, який розташований в гаражному кооперативі «Титан-1» по вул. Електричній, 113, номер гаража № НОМЕР_4 , 39, з метою, щоб він йому щось показав. ОСОБА_49 має доступ до приміщення гаражу, оскільки він дав йому комплект ключів у зв`язку з тим, що вони збирались разом ремонтувати автомобіль. Вони підійшли до гаражу, ОСОБА_49 відкрив двері гаража і він побачив автомобіль «Славута» в кузові синього кольору. Він запитав у ОСОБА_65 , що це за автомобіль і звідки він тут взявся, на що ОСОБА_49 відповів, що цю машину він угнав вночі 29.03.2020 року у двох сестер, біля двоповерхівки по вул. Софіївській, вони називають це місце «казарма», зі слів ОСОБА_65 , цей автомобіль належить дівчині на ім`я ОСОБА_50 і напередодні у них виник конфлікт, в зв`язку з чим ОСОБА_49 вирішив помститися ОСОБА_38 та угнав її автомобіль. Після чого, він сказав ОСОБА_66 , щоб той прибрав автомобіль з його гаража, так як йому не потрібні проблеми, після цієї розмови свідок поїхав. 30.03.2020 року близько 08:00 год. він набрав ОСОБА_8 і сказав йому, що приїжджали співробітники поліції і щоб він прибрав автомобіль та пішов розмовляти з дівчиною, якій належить даний автомобіль, з метою вирішення даного питання мирним шляхом. ОСОБА_49 спочатку не хотів йти розмовляти з ОСОБА_67 , він хотів кудись вивезти автомобіль з гаража, але закінчилось тим, що він умовив ОСОБА_65 (т. 2 а.п. 123-127).

За показаннями свідка ОСОБА_16 . ОСОБА_56 він знає давно, вони товаришували з училища, у них спільний гараж, ключ у них обох. 29 березня 2020 року, вранці, він у Фейсбуці побачив новину про крадіжку автомобіля у спільної знайомої ОСОБА_68 , яка була у них в друзях. Він приїхав в гараж і побачив там крадену машину, подзвонив ОСОБА_55 і сказав, щоб той приїхав і все вирішив, оскільки машину в гараж він не ставив. Це була темно-синя «Славута» ОСОБА_68 , на номері були цифри або «20», або «30».

Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 березня 2020 року свідок ОСОБА_16 впізнав чоловіка на ім`я ОСОБА_49 , зображеного на фотознімку під № 3, на якому зображений ОСОБА_8 , якого він бачив біля ГК «Титан 1» та який йому повідомляв, що він незаконно заволодів автомобілем «Славута», синього кольору в ніч з 28.03.2020 року на 29.03.2020 року заїжджав до гаражного кооперативу «Титан 1» на автомобілі Славута синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , та перед цим підіймався до сторожки (т. 2 а.п. 107-109).

З показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що 29 березня 2020 року йому подзвонив ОСОБА_8 і попросив відремонтувати стартер. Він приїхав до гаражів, а коли вийшов, то прибула поліція. Цей гараж розташований в районі Запоріжжя-Ліве, там була синя «Славута» та був присутній ОСОБА_8 , стартер лежав на столі, капот машини був відкритий. Після цього їх відвезли до поліції приблизно об 11-00 годині, звідки він вийшов ввечері. В поліції він бачив ОСОБА_8 , той був без кайданків.

Свідок пояснив, що ОСОБА_69 він знає по дитинству, про викрадення машини він не знав, про це йому повідомили співробітники поліції, сам ОСОБА_8 не казав йому, що це машина ОСОБА_70 .

Також свідок згадав, що йому дзвонив ОСОБА_58 і просив піти до господарки машини ОСОБА_21 і поговорити, щоб вона забрала заяву з поліції. Також ОСОБА_58 сказав йому, що ця машина викрадена. В той день вони зустрілись втрьох: він, ОСОБА_54 і ОСОБА_71 . ОСОБА_58 сказав ОСОБА_30 , щоб ОСОБА_25 забрала заяву, і ОСОБА_54 пішов до неї розмовляти. Як зрозумів свідок, що ОСОБА_8 викрав машину, бо про це сказав ОСОБА_58 , а ОСОБА_54 не заперечував та сказав, що піде поговорить з потерпілою. Потім ОСОБА_54 повернувся і сказав, що потерпілої немає вдома.

Допитаний свідок ОСОБА_18 пояснив, що він працює з ОСОБА_63 , о 6 годині ранку від нього він дізнався про викрадення машини. ОСОБА_58 сказав йому, що його товариш заховав в його гаражі викрадений автомобіль Славуту. При цьому, ОСОБА_58 казав про ОСОБА_8 , що це він заховав викрадений автомобіль. Потім в той день з цього приводу його допитувала поліція. Самі гаражі розташовані по АДРЕСА_6 .

Твердження сторони захисту, що суд, відхиляючи версію обвинуваченого ОСОБА_8 , надав невірної оцінки показанням свідків, зазначивши у вироку обставини, які свідками суду не повідомлялись, перекрутивши їх показання в сторону обвинувачення, є надуманими та такими, що повністю спростовуються звукозаписами судових засідань.

Посилання апелянтів на те, що суд не взяв до уваги, що свідок ОСОБА_17 під час проведення обшуку у гаражі та автомобілі ЗАЗ НОМЕР_5 , який проводився 30.03.2020 року, на запитання слідчого надав свідчення, що ОСОБА_8 не повідомляв йому, що даний автомобіль є краденим чи він ним незаконно заволодів, що спростовує показання ОСОБА_17 , надані вже під час судового розгляду і слідчого експерименту, колегія суддів вважає є неспроможними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Так, безпосередньо допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснив, що коли він побачив в своєму гаражі автомобіль, ОСОБА_8 повідомив йому, що він його викрав. Показання, надані свідком в суді першої інстанції, узгоджуються із показаннями, наданими ним під час проведення слідчого експерименту.

При цьому, колегія суддів зауважує, що свідок ОСОБА_17 не є зацікавленою особою та надавав в судовому засіданні свідчення про події, які він сприймав безпосередньо, будучи повідомленим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень.

Довод апеляційної скарги про те, що жоден зі свідків не підтвердив, що у ОСОБА_8 чи його бабусі ОСОБА_13 був конфлікт із ОСОБА_10 не впливає на висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України. При цьому, слід зазначити, що про наявність конфлікту з бабусею обвинуваченого вказувала саме потерпіла.

Твердження апелянтів, що показання потерпілої, зазначені у вироку стосовно того, що автомобіль був справний, всі дверцята були закриті, не відповідають дійсності, оскільки потерпіла пояснила, що в машині задні двері не зачинялись, бо був зламаний замок, є надуманими.

Так, прослуховуванням аудіозапису судового засідання від 05.05.2021 року встановлено, що потерпіла під час допиту на запитання захисника відповіла, що передні пасажирські двері не відчинялись, там був заблокований замок, а задні двері блокувались кнопкою, виходячи з машини, вона завжди перевіряла, щоб усі двері були зачинені.

Посилання сторони захисту, що допитана свідок ОСОБА_11 підтвердила позицію обвинуваченого про те, що він приходив вранці 29.03.2020 року до ОСОБА_21 з метою повернути автомобіль, однак, побачивши там поліцію, злякався, що подумають на нього, що він угнав автомобіль, є хибними, оскільки за показаннями свідка вона не знає про що спілкувався ОСОБА_8 з її старшою донькою, вона лише бачила як він через день після зникнення машини приходив до них разом з хлопцем.

Доводи апелянтів про те, що у обвинуваченого не було ніяких розмов із потерпілою ОСОБА_10 з приводу, нібито, пропозиції звернутись до хлопців на районі, які швидше за поліцію знайдуть її автомобіль, спростовуються показаннями допитаної в суді першої інстанції потерпілої, яка зазначала, що коли поліція поїхала з місця події, ОСОБА_8 залишився та радив звернутись до хлопців «на районі» за допомогою.

