Справа № 742/2528/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/125/24
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000660 від 05.08.2022 року, за апеляційною скаргою прокурора Прилуцької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 09 листопада 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, з неповною вищою освітою, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

У С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки, якщо протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 , з моменту його затримання 17 серпня 2022 року по 23 серпня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за один день позбавлення волі.

Залишено запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу у виді не цілодобового домашнього арешту, з покладенням відповідних обов`язків, визначених в ухвалі Прилуцького міськрайонного суду від 23 серпня 2022 року, та забороною залишати кожного дня місце проживання в будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з 08:00 години до 17:00 години.

Стягнуто з ОСОБА_7 3 209 грн 26 коп. на користь держави в рахунок відшкодування витрат понесених на проведення експертиз у цьому кримінальному провадженню.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком суду визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, у невстановлені час та місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав у невстановленому місці для подальшого незаконного збуту.

10.08.2022 року в період часу з 15:00 по 15:20 год, перебуваючи по вул. Шевченка, у с. Сергіївка, Прилуцького району, обвинувачений ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, за грошові кошти в сумі 1200 гривень, останньому два паперових згортки з вмістом в середині подрібненої речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, № СЕ-19/125-22/5569-НЗПРАП від 16.08.2022 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 11,979 г. та 1,968 г.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, у невстановлені час та місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав у невстановленому місці для подальшого незаконного збуту.

В подальшому 17.08.2022 року ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність зі збуту наркотичних засобів, у період часу з 17:00 год до 17:15 год, умисно, повторно, діючи з корисливих мотивів, домовившись під час телефонної розмови з ОСОБА_9 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки за грошові кошти в сумі 1200 гривень, повторно, незаконно збув останньому паперовий згорток з вмістом в середині подрібненої речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, №СЕ-19/125-22/5794-НЗПРАП від 29.08.2022 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 10,120 г.

У невстановлений час, місце та спосіб обвинувачений ОСОБА_7 придбав рослини коноплі, які сприймаючи як особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, переніс до місця проживання та незаконно і зберігав для власних потреб, без мети збуту. 17.08.2022 року в період часу з 19:34 по 20:23 год, під час проведення огляду господарства, належного ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження у вигляді стебел із листями та верхівками, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, №СЕ-19/125- 22/5794-НЗПРАП від 10.09.2022, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 572,7 г, що являється великим розміром, яку ОСОБА_7 зберігав для власних потреб, без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вказує, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував особу винуватого та обставини вчиненого, а саме те, що обвинувачений вчинив злочини, які згідно ст. 12 КК України за ступенем тяжкості відносяться до нетяжких та тяжких злочинів, є особою працездатного віку, однак легальних джерел заробітку не має, своє матеріальне становище поліпшував за рахунок збуту наркотичних засобів. Наголошує, що ОСОБА_7 займався збутом особливо небезпечних наркотичних засобів. На думку прокурора, судом жодним чином не обґрунтовано як саме наведені ним пом`якшуючі покарання обставини разом з даними про особу обвинуваченого, виходячи з індивідуальних особливостей вчинених кримінальних правопорушень, досить істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі. Вказує на відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України, та на невмотивованість вироку щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Посилаючись на практику Касаційного кримінального суду, прокурор вказав на недопустимість одночасного застосування до ОСОБА_7 положень ст. ст. 69, 75 КК України із врахуванням одних і тих же встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження. Звертає увагу, що при застосуванні ст. 75 КК України до строку покарання не може бути зараховано строк перебування під вартою.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити частково апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку протиправних діянь, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, вини обвинуваченого у його вчиненні, стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю, детально надавши в суді показання про факти незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті наркотичних засобів, та їх зберігання у великих розмірах без мети збуту, щиро розкаявся у скоєному.

Апеляційний суд відмічає, що доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених в обвинувальному акті та встановлених судом, є правильною.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразились у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, та у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

На думку колегії суддів, ці вимоги закону судом не в повній мірі дотримані.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, за ч. 2 ст. 309 КК України є нетяжким злочином, та за ч. 2 ст. 307 КК України тяжким злочином, вчинив умисні кримінальні правопорушення, особу винуватого та його позицію до вчиненого, виключно позитивну характеристику за місцем проживання, зокрема з настанням військового вторгнення РФ відразу вступив до місцевої територіальної оборони, згідно медичних довідок на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, не працюючий, врахував вид та загальну кількість наркотичного засобу, яку збув обвинувачений, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що його обтяжують, та визнав за можливе призначити покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі у межах санкції цієї статті, за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, та призначити обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 70 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, підстави та умови звільнення від покарання, в тому числі й тих положень, що передбачені ст. 69 КК України.

Тобто суд, при встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих особі покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність переходу до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції з дотриманням зазначених вимог закону врахував наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а саме, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Також врахував суд і дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, після початку військового вторгнення РФ відразу вступив до місцевої територіальної оборони, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 2 ст. 307 КК України, застосувавши положення ч. 1 ст. 69 КК України, тому доводи прокурора щодо безпідставності застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України є необґрунтованими та в цій частині не підлягають задоволенню.

Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, підстав для застосування ст. 75 КК України судом при призначенні покарання не зазначено та не мотивовано, чому він вважає за можливе досягнення мети виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень за умови звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Це узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 22.04.2021 у справі № 352/1627/18, у постанові від 07.10.2021 у справі № 753/24347/18, де зазначено, що врахування судами одних і тих же обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК України і призначити йому покарання, нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення особливо тяжкого злочину, має мати для цього вагомі підстави.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість або через суворість.

У відповідності до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи нове покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є тяжким та нетяжким злочинами, наявність у діях ОСОБА_7 корисливого мотиву, конкретні обставини скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та великий розмір вилученого у нього наркотичного засобу.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і таким, що не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через його м`якість, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі, викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Прилуцької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 09 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати у звязку з необхідністю призначення більш суворого покарання та ухвалити новий.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 років позбавлення волі без конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскацією майна.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 , з моменту його затримання 17 серпня 2022 року по 23 серпня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 09 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4