Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1306/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.286 КК. Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження №278/1306/17 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 25 травня 2023 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.

Звільнено ОСОБА_9 від призначеного основного та додаткового покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_9 14276 грн. 25 коп. матеріальної та 350000 грн. моральної (немайнової) шкоди.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_9 350000 грн. моральної (немайнової) шкоди.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 24.11.2016 року на автомобіль «Volkswagen Polo», реєстраційний номер « НОМЕР_1 » скасовано, вказаний автомобіль вирішено повернути власнику - ТОВ «МКМ - СЕРВІС ЛТД».

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 21 листопада 2016 року о 19 год 30 хв ОСОБА_9 , керуючи технічно справним автомобілем «Volkswagen Polo», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », та рухаючись по 6 км + 300 м автодороги "Житомир Сквира" в с.Станишівка Житомирського району та області у напрямку м. Житомира, в порушення вимог підпункту «б» пункту 2.3 та пункту 18.1 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 № 1306 (зі змінами та доповненнями), проявив неуважність до дорожньої обстановки та її зміни, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, по якому рухалась пішохід, не зменшив швидкість та не зупинився, щоб її пропустити, а у порушення вимог пункту 12.3 ПДР при виникненні небезпеки для руху у вигляді пішохода ОСОБА_12 , яка переходила дорогу по проїзній частині зліва направо по відношенню до напрямку його руху на відстані близько 16 м за пішохідним переходом, та яку він об`єктивно спроможний був виявити, негайно не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки свого транспортного засобу, у результаті чого передньою лівою частиною транспортного засобу здійснив на неї наїзд.

Внаслідок вказаної дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_12 загинула.

В поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження ОСОБА_9 закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає, що під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було проігноровано висновки Верховного Суду, а сам вирок винесений з порушеннями норм КПК України та ґрунтується на припущеннях, без належної оцінки показів свідків. Зазначає, що суд першої інстанції не мав права виходити за межі обвинувачення та визнавати ОСОБА_9 у вчиненні злочину за суттєво інших обстави, ніж ті, що зазначені в обвинувальному акті. Вказує на те, що суд першої інстанції невірно встановив обставини події та невірно застосував норми ПДР в даному кримінальному провадженні. Звертає увагу суду на тому, що потерпілий знаходився поза межами пішохідного переходу, проте, слідчий експеримент для встановлення видимості пішохода, проводився за умов перебування потерпілого саме на пішохідному переході, що судом першої інстанції було проігноровано. На думку апелянта, в даному кримінальному провадженні взагалі відсутні будь-які вихідні дані того, чи міг ОСОБА_9 уникнути наїзду на пішохода з моменту його виявлення, проте, суд першої інстанції, не маючи спеціальних знань, перебравши на себе функцію судового експерта, визнав обвинуваченого винним у наїзді на пішохода. Також вказує на те, що протокол огляду місця події є неконкретним та складеним з численними порушеннями, а тому такий доказ є недостовірним та недопустимим. Стверджує, що допустимі та належні докази винуватості ОСОБА_9 у вчинені ним інкримінованого кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні відсутні. Окрім того зазначає, що судом першої інстанції не було враховано доводів сторони захисту про системні порушення права на захист обвинуваченого протягом усього досудового розслідування, що на думку апелянта, дає підстави для визнання доказів недопустимими.

В запереченнях на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , прокурор відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_13 просить зазначену апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 25 травня 2023 року відносно ОСОБА_9 - без змін.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у своїх заявах також просили апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 25 травня 2023 року відносно ОСОБА_9 - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_14 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України та не викликають у суду сумнівів.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторін в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, доводи сторін, під час судового розгляду отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Так, під час судового розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 21.11.2016 року о 19 год 30 хв ОСОБА_9 у с.Станишівка на ділянці автодороги «Житомир-Сквира» здійснив наїзд керованим ним автомобілем «Фольксваген Поло» на пішохода ОСОБА_12 , яка переходила дорогу зліва направо відносно напрямку руху автомобіля. Внаслідок наїзду ОСОБА_12 загинула на місці події, що не оспорюється самим обвинуваченим та його захисником в поданій апеляційній скарзі та підтверджується доказами дослідженими та наведеними судом.

В той же час, як вбачається зі змісту поданої апеляційної скарги, стороною захисту ставиться під сумнів доведеність стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_9 у вказаній ДТП та її наслідках, при цьому позиція сторони захисту зводиться до того, що грубе порушення ПДР допустила саме пішохід ОСОБА_12 , яка і створила аварійну обстановку (рухаючись поза межа межами пішохідного переходу, в темному одязі, не виділяючи себе на проїзній частині у темний час доби), яка призвела в подальшому до дорожньо-транспортної пригоди, а також в недопустимості доказів сторони обвинувачення.

Дослідивши фактичні обставини справи та доводи сторін, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає позицію сторони захисту хибною, а наведені ним доводи щодо не доведення належними й допустимими доказами наявності у діях обвинуваченого всіх ознак складу інкримінованого злочину такими, що не заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Диспозиція ст.286 КК сформульована законодавцем як бланкетна, тому для встановлення ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого цією статтею, потрібно проаналізувати ті нормативно-правові акти, які унормовують правила безпеки руху й експлуатації транспорту, насамперед ПДР, для з`ясування, які саме порушення цих правил були допущені особою, котра керувала транспортним засобом у момент ДТП.

При цьому належить враховувати, що злочин, передбачений ст.286 КК України, є злочином із так званим матеріальним складом, і обов`язковою ознакою його об`єктивної сторони, що характеризує вчинене діяння (дію чи бездіяльність), є не будь-які з допущених особою порушень ПДР, а лише ті з них, які спричиняють (викликають, породжують) суспільно небезпечні наслідки, передбачені в частинах 1, 2 або 3 ст.286 КК України, тобто тільки такі порушення ПДР, які є причиною настання цих наслідків і, отже, перебувають із ними у причинному зв`язку. Таким чином, об`єктивна сторона даного складу злочину включає такі обов`язкові елементи: діяння (дія або бездіяльність); обстановка; суспільно-небезпечні наслідки (середньої тяжкості тілесне ушкодження ч. 1, смерть потерпілого або тяжке тілесне ушкодження ч.2, загибель кількох осіб ч. 3); причинний зв`язок між суспільно небезпечним діянням та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками.

Допущені особою, яка керує транспортним засобом, порушення ПДР можуть бути умовно поділені на дві групи: а) порушення, які самі собою (без порушення інших правил ПДР) не здатні викликати суспільно небезпечні наслідки, зазначені у ст. 286 КК; б) порушення, які самі собою (навіть без будь-яких інших додаткових факторів) містять реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і тим самим є головною, вирішальною умовою, без якої наслідки не настали б і яка з неминучістю викликає (породжує) їх у конкретній ДТП, що мала місце.

Під час розгляду кримінального провадження суд зобов`язаний виявити, встановити і вказати в мотивувальній частині вироку порушення ПДР, які мали місце під час конкретної ДТП, але водночас він повинен чітко зазначати у вироку, які саме з цих порушень були причиною настання наслідків, передбачених ст. 286 КК, тобто знаходилися у причинному зв`язку з ними, а які з цих порушень виконали лише функцію умов, що їм сприяли.

Тільки порушення ПДР, які містять у собі реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і виступають безпосередньою причиною їх настання у кожному конкретному випадку ДТП, є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.286 КК.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_9 як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції заперечив свою винуватість у цій дорожньо-транспортній пригоді та пояснив, що на момент події мав водійський стаж 16-17 років, ділянку дороги, на якій вона сталася, знав добре, раніше неодноразово по ній рухався. 21.11.2016 року увечері він рухався на службовому автомобілі Фольксваген білого кольору у с.Станишівка у напрямку м. Житомира зі швидкістю 50-60 км/год. Це було близько 19:30, було темно, тому рухався із увімкненим світлом фар (яким саме не пам`ятає, в якій смузі також не пам`ятає). На той час ожеледиці не було, проте асфальт був мокрим, дорожню розмітку та дорожні знаки (у тому числі пішохідного переходу) було добре видно. На автомобілі були встановлені зимові шини, в автомобілі окрім обвинуваченого був ще пасажир на передньому сидінні. Коли наближався до пішохідного переходу, який було освітлено, на ньому пішоходів не було. Автомобілів, які б рухались у попутному напрямку, а також зустрічних автомобілів в цей час не було. Коли проїхав пішохідний перехід, через кілька десятків метрів за ним та за кілька метрів від його автомобіля раптово (ця ділянка дороги не освітлювалася) побачив пішохода у темному одязі, який переходив дорогу зліва направо по відношенню до його автомобіля. Оскільки відстань до пішохода була замалою, обвинувачений не встиг зреагувати, щоб загальмувати або об`їхати пішохода, а тому наїхав на нього лівою передньою частиною автомобіля. Куди від удару автомобілем впав пішохід не бачив. Після наїзду одразу зупинив автомобіль біля автобусної зупинки, вийшов з автомобіля та бачив тіло на дорозі. Пасажир його автомобіля одразу побіг до пішохода, після чого свідки події викликали поліцію та швидку. Знаходився на місці події до приїзду поліції, обстановку на місці ніхто не змінював. Шкодує щодо смерті пішохода, проте вважає саме її винною у цій ДТП та її наслідках. З цієї ж причини позови потерпілих не визнає.

Проте, не зважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.

Так, свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції надав показання, що того вечора він їхав із обвинуваченим у службовому автомобілі у відрядження, сидів на передньому пасажирському сидінні, автомобілем керував ОСОБА_9 . Було темно, в автомобіля горіли фари. У Станишівці проїхали пішохідний перехід, і за 7-10 м від автомобіля свідок побачив двох жінок, які переходили дорогу зліва направо відносно напрямку руху автомобіля. Жінки були вдягнені у темний одяг, йшли одна поруч з іншою, та що ближче до автомобіля йшла трохи попереду іншої. В той момент, коли свідок побачив на дорозі цих двох жінок, ОСОБА_9 раптово прийняв вправо, і жінка, яка йшла трохи позаду і далі, встигла відскочити назад, а інша продовжила рух, і її було збито лівою частиною автомобіля. Свідок вийшов з автомобіля, бачив на лобовому склі сумку, а також на дорозі лежала збита жінка.

Свідок ОСОБА_16 надав показання, що того вечора він керував власним автомобілем «Судзукі Гранд Вітара» у с.Станишівка, наближаючись до вказаного переходу зі сторони м.Житомира, зупинився перед ним для виконання повороту наліво та надання дороги зустрічному транспорту. Бачив, як під`їхав маршрутний автобус, з нього вийшли пасажири та почали переходити дорогу справа наліво по відношенню до свідка, а автобус поїхав. Пішохід жінка, яка йшла першою (була група пішоходів), встигла перетнути розділову лінію, що поділяє зустрічні потоки, і коли вона вийшла на зустрічну смугу руху, її було майже одразу збито зустрічним автомобілем білого кольору, його лівою передньою частиною, який в момент наїзду намагався зміститись вправо відносно свого напрямку руху. Від удару жінку підчепило та перевернуло, й вона впала на дорогу майже в місці наїзду, вдарившись головою об асфальтобетонне покриття. Свідок уточнив, що збита жінка рухалась на відстані приблизно 1,5 м перед (по відношенню до свідка) пішохідним переходом, а момент наїзду на неї відбувся приблизно за 10 або трохи більше метрів від місця, де зупинився свідок на своєму автомобілі. На момент ДТП в автомобілі свідка горіло ближнє світло фар, у фарах були встановлені штатні галогенні лампи. Після ДТП свідок прибрав свій автомобіль з проїзної частини, заїхавши на паркувальний майданчик, а після цього повернувся до місця ДТП, де вже зібрались свідки та інші особи.

Свідок ОСОБА_17 повідомила, що того вечора вона разом із ОСОБА_12 приїхали на маршрутці у с.Станишівка, вийшли на зупинці та стали переходити дорогу на іншу сторону. Свідок того вечора була вдягнута в темний одяг. Не пам`ятає, де саме відносно пішохідного переходу переходили дорогу та як саме переходила дорогу Фещук, так як свідок дивилась на дорогу, щоб не впасти. Почула удар і побачила, що ОСОБА_12 вже лежала на дорозі ліворуч від свідка на відстані більш ніж 5 м. Після цього до свідка підійшов якійсь хлопець, який допоміг перейти дорогу. Свідок обставини події пам`ятає погано, оскільки дуже злякалась.

З показань свідка ОСОБА_18 слідує, що також того вечора поверталася додому у с.Станишівка на маршрутці, вийшла з неї на зупинці напроти вулиці Корольова та почала переходити дорогу по пішохідному переходу, а поруч із нею приблизно на 5-10 м лівіше та у тому ж напрямку переходили дорогу дві жінки середнім темпом руху і розмовляли між собою. На той момент зупинка не освітлювалась, проте навпроти горіла вивіска «Кролик». Коли свідок підходила до середини дороги, побачила автомобіль, який наближався з правого боку, і оскільки цей автомобіль не зменшував швидкість, свідок зупинилась задля уникнення наїзду. Свідок бачила, як цей автомобіль проїхав повз неї, не гальмуючи, і в той момент, коли вказані жінки перетнули розділову лінію зустрічних смуг руху, цей автомобіль збив одну із жінок, яка йшла лівіше від свідка. Від удару жінку відкинуло трохи вперед в напрямку руху автомобіля, з неї злетіла шапка, а інша жінка почала її шукати. Свідок уточнила, що те місце, де переходили дорогу жінки, темніше, ніж пішохідний перехід, по якому рухалась свідок.

Свідок ОСОБА_19 надав показання, що того вечора він разом з ОСОБА_20 та ОСОБА_21 стояли на зупинці в с.Станишівка, чекали маршрутку в напрямку м.Житомира. Свідок дивився у напрямку м.Житомира, звідки мала приїхати маршрутка. З протилежного боку дороги під`їхав маршрутний автобус, і з нього вийшли 2 жінки, які стояли біля пішохідного переходу. Далі свідок бачив автомобіль Фольксваген, який рухався зі швидкістю близько 60 км/год в лівій смузі руху та наближався з боку м.Житомира, а також у світлі його фар бачив силует, після чого цей автомобіль прийняв вправо. Свідок почув звук удару, а цей автомобіль зупинився біля зупинки, де стояв свідок з вищеназваними особами. Вони втрьох підбігли до місця події та побачили, що було збито жінку, з неї злетіло взуття, тоді ними було викликано поліцію та швидку. Свідок бачив на автомобілі жіночу сумку. Також свідок уточнив, що наїзд на жінку відбувся не на самому пішохідному переході, а через 2 м за ним (автомобіль проїхав пішохідний перехід), хоча самого моменту наїзду на жінку свідок не бачив. Чи перебували в момент наїзду на дорозі інші автомобілі свідок не звернув увагу.

Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 повідомили в суді, того вечора вони разом з ОСОБА_19 на зупинці в с.Станишівка чекали маршрутку, проте дивились в інший від нього бік. Чули звук удару, самого моменту наїзду на жінку не бачили, бачили пошкодження автомобіля, труп жінки на дорозі, а також іншу жінку, яка згодом залишила місце події. Свідок ОСОБА_23 ліхтарем підсвічував місце події щоб інші водії його оминали, обстановка на місці події до його огляду поліцейськими не змінювалась.

Свідок ОСОБА_24 яка в судовому засіданні пояснила, що того вечора близько 21 години бачила наслідки події (труп жінки на проїзній частині дороги), автомобіль швидкої допомоги та білий легковий автомобіль з пошкодженим лобовим склом, на якому знаходилась жіноча сумка. Хтось просив свідка сфотографувати автомобіль на камеру мобільного телефону, що вона й зробила.

Будь-яких підстав вважати, що свідчення свідків є недостовірними, на думку суду апеляційної інстанції, немає, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються іншими наявними в провадженні доказами, а саме:

- даними протоколу огляду місця події від 21.11.2016 року, згідно якого 21.11.2016 у період часу з 20:30 по 23:02 оглянуто місце дорожньо-транспортної пригоди ділянку автодороги Житомир Сквира у с.Станишівка (6 км + 300 м). Огляд проводився у темну пору доби, дорожнє покриття на момент огляду сухе. Оглянута ділянка дороги пряма, має по 2 смуги руху в обох напрямках, смугу гальмування у напрямку м. Житомира та смугу розгону у напрямку с. Глибочиця, нерегульований пішохідний перехід, позначені відповідною розміткою. Пішохідний перехід позначений відповідним дорожнім знаком з обох боків дороги та освітлений вуличним ліхтарем (розташований за 8 м перед пішохідним переходом з правого у напрямку м. Житомира боку), а також вивіскою «Готуємо кролика». Під час огляду смуг руху в напрямку м. Житомира за пішохідним переходом зафіксовано розташування чорної жіночої шапки у правій смузі руху біля її лівого краю на відстані 16,3 м від пішохідного переходу; трупа ОСОБА_12 у лівій смузі руху ближче до її середини на відстані 24,8 м від пішохідного переходу та напроти прилягання другорядної дороги з правого боку. Труп розташований головою у напрямку м.Житомира, від голови на асфальтобетонному покритті дороги наявна пляма речовини бурого кольору (труп вдягнений в темний одяг та взуття). Біля трупа у правій смузі руху біля її лівого краю розташовані ліве дзеркало заднього виду автомобіля Фольксваген Поло та чорний ґудзик, інші такі ґудзики у правій і лівій смугах руху за трупом. Автомобіль Фольксваген Поло, реєстраційний номер « НОМЕР_3», знаходися біля правого краю дороги на відстані 15,8 м перед автобусною зупинкою в напрямку м.Житомира та на відстані 51,1 м за пішохідним переходом. На автомобілі зафіксовані пошкодження лівої частини вітрового скла, лівої сторони капоту, лівого дзеркала заднього виду та передньої лівої стійки. На капоті автомобіля в лівій частині виявлені нашарування чорного кольору, на вітровому склі автомобіля зліва розміщена чорна сумка. Слідів шин, а також слідів переміщення об`єктів на місці ДТП до початку огляду не виявлено (а.п.165-184, 186 т.1);

- даними висновку експерта від 07.02.2017 року №1099, відповідно до якого при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 виявлено: три садна на правій гомілці, двох саден на обличчі посередині та справа та двох саден зліва, крововилив у м`які тканини волосистої частини голови зліва, поперечний перелом грудини, переломи ребер по декільком анатомічним лініям з ушкодження обох листків плеври та легеневої тканини справа, перелом верхньої гілки правої лонної кістки, крововиливи у м`які тканини у проекції переломів, струс легень крововиливи під легеневу плевру в прикореневих ділянках та по задній поверхні обох легень. Вказані тілесні ушкодження у своїй сукупності та за механізмом свого утворення є тупою поєднаною травмою, утворилися від дії тупих твердих предметів з переважаючою контактуючою поверхнею у термін від декількох хвилин до 3 годин до часу настання смерті, не виключено у термін та за обставин, що вказані у постанові про призначення експертизи (21.11.2016 близько 20 години внаслідок наїзду автомобілем), мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя і знаходяться в прямому причинному зв`язку із настанням смерті. Під час первинного контакту потерпіла ОСОБА_12 знаходилась у вертикальному положенні передньо-правими поверхнями тіла до травмуючого предмету. Після первинної дії травмуючого предмету відбувся контакт задньо-лівими поверхнями тіла із тупим твердим предметом з переважаючою контактуючою поверхнею, не виключено при відкиданні тіла на дорожнє покриття. Смерть ОСОБА_12 настала від тупої поєднаної травми, яка ускладнилась розвитком травматичного шоку, могла настати в межах однієї доби до часу розтину трупа (проведений 22.11.2016). При судово-токсикологічної експертизі крові трупа ОСОБА_12 етилового та інших спиртів не виявлено (а.п.189-191 т.1);

- даними висновку експерта від 16.01.2017 року № 3/1288, яким зафіксовано, що на момент огляду робоча гальмова система, рульове керування, зовнішні світлові прилади та ходова частина автомобіля «Volkswagen Polo», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », знаходились в технічно працездатному стані, проте ходова частина не відповідала вимогам підпункту «г» п. 31.4.5 ПДР, оскільки на колеса задньої осі були встановлені шини різних моделей з різними малюнками протектора. В процесі дослідження вищевказаних систем автомобіля не виявлено яких-небудь характерних ознак раптової відмови або технічних несправностей систем, вузлів, агрегатів і деталей, що впливають на безпеку дорожнього руху (а.п.193-206 т.1);

- даними протоколу слідчого експерименту, проведеного 20.02.2017 року у період часу з 12:20 по 12:40, в ході проведення якого свідок ОСОБА_16 вказав місце у лівій смузі руху в напрямку с. Глибочиця на відстані 46 м від пішохідного переходу та 15,4 м від повороту ліворуч, де він у вечір події зупинив свій транспортний засіб для виконання маневру повороту та з якого спостерігав за подією. Також свідок вказав місце на відстані 0,9 м від пішохідного переходу та 3,7 м від лінії, що поділяє зустрічні потоки, де знаходилась пішохід в момент наїзду на неї автомобілем Фольксваген. Крім того експериментально було встановлено, що відстань в 10 м пішохід ОСОБА_12 , перед наїздом на неї подолала приблизно за 7,64 с (а.п. 207-211, т.1);

- даними протоколу слідчого експерименту від 23.03.2017 року, згідно з яким експериментально було встановлено, що видимість пішохода, одягненого у темний одяг, який знаходився на відстані 0,9 м за вищевказаним пішохідним переходом, для водія автомобіля «Фольксваген Поло» у світлі його фар та у світлі фар зустрічного автомобіля «Ніссан», розташованого на відстані 46 м за пішохідним переходом, становила 83,5 м, а видимість елементів проїзної частини для водія автомобіля «Фольксваген Поло» за цих же умов становила 111,5 м. З дослідженого у судовому засіданні відеозапису вказаної слідчої вбачається, що для визначення цієї видимості слідчим було визначено 5 міток для пішохода з інтервалом 1,3 м за 0,9 м за пішохідним переходом у крайній зустрічній та крайні лівій (за напрямком автомобіля «Фольксваген Поло») смугах руху. Для автомобіля «Фольксваген Поло» було визначено також 5 міток з інтервалом 16,5 м у крайній лівій смузі руху в напрямку м. Житомира. (а.п.212-216 т.1);

- даними висновку експерта від 06.04.2017 року №3/252, встановлено, що місце наїзду автомобіля, яким керував обвинувачений, розташовано на проїзній частині дороги в напрямку м.Житомира перед жіночою шапкою чорного кольору, зафіксованою під час огляду місця події на відстані 16,3 м за пішохідним переходом та на відстані 3,9 м від лінії, що розділяє зустрічні потоки. Безпечна швидкість автомобіля, яким керував ОСОБА_9 , за умови видимості елементів проїзної частини 111,5 м, з технічної точки зору становила 125,7 … 127,4 км/год. Підтвердити чи спростувати достовірність показань свідка ОСОБА_16 щодо місця наїзду на пішохода не представилось можливим. З технічної точки зору ОСОБА_9 за вищевказаних умов мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_12 шляхом застосування термінового гальмування з моменту виникнення небезпеки для руху, і мав діяти відповідно до вимог пунктів 12.3, 18.1 ПДР, проте його дії цим вимогам ПДР не відповідали. З технічної точки зору причиною виникнення даної ДТП є невідповідність дій водія ОСОБА_9 технічним вимогам п. 18.1 ПДР. Оцінка дій пішохода ОСОБА_12 не потребує спеціальних технічних знань (а.п.222-230 т.1). Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_25 підтвердив правильність висновків експертизи та показав, що при її проведенні були використані вихідні дані, зазначені у постанові про призначення експертизи, у тому числі й щодо моменту виникнення небезпеки для руху водія ОСОБА_9 , який було визначено як момент виявлення водієм пішохода на проїжджій частині дороги (його об`єктивна видимість). Підстав для використання інших даних, у тому числі щодо моменту виникнення небезпеки для руху водія, експерт не вбачав;

- даними протоколу огляду предметів від 04.05.2017 року, згідно з яким стале сповільнення автомобіля «Volkswagen Polo», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », на сухому асфальтобетонному покритті при завантаженні автомобіля одним пасажиром та вантажем 150 кг становить 6,39 м/с2 (а.п.241-242 т.1);

- даними висновку експерта від 11.05.2017 року №3/381, який містить висновки, аналогічні наведеним у висновку від 06.04.2017 року №3/252. Технічна можливість запобігти наїзду на пішохода ОСОБА_12 шляхом її об`їзду не визначалась, оскільки такий маневр відповідно до п.12.3 ПДР застосовується лише у разі виявлення нерухомої перешкоди, яким пішохід, що рухається, не є (а.п.232-237 т.1). Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_26 підтвердив правильність наведених висновків;

- даними висновку №830 від 21.11.2016 року, ОСОБА_9 21.11.2016 року о 22:25 у стані сп`яніння не перебував (а.п.3 т.2);

Суд апеляційної інстанції вважає, що зібрані у справі докази, які місцевий суд поклав в основу обвинувального вироку, є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності та у своїй сукупності в достатній мірі підтверджують фактичні обставини кримінального правопорушення, які викладені при формулюванні обвинувачення, а саме те, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 не відповідали зазначеним вище вимогам Правил дорожнього руху України і знаходяться в причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди та її суспільно небезпечними наслідками.

Колегія суддів відхиляє аргументи захисника про те, що протиправність дій потерпілого пішохода виключає винуватість обвинуваченого.

Так, суд встановив що потерпіла ОСОБА_12 переходила дорогу по проїзній частині зліва направо по відношенню до напрямку руху обвинуваченого на відстані близько 16 м за пішохідним переходом, чим створила небезпеку для дорожнього руху, що не викликає сумніву. Однак, незалежно від причин виникнення небезпеки для руху або перешкоди, водій зобов`язаний був дотримуватись правил дорожнього руху та виконати вимогу п.12.3 ПДР і негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди. Таким чином, той факт, що небезпеку для руху, а саме перебування пішохода на проїзній частині дороги, створено внаслідок власної протиправної поведінки пішохода, не звільняє водія від виконання вимог зазначеного пункту Правил.

Такої ж позиції у подібних правовідносинах дотримувався Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду в постанові від 10 грудня 2019 року в справі №759/2926/16-к, від 26 травня 2020 року в справі № 523/12810/15-к.

Про це свідчать і висновки судово-автотехнічних експертиз №3/252 від 06.04.2017 року, №3/381 від 11.05.2017 року, у яких чітко зазначено, що саме водій ОСОБА_9 повинен був діяти відповідно до п.12.3 та 18.1 ПДР та мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода ОСОБА_12 , шляхом застосування термінового гальмування з моменту виникнення небезпеки для руху. Таким чином, перебування пішохода на проїзній частині дороги, не звільняє водія від виконання вимог зазначеного пункту ПДР.

Отже, із фактичних обставин цього кримінального провадження судом встановлено, що суспільно небезпечний наслідок у вигляді смерті пішохода ОСОБА_12 був породжений конкретними діями обвинуваченого, який порушив правила дорожнього руху, що, всупереч викладеним у апеляційній скарзі захисника доводам, свідчить про наявність однієї з обов`язкових ознак об`єктивної сторони злочину причинного зв`язку між порушенням правил безпеки дорожнього руху і зазначеними наслідками.

Посилання сторони захисту на порушення принципу безсторонності суду та вихід суду першої інстанції за межі пред`явленого обвинувачення, на переконання колегії суддів, не заслуговують на увагу у зв`язку із наступним.

Відповідно до ст.2 КПК України до кожного учасника кримінального провадження повинна бути застосована належна правова процедура.

За змістом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити, окрім іншого, «виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення» (п. 5), а також «обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання» (п. 6).

Важливим для вирішення питання про дотримання приписів кримінального процесуального закону є виклад стороною обвинувачення саме фактичних обставин кримінального правопорушення, адже їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, належної реалізації права на захист, а також правильної кваліфікації кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК у кримінальному провадженні, наряду з іншими, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Положеннями ст. 92 КПК визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, покладається, зокрема, на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи у вчиненні конкретного злочину поза розумним сумнівом.

За змістом ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Зі змісту поданої апеляційної скарги слідує, що захисник стверджує, що, визнавши обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину в дату, відмінну від зазначеної в обвинувальному акті, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення і фактично перебрав на себе функцію обвинувачення, чим грубо порушив право на захист ОСОБА_9 . Аналогічні доводи сторона захисту навела щодо встановленого під час судового розгляду іншого місця розташування пішохода під час події, а саме на проїзній частині дороги, а не на пішохідному переході, як інкримінувала сторона обвинувачення, вказуючи на те, що така зміна в обставинах справи свідчить про нове обвинувачення, від якого обвинувачений не мав можливості захищатися.

Колегія суддів не може погодитися з такою позицією сторони захисту, яка зводиться до того, що обвинувачений має бути виправданий, якщо тільки сторона обвинувачення не доведе всіх і кожну обставину висунутого обвинувачення. Це суперечило б самій ідеї змагального судового процесу, в якому сторонам надається можливість доводити і спростовувати обставини, які становлять предмет судового розгляду. Ситуація, коли частина обставин справи, які доводить сторона, не визнається доведеною або спростовується, є природним наслідком судового розгляду.

Колегія суддів також враховує правові висновки Верховного Суду у даній справі, відповідно до яких недоведеність певних обставин, на яких ґрунтувалось обвинувачення, не обов`язково свідчить про безпідставність обвинувачення вцілому. Судова практика має безліч випадків, коли судами змінюється правова кваліфікація злочину, інкримінованого особі, оскільки обвинуваченням не доведені певні елементи злочину або встановлені обставини, не враховані при пред`явленні обвинувачення.

Верховний Суд вказав, що безумовно, визнання судом доведеними або недоведеними певних обставин може призвести до виправдання обвинуваченої особи, але лише в тому разі, якщо судом невизнано встановленими обов`язкові елементи злочину або не підтверджено причетності обвинуваченої особи до інкримінованого діяння, що залишилось поза увагою захисника. Суттєва зміна обвинувачення також може позначитися на правах сторони захисту, якщо стратегія і тактика захисту суттєво залежали від обставин справи, які обвинувачення згодом змінило. У такому випадку стороні захисту має бути надано достатній час і можливості для підготовки захисту від зміненого обвинувачення.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, який в противагу апеляційним доводам захисника в повній мірі врахував висновки Верховного Суду у пунктах 13-20 постанови від 08.12.2020 року у цій справі та прийшов до правильного висновку, що допущена на другому аркуші обвинувального акту технічна описка дати події ДТП 22.11.2016 року, в той час як на першому аркуші обвинувального акту зазначається, що ця подія мала місце 21.11.2016 року, що як встановив суд першої інстанції підтверджується сукупністю зібраних доказів та визнається самим обвинуваченим, який не заперечує свою причетність до цієї події саме 21 листопада 2016 року, жодним чином не вплинула ні на суть та обсяг обвинувачення, висунутого ОСОБА_9 , ні на можливість здійснювати ефективний захист від обвинувачення, а тому вона не може вважатись підставою для визнання доказів неналежними чи недопустимими, з чим повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

Помилковість зазначеної в обвинувальному акті дати події була очевидною для сторони захисту із самого початку як внаслідок безпосередньої участі обвинуваченого в події, яку він ніколи не заперечував, так і з доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала свою позицію. Матеріали справи не дають підстав вважати, що помилка в обвинувальному акті якимось чином завадила стороні захисту ефективно захищатися від обвинувачення. Також не можна сказати, що характер і обсяг обвинувачення суттєвим чином залежав від дати, в яку відбулися події, що стали підставою для обвинувачення.

Відхиляє суд апеляційної інстанції і твердження сторони захисту про те, що недоведеність версії обвинувачення щодо місця розташування пішохода порушила права сторони захисту, оскільки від обвинувачення за суттєво інших обставин, ніж ті, що зазначені в обвинувальному акті ОСОБА_9 не захищався, а тому за даних обставин суд не мав права визнати винуватим обвинуваченого у наїзді на потерпілу поза межами пішохідного переходу.

Як вбачається із матеріалів провадження, місце переходу потерпілою дороги було предметом спору між сторонами під час всього судового розгляду. Розташування потерпілої поза межами пішохідного переходу було однією з обставин, яку сторона захисту послідовно доводила під час судового розгляду і з якою суд першої інстанції погодився.

За таких обставин у колегії суддів немає підстав вважати, що сторона захисту не знала про обставину, яку вона сама доводила під час судового розгляду, і, таким чином, що права сторони захисту на ефективне представлення своєї позиції були порушені.

Апеляційний суд зауважує, що кримінально-процесуальний закон не передбачає обмежень чи заборон для суду першої інстанції, діючи в рамках висунутого обвинувачення, зазначати у вироку виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які суд вважає встановленими та доведеними в ході судового розгляду. Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення в іншому вигляді, ніж в обвинувальному акті, за умови що при цьому не змінюється обсяг висунутого обвинувачення в бік збільшення або правова кваліфікація, не свідчить про вихід суду за рамки пред`явленого обвинувачення, як про це вказує захисник в поданій апеляційній скарзі.

Одночасно колегія суддів враховує, що судом першої інстанції встановлено порушення вимог п.п 2.3 «б» , 12.3 та 18.1 ПДР, які перебувають у прямому причинному зв`язку з виникненням ДТП та настанням наслідків у виді заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_12 , що повністю відповідає та узгоджується із обвинуваченням, викладеним в обвинувальному акті.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо неправомірного залишення судом першої інстанції без уваги висновку експерта №000228/1 від 15.06.2017 року, проведеної за клопотанням сторони захисту, згідно з яким наїзд на пішохода було здійснено на правій по напрямку руху автомобіля смузі руху на відстані 25,7 м за пішохідним переходом і 0,8 м від лінії, що поділяє праву і ліву смуги, тобто в місці виявлення під час огляду місця події лівого дзеркала заднього виду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, навівши належне обґрунтування, врахувавши принцип внутрішнього переконання та взаємозв`язок сукупності інших доказів у справі, обґрунтовано не взяв до уваги такий висновок експерта з таких підстав.

Так, експерти дійшли такого висновку, виходячи з того, що оскільки у автомобіля були відсутні пошкодження переднього бампера, а була наявна вм`ятина на лівому крилі, отже, контакт відбувся з лівою боковою частиною автомобіля, у тому числі з його лівим дзеркалом, після чого пішохода відразу відкинуло ліворуч на смугу руху, а дзеркало впало в місці наїзду на пішохода. При цьому експерти аналізували копії протоколу огляду місця події, схеми та фототаблиці. Зокрема, пошкодження капота автомобіля з лівого боку (фото №11 висновку) експерти розцінили як потертість, не надавши їм ніякого значення.

Разом із цим, як вірно встановив суд першої інстанції, на дослідженому в судовому засіданні відеозаписі місця події (який, як вбачається з описової частини висновку, експертами не досліджувався), зокрема, починаючи з 3 хв 10 с відео, чітко видно вм`ятину на лівій частині капоту автомобіля, яку експерти прийняли за потертість і яка розташована на одній вертикальній лінії із нашаруванням чорного кольору на лівій частині переднього бамперу під лівою протитуманною фарою.

Крім того, при наданні вказаного висновку експертами не було враховано та не надано оцінку наявності та походженню пошкоджень у вигляді тріщин переднього вітрового скла та лівої передньої стійки автомобіля (фото та відеододатки до протоколу огляду місця події). Наявність таких пошкоджень на автомобілі свідчить про те, що первинний контакт відбувся між передньо-правою нижньою частиною тіла пішохода ОСОБА_12 (висновок судово-медичної експертизи), після чого пішохода відкинуло трохи вверх (показання свідка ОСОБА_16 , який бачив момент наїзду), і вона впала на ліву стійку автомобіля, пошкодивши її та ліву частину вітрового скла, а вже потім впала на проїзну частину, пошкодивши при падінні ліве дзеркало заднього виду, яке впало на проїзну частину дороги на одній відстані від пішохідного переходу із загиблою. При цьому оскільки наведене відбувалось за руху автомобіля зі швидкістю приблизно 60 км/год, як слідує з показань обвинуваченого, тіло потерпілої від моменту первинного контакту з автомобілем до падіння на дорогу могло таким чином переміститись вперед на декілька метрів, що не суперечить показанням з цього приводу свідка ОСОБА_16 , наданих в судовому засіданні. Враховуючи вищенаведене, місцевий суд правильного встановив, що викладене спростовує висновок експертів від №000228/1 від 15.06.2017 року щодо визначеного ними місця наїзду на пішохода ОСОБА_12 , а тому доводи захисника в цій частині є неприйнятними.

