ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 630/80/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1109/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.395 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 05 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Люботинського міського суду Харківської області від 05 лютого 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Синельникове Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянин України, українець, без освіти, неодружений, непрацюючий, раніше судимий:

1) вироком Люботинського міського суд Харківської області від 26 грудня 2012 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі;

2) вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 13 серпня 2013 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі;

3) вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 вересня 2016 року за ст. 391, ст. 71 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі,

4) вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 19 жовтня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

5) вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 28 вересня 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 395 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став та ухвалою Люботинського міського суду Харківської області від 20 квітня 2023 року в справі № 630/371/23 відносно нього встановлено адміністративний нагляд та застосовано обмеження, терміном на 1 (один) рік, а саме: заборонено виходити з будинку за адресою: АДРЕСА_1 , з 21:00 до 06:00 години наступного дня; заборонено виїжджати за межі Харківської області в особистих справах без дозволу працівників відділення поліції № 2 Харківського РУП № 1 ГУНП в Харківській області; заборонено відвідувати кафе, бари, ресторани, магазини, де реалізуються на розлив спиртні напої, з метою розпиття в них спиртних напоїв; зобов`язано з`являтися до відділення поліції № 2 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області на реєстрацію кожну п`ятницю місяця з 9 години до 11 години до начальника СП відділення поліції № 2 Харківського РУП № 1 ГУНП в Харківській області, а в його відсутність до чергового відділення поліції № 2.

ОСОБА_7 05 травня 2023 року оголошено та його ознайомлено під підпис із обмеженнями, встановленими вказаною ухвалою Люботинського міського суду Харківської області від 20 квітня 2023 року, якою останнього зобов`язано дотримуватись встановлених обмежень та попереджено про відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду.

Однак ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на порушення правил адміністративного нагляду, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ігноруючи встановлені щодо нього обмеження, самовільно без дозволу відповідного працівника відділення поліції № 2 Харківського РУП № 1 ГУНП в Харківській області залишив обране місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та без дозволу виїхав за межі Харківської області.

Під час неодноразових перевірок працівниками СРПП та ДОП відділення поліції № 2 Харківського РУП № 1 ГУНП в Харківській області за місцем вказаного проживання ОСОБА_7 був відсутній, про поважність причин відсутності за місцем вказаного проживання не повідомляв, чим умисно порушив обмеження, встановлені ухвалою Люботинського міського суду Харківської області від 20 квітня 2023 року.

В апеляційній скарзі із зміненими доводами прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.395 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 28 вересня 2023 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На обґрунтування доводів посилається на те, що судом першої інстанцій при призначенні остаточного покарання не застосовані положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки обвинувачений дане кримінальне правопорушення за цим вироком вчинив 11 травня 2023 року, тобто до ухвалення вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 28 вересня 2023 року, у зв`язку з чим не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме положення ч.4 ст.70 КК України, та відповідно призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого, який залишив це питання на розсуд суду, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ст.395 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряються.

Відповідно ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України, слушними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин за ст.395 КК України, у травні 2023 року, тобто до ухвалення вироку Миколаївським районним судом Львівської області від 28 вересня 2023 року, яким його засуджено за ч.4 ст.185 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 квітня 2024 року вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 28 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 залишений без змін.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Крім того у правовому висновку, що міститься у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі №766/39/17, зазначено, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України.

Разом з цим, згідно мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, залишено поза увагою наявність вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 28 вересня 2023 року стосовно обвинуваченого, тобто до закінчення судового розгляду за цим кримінальним провадження, та помилково не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вищенаведеного вироку стосовно ОСОБА_7 .

За таких обставин, зазначені обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , що свідчить на користь апеляційних доводів прокурора в цій частині.

З огляду на викладене, вказані вище обставини свідчать про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.

Разом з цим, вказані порушення матеріального закону не є підставою, згідно ч.1 ст.420 КПК України, для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, оскільки цей перелік підстав, передбачений цією нормою - є вичерпним, а порушення, на які вказує прокурор, мають істотний характер, оскільки впливають на висновки суду з приводу правильності застосування кримінального закону при призначення покарання, внаслідок чого апеляційна вимога прокурора щодо призначення нового покарання - є передчасною.

За таких обставин, з урахуванням апеляційної вимоги прокурора, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості ухвалити новий вирок стосовно ОСОБА_7 , що також обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення, з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412, п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.3, 4 ч. 1 ст. 409; п.1 ч.1 ст. 413 КПК України.

Керуючись ст. ст. 394, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Люботинського міського суду Харківської області від 05 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: