Житомирський апеляційний суд
Справа №283/1601/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000151 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: - вироком Малинського районного суду від 28.06.2023 за ч.4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, - вироком Малинського районного суду від 19.07.2023 за ч.1 ст. 125 КК України на 100 годин громадських робіт,-

- за ч.4 ст.185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 28 червня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців вирішено виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання - з дня затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому під час судового розгляду не обирався.

Стягнуто із ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь держави судові витрати в розмірі 1912 (одна тисяча дев`ятсот дванадцять) гривень.

Заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту, накладеного на підставі ухвали слідчого судді Малинського районного суду від 19.05.2023, скасувати.

Питання про долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 15.05.2023 близько 21 години ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будівлі магазину, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , помітив як ОСОБА_8 залишив без нагляду на бетонному парапеті мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9С» 3/64 Gb у захисному чохлі-бампері чорного кольору, в якому знаходились дві sim-карти операторів стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна», а також карта пам`яті micro SD марки «Kingston» об`ємом пам`яті 16 ГБ, після чого у ОСОБА_7 виник умисел на викрадення майна, належного ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, враховуючи сприятливу для нього обстановку, а саме те, що його дії ніким не помічені, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_8 марки «Xiaomi Redmi 9С» 3/64 Gb вартістю 2521,67 грн, у захисному чохлі-бампері чорного кольору вартістю 69,33 грн, в якому знаходились дві sim-карти операторів стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна» вартістю 150 грн кожна, а також карта пам`яті micro SD марки «Kingston» об`ємом пам`яті 16 ГБ вартістю 120 грн, після чого вказаний мобільний телефон ОСОБА_7 поклав до кишені власного одягу та покинув місце вчинення злочину. У подальшому розпорядився викраденим чужим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3011 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити, призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75,76 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Вважає, що суд не мав права здійснювати посилання на судимість за вироком від 19.07.2023 року, оскільки він відбув покарання 11.10.2023 року за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 19.07.2023 року.

На думку апелянта, посилання у вироку Малинського районного суду Житомирської області від 23.11.2023 року на те, що він раніше був засуджений вироком Малинського районного суду від 19.07.2023 року за ч.1 ст.125 КК України є неприпустимим, оскільки він є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Обвинувачений не згоден з висновком суду першої інстанції про неврахування йому як пом`якшуючої обставини щирого каяття, оскільки ще до судового розгляду він розкаявся у вчиненому, попросив пробачення у потерпілого, вони примирилися, після чого ОСОБА_8 повідомив, що жодних претензій ні матеріального, ні морального характеру до нього не має.

До суду потерпілий не з`явився, 01.11.2023 року подав власноруч написану заяву про те, що претензій до нього не має та просив призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Зазначає, що суд думку потерпілого, а також відсутність до нього з його боку претензій не врахував та дійшов помилкового висновку про відсутність у нього щирого каяття, зазначивши, що воно має формальний характер.

Вважає, що пом`якшуючими покарання обставинами суд мав врахувати як активне сприяння розкриттю злочину, так і щире каяття.

Апелянт зазначає, що до ухвалення вироку вчинив крадіжку, за яку був засуджений вироком Малинського районного суду Житомирської області від 28.06.2023 року із призначенням покарання на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Наразі усвідомив протиправність своєї поведінки, щиро розкаявся, сумлінно відбуває попередній вирок з виконанням обов`язків, встановлених у період випробувального строку, працевлаштувався на роботу, себе матеріально забезпечує, зробив для себе правильні життєві висновки та стверджує, що став на шлях виправлення.

Вважає, що суд першої інстанції не врахував ступеню вини, відсутність тяжких наслідків, незначну вартість об`єкта посягання та думку потерпілого, який на час судового розгляду не мав до ОСОБА_7 претензій майнового та немайнового характеру. У судовому засіданні він висловив своє розкаяння та прагнув довести перед судом своє виправлення, зокрема без ізоляції від суспільства.

А тому вважає, що в даному випадку є визначені законом підстави та фактичні передумови для пом`якшення покарання, а саме звільнення від відбування покарання зі встановленням випробування згідно зі ст.75 КК України.

Обвинувачений та потерпілий до суду не з`явилися, були повідомлені про судовий розгляд, ще 05.01.2024 телефонограмами та СМС повідомленням, клопотання про відкладення розгляду не заявляли, а тому апеляційний суд вважає за можливе проводити розгляд у їх відсутність.

Заслухавши доповідача, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

З кримінального провадження вбачається, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відносяться до категорії корисливого тяжкого злочину, обставини, що пом`якшують його покарання активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, дані про особу обвинуваченого, який окрім цього злочину протягом нетривалого проміжку часу: з листопада 2022 по червень 2023 року вчинив ще й інші кримінальні правопорушення.

З врахуванням цих обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання яке є мінімальним за санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, не можна розцінювати таким, що є очевидно несправедливим внаслідок його суворості.

Щодо доводів апелянта, що суд першої інстанції безпідставно не врахував обставин, які відповідно до вимог ч.1 ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття слід зазначити наступне.

Відповідно до висновку викладеного у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховний Суд справі № 199/6365/19 щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Однак з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений не намагався відшкодувати збитки потерпілому, оскільки майно було повернуто. Така поведінка обвинуваченого, не свідчить про його щире каяття, а направлена на пом`якшення своєї відповідальності, а тому судом при призначенні покарання вказані обставини не враховано та не призначено покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

На переконання колегії суддів в апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено переконливих підстав про доцільність призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілого, враховуючи особу обвинуваченого, який, вчинив це кримінальне правопорушення, в той час, коли він притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень (ч.4 ст. 185 КК України) і після цього знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України, це свідчить про відсутність таких виключних правових підстав та не усвідомлення обвинуваченим протиправності своїх дій, підвищену суспільну небезпечність його особи.

Враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, які би тягнули за собою безумовне скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Малинського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2023 року щодо нього - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: