ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/17226/19

Провадження № 11-кп/4820/105/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів

судового засідання: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого

адвоката ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0008126 від 16 грудня 2023 року, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_8 та прокурора Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 вересня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, працює директором ПМП «Фінмаркет», не має судимостей,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_11 про стягнення 100 000 (ста тисяч) грн моральної шкоди - залишено без розгляду.

Судом вирішено питання речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що 16 грудня 2018 року приблизно о 17 год, перебуваючи поблизу торговельного центру «Дитячий світ», що за адресою: місто Хмельницький, вулиця Соборна, 34, він під надуманим приводом припинення незаконної діяльності ОСОБА_8 прийняв рішення про заволодіння чужим майном.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_11 , діючи з корисливих мотивів, умисно кулаками двох рук завдав три удари по обличчю ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді поверхневого садна шкіри лобної ділянки голови, яке за своїм характером відноситься до легкого тілесного ушкодження, що має незначні скороминущі наслідки.

Після цього ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні діяння, збив потерпілого ОСОБА_8 з ніг та у присутності потерпілого та інших осіб, що усвідомлювали протиправний характер дій ОСОБА_11 , який у свою чергу усвідомлював, що його дії помічені і оцінюються як викрадення, відкрито, шляхом ривка заволодів сумкою потерпілого, зірвав її з ремінця, що висів навколо потерпілого, в якій було пенсійне посвідчення, банківська картка, ключі, візитні картки, які для потерпілого матеріальної цінності не становлять та грошові кошти в сумі 65 440 (шістдесяти п`яти тисяч чотириста сорока) грн та 15 (п`ятнадцять) доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 16 грудня 2018 року становили 418 (чотириста вісімнадцять) грн, на загальну суму 65 858 (шістдесят п`ять тисяч вісімсот п`ятдесят вісім) грн.

Указаними протиправними діями ОСОБА_11 завдав потерпілому ОСОБА_8 легке тілесне ушкодження, що має незначні скороминущі наслідки, та майнову шкоду на загальну суму 65 858 (шістдесят п`ять тисяч вісімсот п`ятдесят вісім) грн.

Органом досудового розслідування інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_11 дії кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 вересня 2023 року скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі.

Окрім того, просив повністю задовольнити цивільний позов про стягнення з ОСОБА_11 на його користь 100 000 грн моральної шкоди.

Зазначав, що вказаний вирок суду є незаконним і необґрунтованим, тому підлягає скасуванню.

Посилався на те, що суд першої інстанції безпідставно мотивував своє рішення недоведенням вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, обставини якого викладені в обвинувальному акті та підтверджуються матеріалами кримінального провадження у своїй сукупності, дослідженими під час розгляду кримінального провадження по суті.

Потерпілий вказував, що висновки суду першої інстанції, про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документи про доручення слідчому ОСОБА_12 здійснювати досудове розслідування в період з 26 квітня 2019 року по 19 червня 2019 року, у зв`язку з чим усі зібрані цим слідчим у вказаний період часу докази є недопустимими, вважав невмотивованими та такими, що не відповідають чинному кримінальному процесуальному законодавству та правовим позиціям Верховного Суду.

Зауважував, що слідчий ОСОБА_12 у межах кримінального провадження на підставі доручення начальника слідчого відділу ОСОБА_13 від 26 квітня 2019 року набув статусу слідчого, уповноваженого на проведення розслідування, а проведені ним слідчі дії та прийняті процесуальні рішення є належними та допустимими.

В апеляційній скарзі прокурор Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_6 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 вересня 2023 стосовно ОСОБА_11 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

Указував на необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо недоведення вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.186 КК України, бо його винуватість підтверджується сукупністю доказів у кримінальному провадженні.

Уважав безпідставними та такими, що суперечать сталій практиці Верховного Суду в подібних правовідносинах, посилання суду першої інстанції на показання ОСОБА_11 про відсутність в його діях корисливого мотиву та умислу, які покладені в основу виправдувального вироку.