При цьому суд першої інстанції, врахувавши відомості протоколу огляду місця події із додатками до нього, дані висновків експертиз щодо обставин та механізму ДТП, проаналізувавши усі вищенаведені показання свідків у їх сукупності, які надали різні показання щодо місця наїзду на пішохода дійшов висновку, що наїзд на пішохода ОСОБА_12 було здійснено керованим ОСОБА_9 автомобілем орієнтовно на межі правої і лівої смуг руху у напрямку м. Житомира за нерегульованим пішохідним переходом на відстані приблизно 16 м від нього, зокрема, орієнтовно в місці виявлення на дорозі жіночої шапки, яка за висновком суду, впала на дорогу після первинного контакту пішохода з передньою лівою частиною автомобіля. Після первинного контакту тіло пішохода ОСОБА_12 контактувало з лівою передньою стійкою автомобіля і впало на дорогу у місці його виявлення. Колегія суддів зауважує, що викладене узгоджується із відомостями висновку експерта №3/252 від 06.04.2017 року щодо місця наїзду на пішохода, зафіксованою під час огляду місця події слідовою інформацією, та не спростовано захисником в поданій апеляційній скарзі.

Що стосується апеляційних доводів в частині невірного визначення моменту виникнення небезпеки для руху та можливості водія ОСОБА_9 уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_12 , що в свою чергу, підтверджується, на думку сторони захисту, висновком експертів від №000228/1 від 15.06.2017 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Зокрема, із вказаного висновку експертів, яким керується сторона захисту, вбачається, що момент небезпеки для руху водія ОСОБА_9 , який рухався у правій смузі руху, виник відповідно до вимог ПДР у момент наближення пішохода ОСОБА_12 до половини суміжної (лівої по напрямку руху автомобіля) смуги руху, тобто на відстань 1,8 м до краю смуги і 2,6 м до місця наїзду. Як доречно звернув увагу суд першої інстанції з усіх вищенаведених доказів не вбачається, що на цій ділянці дороги водій ОСОБА_9 рухався саме у правій смузі руху. Обвинувачений в судовому засіданні повідомив, що не пам`ятає, в якій смузі руху він рухався. З показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що автомобіль обвинуваченого навпаки, рухався у лівій смузі руху і лише майже перед самим наїздом на пішохода змістився вправо. Це також узгоджується із показаннями пасажира цього автомобіля ОСОБА_15 , який показав, що лише після виявлення на дорозі жінок обвинувачений намагався прийняти вправо, щоб уникнути наїзду. Далі у своєму висновку експерти вирахували, що в цей момент автомобіль, яким керував ОСОБА_9 , знаходився за 33,2 м до місця наїзду, яке, як зазначалось вище, вважали встановленим експерти, знаходилось на відстані 25,7 м за пішохідним переходом. Таким чином, за розрахунками експертів автомобіль, яким керував ОСОБА_9 , у визначений експертами момент виникнення небезпеки для його руху знаходився (33,2 м 25,7 м 3,9 м (ширина пішохідного переходу за даними схеми до протоколу огляду місця події) за 3,6 м перед (за напрямком руху автомобіля) пішохідним переходом. При цьому експерти виходили з того, що в цей момент на пішохідному переході пішоходів не було. Обвинувачений ОСОБА_9 також повідомив, що ніяких пішоходів він на вказаному переході не бачив. Проте вказані показання ОСОБА_9 , отже і засновані на них розрахунки експертів, суперечать показанням свідка ОСОБА_18 , яка показала, що переходила дорогу майже одночасно із загиблою ОСОБА_12 та іншою жінкою, які переходили дорогу лівіше свідка, і трохи попереду, і свідок переходила дорогу саме по пішохідному переходу, а коли дійшла майже до середини дороги, побачила автомобіль, яким керував обвинувачений. Оскільки останній не зменшував швидкість, свідок задля уникнення наїзду на неї, зупинилась посередині дороги. У достовірності показань свідка ОСОБА_18 у суду першої інстанції сумнівів не було, відсутні вони і в суду апеляційної інстанції, а тому посилання захисника на те, що висновки суду з приводу того, що свідок ОСОБА_18 рухалась саме пішохідним переходом є ненадійними, до уваги колегією суддів не беруться, оскільки є голослівними та не підтверджені жодним доказом.

Відповідно до п. 1.10 ПДР небезпека для руху це така зміна дорожньої обстановки (у тому числі поява рухомого об`єкта, який наближається до смуги руху транспортного засобу чи перетинає її) або технічного стану транспортного засобу, яка загрожує безпеці дорожнього руху і змушує водія негайно зменшити швидкість або зупинитися.

Згідно із п. 12.3 ПДР у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.

Пункт 18.1 ПДР зобов`язує водія транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека.

Таким чином, враховуючи наведені показання свідка ОСОБА_18 , суд прийшов до обґрунтованого висновку про правильність визначення моменту виникнення небезпеки для руху водія ОСОБА_9 у даній дорожній обстановці як момент об`єктивної видимості пішохода саме на пішохідному переході (висновки експерта № 3/252 від 06.04.2017 року та №3/381 від 11.05.2017 року), яка, як встановлено під час слідчого експерименту 23.03.2017 року, становила 83,5 м, що майже вдвічі перевищує зупиночний шлях 46,8 м керованого обвинуваченим автомобіля навіть за заданого максимального ситуаційного часу реакції водія в 1 с за появи пішохода не на пішохідному переході.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що з показань свідка ОСОБА_18 , перед наїздом на пішохода ОСОБА_12 , яка, як встановлено судом першої інстанції, переходила дорогу за 16 м за пішохідним переходом, водій автомобіля Фольксваген Поло ОСОБА_9 , маючи можливість завчасно виявити пішохода ОСОБА_18 , яка рухалась по пішохідному переходу та в силу підпункту «а» п. 4.16 ПДР мала таким чином перевагу в русі, допустив порушення п. 18.1 ПДР, не зменшив швидкість аж до зупинки транспортного засобу, щоб дати дорогу пішоходу, а проїхав пішохідний перехід, не зменшуючи максимально допустиму на час події швидкість руху в межах населеного пункту. При цьому, оскільки ОСОБА_9 показав, що не виявив пішохода ОСОБА_27 на пішохідному переході, що узгоджується як з її показаннями, так і з показаннями пасажира автомобіля ОСОБА_15 , обвинувачений допустив це порушення через проявлену неуважність, хоча підпункт «б» п. 2.3 ПДР зобов`язує водія бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі.

Додатково слід зазначити, що відповідно до п.12.2 ПДР у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги. Вказане правило зобов`язує водія у темну пору доби обрати такий швидкісний режим, щоб у разі виникнення небезпеки для руху зупиночний шлях керованого ним автомобіля не перевищував об`єктивну видимість такої небезпеки в обраному режимі фар автомобіля.

За конкретними обставинами даної справи, за умови виконання обвинуваченим вимог п. 18.1. ПДР та зменшення швидкості руху аж до зупинки транспортного засобу задля надання переваги в русі пішоходу ОСОБА_18 , яка рухалась по нерегульованому пішохідному переходу, водій автомобіля Фольксваген Поло ОСОБА_9 мав об`єктивну можливість виявити пішохода ОСОБА_12 , яка в цей час перетинала проїзну частину на відстані 16 м від цього пішохідного переходу, та уникнути таким чином наїзду на неї шляхом застосування термінового гальмування, оскільки дальність ближнього світла фар легкового автомобіля становить 25-50 м, що є загальнодоступною інформацією. Порушення ОСОБА_9 саме цієї вимоги ПДР знаходиться в прямому причинному зв`язку із виникненням вказаної ДТП та її наслідками, що узгоджується із висновками експертиз № 3/252 від 06.04.2017 року та №3/381 від 11.05.2017 року. Вказане порушення вимог ПДР призвело до подальшого порушення обвинуваченим вимог п.12.3 ПДР, допущеного ним також через проявлену неуважність.

Одночасно колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції встановлено також і порушення вимог потерпілою ОСОБА_12 підпункту «г» п.4.14 ПДР, згідно з яким пішоходам забороняється поза пішохідним переходом переходила проїзну частину дороги, яка має чотири смуги в обох напрямках, а також порушення вимог чинної на час події редакції п.4.4 ПДР, відповідно до якої у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості пішоходи, які рухаються проїзною частиною чи узбіччям, повинні виділити себе, а за можливості мати на зовнішньому одязі світлоповертальні елементи, для своєчасного їх виявлення іншими учасниками дорожнього руху.

В той же час, вказане порушення пішоходом ОСОБА_12 , що, на думку сторони захисту виключає винуватість ОСОБА_9 , не свідчить про наявність причинного зв`язку між цим порушенням та дорожньо-транспортною пригодою. В цій частині суд першої інстанції, так і апеляційний суд вважає, що допущені пішоходом ОСОБА_12 зазначені порушення ПДР явились не причиною даної ДТП, а лише її необхідною умовою, яка, як зазначив Верховний Суд у п. 72 постанови від 08.12.2020 у цій справі, не звільняє водія від відповідальності за допущені порушення ПДР, проте, на думку суду, має бути врахована, зокрема, при призначенні покарання та при вирішенні цивільного позову.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дорожній рух становить діяльність з підвищеним ризиком, під час якої можуть виникати непередбачувані ситуації як в силу певних зовнішніх факторів (наприклад, завалів або поваленого дерева), так і в силу людських помилок, необережності, необачності, а також і порушення правил дорожнього руху. Тому на всіх учасників дорожнього руху покладається обв`язок дотримуватися не лише чітко визначених правил, як, наприклад, обмеження швидкості або заборони проїзду, але й загальних засад безпеки руху, що визначаються дорожньою обстановкою, що склалася. Водій юридично зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну (пункт 2.3 ПДР) та в разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку об`єктивно спроможний виявити, негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди (пункт 12.3 ПДР). Закон не передбачає модифікації цих обов`язків або звільнення від них залежно від причин виникнення перешкоди, тому ці причини можуть включати також і порушення ПДР іншим учасником дорожнього руху. Визначальним фактором для визначення відповідальності водія за наслідки ДТП є об`єктивна можливість виявити небезпеку і технічна можливість уникнути спричинення цих наслідків.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції вірно встановив момент виникнення небезпеки та ґрунтовно дослідив причинно-наслідкові зв`язки між діями водія транспортного засобу та пішохода з наслідками, що настали.

Посилання захисника в поданій апеляційній скарзі на недопустимість протоколів слідчих експериментів, проведених у даному кримінальному провадженні, що залишилось поза увагою суду першої інстанції, також є неприйнятими.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , доводи, якими захисник обґрунтовує недопустимість доказів, покладених в основу вироку суду першої інстанції, аналогічні доводам сторони захисту, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, яким суд надав належну оцінку та виклав мотиви, з яких визнав вказані доводи безпідставними.

З викладеними в мотивувальній частині вироку суду мотивами прийнятого рішення погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань

Суд першої інстанції правильно встановив, що всупереч доводам сторони захисту слідчий експеримент від 23.03.2017 року проведено з дотриманням вимог ст.240 КПК України, а за результатами цієї слідчої дії складено відповідний протокол, зміст якого відповідає положенням ст.104 цього Кодексу. Видимість пішохода була визначена у крайніх дальніх мітках, які розташовані на вищевказаних відстанях, і визначена не лише понятими, а й зафіксована безпосередньо на відео, знятого з переднього пасажирського сидіння. Аналогічним чином було встановлено та зафіксовано видимість елементів проїзної частини дороги. Присутність під час проведення цієї слідчої дії потерпілої та її представника ніяким чином не могли вплинути на об`єктивність зафіксованих даних. Слідчу дію проведено з використанням автомобіля Фольксваген Поло, який за своїми технічними характеристиками був аналогічний автомобілю, яким керував ОСОБА_9 .

Погоджується колегія суддів із висновками суду першої інстанції, який не врахував відомості протоколу проведення слідчого експерименту, проведеного 20.02.2017 року за участю свідка ОСОБА_16 щодо відстані від місця, з якого свідок спостерігав подію, до пішохода в момент наїзду на неї автомобілем та відстані, на якій в цей момент пішохід знаходилась від пішохідного переходу як недостовірні, оскільки слідчу дію проведено вдень за ясної сонячної погоди (зафіксовано на відеозаписі), що істотно відрізнялась від умов події, за яких її спостерігав свідок (у темну пору доби у світлі фар), що на думку суду істотно вплинуло на здатність свідка достовірно відтворити, зокрема, відстань до пішохода, силует якої він бачив у світлі фар, а саме головне відстань, на якій відносно пішохідного переходу пішохід переходила дорогу. У той же час достовірність вказаного свідком місця, де перебував його автомобіль в момент події, судом під сумнів не поставлено, оскільки свідком чітко вказано орієнтир поворот наліво, який був найбільш наближений до автомобіля, не міг змінитись з часом і не залежав від погодних умов.

Не заслуговують на увагу доводи захисника щодо наявності сумнівів у правдивості показань свідка ОСОБА_16 , зокрема щодо його перебування на місці ДТП. При цьому захисник виходив із того, всі допитані учасники та очевидці події заперечили наявність інших автомобілів на дорозі, окрім автомобіля обвинуваченого. Проте, жоден з свідків категорично не заперечив присутність автомобіля ОСОБА_16 на дорозі в момент ДТП, за виключенням обвинуваченого. Зокрема, свідок ОСОБА_19 , показав, що спостерігав за транспортними засобами, які рухались у напрямку м. Житомира, з іншими свідками очікував маршрутку, бачив світло фар з цього напрямку автомобіля обвинуваченого, а тому не звернув увагу на наявність транспортних засобів у зворотному напрямку руху. Пішохід ОСОБА_18 переходила дорогу по пішохідному переходу на відстані за 46 м від автомобіля ОСОБА_16 і також здебільшого спостерігала за автомобілем обвинуваченого. Пішохід ОСОБА_17 взагалі не слідкувала за дорожньою обстановкою.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що підстав для критичної оцінки показань свідка ОСОБА_16 судом не встановлено, оскільки мотивів можливої нечесності та наявність серйозних приводів для обмовляння як підстав давати неправдиві свідчення суду не доведено, репутація даного свідка не дискредитована, довіра до його показань не підірвана. Крім того, за правилами, передбаченими ст.ст. 352, 353 КПК України, вказаний свідок був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, а тому будь-яких підстав недовіряти його показанням у суду першої інстанції не було.

Не знаходить суд апеляційної інстанції і підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 21.11.2016 року, речового доказу автомобіля Фольксваген Поло та всіх висновків експертиз, які є похідними від них доказами, з мотивів наведених захисником у поданій апеляційній скарзі.

Як убачається з вироку, в рамках даного кримінального провадження з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення злочину органом досудового розслідування 21 листопада 2016 року було проведено огляд місця ДТП, за результатами якого було складено відповідний протокол зі схемою ДТП та фототаблицею. Дослідивши вказаний процесуальний документ, колегія суддів вважає, що він повною мірою відповідає вимогам статей 104, 105, 107, 223, 237 КПК України, містить всі реквізити, передбачені ст.104 КПК, у тому числі отримані в результаті проведення цієї слідчої дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, а тому є належним та допустимим доказом. Процесуальних порушень порядку збирання, дослідження та оцінки вказаної слідчої дії, які б могли свідчити про її недопустимість, колегією суддів не вбачається.

Щодо доводу про невідкриття автомобіля стороні захисту колегія суддів звертає увагу на положення ч.12 ст.290 КПК України, згідно з якими невідкриття стороною кримінального провадження його матеріалів зобов`язує суд не допустити відомості, шо містяться в них, як докази. Тобто у випадку невідкриття автомобіля стороні захисту суд не міг у подальшому оглядати цей автомобіль в судовому засіданні з метою здобуття таким чином доказів. Разом із цим, надані суду стороною обвинувачення протокол огляду місця події, під час якого було оглянуто автомобіль на місці ДТП, а також висновок експерта автотехніка були відкриті стороні захисту, що цілком обґрунтовано враховано судом першої інстанції (а.п.92-97 т.6), а тому відомості названих процесуальних джерел доказів були досліджені в судовому засіданні та визнані допустимими доказами.

Вказані висновки місцевого суду, з якими погоджується і апеляційний суд, узгоджуються із висновками Верховного Суду у цій справі (п.п.37-41 Постанови), відповідно до яких належними у кримінальному провадженні є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження (стаття 85 КПК). Таким чином, доказом, що має значення для цього провадження, є не сам автомобіль, а властивості автомобіля під час події, включаючи відповідні сліди зіткнення, стан його агрегатів та інші дані, і які відповідно були зафіксовані органом досудового розслідування у зазначених вище процесуальних джерелах доказів.

Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновків відповідних експертиз, протоколу огляду місця події, що могло потягнути за собою визнання їх недопустимими доказами на підставі ст.87 зазначеного Кодексу.

Крім того, апеляційний суд враховує, що в матеріалах справи є письмова заява обвинуваченого, якою він надав згоду на проведення огляду автомобіля, і сторона захисту не заперечує цієї обставини, а тому прав чи свобод ОСОБА_9 стороною обвинувачення в цій частині допущено не було (а.п.187 т.1). До того ж, цілком обґрунтовано враховано судом першої інстанції, що предметом експертного огляду в процесі дослідження був технічний стан певних вузлів, агрегатів та систем, для чого потрібні спеціальні знання в галузі автотехніки, якими суд не наділений, отже й безпосереднє проведення огляду автомобіля судом було б недоцільним.

Крім того, сторонами кримінального провадження не ставилося під сумнів, що експертом було досліджено саме той автомобіль, яким керував ОСОБА_9 в момент вказаної ДТП, а також не заперечувалася достовірність висновків експертизи № 3/128 від 16.01.2017 року про технічний стан цього автомобіля.

Отже, апеляційний суд вважає, що посилання захисту на те, що з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими від описаних вище доказів є і інші докази - висновки експертиз, не заслуговують на увагу, у зв`язку із тим, що апеляційним переглядом, як і судом першої інстанції не встановлено підстав для визнання оспорюваних доказів недопустимими, а тому жодних підстав для застосування доктрини «плодів отруєного дерева» у цьому кримінальному провадженні колегія суддів не вбачає.

Необґрунтованими виявилися і доводи захисника про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , так як він був єдиною особою, яка, теоретично, могла бути притягнута до кримінальної відповідальності, в той час як сторона обвинувачення активно збирала докази майбутнього обвинувачення, але при цьому сам обвинувачений ОСОБА_9 увесь час перебував у статусі свідка.

Зокрема, захисник аргументує свої доводи тим, що при проведенні експертиз № 3/1288 від 16.01.2017 року, № 3/252 від 06.04.2017 та №3/381 від 11.05.2017 року були використані недопустимі в силу ч.3 ст.87 КПК дані, що отримані під час допиту ОСОБА_9 в якості свідка, який у подальшому набув статусу підозрюваного.

Слід зазначити, що під час проведення експертизи технічного стану транспортного засобу (висновок експерта № 3/1288 від 16.01.2017 року) показання ОСОБА_9 не досліджувались, висновок експерта посилання на них не містить.

З приводу доводів сторони захисту про недопустимість показань ОСОБА_9 , даних ним під час досудового розслідування у статусі свідка та використаних під час проведення експертиз механізму ДТП, суд першої інстанції аргументовано виходив із правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 18.05.2021 року у справі№ 162/512/16-к. Згідно із цією позицією зміст п.1 ч.3 ст.87 КПК вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод. Призначення експертиз із використанням показань особи, наданих нею у статусі свідка у присутності її адвоката, суть яких не змінювалась і під час судового розгляду, не може свідчити про істотні порушення прав людини і основоположних свобод та обмеження прав обвинуваченого на захист.

Враховуючи той факт, що при проведенні експертиз механізму ДТП (висновки експерта №3/252 від 06.04.2017 року та № 3/381 від 11.05.2017 року) були використані показання свідка ОСОБА_9 , надані ним у присутності адвоката та за роз`яснення свідку його права не свідчити проти себе (а.п. 98-106 т.6), суть яких не змінювалась і які в цілому відповідають показанням, наданим суду безпосередньо, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що при отриманні показань у ОСОБА_9 в якості свідка не були порушені його права чи свободи, у тому числі й право зберігати мовчання.

Доводи захисника щодо порушення прав обвинуваченого при призначенні експертиз через спізніле повідомлення йому про підозру також обґрунтовано відхилені судом адже чинний КПК України не передбачає якихось прав підозрюваного при призначенні чи проведенні експертизи. Право сторони захисту на надання суду висновку експерта, залученого стороною захисту, під час даного судового розгляду обмежено не було.

Не спростовує вказаних висновків суду першої інстанції посилання захисника на постанову Верховного Суду у даній справі, де суд касаційної інстанції, з поміж-іншого, зазначає, що момент, коли особа має бути повідомлена про підозру, вирішується стороною обвинувачення виходячи з потреб розслідування та інших обставин провадження. Хоча в обставинах цього провадження, коли був лише один учасник ДТП, який міг підозрюватися у вчиненні злочину, передбаченого статтею 286 КК, і не заперечував своєї причетності до подій, важко знайти пояснення такого спізнілого повідомлення про підозру, але суд не вважає доречним визначати, коли стороні обвинувачення доцільно вчиняти цю процесуальну дію.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього правопорушення.

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків апеляційного суду апеляційна скарга сторони захисту не містить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту та скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 25 травня 2023 року відносно ОСОБА_9 - без змін.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :