Номер провадження: 11-кп/813/1220/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.01.2024 у кримінальних провадженнях №0000800 від 27.06.2021 року, №0000562 від 16.09.2021 року та №0000683 від 21.06.2022 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м. Одеса, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.11.2011 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 190, на підставі ст. 70 КК України, до покарання у виді 7 років позбавлення волі. Звільнився 24.11.2016 року з Южної ВК №51 Одеської області по відбуттю строку покарання;

- 20.09.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 263 КК України на підставі угоди до покарання у виді громадських робіт строком 240 годин;

- 14.12.2023 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за:

- ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 14.12.2023 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 26.01.2024 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 16.09.2021 року по 01.03.2022 року та з 21.06.2022 року по день набрання вироком законної сили включно.

Продовжений ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23.01.2024 року запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з визначенням розміру застави, стосовно ОСОБА_8 до набрання даним вироком законної сили залишено без змін.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 27.06.2021 року близько 02:53 годин, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , побачив припаркований транспортний засіб, автомобіль марки «ВАЗ» моделі «21063», в кузові бежевого кольору, з державним реєстраційним знаком НОМЕР_1 , до якого був приєднаний легковий причеп «ПП2.8», з державним номерним знаком НОМЕР_2 , що належить потерпілому ОСОБА_10 . Далі, ОСОБА_8 підійшов до зазначеного автомобіля, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає наблизився до водійських дверей з лівого боку, які були не зачинені на замок, та відчинив їх. У салоні автомобіля ОСОБА_8 знайшов ключі та у цей час у останнього виник раптовий злочинний намір спрямований на повторне незаконне заволодіння вказаним вище транспортним засобом.

В подальшому близько 02:57 годин, 27.06.2021 року, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою катання по м. Одеса, шляхом незаконного заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою ключа, повернув замок запалювання, тим самим запустив двигун транспортного засобу, встановивши таким чином контроль над ним, та не маючи ні реального, а ні уявного права власності на автомобіль марки «ВАЗ» моделі «21063», в кузові бежевого кольору, 2008 року випуску, з державним реєстраційним знаком НОМЕР_1 , номер кузова (шасі) НОМЕР_3 , з легковим причепом «ПП 2.8», державний номерний знак НОМЕР_2 , номер шасі НОМЕР_4 , почав рух на ньому у невідомому напрямку та покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

В результаті незаконних злочинних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальний збиток в розмірі 20 880 гривень 09 копійок.

Крім того, 13.09.2021 року близько 22:20 годин ОСОБА_8 перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , побачив припаркований транспортний засіб, мопед марки «Yamaha GEAR», червоного кольору, рама № НОМЕР_5 , на задньому бампері розташований термо-бокс з написом «Шаурмен», який належить потерпілому ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_8 повторно виник раптовий злочинний намір спрямований на незаконне заволодіння вказаним вище транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на власне незаконне збагачення, шляхом незаконного заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що його дії лишаються непоміченими для сторонніх осіб, ОСОБА_8 підійшов до вказаного мопеду, який знаходився біля будинку АДРЕСА_3 та за допомогою фізичної сили рук та ніг став котити його по АДРЕСА_3 , встановивши таким чином контроль над транспортним засобом, та всупереч волі власника, не маючи ні реального, а ні уявного права власності на транспортний засіб мопед марки «Yamaha GEAR», червоного кольору, рама № НОМЕР_5 , на задньому бампері розташований термо-бокс з написом «Шаурмен» вартістю 15000 гривень, та покинув місце вчинення кримінального правопорушення в невідомому напрямку.

В результаті незаконних злочинних дій ОСОБА_8 , спричинив потерпілому ОСОБА_11 , матеріальний збиток в розмірі 15000 гривень.

Так, 16.09.2021 року об 11 годині 52 хвилин, більш точний час судом не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись по АДРЕСА_4 , у Приморському районі міста Одеси, де побачив моторолер марки «Honda» модель FORZA, д/н НОМЕР_6 , синього кольору, який був припаркований біля зазначеного будинку, після чого у ОСОБА_8 виник раптовий злочинний намір направлений на повторне незаконне заволодіння вказаним вище транспортним засобом.