На його думку, дії ОСОБА_11 слід кваліфікувати саме за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; потерпілого ОСОБА_8 та його представника адвоката ОСОБА_9 на підтримання власної апеляційної скарги; заперечення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 проти обох апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Органом досудового розслідування інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_11 дії кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Згідно з ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції вважав, що обвинуваченого слід виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України через недоведеність, що в діянні обвинуваченого є склад цього кримінального правопорушення та про неможливість вирішення судом питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого відповідно до положень ч.3 ст.337 КПК України.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає вказаним вимогам закону, а його висновки є неправильними і передчасними.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності (п.п.3, 4 ч.1 ст.411 КПК України).

За змістом ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п.3 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Так, апеляційним судом установлено, що 16 грудня 2018 року близько 17 год 00 хв ОСОБА_11 , перебуваючи поблизу ТЦ «Дитячий світ», що за адресою: місто Хмельницький, вулиця Соборна, 34, ОСОБА_11 під надуманим приводом припинення незаконної діяльності ОСОБА_8 , на ґрунті тривалого конфлікту, умисно кулаками двох рук завдав три удари по обличчю ОСОБА_8 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді поверхневого садна шкіри лобної ділянки голови, яке за своїм характером відноситься до легкого тілесного ушкодження, що має незначні скороминущі наслідки.

Апеляційний суд визнає обвинуваченого ОСОБА_11 винним саме у вчиненні умисного легкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_8 та кваліфікує його дії за ч.1 ст.125 КК України з огляду на таке.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що тривалі конфліктні відносини з потерпілим ОСОБА_8 у нього склались через протиправну поведінку останнього, пов`язану із здійсненням незаконних валютних операцій поруч ТЦ «Дитячий світ», в якому він ( ОСОБА_11 ) здає в оренду приміщення АТ «Октава фінанси» для здійснення у встановленому законом порядку діяльності з обміну валют. Від орендарів він постійно отримував скарги на недобросовісні, протиправні дії ОСОБА_8

16 грудня 2018 року приблизно о 17-й год неподалік торговельного центру «Дитячий світ», між ним та ОСОБА_8 укотре відбувся конфлікт з приводу здійснення останнім незаконних операцій з обміну валют. Під час нього він заблокував і намагався затримати ОСОБА_8 , який почав його ображати та втікати, послизнувся і в нього впала сумка. Він підібрав цю сумку як доказ неправомірних дій ОСОБА_8 і пішов у напрямку свого автомобіля. Повідомив про це в поліцію, а по прибуттю працівників поліції передав їм сумку потерпілого, яку підняв на місці конфлікту. Заперечив завдання ударів та спричинення потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень в ході вказаного конфлікту та вчинення ним будь-якого кримінального правопорушення.

Хоча обвинувачений ОСОБА_11 заперечив учинення ним будь-якого кримінального правопорушення, його винуватість, зокрема, у завданні умисного легкого тілесного ушкодження доведена показаннями допитаних в суді апеляційної інстанції потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 .

Потерпілий ОСОБА_8 показав, що 16 грудня 2018 року приблизно о 17 год, коли він знаходився неподалік торговельного центру «Дитячий світ», до нього підійшов раніше знайомий ОСОБА_11 і став завдавати удари кулаками в обличчя та виривати сумку, яка висіла в нього на плечі. Коли ж він намагався втекти до входу в «Либідь-Плазу», то ОСОБА_11 його наздоганяв і декілька разів збивав з ніг, після цього знову завдавав удари руками та ногами по різних частинах тіла і голові, після цього зірвав з нього сумку і пішов на стоянку до власного автомобіля. Він став переслідувати ОСОБА_11 і вимагав повернути сумку, на що останній не реагував. До прибуття поліції обвинувачений знаходився на стоянці поруч власного автомобіля. Того ж вечора, через декілька годин після події, працівники поліції повернули йому барсетку, з особистими речами, документами та грошовими коштами, яку в нього відібрав ОСОБА_11 . При цьому він написав розписку про відсутність претензій щодо відсутності якогось майна.

Ці показання потерпілого ОСОБА_8 підтверджені відомостями протоколу проведення слідчого експерименту за його участю від 23 січня 2019 року та відеозаписом цієї слідчої дії, в ході якого потерпілий повідомив та детально продемонстрував обставини вказаних подій (т.1, а.с.136-138).

Свідок ОСОБА_14 в апеляційному суді показав, що 16 грудня 2018 року приблизно о 17 год, коли він перебував на перехресті вулиць Подільська - Соборна, то бачив неподалік торгівельного центру «Либідь-Плаза» сутичку між обвинуваченим та його давнім знайомим ОСОБА_8 . При цьому обвинувачений накинувся на потерпілого ОСОБА_8 , повалив на сніговий насип, завдав йому кілька ударів по голові та тулубу, зірвав з нього сумку та пішов на стоянку. ОСОБА_8 піднявся, кричав про допомогу та пішов за ним услід. Подальші події він не спостерігав.

Через кілька днів потерпілий розповів, що на нього напали та хотіли відібрати сумку.

Безпосередньо в апеляційному суді цей свідок категорично вказав на обвинуваченого ОСОБА_11 як на особу нападника та повністю підтвердив обставини проведеного з ним слідчого експерименту (т.1. а.с.165-167).

Вищевказані докази не викликають жодних сумнівів щодо їх допустимості. Потерпілий та свідок були безпосередньо допитані в апеляційному суді, а підстави вважати, що ці показання не відповідають дійсності, відсутні.

Учинене ОСОБА_11 кримінальне правопорушення підтверджується й такими доказами:

- відомостями з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16 грудня 2018 року, в якій потерпілий ОСОБА_8 просив притягнути до відповідальності ОСОБА_11 , який 16 грудня 2018 року, близько 18 год, неподалік ТЦ «Дитячий світ», що на вулиці Соборній у місті Хмельницькому спричинив йому тілесні ушкодження;

- заявою ОСОБА_15 на ім`я начальника Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області від 16 грудня 2018 року про добровільну видачу чорної шкіряної чоловічої сумки з грошовими коштами, яку він забрав у потерпілого ОСОБА_8 , який здійснював незаконні валютні операції біля пункту обміну валюти, розташованого в приміщенні ТЦ Дитячий світ» за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська 4/3;

- відомостями протоколу огляду місця події від 16 грудня 2018 року з долученою фототаблицею, а саме огляду виданої на підставі заяви ОСОБА_11 чоловічої шкіряної сумки та її вмісту, зокрема, належних потерпілому ОСОБА_8 пенсійного посвідчення, банківської картки, ключів, візитних карток та грошових коштів в сумі 65 440 (шістдесяти п`яти тисяч чотириста сорока) грн та 15 (п`ятнадцяти) доларів США;

- розпискою ОСОБА_8 від 16 грудня 2018 року на ім`я слідчого 2-го відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області про отримання від працівників поліції його сумки, в якій було його пенсійне посвідчення № НОМЕР_1 від 29 грудня 2017 року, банківська картка Ощадбанку, ключі від квартири, візитні картки, резинки для грошей, а також гроші в загальній сумі 65 440 грн і 15 доларів США. Претензій до працівників поліції не мав, бо всі грошові кошти та особисті речі, які були в сумці, йому повернуто в повному обсязі;

- відомостями рапорту поліцейського роти №4 Управління патрульної поліції - Самолюка, зареєстрованого в журналі єдиного обліку заяв про вчинені кримінальні правопорушення та інші події №28399 від 16 грудня 2018 року про надходження 16 грудня 2018 року о 17 год 17 хв зі служби «102» повідомлення від заявника ОСОБА_16 про те, що 16 грудня 2018 року о 17 год 15 хв за адресою: місто Хмельницький, біля «Дитячого світу» двоє чоловіків учиняють конфлікт;

- відомостями рапорту інспектора роти №4 Управління патрульної поліції Огородніка від 16 грудня 2018 року, зареєстрованого в журналі єдиного обліку заяв про вчинені кримінальні правопорушення та інші події №28401 від 16 грудня 2018 року про надходження 16 грудня 2018 року о 17 год 19 хв зі служби «102» повідомлення від заявника ОСОБА_11 про те, що за адресою: місто Хмельницький, біля «Дитячого світу», щойно затримав «валютчика» ОСОБА_8 , який здійснював обмін валют, чекає на поліцію біля парковки таксі;

- відомостями з рапорту інспектора патрульної поліції ОСОБА_18 від 16 грудня 2018 року, зареєстрованого в журналі єдиного обліку заяв про вчинені кримінальні правопорушення та інші події №28417 від 16 грудня 2018 року про надходження 16 грудня 2018 року о 21 год 21 хв повідомлення зі служби «102» про звернення до приймального відділення Хмельницької міської лікарні ОСОБА_8 щодо спричинення відомою йому особою тілесних ушкоджень 16 грудня 2018 року поряд з ТЦ «Дитячий світ»;

- відомостями травмкарти №1278 від 16 грудня 2018 року травматологічного центру Хмельницької міської лікарні, якою зафіксовано час звернення ОСОБА_8 о 21 год 20 хв про побиття відомою йому особою о 18-й год того ж дня та результати його обстеження лікарями: забій м`яких тканин обох виличних та тім`яної ділянки голови справа (т.1, а.с.126);

- висновком судово-медичного експерта №54 (експертиза розпочата 24 січня 2019 року, закінчена 19 лютого 2019 року) з якого слідує, що згідно сукупності даних, отриманих за час виконання цієї судово-медичної експертизи, у потерпілого ОСОБА_8 станом на 16-18 грудня 2018 року (відомий період часу, протягом якого він був обстежений лікарями-спеціалістами) зазначене тілесне ушкодження у вигляді поверхневого садна шкіри лобної ділянки голови без чіткого опису його ознак і характеристик, яке за своїми ознаками може бути віднесеним до легкого тілесного ушкодження, що не спричиняє короткочасного розладу здоров`я чи незначної втрати працездатності, а має незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше як шість днів (т.1, а.с.132-133).

Окрім того, висновком судово-медичного експерта №213 (експертиза розпочата 26 березня 2019 року, закінчена 01 квітня 2019 року) підтверджено, що виявлене у потерпілого тілесне ушкодження у вигляді поверхневого садна шкіри лобної ділянки голови могло утворитися таким чином, як зазначено потерпілим ( ОСОБА_8 ) і свідком події ( ОСОБА_14 ) під час проведення з ними слідчих експериментів, про що свідчать характер і локалізація цього ушкодження, а також отримані слідчим шляхом відомості про обставини події (т.1, а.с.172-173).

Водночас доказів того, що потерпілий ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_14 та інші особи оцінювали дії обвинуваченого ОСОБА_11 як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), що поєднувався з насильством, не здобуто.

Обов`язковою суб`єктивною ознакою відкритого викрадення майна (грабіж) є прямий умисел, корисливий мотив та мета. Тобто, суб`єкт злочину, протиправно вилучаючи майно, усвідомлює незаконний характер своїх дій, розуміє, що не має на майно, яке він вилучає, жодного права, вилучення цього майна здійснюється всупереч волі його власника чи іншої особи, у володінні якої воно перебуває, але, незважаючи на це, винний бажає незаконно вилучити відповідне майно і позбавити власника чи законного володільця можливості володіти, користуватися чи розпоряджатися відповідним майном.

При цьому, прямий умисел є тоді, коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльність), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Усвідомлення суб`єктом суспільно небезпечного характеру свого діяння означає, що він усвідомлює всі фактичні обставини вчиненого діяння, які відповідають ознакам складу інкримінованого злочину, та одночасно розуміє, що вчинене ним діяння є соціально-осуджуваним, шкідливим для суспільства. Зокрема, при вчиненні грабежу винний усвідомлює, що він порушує право власності, відкрито викрадає чуже майно і тим самим завдає потерпілому майнової шкоди.

Передбачення є адекватним розумовим уявленням особи про неминучість чи можливість конкретних результатів своєї дії (бездіяльності). Бажання полягає у прагненні досягнути чітко визначеної мети і спрямованості волі на її досягнення.

Мотивом вчинення злочину є внутрішнє спонукання, рушійна сила кримінально караного вчинку людини, що визначає його зміст і допомагає більш глибоко розкрити психічне ставлення особи до вчиненого. Мотив дозволяє визначити, чому особа вчиняє злочин. Мету становить конкретно сформульоване уявлення про бажаний наслідок свого діяння та спрямованість на його досягнення в обраний спосіб.

Як випливає з показань ОСОБА_11 , він відібрав у потерпілого сумку з грошима з метою припинення ним протиправної торгівлі валютними коштами, затримання правопорушника для передачі його правоохоронним органам для документування його дій.

Наведене об`єктивно підтверджується надходженням 16 грудня 2018 року о 17 год 19 хв на службу «102» повідомлення від заявника ОСОБА_11 про те, що за адресою: місто Хмельницький, біля «Дитячого світу», він щойно затримав «валютчика» ОСОБА_8 , який здійснював обмін валют, чекає на поліцію біля парковки таксі.

Подальша поведінка обвинуваченого ОСОБА_11 , який дочекався працівників поліції, добровільно передав їм вилучену в потерпілого ОСОБА_8 сумку, переконує апеляційний суд у тому, що за викладених в обвинувальному акті обставин винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, поза розумним сумнівом не доведено.

Зокрема, змістом наданих стороною обвинувачення доказів не тільки не доведено, а навпаки спростовано наявність у обвинуваченого прямого умислу та корисливого мотиву при заволодінні сумкою потерпілого, що саме по собі, як відсутність обов`язкової ознаки, виключає наявність в його діях складу злочину, передбаченого ст.186 КК України.

Водночас безпосередньо досліджені апеляційним судом докази вказують на те, що дії ОСОБА_11 були зумовлені завдати шкоди здоров`ю потерпілого ОСОБА_8 і були безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а тому містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки злочину проти особи і підлягають кваліфікації за наслідками, що настали, як умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що має незначні скороминущі наслідки, за ч.1 ст.125 КК України.

Твердження суду першої інстанції щодо неможливості суду самостійно змінити правову кваліфікацію вчинених дій особи, зокрема, шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин, є необґрунтованими.

Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою ч.3 ст.337 КПК України, згідно з якою з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Проте у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої долі кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією. (п.37 правового висновку, викладеного в постанові Великої палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к, провадження № 13-28кс)).

У цьому кримінальному провадженні місцевий суд не забезпечив належного захисту прав потерпілого ОСОБА_8 , не перевірив, чи наявні в діях обвинуваченого ОСОБА_11 ознаки іншого кримінального правопорушення, зокрема, передбаченого ч.1 ст.125 КК України.

Склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, є менш тяжким, аніж той, що, передбачений ч.2 ст.186 КК України.

На переконання апеляційного суду, ухвалення виправдувального вироку, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства.

Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності в її діях ознак іншого кримінально-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, в якому їй висунуто обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови повторної віктимізації.

При цьому беззаперечно встановлено, що потерпілий ОСОБА_8 на досудовому розслідуванні та в апеляційному суді неодноразово наполягав на притягненні обвинуваченого ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності взагалі, а не за конкретною нормою КК України, що узгоджується з положеннями ст.477 КПК України щодо умов здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Окрім цього, судом першої інстанції помилково встановлено, що під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження органом досудового розслідування було порушено вимоги кримінального-процесуального законодавства щодо дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій та прийняття процесуальних рішень.

Висновки суду першої інстанції, про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документи про доручення слідчому ОСОБА_12 здійснювати досудове розслідування в період з 26 квітня 2019 року по 19 червня 2019 року, у зв`язку з чим усі зібрані цим слідчим у вказаний період часу докази є недопустимими, є невмотивованими та такими, що не відповідають чинному кримінальному процесуальному законодавству та правовим позиціям Верховного Суду.

