ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002010 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинськоїобласті від 03 січня 2024 року стосовно ОСОБА_9 , яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Щенятин Володимирського (Іваничівського) району Волинської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, освіта середня спеціальна, працює черговим залізничної станції «Іваничі», одружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, в порядку ст. 89 КК України несудимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 4 ст. 186 КК України та йому призначено покарання за:

- ч. 1 ст. 153 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне до відбуття покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 визначено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

В задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_9 про стягнення майнової шкоди відмовлено.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 78 000 гривень.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 процесуальні витрати (витрати на правничу допомогу) в розмірі 30 000 гривень.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт із забороною з 22:00 год. до 08.00 год. залишати його місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , за виключенням оголошення у зазначений період повітряної тривоги у Волинській області для переходу у спеціально обладнане приміщення (укриття), з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ч. 5 ст.194 КПК України.

Вироком суду вирішено питання арешту майна, процесуальних витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він 07 липня 2023 року близько 15 год., керуючи автомобілем марки «Volkswagen Golf» д.н.з. НОМЕР_1 , на автодорозі «Н-17» сполученням «Львів-Радехів-Луцьк» в напрямку м. Луцька, зупинився на зупинці громадського транспорту, що на перехресті вулиць Богдана Хмельницького та вулиці Луцької в м. Горохів, при цьому, запропонувавши підвезти до м. Луцька потерпілу ОСОБА_7 , яка на таку пропозицію погодилась.

Тобто, рухаючись на вказаній автодорозі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом та з мотивів сексуального насильства, переслідуючи мету особистого сексуального задоволення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, при цьому, не повідомляючи потерпілу про зміну руху авто, різко змінив його рух з вказаної автодороги у напрямку с. Вигуричі Луцького району Волинської області, чим перелякавши потерпілу ОСОБА_7 щодо подальшого нападу останнього на неї, унаслідок чого, вона намагалась покинути салон даного транспортного засобу під час руху, однак ОСОБА_9 , розуміючи дії останньої, та з метою їх припинення своєю правою рукою різко схопив її за ноги в ділянці стегон чим фізично утримуючи останню до моменту зупинки ним авто, але потерпіла вирвалась від нього та покинула транспортний засіб. Проте ОСОБА_9 ,. переслідуючи мету особистого сексуального насильства, наздогнавши потерпілу ОСОБА_7 , біля багажного відділення вказаного автомобіля та схопивши її за верхній одяг, при цьому, застосувавши фізичну силу, раптово, зірвавши з неї футболку та бюстгальтер, однак, у цей момент, потерпіла ОСОБА_7 зуміла вирватись та вжити заходів щодо втечі від нього. Крім того, ОСОБА_9 , продовжуючи свої дії сексуального характеру, спрямовані на задоволення особистої статевої пристрасті, наздогнав ОСОБА_7 , при цьому, знову ж застосовуючи фізичну силу, повалив її на землю і продовжуючи долати її волю до спротиву, утримував останню у горизонтальному положенні на траві та користуючись, при цьому, своєю фізичною перевагою, з метою задоволення статевої пристрасті, посягаючи на статеву свободу особи, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві долонями обох рук умисно вчинив насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло, які виразились у обмацуванні та здійсненні непристойних дотиків до грудей та тіла потерпілої ОСОБА_7 , без її добровільної згоди чим спричинив потерпілій множинні синці і садна в ділянках обличчя тулуба, обох верхніх і нижніх кінцівок.

Такі його протиправні дії органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 153 КК України, як насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло іншої особи, без її добровільної згоди (сексуальне насильство).

Він же, 07 липня 2023 року близько 14.50 год., в умовах воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, продовженого Указом Президента України № 254/2023 від 01 травня 2023 року та затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 02 травня 2023 року № 3057-IX, керуючись корисливим мотивом та метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, перебуваючи в салоні автомобіля «Volkswagen Golf» д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився на узбіччі дороги місцевого значення, сполученням до с. Вигурічі Луцького району Волинської області, неподалік місця з`єднання з автодорогою «Н-17» сполученням «Львів-Радехів-Луцьк», умисно, відкрито викрав належний ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Iphone 11 Pro Max» вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/103-23/8188-ТВ від 28 липня 2023 року становить 18 533 грн 33 коп, спричинивши потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

Такі його протиправні дії органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 вважає оскаржуваний ним вирок суду незаконним через порушення норм матеріального та процесуального права. Не оспорюючи правильність кваліфікації протиправних дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 153 КК України, не погоджується із призначеним йому судом покаранням за вчинення даного кримінального правопорушення (злочину), категорично заперечує факт вчинення його підзахисним кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України. Вважає розмір присудженої до стягнення із обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої моральної шкоди не співмірним, а розмір стягнутих витрат, в якості компенсації витрат на правничу допомогу завищеним. Звертає увагу суду на те, що у мотивувальній частині рішення відсутнє посилання, як на доказ, що безпосередньо досліджувався судом висновок експерта № СУ-19/103-23/8342-Д від 25 липня 2023 року який, як вважає захисник, повністю спростовує показання потерпілої про те, що обвинувачений взяв її телефон у свої руки, подивився на неї, заховав його та продовжив рух далі. Окрім того, без належної оцінки суду залишились і пояснення експерта ОСОБА_11 , яка ствердила, що на змиві з чохла телефону виявлено ядра клітин більше двох осіб, тобто трьох і більше, тоді як потерпіла повідомляла про те, що телефон, як особисту річ, нікому не давала, а також показання свідка ОСОБА_12 , який в суді підтвердив той факт що, серед іншого, із потерпілою, в траві, шукали мобільний телефон; місцезнаходження мобільного телефону, при його безпосередньому виявленні у транспортному засобі обвинуваченого, в ході проведеного у ньому обшуку. Наміру на заволодіння речами потерпілої обвинувачений ОСОБА_9 не мав, оскільки усі їх виклав з салону автомобіля та поїхав до свого місця проживання. Вважає наявними підстави, які пом`якшують покарання та безпідставно не взяті до уваги судом, а саме: повне відшкодування майнової шкоди; часткове відшкодування потерпілій моральної шкоди; повне визнання своєї винуватості за ч. 1 ст. 153 КК України, його офіційне працевлаштування до моменту затримання та застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту. Конкретизуючи незгоду із розміром присуджених до стягнення витрат на правничу допомогу вказує, що акт виконаних робіт не є детальним, не містить розрахунку фактично витраченого адвокатом часу на здійснення представництва, а надані послуги очевидно не співмірними із фактично понесеними. У зв`язку із цим, просить вирок суду першої інстанції змінити. При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 153 КК України покарання встановити наявність обставин, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, застосувавши ст. 75 КК України та, звільнивши ОСОБА_9 від покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік. Заявлені вимоги потерпілої ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди зменшити та задовольнити в розмір 48 000 грн. Розмір стягнення витрат на правничу правову допомогу змінити на 10 000 грн. Вирок суду першої інстанції в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України скасувати і в цій частині провадження закрити.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги захисника, яку сторона захисту підтримала та просила задовольнити, прокурора, потерпілої та її представника, які відносно її задоволення заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Приписами ст. 94 КПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд, при розгляді кримінального провадження, повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Реалізовуючи вищенаведений процесуальний обов`язок та розглядаючи матеріали даного кримінального провадження, суд першої інстанції достатньо повно, всебічно та об`єктивно встановив фактичні обставини вчиненого.

Зважаючи на положення ч. 1 ст. 404 КПК України, а також ураховуючи те, що стороною захисту не оспорюється правильність кваліфікації та доведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 , по відношенню до потерпілої ОСОБА_7 , кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України, вирок суду у цій його частині на предмет законності та обґрунтованості колегією суддів не перевіряється.

Тоді як, вважаючи доведеною винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним відкритого викрадення чужого майна (грабежу), в умовах воєнного стану, що органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, суд цілком підставно взяв до уваги показання самого обвинуваченого, який хоча і заперечив факт привласнення ним належного потерпілій мобільного телефону, однак не заперечував наявності у неї такого, який бачив у її руках. Висловив припущення про те що, можливо, він випав із її рук під сидіння автомобіля, у той момент, коли потерпіла вибігала із його автомобіля.

Потерпіла ОСОБА_7 , у судах двох інстанцій, показала що, попередньо, перебуваючи в салоні автомобіля під керуванням обвинуваченого, в якості пасажира, мобільний телефон тримала у руках, а коли почала вириватися, маючи намір вибігти з авто, він випав із її рук в салоні. Обвинувачений наздогнав її, повалив на траву, продовжив вчиняти щодо неї насильницькі дії сексуального характеру, без її згоди, на що вона чинила опір, у зв`язку із чим, ОСОБА_9 повернувся до автомобіля. Обернувшись, щоб запам`ятати номерний знак транспортного засобу, який знаходився на відстані близько 15 м від неї, потерпіла, через відкриті пасажирські двері, побачила обвинуваченого, який сидів на водійському сидінні, після того, як викинув її речі, взяв у руки належний їй мобільний телефон, подивився спочатку на нього, потім на неї, закрив двері та різко залишив місце події. Додаткового уточнила, що в салоні автомобіля був прорезинений коврик, а телефон був у чохлі.

Свідок ОСОБА_12 у суді показав, що літом їхав з м. Львова у напрямку м. Луцька. Напівдорозі до м. Горохів, на трасі, побачив дівчину, яка зупиняла авто, як пізніше з`ясувалось, нею виявилась потерпіла ОСОБА_7 . Вона була збуджена, плакала, на її тілі були наявні видимі тілесні ушкодження, просила викликати поліцію. Свідок викликав поліцію, оскільки мобільний телефон потерпілої залишився у автомобілі обвинуваченого. Разом із потерпілою також шукали його у траві, але не знайшли.

Такі їх показання є чіткими, послідовними, узгоджуються між собою, достатньо чітко та повно відтворюють обставини вчинення обвинуваченим грабежу, а тому підставо взяті до уваги судом.

Змістом протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 07 липня 2023 року стверджується, що потерпілою ОСОБА_7 було повідомлено про вчинення щодо неї, близько 14 год. 50 хв. невідомою особою чоловічої статі обабіч автомобільної дороги у с. Чаруків Луцького району Волинської області, насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло, без її добровільної згоди та відкритого викрадення чужого майна в умовах воєнного стану а саме, мобільного телефону білого кольору марки «Iphone 11 Pro Max», належного ОСОБА_7 .

Змістом протоколу затримання ОСОБА_9 від 07 липня 2023 року установлено, що підставами для затримання першого була саме підозра у вчиненні ним грабежу, і жодних зауважень та заперечень, у тому числі, щодо підстав затримання, які виявились для нього зрозумілими, як від самого обвинуваченого, так і його захисника, не надходило.

Даними протоколу санкціонованого обшуку транспортного засобу від 07 липня 2023 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 липня 2023 року, в автомобілі марки «Фольксваген» д.н.з. НОМЕР_1 , було виявлено та вилучено мобільний телефон, належний потерпілій ОСОБА_7 , який знаходився під переднім правим сидінням пасажира (справа), ближче до заднього ряду сидінь. З телефону відібрано змиви для проведення експертиз.

Експертними дослідженнями було установлено генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_9 , а у наданому на дослідження змиві з чохла мобільного телефону виявлено поодинокі клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які є змішаними, містять генетичні ознаки більше двох осіб та для ідентифікації непридатні.

Як додаткового роз`яснила, допитана у суді експерт ОСОБА_11 , через виявлені лише поодинокі клітини ядр, визначити кому саме вони належать, можливості не було.

Водночас, колегія суддів погоджується із мотивами суду про те, що зазначений висновок експерта не є достатнім для спростування чітких та послідовних показань потерпілої ОСОБА_7 щодо обставин заволодіння обвинуваченим ОСОБА_9 належного їй мобільного телефону.

