ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2724/23 Справа № 201/9280/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001314, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мар`ївка Запорізької області,

який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 січня 2022 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 30 березня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою в період з 03 березня 2021 року по 30 березня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його строк покарання, відбутий ним за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 січня 2022 року, а саме період з 06 квітня 2017 року по 19 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, у невстановлені час та місці вступив у попередню злочину домовленість з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

04 березня 2017 року приблизно о 01.00 год. ОСОБА_7 разом з невстановленою особою прибули до квартири АДРЕСА_2 , майно в середині якої останні визначили як об`єкт свого злочинного посягання. Перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, ОСОБА_7 зі своїм співучасником увірвався до кв. АДРЕСА_2 , де спрямував предмет, за зовнішніми ознаками схожий на пістолет, в бік потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та став кричати і висловлювати погрози про застосування відносно них насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, тим самим подавив у потерпілих волю до чинення опору.

Далі ОСОБА_7 наблизився до потерпілого ОСОБА_9 та приставив до лівого виска металевий предмет, за зовнішніми ознаками схожий на пістолет, та, висловлюючи погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, наказав діставати цінні речі і грошові кошти.

Після чого ОСОБА_11 , сприймаючи погрози ОСОБА_7 як реальні та усвідомлюючи, що у разі невиконання ним наказів нападника до нього буде застосоване фізичне насильство, дістав з кишені свій мобільний телефон «Alcatel One Touch pop 3 5025D» чорного кольору, вартістю 5 249,17 грн. В цей час ОСОБА_7 помітив на столі мобільний телефон марки «Samsung S4» темно-синього кольору, який належить потерпілому ОСОБА_9 , вартістю 5 862,50 грн., який також забрав.

Знаходячись у вказаному місці та у вказаний час особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, забрав у потерпілого ОСОБА_12 мобільний телефон Apple Iphone 6 срібного кольору, вартістю 12 149, 17 грн., який потерпілий дістав з кишені, оскільки також боявся застосування до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я.

Продовжуючи реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 наказав всім не рухатися та попрямував до іншої кімнати, а співучасник вчинення злочину в цей час тримав потерпілого ОСОБА_10 та слідкував за іншим потерпілим. В кімнаті ОСОБА_7 забрав шкіряну барсетку потерпілого ОСОБА_9 марки «Лакоста», вартістю 1 557, 50 грн., в якій знаходилися грошові кошти в сумі 1 050 євро, що згідно курсу НБУ на дату вчинення злочину становить 29 908,00 грн., а також гітару марки «Fannade TKS-699RD», вартістю 1 851,33 грн., яка належить потерпілому ОСОБА_13 .

Після чого ОСОБА_7 та невстановлена особа разом з майном та грошовими коштами, які належать потерпілим, залишили квартиру, тим самим зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить вирок суду змінити в частині зарахування строку відбування покарання, зарахувати йому строк перебування під вартою у цьому кримінальному провадженні з 03 березня 2021 року по момент набрання вироком законної сили, а саме по момент винесення апеляційним судом судового рішення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд, правильно встановивши редакцію ч. 5 ст. 72 КК України, на підставі якої необхідно зарахувати йому строк запобіжного заходу у строк покарання, прийшов до неправильного висновку щодо строку періоду перебування його під вартою, який підлягає застосуванню. Вважає, що суд мав зарахувати йому строк запобіжного заходу з 03 березня 2021 року по момент набрання вироком законної сили.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 наполягали на задоволенні апеляційної скарги за викладених в ній підстав.

Прокурор не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_12 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

В той же час, апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено за оскаржуваним вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 березня 2023 року ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, яке останній скоїв 04 березня 2017 року.

В межах даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 03 березня 2021 року було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому неодноразово продовжувався, та оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 був залишений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання ним законної сили.

У відповідності до пункту в) абзацу четвертого частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

За наведених обставин та з урахуванням вищевказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку мав зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 03 березня 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зважаючи на викладене, вирок суду в даній частині підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1 ч. 1 ст. 413 КК України та у строк покарання за цим вироком слід зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення за період з 03 березня 2021 року (з дня затримання) по 20 листопада 2023 року включно (день набрання вироком законної сили) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку судом не виявлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку відбування покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 03 березня 2021 року по 20 листопада 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4