Твердження про те, що показання потерпілої розходяться із тими, що вона давала на досудовому слідстві, з огляду на положення ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України, колегія суддів вважає неприйнятними.

Щодо твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 хотів повернути автомобіль власниці відразу як впізнав його є хибними та такими, що не знайшли свого підтвердження відповідно до досліджених судом першої інстанції доказів.

Так, за показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 автомобіль мав характерні ознаки на крилі була діра, шашечки таксі, зім`ятий бампер, наліпка «У». Сам ОСОБА_8 також візуально знав цей автомобіль, оскільки приходив періодично в гості до своєї бабусі, яка живе в одному будинку з потерпілою, та мав дружні стосунки із самою потерпілою. Тому, при так званій «купівлі» автомобілю, за версією обвинуваченого, останній мав його одразу впізнати, проте допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_8 пояснив, що впізнав його лише коли поставив у гараж.

Колегія суддів звертає увагу, що навіть тоді, знаючи, що у нього автомобіль ОСОБА_10 , ОСОБА_8 не зателефонував потерпілій, не попередив, що автомобіль у нього, не поїхав відразу віддавати його, а поставив у гараж та пішов. Наступного дня ОСОБА_8 також не віддав автомобіль ОСОБА_10 , хоча він безпосередньо з нею спілкувався. За версією ОСОБА_8 , він злякався співробітників поліції. Проте, ОСОБА_8 в цей же день за вказівкою ОСОБА_17 , прийшовши спілкуватись до сестри потерпілої за вирішення питання про повернення автомобіля без працівників поліції, автомобіль так і не віддав, посилаючись на зламаний стартер у автомобіля, нібито, він не заводився. Однак, за показаннями потерпілої стартер в автомобілі був новий та справний, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_19 також підтвердили, що напередодні зникнення автомобіля потерпіла їздила на ньому.

Зі змісту рапорту Заводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області від 29.03.2020 року вбачається надходження 29.03.2020 року о 06:33 год. повідомлення зі служби 102 про заволодіння транспортним засобом Славута, державний номер НОМЕР_1 , синього кольору, за адресою: АДРЕСА_7 . Заявник ОСОБА_10 . В останній раз бачила автомобіль 28.03.2020 року о 22:00 год. Документи та ключі у власниці (т. 2 а.п. 67).

Відповідно до протоколу прийняття заяви ОСОБА_10 від 29.03.2020 року про вчинене кримінальне правопорушення встановлено, що в період часу з 22-00 год. 28.03.2020 року по 05-30 год. 29.03.2020 року невстановлена особа, шляхом вільного доступу, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , заволоділа транспортним засобом ЗАЗ 110307, держномер НОМЕР_1 (т. 2 а.п. 81).

З копій паспорту НОМЕР_6 та свідоцтва про реєстрацію т/з НОМЕР_7 вбачається, що громадянка ОСОБА_10 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_7 , та є власником автомобіля ЗАЗ 110307, держномер НОМЕР_1 (т. 2 а.п. 76-78).

Згідно орієнтування Заводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області від 29.03.2020 року в цей же день із заявою про зникнення автомобіля ЗАЗ 110307, держномер НОМЕР_1 , звернулась ОСОБА_10 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_7 , прикмети автомобіля: на лівому задньому крилі гнила дірка, транспортний засіб темно-синього кольору, на лобовому склі наклейка «У», на задньому склі наклейка «У», «70», «Туфелька». Зі слів заявниці, авто все покоцане. Документи та ключі у власниці (т. 2 а.п. 79, 80).

За протоколом огляду місця події від 29 березня 2020 року, зі схемою та фототаблицями до нього, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_10 та двох понятих, підтверджується місце вчинення кримінального правопорушення, яким є відкрита ділянка місцевості, розташована по вул. Софіївська в Заводському районі м. Запоріжжя. Зі слів ОСОБА_10 , її автомобіль ЗАЗ 110307, держномер НОМЕР_1 , знаходився між стовпчиками № 8 та 9, останній раз вказаний автомобіль вона бачила приблизно о 22-00 годині 28.03.2020 року (т. 2 а.п. 68-75).

Згідно протоколу огляду предмета від 30 березня 2020 року з DVD-R диском до нього встановлено, що об`єктом огляду є диск для лазерних систем зчитування з відеозаписом з камер відеоспостереження гаражного кооперативу «Титан 1», розташованого за адресою: м. Запоріжжя вул. Електрична, б. 113, який був добровільно наданий головою правління гаражного кооперативу «Титан 1» ОСОБА_14 . Під час перегляду відеозапису встановлено, що о 01-58 год. 29.03.2020 року до пропускного режиму гаражного кооперативу «Титан 1», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Електрична, 113, під`їхав легковий автомобіль темного кольору, з якого вийшов чоловік, підійшов до посту охорони та, поговоривши декілька хвилин зі сторожем, останній вийшов та відчинив проїзд, після чого чоловік проїхав на вказаному автомобілі на територію гаражного кооперативу та поставив автомобіль в один із гаражів (т. 2 а.п. 85, 86-89).

Протоколом огляду місця події від 30.03.2020 року з додатками, проведеного за участю власника ОСОБА_17 на підставі письмової згоди, засвідчується огляд гаражу № НОМЕР_4 , НОМЕР_3 (сумісний), розташованого на території гаражного кооперативу «Титан 1» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Електрична, 113. В ході огляду в гаражі виявлений автомобіль ЗАЗ, держномер НОМЕР_1 . На запитання, звідки в гаражі з`явився вказаний автомобіль, власник гаражу ОСОБА_17 повідомив, що цей автомобіль завіз до гаражу його знайомий на ім`я ОСОБА_49 , у якого є всій доступ до гаражу. Про автомобіль ОСОБА_17 дізнався 29.03.2020 року вранці. Під час огляду вилучені: автомобіль, автомобільний стартер, а також змиви та мікрочастки на клейку стрічку (т. 2 а.п. 91, 92-100).

Дозвіл на проведення огляду приміщення вказаного гаражу було також надано ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя від 31.03.2020 року (ЄУ № 332/780/20, провадження № 1-кс/332/144/20) (т. 2 а.п. 102-103).

Відповідно до висновку експерта № 11/1-42 від 14.04.2020 року середня ринкова (довідникова) вартість автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «110307», 2003 року випуску, на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто на 29.03.2020 року, може складати: 28982 грн. 24 коп. (т. 2 а.п. 139-141).

Апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину, доведеність його вини у вчиненні цього злочину та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

При аналізі досліджених доказів, суд не допустив порушень ст. 94 КПК України з приводу оцінки доказів.

Посилання апелянтів, що потерпіла разом зі своєю сестрою умисно створила ситуацію, щоб працівники поліції затримали ОСОБА_8 поряд з автомобілем, колегія суддів вважає суб`єктивною думкою сторони захисту, яка нічим не підкріплена.

Твердження сторони захисту про відсутність у обвинуваченого мети угону транспортного засобу, оскільки він не вимагав у потерпілої чи її родичів жодних коштів за повернення автомобіля, що підтверджується показаннями потерпілої та її сестри, а тому в його діях відсутній склад злочину, є надуманими, оскільки дії ОСОБА_8 , спрямовані на повернення автомобіля, були обумовлені бажанням уникнути притягнення до кримінальної відповідальності.

Колегія суддів не вбачає порушень вимог ст.ст. 228, 240 КПК України під час пред`явлення особи для впізнання свідкам ОСОБА_20 та ОСОБА_16 та проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є неприйнятними.

Доводи апелянтів про те, що не було проведено експертизи щодо ідентифікації відбитків пальців рук, відібраних із задньої двері автомобіля з внутрішньої сторони, щодо їх належності ОСОБА_8 або стороннім особам, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, оскільки його вина в достатній мірі підтверджується сукупністю інших належних та допустимих доказів, які дають достатнє уявлення вважати доведеним вину обвинуваченого за критерієм «поза розумним сумнівом».

Твердження апелянтів про незаконне затримання обвинуваченого та відсутність протоколу затримання колегія суддів вважає неспроможними у зв`язку з наступним.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України не затримувався, відповідний протокол щодо нього не складався.

