ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 642/2962/20 Номер провадження 11-кп/814/581/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000892, за апеляційною скаргою прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 25 жовтня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, громадянина Азербайджану, азербайджанця, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, має на утриманні малолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців 28 днів;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким, визначено за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців 28 днів.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу його затримання, тобто з 27.01.2021, зарахувавши в строк відбування покарання час перебування під вартою, з моменту затримання, тобто з 27.01.2021 та до часу постановлення вироку, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку 1 день перебування під вартою за день 1 день позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 1 рік 8 місяців 28 днів позбавлення волі, у зв`язку з його відбуттям під час перебування під вартою з 27.01.2021 по 25.10.2022.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши його з під варти негайно.

Вирішено порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду, 18.04.2020 приблизно о 10 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 знаходився біля проїжджої частини на території Центрального ринку м. Харкова за адресою: м. Харків, пров. Піскуновський, буд. 4, де побачив припаркований автомобіль марки «Газель», НОМЕР_1 , водій якого був відсутній. Побачивши, що багажне відділення вказаного автомобіля було не зачинене, а лише закрите, з накинутим на нього зверху поворотним механізмом без замку, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел. Направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище.

Реалізуючи свій злочинний умисел, із корисливих спонукань, з метою особистого незаконного збагачення, скориставшись тим, що водій ОСОБА_11 був відсутній біля вказаного автомобіля, та не спостерігав за тим, що відбувається навколо нього, ОСОБА_7 підійшов до вказаного автомобіля «Газель» відчинив двері багажного відділення, які не були зачиненні на замок, та викрав 2 (дві) коробки (білого та бежевого кольору) із макаронними виробами, а саме: 1) макаронні вироби з твердих сортів пшениці «Фарфалле 97», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8316 від 29.04.2020 року 443 гривні 52 копійки та 2) макаронні вироби з твердих сортів пшениці «Фузілі Триколор 83», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8316 від 29.04.2020 року 521 гривня 04 копійки.

Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 964 гривні 56 копійок.

Крім того, 10.10.2020 року приблизно о 18 годині 00 хвилині, ОСОБА_7 разом із малознайомим йому раніш ОСОБА_13 знаходились на вулиці за адресою: м. Харків вул. Холодногірська, буд. 163. У цей час, ОСОБА_7 під час спілкування побачив у ОСОБА_13 мобільний телефон марки «Redmi 8A OceanBlue» imei 1: НОМЕР_2 , imei 2: НОМЕР_3 , у корпусі синього кольору, та у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи з корисливих спонукань, повторно, з метою власного збагачення, під приводом подзвонити, попросив у ОСОБА_13 його мобільний телефон марки «Redmi 8A OceanBlue» у корпусі синього кольору, не маючи наміру його повертати. ОСОБА_13 не підозрюючи про намір ОСОБА_7 , передав йому свій мобільний телефон.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСК ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 17461 від 26.10.2020 ринкова вартість мобільного телефону «Redmi 8A OceanBlue» 32 Gb з урахуванням зниження якості від зносу, станом на 10.10.2020 складала: 2222,22 (дві тисячі двісті двадцять дві) гривні 22 копійки.

Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2222, 22 (дві тисячі двісті двадцять дві) гривні 22 копійки.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню - ст. 69 КК України, не врахування при призначенні покарання положень ст. 73 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на, що із вироку суду взагалі не зрозуміло в чому саме полягає активне сприяння розкриттю злочину, зазначає, що ОСОБА_7 не розкрив додаткових обставин вчинених злочинів. Вказує, що обвинувачений фактично визнав свою вину, а не активно сприяв розкриттю злочину, що не підтверджує наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Зазначає, що місцевий суд у порушення положень ст. 69 КК України, лише у останньому абзаці мотивувальної частини рішення послався на положення ст. 69 КК України, перелічивши лише обставини, що на думку суду пом`якшують покарання не зазначивши при цьому обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того посилається, що призначення судом покарання ОСОБА_7 строком на 1 рік 8 місяців 28 днів, а саме призначення покарання у днях, не відповідає вимогам ст. 73 КК України.

Також вказує, що ОСОБА_7 одружений, офіційно не працює, має двох дітей, які з ним не проживають, що на переконання прокурора свідчить про те, що призначене покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційні вимоги та просила їх задовольнити. Обвинувачений та його захисник заперечили проти доводів скарги, просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції не у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим і ніким із учасників провадження не оспорюється. Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, як умисне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникнення у сховище та за ч.2 ст.190 КК України як умисне повторне заволодіння чужим майном, вчинене шляхом зловживання довірою (шахрайство) - є правильним і апеляційні скарги з цього приводу не подавалися.

Не оспорюючи винуватість та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор звертає увагу на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Колегія суддів погоджується із твердження прокурора про порушення судом вимог ст. 73 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.

Відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно роками, місяцями та годинами. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Натомість суд за ч. 3 ст.185 КК призначив ОСОБА_7 покарання 1 рік 8 місяців та 28 днів, що прямо суперечить вимогам ст. 73 КК України.

Враховуючи наведене, вирок підлягає приведенню у відповідність до закону.

Поряд із цим, вимоги прокурора про необгрунтоване застосування судом першої інстанції до ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України є безпідставними.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, а саме: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є тяжким та нетяжким злочинами, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, вину визнав, розкаявся, має на утриманні двох малолітніх дітей, повністю відшкодував збитки.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, з`явлення із зізнанням та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Колегія суддів додатково враховує, як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, повне відшкодування спричиненої шкоди по обом епізодам злочинної діяльності. Ці обставини суд апеляційної інстанції враховує такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. Також колегія суддів враховує вартість викраденого та конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення що стосуються самого предмету злочину - це дві пачки макаронних виробів.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції правильно застосував до обвинуваченого ст. 69 КК України при призначенні покарання за тяжкий злочин.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з метою приведення вироку у відповідність до норм закону. В той же час покарання ОСОБА_7 слід пом`якшити, враховуючи обґрунтованість застосування положень ст. 69 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 25 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України 1 рік 8 місяців позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покаранння у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4