Справа № 151/473/19
Провадження №11-кп/801/229/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 30.11.2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тарасівка Скадовського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:

- 23.05.2014 Чечельницьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

- 08.08.2014 Чечельницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 309, ст. 395 КК україни із застосуванням ч.ч.1,4 ст. 70,72 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі;

- 30.08.2022 Чечельницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до трьох років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75, ч.1 ст. 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 31.10.2022 Балтським районним судом Одеської області за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України та засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

Звільнено ОСОБА_8 від покарання за ч. 1 ст. 162 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим призначеним за вироком Балтського районного суду Одеської області від 31.10.2022, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`яти) років, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Балтського районного суду Одеської області від 31.10.2022.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дати ухвалення даного вироку, тобто з 30.11.2023.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 314 (триста чотирнадцять) грн. за проведення судової товарознавчої експертизи.

Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и в :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 16.05.2019 близько 21 години, проживаючи з дозволу власника будинку та законно знаходячись на території домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_2 , та належить ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу зайшов до одного із підсобних приміщень даного домоволодіння, де побачив чавунну плиту, яка стояла на цеглі, після цього у нього відразу виник умисел спрямований на таємне вчинення крадіжки даного майна.

В подальшому, він, реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав із даного приміщення чавунну пічну плиту на дві конфорки розмірами 70x40 см, товщиною 10 мм, належну ОСОБА_10 , вартість якої, згідно висновку експерта № 3795/19-21 від 03.06.2019, на момент вчинення крадіжки складала 580 грн.

Після вчинених дій ОСОБА_8 місце злочину залишив, та коли переносив викрадену чавунну плиту по вул. Жовтнева в смт. Чечельник, він був зупинений працівниками поліції.

Отже, своїми незаконними діями ОСОБА_8 завдав майнової шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 580 грн.

Крім того, 10.06.2019 біля 01 години 45 хвилин ОСОБА_8 , порушуючи ст. 12 Загальної декларації прав людини, яка прийнята і проголошена Резолюцією 217 А (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та ст. 17 Міжнародного пакту про громадські і політичні права, прийнятого Генеральною Асамблеєю ООН 16 грудня 1966 року, який набув чинності для України 23 березня 1976 року, згідно якої «... ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла... Кожна людина має право на захист закону від такого втручання або таких посягань», ст. 30 Конституції України, яка передбачає, що проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку є можливим виключно на підставі мотивованого рішення суду, не маючи такого рішення суду чи інших законних підстав, а також дозволу власника житла (квартири), що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , а саме ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що порушує недоторканність житла особи і бажаючи вчинити такі дії, умисно, протиправно, шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері, з метою переночувати, незаконно проник в середину зазначеного житла особи, де в одній із кімнат на підлозі ліг спати, після чого через 20 хвилин був виявлений власником квартири.

В апеляційній скарзі прокурор Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Звільнити від призначеного покарання на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Засудити за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком, більш суворим призначеним за вироком Балтського районного суду Одеської області від 31.10.2022 призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. В строк покарання, остаточного призначеного за даним вироком, зарахувати ОСОБА_8 покарання, частково відбуте ним за попереднім вироком Балтського районного суду Одеської області від 31.10.2022. Вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 30.08.2022 допустити до самостійного виконання. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку апеляційним судом. В решті частини вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, в цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передаченими в ст. 72 цього Кодексу. Згідно із положеннями п.23 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принциців поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

3 матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини, за вчинення яких ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, скоєні ним до ухвалення судами ще двох попередніх вироків стосовно нього, а саме вироків Чечельницького районного суду Вінницької області від 30.08.2022, яким ОСОБА_8 засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки та Балтського районного суду Одеської області від 31.10.2022, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 30.08.2022 віднесено до самостійного виконання. Тобто, з наведеного вбачається, що відносно ОСОБА_8 фактично існує 2 вироки, за якими йому призначено покарання у виді реального позбавлення волі (вирок від 31.10.2022) та покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком (вирок від 30.08.2022). При цьому, покарання призначене вироком Чечельницького районного суду від 30.08.2023 вже враховано при ухваленні вироку Балтського районного суду Одеської області від 31.10.2022, оскільки вирок Чечельницького районного суду допущено до самостійного виконання. Проте покарання, призначене вироком Чечельницького районного суду від 30.08.2023, не враховувалось. Місцевий суд, ухвалюючи 30.11.2023 вирок стосовно ОСОБА_8 , дійшов до вірного висновку про необхідність призначення йому остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України. Проте судом було надано оцінку лише можливості застосування вказаної норми кримінального закону з урахування покарання, призначеного ОСОБА_8 попереднім вироком Балтського районного суду Одеської області від 31.10.2022. При цьому, Бершадський районний суду Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , не звернув увагу на те, що на час ухвалення оскаржуваного вироку (30.11.2023) іспитовий строк за вироком Чечельницького районного суду від 20.08.2022 не закінчився, судимість за цим вироком не знята та не погашена, а для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання. Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком, суд мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Чечельницького районного суду Вінницької області від 30.08.2022.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, покладались на думку суду, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора- підлягає задоволенню з огляду на наступні обставини.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону при призначенні покарання обвинуваченому не дотримався.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, зазначених у вироку, ґрунтується на доказах, які повно і всебічно перевірені в судовому засіданні, зокрема, показаннях потерпілої, свідків та інших доказів, які суд першої інстанції дослідив в сукупності та дав вірну юридично-правову оцінку діям обвинуваченого, визначив кваліфікацію його протиправних дій за ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно пункту 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Слушними наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Статтею 70 КК України визначені підстави та порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Як передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Разом з тим, у відповідності до приписів, що містяться у п. 23 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, що у разі коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується окремо.

Така позиція висловлена також і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17), з якої виходить, що коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожен вирок, попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий вирок, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, судом ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні за ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим призначеним за вироком Балтського районного суду Одеської області від 31.10.2022, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`яти) років, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Балтського районного суду Одеської області від 31.10.2022.

Вироком Балтського районного суду Одеської області від 31.10.2022 Легкого засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі, а також вказано про самостійне виконання попереднього вирока Чечельницького районного суду від 30.08.2023.

На теперішній час ОСОБА_8 не відбуто покарання за вироком Чечельницького районного суду від 30.08.2023, іспитовий строк не закінчився.

З наведеного випливає, що судом помилково при призначенні ОСОБА_8 покарання не враховано вирок Чечельницького районного суду від 30.08.2023, покарання за яким не відбуто і вказаний вирок слід допустити до самостійного виконання.

Тому, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора слушними, та такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Разом з цим, п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 30.11.2023 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок.

Засудити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Звільнити від призначеного покарання на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Засудити за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком, більш суворим призначеним за вироком Балтського районного суду Одеської області від 31.10.2022 призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В строк покарання, остаточного призначеного за даним вироком, зарахувати ОСОБА_8 покарання, частково відбуте ним за попереднім вироком Балтського районного суду Одеської області від 31.10.2022.

Вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 30.08.2022, - виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку апеляційним судом 21.02.24.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, засудженим з дня отримання копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4