Свобода пересування ОСОБА_8 ніяким чином обмежена не була, кайданки йому ніхто не одягав, що підтверджується показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_15 , який безпосередньо бачив обвинуваченого у відділенні поліції, де останній самостійно перебував та переміщувався, кайданків на ньому не було.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обраний слідчим суддею Заводського районного суду м. Запоріжжя лише 31.03.2020 року (т. 2 а.п. 144-147), після чого в цей же день останнього було затримано та складено відповідний протокол (т. 3 а.п. 134-135).

Крім того, під час розгляду слідчим суддею клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_8 останній жодних скарг та клопотань про незаконне затримання тощо не заявляв, що підтверджується змістом ухвали.

Факт перебування ОСОБА_8 у будівлі Заводського ВП ГУНП в Запорізькій області підтверджується копією журналу реєстрації осіб, які заходили в приміщення будівлі 30.03.2020 року та 31.03.2020 року (т. 2 а.п. 181-183, 237-241).

Посилання сторони захисту на незаконне вилучення мобільного телефону у ОСОБА_8 є безпідставними, оскільки мобільний телефон було вилучено під час здійснення обшуку затриманої особи, про що зазначено у протоколі затримання (т. 3 а.п. 134-135).

В подальшому, вказаний мобільний телефон переданий до СВ Заводського ВП ГУНП в Запорізькій області для проведення подальшого огляду мобільного телефону та долучення його у вигляді речового доказу до матеріалів кримінального провадження (т. 2 а.п. 111, 112-119, 120).

З приводу доводів сторони захисту про те, що суд не надав оцінки дорученню про проведення слідчих (розшукових) дій (т. 3 а.п. 123), колегія суддів зазначає, що сама сторона захисту під час судового розгляду не ставила питань в порядку ст. 333 КПК України з метою перевірки версії обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що автомобіль йому продали хлопці на ім`я ОСОБА_23 та ОСОБА_22 .

Доводи апелянтів, що огляд гаражу та автомобіля проведений з порушенням норм КПК України, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки огляд проведений за письмовою згодою ОСОБА_17 власника сумісного гаражу № НОМЕР_4 , НОМЕР_3 (т. 2 а.п. 91), в якому виявлений автомобіль ЗАЗ, державний номер НОМЕР_1 , який вилучений та, в подальшому, визнаний речовим доказом (т. 2 а.п. 101) та на вказаний автомобіль накладений арешт (т. 2 а.п. 104-105).

Крім того, дозвіл на проведення огляду вказаного гаражу також було надано ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя від 31.03.2020 року (т. 2 а.п. 102-103).

Під час досудового розслідування сторона захисту була ознайомлена з вказаними процесуальними документами. Жодних скарг чи клопотань з боку сторони захисту щодо не відкриття чи не ознайомлення з матеріалами кримінального провадження ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не заявлено.

Отже, стороною обвинувачення було дотримано вимоги КПК України, оскільки надані стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України матеріали досудового розслідування містили відомості про всі докази, які сторона обвинувачення має намір використати проти обвинуваченого в суді.

Твердження сторони захисту про відсутність належних та допустимих доказів для доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів вважає безґрунтовними з таких підстав.

Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Колегія суддів зазначає, що стороною захисту не було надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження своїх тверджень про недопустимість досліджених в судовому засіданні доказів та недоведеність вини ОСОБА_8 .

В свою чергу, колегією суддів не встановлено порушень вимог КПК України під час досудового розслідування, які б вказували на недопустимість досліджених в судовому засіданні доказів, або ж на неправомірність самого досудового розслідування.

Перелічені у вироку докази є допустимими та відповідають критерію достатності, чому місцевий суд надав оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

На переконання колегії суддів, версія обвинуваченого ОСОБА_8 в частині заперечення своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, не відповідає дійсності, є спробою обвинуваченого полегшити свою участь та є обраним ним способом захисту від пред`явленого обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку, що обумовлює відхилення апеляційної скарги сторони захисту.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 27 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 289 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4