В контексті доводів апеляційної скарги захисника про очевидну сумнівність та неправдивість її показань, слід доцільним зазначити про те, що остання повідомляла орган досудового розслідування про вчинення по відношенню до неї грабежу не в ході досудового розслідування чи судового розгляду, а, безпосередньо, після вчинення обвинуваченим таких протиправних дій, про що і значиться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується та протоколі затримання підозрюваного ОСОБА_9 який, в ході проведення такого заходу забезпечення кримінального провадження щодо нього, жодних зауважень та заперечень не висловлював, будь-яких пояснень не надавав, ствердив, що причини затримання йому зрозумілі. Логічним є і те, що у випадку не вчинення обвинуваченим зазначених протиправних дій, він мав би висловлювати заперечення щодо цього, однак таких дій не вчинив. У відповідях на додаткові запитання, потерпіла у суді пояснила, що після того, як обвинувачений викинув її речі із салону автомобіля та поїхав, попри, її розповідь свідку ОСОБА_12 про привласнення першим належного їй мобільного телефону, він все ж таки запропонував пошукати його у траві, серед речей, на що вона погодилась. Водночас, даючи показання у суді, ОСОБА_7 висловлювалась чітко та послідовно, у показаннях не путалась, припущень не висловлювала та не змінювала їх з моменту внесення відомостей до ЄРДР, протягом усього досудового розслідування та судового розгляду. І такі її показання цілком узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_12 , а також даними письмових доказів, які були досліджені та належним чином оцінені судом. Тоді як експертні дослідження, на які звертає увагу захисник, на думку колегії суддів, не підтверджують та не спростовують обставин вчиненого, а тому, відсутність у рішенні суду посилання на висновок експерта № СЕ-19/103-23/10373-БД від 30 листопада 2023 року не оцінюється як істотне порушення допущене судом, що є безумовною підставою для його скасування. Відсутність чітких відбитків пальців та долонь рук обвинуваченого, клітин ядер, залишених на чохлі мобільного телефону, також не спростовують версію потерпілої щодо обставин вчиненого, зважаючи на місце його віднайдення, можливий контакт із іншою поверхнею, також установлений часовий проміжок, що минув із моменту його привласнення та виявлення. А не проведення слідчого експерименту, із її участю, не свідчить про неповноту досудового розслідування, оскільки в контексті положень Глави 20 КПК України, є одним із різновидів слідчих (розшукових) дій, яка проводиться з метою перевірки уточнення відомостей, що мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проведення якої на стадії досудового розслідування не є обов`язковим та обумовлене наявністю достатніх відомостей, які вказують на можливість досягнення її мети. Очевидно, що зміст логічних, чітких та ствердних показань потерпілої, не породив підстав для їх перевірки чи уточнення на стадії досудового розслідування, шляхом проведення слідчого експерименту із її участю, а сукупність досліджених доказів дала суду можливість «поза розумним сумнівом» спростувати обрану стороною захисту стратегію щодо непричетності обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 186 КК України.

Посилання захисника ОСОБА_10 на помилкове не віднесення у рішенні суду щирого каяття та добровільного відшкодування завданого збитку до обставин, які пом`якшують покарання, є безпідставним і не відповідає матеріалам кримінального провадження.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження (п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України).

Встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, тому суду, у кожному конкретному випадку, необхідно всебічно досліджувати матеріали провадження щодо наявності таких обставин і у вироку наводити докладні мотиви прийнятого рішення.

При призначенні покарання обставинами, які пом`якшують покарання визнаються, у тому числі, щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України).

Так, згідно з позицією Великої Палати Верховного Суду, яка міститься в постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 629/847/15-к щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

З урахуванням зазначеного, обґрунтованими є доводи суду щодо відсутності щирості у каятті обвинуваченого, оскільки його поведінка, який винуватість за усім обсягом пред`явленого йому обвинувачення визнав частково, у повному обсязі спричинену потерпілій моральну шкоду не відшкодував, а його бажання та намір щодо її відшкодування у майбутньому який, серед іншого, не визнавав заявлений потерпілою цивільний позов у повному обсязі, не свідчать про його бажання виправити наслідки вчинених ним кримінальних правопорушень, а тому висновки місцевого суду про відсутність у ОСОБА_9 щирого каяття та добровільного відшкодування завданого збитку є достатньо переконливими.

Призначене обвинуваченому покарання, як за вчинення кожного кримінального правопорушення окремо, так і у їх сукупності, на підставі ст. 70 КК України, із застосуванням принципу часткового складання призначених покарань, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає вимогам ст. 65 КК України, зроблено з урахуванням відомостей про його особу, який раніше не судимий, має місці соціальні зв`язки, займається суспільно-корисною працею, одружений, на його утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за допомогою до них не звертався.

Обґрунтованих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_9 покарання, свідчили б про можливість пом`якшення призначеного йому судом покарання, а також застосування положень ст. 75 КК України захисником, у поданій ним апеляційній скарзі не наведено, і таких даних за матеріалами кримінального провадження не установлено і колегією суддів.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що присуджений до стягнення із обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_7 розмір моральної шкоди є завищеним та не співмірним заподіяній їй шкоді, то вони є також безпідставними.

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України).

Згідно із ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

У мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду (ст. 374 ч. 3 КПК України).

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 128 КК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що потерпілою

ОСОБА_7 до ОСОБА_9 пред`явлено цивільний позов про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди в сумі 120 000 гривень. Вироком суду першої інстанції зазначені позовні вимоги задоволено частково з присудженням до стягнення 78 000 грн., з урахуванням 2 000 грн. сплачених обвинуваченим у добровільному порядку.

Згідно із ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадів, встановлених частиною другою цієї статті.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховують вимоги розумності і справедливості (ч. 3 ст. 23 ЦК України).

