ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1056/24 Справа № 205/195/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003638 від 06 листопада 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська 27 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська 27 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на чотири роки; за ч. 1 ст. 311 КК України - у виді обмеження волі строком на два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, обвинувачений ОСОБА_7 , у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, маючи злочинний умисел на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, за допомогою раніше придбаних пігулок «Ефіна», які у своєму складі містять псевдо ефедрин прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, а також інших речовин, виготовив невстановлену кількість психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін у порошкоподібному та рідкому стані, яку став незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

Після цього, 16 листопада 2017 року, близько 14 години 25 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на незаконний збут психотропних речовин, попередньо домовившись з ОСОБА_10 про зустріч, перебуваючи біля кв. АДРЕСА_2 , діючи із корисливих міркувань, за грошові кошти в сумі 200 грн., незаконно збув ОСОБА_11 сліп-пакет з порошкоподібною речовиною, масою 0,7842 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», масою 0,4631 г., а також передав у дарування медичний шприц, об`ємом 2,0 мл., з ін`єкційною голкою та захисним ковпачком, заповнений до відмітки 1,8 мл. прозорою рідиною, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», масою 0,0502 г.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, у невстановлений спосіб незаконно придбав інгредієнти для виготовлення психотропної речовини «метамфетамін», масою 0,6000 г., 0,6000 г. та 0,6000 г., який містить псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, який знаходився у трьох конвалютах з написом «Ефіна» та став незаконно зберігати їх за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне виготовлення психотропних речовин, за допомогою раніше придбаного інгредієнту прекурсору псевдоефедрин, незаконно виготовив невстановлену кількість психотропної речовини «метамфетамін», після чого, перебуваючи за місцем свого проживання: у кв. АДРЕСА_2 , обвинувачений ОСОБА_7 за допомогою двох електронних ваг, розподілив її по медичним шприцам, а також сліп-пакетам та став незаконно зберігати за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.

16 листопада 2017 року, в період часу з 19 години 59 хвилин до 21 часу 21 хвилини, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 : в кв. АДРЕСА_2 , працівниками поліції, у присутності понятих, було виявлено та вилучено:

- електронні ваги із залишками речовини білого кольору, масою 0,0073 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено та електронні ваги із залишками речовини бежевого кольору, масою 0,0157 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено та прекурсор, обіг якого обмежено та стосовно якого встановлюються заходи контролю;

- медичний шприц з голкою, об`ємом 5,0 мл., з рідиною світло-жовтого кольору, об`ємом 2,7 мл., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає 0,1277 г.;

- медичний шприц з голкою, об`ємом 2,0 мл., з безбарвною рідиною, об`ємом 0,5 мл., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає 0,0084 г.;

- 12-ть (дванадцять) пакетів із полімерного матеріалу, в яких міститься волога порошкоподібна речовину бежевого кольору, масою 0,0502 г., 0,0432 г., 0,0503 г., 0,0498 г., 0,0543 г., 0,0487 г., 0,0479 г., 0,0508 г., 0,0467 г., 0,0532 г., 0,0523 г. та 0,0499 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну складає, відповідно 0,0196 г., 0,0123 г., 0,0169 г., 0,0099 г., 0,0226 г., 0,0248 г., 0,0188 г., 0,0265 г., 0,0114 г., 0,0175 г., 0,0129 г. та 0,0179 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 311 КК України, у зв`язку зі спливом строку давності, та закрити кримінальне провадження. Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України та вважати останнього засудженим за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 311 КК України, 16 листопада 2017 року, а тому з огляду на положення п. 2 ст. 49 КК України строки притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності закінчились 15 листопада 2020 року. Наведені обставини залишились поза увагою суду, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність за доводами прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 311 КК України, 16 листопада 2017 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 311 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, за які передбачено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі минуло три роки.

Матеріалами провадження підтверджується, що 15 листопада 2020 року строки, визначені ст. 49 КК України, закінчились, а тому ОСОБА_7 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального правопорушення, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження у цій частині підлягало закриттю, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Між тим, наведені обставини суд залишив поза своєю увагою та наявність підстав для закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 311 КК України не перевірив.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, під час апеляційного розгляду встановлено, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого безпідставно призначив обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 311 КК України.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

У судовому засіданні колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_7 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, та обвинувачений надав свою згоду на розгляд питання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

З огляду на те, що обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, беззаперечно встановивши підстави для застосування цих вимог закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 311 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності та закривши провадження в цій частині.

Водночас, з огляду на те, що вирок в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 311 КК України підлягає скасуванню, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 307 КК України, визначивши обвинуваченому остаточне покарання без урахування вимог ч. 1 ст. 70 КК України та звільнивши останнього від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

При цьому, колегія суддів не вдається в обговорення питання відповідності цього покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його особі, оскільки це перебуває поза межами апеляційних вимог прокурора.

Окрім цього, враховуючи те, що суд закриває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 311 КК України, колегія суддів вважає за необхідне процесуальні витрати, пов`язані з досудовим розслідуванням зазначеного кримінального правопорушення, віднести на рахунок держави.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 311 КК України, із закриттям провадження, а також його зміни, з підстав необхідності призначення обвинуваченому покарання без урахування ч. 1 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська 27 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 311 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 311 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська 27 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України. Процесуальні витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/4597 від 30 листопада 2017 року в розмірі 1189 гривень 76 копійок віднести на рахунок держави.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4