ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/209/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001441 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 21.12.2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 185КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання відчисляється з моменту затримання з 06.11.2023 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Судом першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у тому , що він 29.07.2023 близько 16:05 год. з корисливих мотивів, таємно, умисно, діючи в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю поблизу себе сторонніх осіб, переліз через паркан та незаконно потрапив на територію домоволодіння з якої шляхом віджиму вікна проник до приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки намагався викрасти телевізор марки «SHARP» моделі LC-42DH77E, вартість якого становить 5533, 33 грн. , який належить ОСОБА_9 , та виніс вказаний телевізор з будинку на подвір`я, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але був виявлений та зупинений ОСОБА_10 , через що з причин, що не залежали від його волі, правопорушення не було закінчено.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, поєднана з проникненням у житло, тобто якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було доведено з причин, що не залежали від її волі.

Крім того ОСОБА_8 29.07.2023 близько 18:00 год. з корисливих мотивів, таємно, повторно, умисно, діючи в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю поблизу себе сторонніх осіб, шляхом віджиму вікна проник всередину житлового буднику, розташованого за адресою АДРЕСА_4 , звідки викрав телевізор марки «SHARP» моделі LC-32SH7EBK, вартість якого становить 2266 гривень 67 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_11 , після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Вважає, що вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання є незаконним і підлягає зміні, оскільки обвинуваченому призначено надмірно суворе покарання.

Вказує, що суд фактично не врахував, що ОСОБА_8 надав чіткі та послідовні покази, визнав вину в повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочину та його щире каяття, що виразилося у висловлюванні ним у судовому засідання жалю з приводу вчиненого та запевненні суду у намірах не вчиняти подібне у майбутньому.

ОСОБА_8 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, тобто є психічно здоровою людиною.

При цьому засуджений страждає на ряд захворювань, в тому числі, туберкульоз. Вважає, що його перебування в місцях позбавлення волі негативно вплине на його здоров`я.

ОСОБА_8 має зареєстроване постійне місце проживання, де проживає з співмешканкою, за місцем проживання їх сім`я характеризується позитивно, має постійну роботу, але не офіційну, попередні судимості погашені.

Суд при призначенні покарання врахував, що на розгляді Херсонського міського суду Херсонської області перебувають й інші кримінальні провадження щодо ОСОБА_8 судовий розгляд по яких не завершено, проте такий висновок суду не ґрунтується на вимогах закону, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

З урахуванням викладених обставин вважає, що при визначенні міри покарання ОСОБА_8 можливо застосувати вимоги ст. 75 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Адвокат ОСОБА_7 направила заяву про здійснення апеляційного розгляду за її відсутності.

Обвинувачений заяву про участь під час апеляційного розгляду не подавав.

Потерпілі були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду , в судове засідання не з`явилися, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавали.

Неприбуття потерпілих відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду .

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій зач. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Захисник в апеляційній скарзі вказує на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

Колегія суддів приходить до висновку, що такі доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

Як слідує із вироку, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 суд врахував враховує характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має зареєстроване та постійне місце проживання, попередні судимості за вчинення злочинів проти власності погашені, проте слід також врахувати ту обставину, що на розгляді Херсонського міського суду Херсонської області перебувають й інші кримінальні провадження щодо ОСОБА_8 , судовий розгляд по яких на даний момент не завершено , суд взяв до уваги , що ОСОБА_8 визнав в повному об`ємі, розкаявся у вчиненому, обставин вчиненого правопорушення не заперечував, надав суду чіткі та послідовні покази, хоча завдану матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував, відповідних заходів не вжив.

До обставин, що пом`якшують покарання суд відніс повне визнання обвинуваченим вини, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.

Підстав для застосування ст. 75 КК України суд не встановив.

Враховуючи вказані обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 слід призначити покарання з реальним його відбуванням.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну суворість не знайшли свого підтвердження.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.

Визнання вини, щире каяття, та дані про особу обвинуваченого, на які вказує захисник, були враховані судом при визначення виду та міри покарання обвинуваченому, і фактично стали підставою для призначення йому покарання в мінімальних межах санкції ч.4 ст. 185 КК України .

Однак, ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначені виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.

Аналізуючи дані про особу обвинуваченого, його репутацію , обставини , ступінь тяжкості скоєних ним злочинів та їх наслідки та доводи апеляційної скарги, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України не буде відповідати меті покарання- виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд при призначенні покарання дотримався вимог ст. 50, 65 КК України.

Зазначені в апеляційній скарзі обставини, не можна визнати достатніми та обґрунтованими для зміни вироку в частині призначеного покарання та застосування ст. 75 КК України.

Захисник у прохальній частині апеляційної скарги просить призначити ОСОБА_8 покарання не пов`язане із позбавленням волі.

Санкцією ч. 4 ст. 185 КК передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років .

Обґрунтованих підстав для призначення покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 та ст. 69 КК апеляційна скарга не містить.

Хоча суд і послався на те, що враховує наявність у провадженні суду інших кримінальних проваджень за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів проти власності , проте колегія суддів вважає, що таке посилання не вказує на те, що саме ці обставини стали єдиною підставою для призначення обвинуваченому покарання з реальним його відбуванням.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, те , що шкода від злочину потерпілому не відшкодована, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Підстав вважати призначене судом першої інстанції з реальним його відбуванням явно несправедливим через його надмірну суворість, колегія суддів не вбачає , тому апеляційні вимоги про зміну вироку в частині призначеного покарання задоволенню не підлягають.

Обставини, на які посилається в апеляційній скарзі апелянт щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості не є безумовними і достатніми для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність вироку суду першої інстанції та вмотивованість його висновків в частині призначення обвинуваченому покарання та його справедливості, апелянт не навів.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції з підстав зазначених в апеляційній скарзі зазхисника зміні не підлягає, тому у задоволенні апеляційної скарги належить відмовити.

Істотних порушень КПК України, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст. 404, 405, 419 , ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом трьох місяців , а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4