На підтвердження своєї позиції суд першої інстанції посилався на висновок, зроблений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, відповідно до якої за приписами ст.ст.39, 110, ч.1 чт.214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Воднораз, у цій же постанові Об`єднана палата в контексті застосування приписів ст.110 КПК України зазначала, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст.110 КПК України. При цьому, враховуючи вимоги ч.6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Таким чином, у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі «постанови», а у формі «доручення», однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК України, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Наявне в матеріалах кримінального провадження доручення керівника органу досудового розслідування - начальника 2-го відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_13 від 26.04.2019 (т.1, а.с.187) на здійснення у кримінальному провадженні №0008126 досудового розслідування слідчому ОСОБА_12 містить ті самі реквізити, що й постанова: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його внесення (ст.ст.39, 214 КПК України), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування.

З урахуванням наведеного, зміст, структура і обсяг викладеної у дорученні інформації відповідають вимогам КПК України, тому потрібно визнати, що у відповідному кримінальному провадженні прийнято відповідне процесуальне рішення.

З огляду на зазначене, безпідставними та необґрунтованими є твердження суду першої інстанції про здійснення досудового розслідування неуповноваженим слідчим, а відтак і про те, що є недопустимими зібрані цим слідчим докази у період часу з 26 квітня 2019 року по 19 червня 2019 року.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий ОСОБА_12 у межах кримінального провадження на підставі відповідного доручення керівника органу досудового розслідування від 26 квітня 2019 року набув статусу слідчого, уповноваженого на проведення розслідування, а проведені ним слідчі дії та прийняті процесуальні рішення, зокрема: винесення постанови від 27 квітня 2019 року про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.1 ст.125 на ч.2 ст.186 КК України; оголошення письмового повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 27 квітня 2019 року, яке погоджене уповноваженим прокурором ОСОБА_17 , складення протоколу огляду диску (звукозапис телефонних розмов на лінію «102») від 06 травня 2019 року; винесення постанови про визнання речовим доказом та здобуту в установлений законом спосіб інформацію, отриману від Національного банку України, слід визнати належними та допустимими.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

- вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа,

- кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим,

- в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст.ст.84, 86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження, повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Водночас, з оскаржуваного вироку вбачається, що усупереч вимогам ст.94 КПК України суд першої інстанції оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності.

На думку колегії суддів, висновок суду про недопустимість частини доказів у кримінальному провадженні, з наведених у вироку підстав, зроблено без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому цей висновок не може вважатися законним та обґрунтованим.

Тому вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_11 за ч.2 ст.186 КК України підлягає скасуванню відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.409, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з ухваленням нового вироку згідно з п.3 ч.1 ст.420 КПК України.

За такого, наведені в апеляційних скаргах вимоги потерпілого та прокурора в цій частині є обґрунтованими та підлягають до часткового задоволення.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи свій вирок, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення та його наслідки, відомості про особу винного, який раніше несудимий, працює, має на утриманні неповнолітню дитину, не перебуває на психіатричному та наркологічному обліках, згідно досудової доповіді має середній рівень ризиків учинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, зокрема, для окремих осіб, а також відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкція ч.1 ст.125 КК України передбачає покарання у вигляді: штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до двохсот годин, або виправних робіт на строк до одного року.

З огляду на наведене, колегія суддів уважає за необхідне призначити ОСОБА_11 покарання за видом та розміром, передбаченим санкцією ч.1 ст.125 КК України, а саме у виді громадських робіт.

Відповідно до положень ст.56 КК України громадські роботи полягають у виконанні засудженим у вільний від роботи чи навчання час безоплатних суспільно корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування.

Громадські роботи встановлюються на строк від шістдесяти до двохсот сорока годин і відбуваються не більш як чотири години на день.

Громадські роботи не призначаються особам, визнаним особами з інвалідністю першої або другої групи, вагітним жінкам, особам, які досягли пенсійного віку, а також військовослужбовцям строкової служби.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням вищенаведеного ОСОБА_11 слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.125 КК України у виді 100 годин громадських робіт.

Таке покарання, на думку колегії суддів, саме таке покарання за своїм видом і розміром відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, та повною мірою відповідатиме меті покарання, визначеного ст.50 КК України.

Згідно п.1 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло строк два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Так, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.

Обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України 16 грудня 2018 року, тобто, до набрання вироком законної сили минув строк передбачений у два роки, та останній може бути звільнений від покарання з підстави, передбаченої п.1 ч.1 ст.49 КК України, - у зв`язку з закінченням строків давності.

Щодо вирішення судом цивільного позову потерпілого у частині стягнення з обвинуваченого моральної шкоди, колегія суддів ураховує наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права, а згідно із п.2 ч.2 цієї ж статті моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до ч.5 ст.128, ч.1 ст.129 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом, та із застосуванням норм ЦПК України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Частиною 1 ст.61 КПК України визначено, що цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов.

За змістом ст.62 КПК України цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом.

Частиною 1 ст.1167 ЦК України встановлено, що моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених ч.2 цієї статті.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, через неможливість продовження активного громадського життя, порушення стосунків з оточуючими людьми, або при настанні інших негативних наслідків.

Враховуючи те, що між діями обвинуваченого ОСОБА_11 та завданою потерпілому ОСОБА_8 моральною шкодою є прямий причинний зв`язок, враховуючи характер та обсяг завданих моральних та фізичних страждань є підстави для стягнення на користь обвинуваченого моральної шкоди.

Як передбачено ч.3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до усталеної судової практики, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями інших осіб.

Наявність моральної шкоди доводиться позивачем, який в позовній заяві має зазначити, які моральні страждання та у зв`язку з чим він поніс і чим обґрунтовується розмір компенсації. Розмір відшкодування моральної шкоди оцінюється самим потерпілим та визначається у позовній заяві.

Згідно позовних вимог потерпілого ОСОБА_8 діями обвинуваченого ОСОБА_11 йому спричинено моральну шкоду у розмірі 100 000 грн, який умотивовано наявністю у потерпілого фізичних страждань внаслідок злочинних дій обвинуваченого, а також моральних страждань, які пов`язані з поведінкою обвинуваченого.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, заподіяної потерпілому ОСОБА_8 , апеляційний суд ураховує форму вини обвинуваченого, який умисно заподіяв потерпілому легке тілесне ушкодження, що призвело до фізичного болю та страждань потерпілого. Також ураховано, що після вчинення протиправних дій обвинувачений не просив вибачення у потерпілого.

Таким чином, ураховуючи наведене у сукупності, а також відсутність висновку чи доказів щодо глибини душевних, емоційних, моральних страждань, їх тривалості, які вже переніс потерпілий, та зважаючи на обставини, за яких було заподіяно моральну шкоду, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог потерпілого та ухвалює рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_8 5 000 грн на відшкодування заподіяної моральної шкоди.

Арешт на майно у кримінальному провадженні не накладався, процесуальних витрат не має.

Питання про речові докази колегія суддів вирішує відповідно до ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст.374, 407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та прокурора Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_11 скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та призначити йому покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_11 від покарання на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Цивільний позов задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 5 000 (п`ять тисяч) грн на відшкодування завданої моральної шкоди.

Речові докази:

1) сумку чорного кольору, а також грошові кошти в ній у сумі 15 доларів США та 65 440 (шістдесят п`ять тисяч чотириста сорок) гривень, які передано на відповідальне зберігання власнику ОСОБА_8 , - уважати поверненими за належністю;

2) відеозаписи нагрудних камер відеонагляду працівників патрульної поліції міста Хмельницького (ТОР-2), які на оптичному диску долучені до матеріалів судового провадження (т.1 а.с.154), -- зберігати там же;

3) аудіозаписи телефонних розмов, що надійшли 16 грудня 2018 року на лінію «102», які на оптичному диску CD-R 52х долучені до матеріалів судового провадження (т.1 а.с.198), - зберігати там же.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3