16.09.2021 року об 11 годині 52 хвилин, більш точний час судом не встановлено, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи противоправний характер своїх діянь, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання ОСОБА_8 приступив до реалізації свого злочинного наміру направленого на незаконне заволодіння моторолером марки «Honda» модель FORZA, д/н НОМЕР_6 , синього кольору, який належить ОСОБА_12 на праві приватної власності, вартістю 50000 гривен, підійшов до моторолера марки «Honda» модель FORZA та взявся за кермо вказаного транспортного засобу, тим самим встановив контроль над даним моторолером, та почав котити його за допомогою фізичної сили рук та ніг, у напрямку скверу Орджонікідзе у м. Одесі, тим самим зник з місця вчинення кримінального правопорушення, та своїми злочинними діями спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_12 в розмірі 50000 гривень.

Так, 21.06.2022 року приблизно о 14:30 годині, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , завідомо знаючи, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_13 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №64/2022, затверджений Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-IX, та від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-IX, та від 17.05.2022 №341/2022, затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ) та відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-ІХ від 03.03.2022 року, знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , біля кафе «Буду Суши», де підшукував майно, яким можливо незаконно заволодіти. Після чого ОСОБА_8 помітив велосипед марки «Optima» блакитного кольору, який знаходився біля вищевказаного кафе, належний потерпілому ОСОБА_14 . У цей час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, а предметом свого злочинного посягання він визначив велосипед потерпілого.

Приступивши до реалізації свого умислу, ОСОБА_8 скористався тим, що його дії непомічені та носять таємний характер, розуміючи протиправність своїх дій, а також бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав велосипед марки «Optima» блакитного кольору, який знаходився біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_3 .

Виконавши всі дії ОСОБА_8 , з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на суму 5400 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону призначив остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та до призначеного покарання частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 14.12.2022, а невідбуте покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.09.2022 у виді 240 годин громадських робіт, не приєднав.

Крім того, усупереч вимогам ст. 374 КПК України районним судом у резолютивній частині вироку на підставі ч. 1 ст. 70 КК України не зазначив, що до ОСОБА_16 додаткове покарання передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна не застосовується.

Просить вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.01.2024 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити в частині призначення покарання новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна, за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення меш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, за цим вироком та за вироками Малиновського районного суду м. Одеси від 14.12.2023 та Київського районного суду м. Одеси від 20.09.2022, остаточно визначивши покарання у виді 6 років 1 місяця 20 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

Під час апеляційного провадження дослідити інформацію Київського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області від 14.02.2024 №1427/28/12/1-24.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілі по об`єднаних кримінальних проваджень будучи належним чином сповіщеними про дату та час в судове засідання не з`явилися, про причини неявки не повідомили.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора та сторони захисту, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілих у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності потерпілих.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні за всіма епізодами визнав повністю визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинення злочинів.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінальних правопорушень та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

Разом з тим, щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 70 КК України вбачається, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Це ж правило діє і тоді, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Зазначене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 25.06.2018 (справа №511/37/16-к).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 є особою, яка неодноразово судима, останні рази: Київським районним судом м. Одеси від 20.09.2022 за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт та Малиновським районним судом м. Одеси від 14.12.2023 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_8 обвинувачується у кримінальних правопорушеннях за ч. 2 ст. 289 , ч. 4 ст. 185 КК України, які він вчинив з 27.06.2021 по 21.06.2022 до попередніх вироків Малиновського районного суду м. Одеси від 14.12.2023 та Київського районного суду м. Одеси від 20.09.2022.

За інформацією Київського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області від 14.02.2024 №1427/28/12/1-24, ОСОБА_8 , засуджений Київським районним судом м. Одеси від 20.09.2022 (вирок набрав законної сили 21.10.2022) за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин перебуває на обліку Київського РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області, тобто на момент ухвалення оскаржуваного вироку від 26.01.2024 покарання призначено за попереднім вироком у виді 240 годин громадських робіт не відбув.

Однак, у порушення вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність та практики Верховного Суду, суд першої інстанції призначивши остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднавши не відбуте частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 14.12.2022, невідбуте покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.09.2022 у виді 240 годин громадських робіт, не приєднав.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводом прокурора, що усупереч вимогам ст. 374 КПК України районним судом у резолютивній частині вироку на підставі ч. 1 ст. 70 не зазначено, що до ОСОБА_16 додаткове покарання передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна не застосовується.

Порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, яких припустився суд першої інстанції, перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і призвело до призначення ОСОБА_8 занадто м`якого покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.01.2024 у кримінальних провадженнях №0000800 від 27.06.2021 року, №0000562 від 16.09.2021 року та №0000683 від 21.06.2022 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна, за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення меш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, за цим вироком та за вироками Малиновського районного суду м. Одеси від 14.12.2023 та Київського районного суду м. Одеси від 20.09.2022, остаточно визначивши покарання у виді 6 років 1 місяця 20 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3