Суд повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Таким чином, законодавець визначив загальні критерії щодо меж судової дискреції у вирішенні питання про розмір грошового відшкодування моральної шкоди, тобто визначення розміру такого відшкодування становить предмет оціночної діяльності суду.

При визначенні розміру заподіяної ОСОБА_7 моральної шкоди, що підлягає стягненню з ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував характер, обсяг фізичних і психічних страждань потерпілої, які вона перенесла у результаті неправомірних дій обвинуваченого по відношенню до неї, що стало наслідком потреби психологічної реабілітації, порушення нормального способу життя, вимушених негативних змін і зусиль, необхідних для їх відновлення, з урахуванням конкретних обставин вчиненого, а також ступеня винуватості обвинуваченого, і його матеріального становища.

Виходячи із вимог розумності та справедливості, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди, а її стягнення саме у вказаному розмірі відповідає принципам виваженості та розумності, є справедливою сатисфакцією за спричинену потерпілій моральну шкоду та не є такою, яка б сприяла до її збагачення.

Відповідно до ст. 118 КПК України витрати на правову допомогу віднесені до процесуальних витрат.

За змістом ч. 2 ст. 120 КПК України, витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач.

Згідно із ч. 1 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого усі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Відповідно до вимог ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Кримінальне процесуальне законодавство України не встановлює чіткого переліку доказів, які необхідно надати суду на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу, однак зобов`язує надати докази на підтвердження розміру процесуальних витрат, у тому числі на правничу допомогу, що входить до предмета доказування у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України).

Обов`язковим переліком документів на підтвердження відповідних витрат, незалежно від юрисдикції спору, є: договір про надання правничої допомоги; розрахунок наданих послуг з їх детальним описом; документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, тощо) (висновки, викладені у постановах Верховного Суду у справах № 821/227/17, № 726/549/19, № 810/3806/18, № 199/3939/18-ц, № 466/9758/16-ц, Великої Палати Верховного Суду у справі № 826/1216/16).

Матеріалами справи стверджується, що у заявленому цивільному позові потерпіла просила про стягнення із обвинуваченого ОСОБА_9 на її користь 30 000 грн., сплачених нею витрат на професійну правничу допомогу, а до закінчення судових дебатів, її представник - адвокат ОСОБА_8 надав суду, у підтвердження понесення таких витрат, акт виконаних робіт від 18 грудня 2023 року до договору № б/н від 08 серпня 2023 року про надання правничої допомоги, у якому значиться такий обсяг виконаної роботи (послуг): ознайомлення із матеріалами кримінального провадження; складання та відправлення цивільного позову у кримінальному провадженні; участь та представлення інтересів клієнта ОСОБА_7 у судових засіданнях.

Хоча сторона відповідача і заперечувала обгрунтованість судових витрат на професійну правничу допомогу у заявленому розмірі, однак, оцінивши надані суду докази, ураховуючи зміст заявленого потерпілою цивільного позову, загалом обсяг виконаної адвокатом ОСОБА_8 юридичної й технічної роботи, загальну кількість, а також тривалість судових засідань, при розгляді даного кримінального провадження, колегія суддів вважає, що заявлена до стягнення сума за надання правничої допомоги у суді першої інстанції, є такою, що відповідає критерію співмірності та підстав для її зменшення, попри заперечення захисника обвинуваченого, не убачає.

Окрім того, слід зазначити, що Законом України № 3342-ІX від 23 серпня 2023 року, який набрав чинності 28 березня 2024 року, статтю 72 КК України доповнено ч. 7 такого змісту «Домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі".

Ухвалою слідчої судді від 08 липня 2023 року в задоволенні клопотання слідчого СВ Луцького РУП ГУНП у Волинській області ОСОБА_13 про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було відмовлено, застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, строком на два місяці до 08 вересня 2023 року включно.

Ураховуючи викладене, положення ст. 404 КПК України, а також ст. 5 КК України, до обвинуваченого ОСОБА_9 слід застосувати положення ч. 7 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 3342-ІX від 23 серпня 2023 року), як такої, що іншим чином поліпшує становище особи та провести йому відповідне зарахування.

Таким чином, апеляційна скарга захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинськоїобласті від 03 січня 2024 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 без зміни.

В порядку ст. 404 КПК України і на підставі ч. 7 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 3342-ІX від 23 серпня 2023 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк його перебування під дією запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, починаючи з 09 липня 2023 року до 08 вересня 2023 року із розрахунку, що три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: