Номер провадження: 11-кп/813/695/24
Справа № 519/408/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Южного міськсуду Одеської обл. від 11.10.2023 у к/п №0000277 від 16.11.2022 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Соше-Острівське Великомихайлівського району Одеської обл., громадянина України, одруженого, із середньо-спеціальною освітою, старшого стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 , військове звання «солдат», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.03.2023 Котовським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 4 ст. 407 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України строком на 1 рік,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складення призначених покарань за цим вироком та вироком Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 15.03.2023 ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з дня його затримання.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації, проходячи військову службу на посаді старшого стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», у порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, 10.10.2022 о 07:30 год., без поважних причин, в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце служби, а саме тимчасове місце дислокації підрозділу, що розташовувався за адресою: Одеська обл., м. Южне, та ухилявся від проходження військової служби до 10 год. 26.01.2023, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з обов`язками військової служби.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначила, що вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині призначення покарання, з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції не враховано того, що ОСОБА_8 є учасником бойових дій, що підтверджується наявним в матеріалах справи посвідченнями учасника бойових дій від 09.06.2015, при цьому, зазначена обставина є не тільки пом`якшуючою, а й підставою для застосування ст. 75 КК України;

- судом 1-ої інстанції належним чином не враховані обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття у скоєному, повне визнання своєї вини, позитивний висновок з органу пробації, наявність статусу учасника бойових дій з 2015 року, а також те, що ОСОБА_8 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має двох дітей та сплачує аліменти на їх утримання ;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишився характер та обставини вчинення кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок в частині призначення покарання та постановити в цій частині новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, із покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.

У своїх письмових запереченнях прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері Південного регіону ОСОБА_10 не погодився із поданою стороною захисту апеляційною скаргою, вважає її не обґрунтованою, з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції забезпечено захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, проведено швидкий, повний та неупереджений судовий розгляд, за результатами якого притягнуто ОСОБА_8 до відповідальності в міру його вини, оскільки санкція ч. 5 ст. 407 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років;

- при призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом 1-ої інстанції враховано обставини та ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, той факт, що на обліку у лікарів нарколога та психіатра обвинувачений не перебуває, за місцем служби характеризується незадовільно;

- в ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_8 вчинив дане кримінальне правопорушення до ухвалення у відношенні нього вироку Котовським міськрайсудом Одеської обл. від 15.03.2023 за ч. 4 ст. 407 КК України;

- в умовах наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військово-службовців особливо вимагається бути високо дисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість, призначення ОСОБА_8 покарання зі звільненням його від відбування з випробуванням сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних із самовільним залишенням військової частини або місця служби іншими військовослужбовцями.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Южного міськсуду Одеської обл. від 11.10.2023 без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурорів, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого.

Відтак суд 1-ої інстанції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 407 КК України за кваліфікуючими ознаками: самовільне залишення місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правової кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів сторони захисту стосовно надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 судом покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція ч. 5 ст. 407 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 5-ти до 10-ти років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та його суспільну небезпечність, обставини справи; характеристику особи обвинуваченого, який незадовільно характеризується за місцем проходження військової служби; обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого та відсутність обставин, які його обтяжують.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, передбаченого санкцією ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Надаючи оцінку вимогам захисника стосовно звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, ч. 1 ст. 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, зміни до зазначеної ст. 75 КК України в частині неможливості застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням до осіб, засуджених за вчинення злочину, передбаченого ст. 407 КК України були внесені лише Законом №2839-IX від 13.12.2022, який набрав законної сили 27.01.2023, тобто після вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 10.10.2022 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, внаслідок чого, в силу вимог ч. 2 ст. 4 КК України, встановлені законом обмеження застосування ст. 75 КК України до обвинуваченого застосуванню не підлягають.

Разом із тим, в цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, апеляційний суд погоджується із посиланнями сторони захисту на те, що ОСОБА_8 провину визнав у повному обсязі та розкаявся, проте зауважує на тому, що зазначена обставина була врахована судом 1-ої інстанції при призначенні йому покарання в якості обставини, яка відповідно до вимог ст. 66 КПК України пом`якшує покарання обвинуваченого.

Натомість, на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 попереднім вироком Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 15.03.2023 вже був засуджений за вчинення аналогічного умисного військового злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, зокрема, за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю з 22.01.2019 по 22.06.2020, при цьому, був звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з випробуванням, із встановленням іспитового строку в 1 рік (а.с. 54-55).

Проте, обвинувачений ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив та 10.10.2022, в умовах воєнного стану, до постановлення попереднього вироку, знову вчинив умисний військовий злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України та був відсутній за місцем служби в період часу з 10.10.2022 по 26.01.2023, що загалом свідчить про низьку дисциплінованість військовослужбовця ОСОБА_8 та систематичне порушення ним встановленого порядку несення військової служби.

Окрім того, звертає на себе увагу також незадовільна характеристика обвинуваченого ОСОБА_8 за місцем проходження військової служби, відповідно до якої останній зарекомендував себе як військовослужбовець, не спроможний в повній мірі виконувати свої службові обов`язки, доводить до прямих начальників й командирів неправдиву інформацію, у зв`язку із чим потребує постійного контролю; військові статути, накази та постанови знає не в повній мірі, набутими знаннями не керується в практичній діяльності, часто порушує заходи безпеки при поводженні зі зброєю та під час експлуатації військової техніки, ігнорує розпорядження прямих начальників; ділянка роботи, за яку відповідає, оцінюється незадовільно, тощо (а.с. 34).

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_8 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с. 44-46), а також має посвідчення учасника бойових дій (а.с. 47), проте зауважує на тому, що зазначені обставини не є переконливими підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та застосування стосовно нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, з огляду на обставини вчиненого кримінального правопорушення та факту повторного вчинення аналогічного умисного військового злочину за короткий проміжок часу.

Відтак, з огляду на вищезгадані обставини, колегія суддів не знаходить підстав для застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України з випробуванням.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення інкримінованого злочину у виді позбавлення волі строком на 5 років є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, наразі його виправлення без ізоляції від суспільства не є можливим, тому підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням відсутні.

Водночас, положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

В цьому контексті колегія суддів зауважує на неправильному застосуванні судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України з огляду на наступні обставини.

Частина 4 ст. 70 КК України визначає, що за правилами, встановленими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК України, Об`єднана палата Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі №766/39/17 сформулювала правовий висновок щодо застосування норм права, відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що попереднім вироком Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 15.03.2023 (а.с. 54-55) ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік та покладенням на нього певних обов`язків (справа №505/484/21, провадження №1-кп/505/230/23).

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції констатує, що 10.10.2022 ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, за яким він засуджений оскаржуваним на теперішній час вироком, до постановлення попереднього вироку Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 15.03.2023 стосовно нього.

Відповідно до абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму №7, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

В цьому контексті вирішальними є правові висновки стосовно застосування норми права, викладені в постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 15.02.2021 у справі №760/26543/17 (провадження №51-3600кмо20), відповідно до яких якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним та прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконується самостійно.

Так, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК України) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК України).

Так, на підставі аналізу даних АСДС КП «Д-3» вбачається, що вищезгаданий попередній вирок Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 15.03.2023, яким ОСОБА_8 був звільнений від відбування покарання з випробуванням в апеляційному порядку учасниками провадження не оскаржувався, внаслідок чого набув законної сили.

З урахуванням вищевикладених положень кримінального процесуального закону та з огляду на усталену судову практику, колегія суддів вважає, що в даному випадку, з огляду на факт звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням попереднім вироком Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 15.03.2023, принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, передбачені вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, не підлягають застосуванню при призначенні покарання за новим вироком, а зазначені вироки підлягають окремому виконанню.

Вищевказані обставини свідчать про допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, якими регламентовано порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у разі встановлення, що засуджений винен у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, внаслідок чого існують підстави для відповідної зміни вироку суду в цій частині, із виключенням із резолютивної частини посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Окрім того, відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, строк відбування покарання ОСОБА_8 було відраховано з дня його затримання, з огляду на що апеляційний суд, з метою забезпечення належного виконання вироку, вважає за необхідне затримати обвинуваченого ОСОБА_8 в залі апеляційного суду, взяти його під варту та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги сторони захисту, відповідної зміни вироку суду 1-ої інстанції, із виключенням із його резолютивної частини посилань на призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням покарання, передбаченого попереднім вироком Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 15.03.2023 з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Южного міськсуду Одеської обл. від 11.10.2023, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 15.03.2023 у виді позбавлення волі на строк 4 роки, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік та покладанням на нього певних обов`язків виконувати самостійно.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

В іншій частинівирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_8 затримати в залі апеляційного суду, взяти його під варту та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

Організацію виконання ухвали апеляційного суду в частині доставки засудженого ОСОБА_8 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері Південного регіону ОСОБА_6 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4