У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19.12.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: обвинуваченої ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/513/23 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_5 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 липня 2023 рокувідносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Пузняківці, Мукачівського району, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , українки, громадянки України, із середньою спеціальною освітою, не працюючої, одруженої, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимої у відповідності до ст. 89 КК України,

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 липня 2023 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 ( чотири) роки.

Зараховано в строк покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 01.08.2022 року по 03.08.2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ст. 72 ч. 5 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу у вигляді застави залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_5 в порядку виконання вироку.

Речові докази по справі:

-Три згортки фольги із прозорою кристалічною речовиною, ззовні схожою на наркотичну, які упаковані до спеціального пакету НПУ № SUD 1129625 після вступу вироку в законну силу знищено.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати по справі в розмірі 1029 гривень 72 коп. за проведення судової експертизи.

Згідно з вироком, - ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_5 у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці придбала психотропну речовину - метамфетамін, який з метою незаконного збагачення шляхом вчинення злочину з незаконного обігу психотропних речовин, усвідомлюючи те, що шляхом проведення заборонених операцій у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, є можливість швидко та незаконно матеріально збагатитись, будучи добре обізнаною про місце та особу у якої можна придбати психотропну речовину, зберігала її, з метою збуту.

У подальшому, 07.08.2021 близько 13 години 30 хвилин, ОСОБА_5 , перебуваючи біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_3 , зустрілася із особою чоловічої статі з зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , що діяв під контролем працівників Національної поліції України та під час зустрічі ОСОБА_5 , умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, збула за грошові кошти в сумі 600 (шістсот) гривень громадянину ОСОБА_8 три згортки фольги із прозорою кристалічною речовиною, ззовні схожою на наркотичну «метамфетамін».

Безпосередньо після зустрічі, ОСОБА_8 , діючи під контролем працівників поліції, знаходячись біля буд. 84, що по вул. Тлехаса, м. Ужгород добровільно видав працівникам поліції придбані від ОСОБА_5 три згортки фольги із прозорою кристалічною речовиною, ззовні схожою на наркотичну «метамфетамін», які були упаковані до спеціального пакету НПУ № SUD 1129625.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/107-21/6910-НЗПРАП від 28.08.2021 кристалічна речовина, яка знаходилася в трьох згортках фольги вилучена в ході проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки та яка поміщена до спеціального пакету НПУ № SUD 1129625 в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін масою ( у перерахунку на метамфетамін основу) 0, 0218 г, 0,0260 г, 0,0293 г в кожному згортку фольги.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились : у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 307 КК України.

Не погоджуючись зі вказаним вироком місцевого суду захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 звернувся з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 липня 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання, застосувавши до обвинуваченої положення ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 , кваліфікацію її дій за ч. 1 ст.307 КК України, сторонами кримінального провадження не оспорюються і апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряються, у зв`язку з чим визнаються обґрунтованими і належним чином вмотивованими, такими, що ґрунтуються на матеріалах та фактичних обставинах кримінального провадження.

Щодо призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів враховує наступне.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Відповідно до статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Судом встановлено, що призначене ОСОБА_5 покарання є занадто суворим, суддею при ухваленні вироку не було врахованого подані стороною захисту характеризуючі дані особи обвинуваченої, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_5 є особою, яка, в силу ст. 89 КК України, є раніше не судимою, не врахував, що вона має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, розлучена, є матір`ю шести дітей, двоє з яких є неповнолітніми та перебувають на її утриманні.

Так, ОСОБА_5 є розлученою, неповнолітні діти перебувають виключно на її утриманні та весь тягар їх виховання, піклування про фізичний і духовний розвиток дітей, їх навчання обвинувачена несе на собі, а призначення покарання у вигляді позбавлення волі фактично позбавляє дітей піклування матері, що в їхньому віці може завдати непоправних психологічних травм.

Судом при ухваленні вироку, зокрема, не враховано те, що ОСОБА_5 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення визнала у повному обсязі, щиро покаялася у вчиненому.

Так, суд першої інстанції у вироку зазначає: «При призначенні обвинуваченій ОСОБА_5 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення передбачене ч.1 ст. 307 КК України, яке є тяжким кримінальним правопорушенням, вчинений умисно, та особу обвинуваченої ОСОБА_5 , яка раніше була засуджена за кримінальне правопорушення вчинене в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, вважається такою, що не судима у відповідності до ст. 89 КК України, проте через короткий термін знову вчинила кримінальне правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, не працює та суспільнокорисною працею не займається, та обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання».

В той же час, колегія суддів вважає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_9 безпідставно посилається на її попередню судимість. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при призначенні покарання, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

Так, судимість, як правовий стан особи, характеризується настанням для неї певних негативних правових наслідків. Відповідно до ч. 2 ст. 88 КК судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

При цьому, судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення. Погашення судимості припиняє всі негативні правові наслідки.

Погашення судимості (її зняття) є завершальним етапом реалізації кримінальної відповідальності у формі, пов`язаній із призначенням покарання і його відбуттям.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Таким чином, посилання у вироку суду при призначенні покарання на те, що ОСОБА_5 раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є неприпустимим, оскільки з наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України, не має судимості.

Аналогічних висновків дійшов і Верховний Суд у постановах від 20 квітня 2023 року (справа №206/1127/21) та від 15 квітня 2021 року (справа №662/1156/19).

Окрім того, колегія суддів вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_5 є невмотивованим, в ньому не наведені належні та достатні мотиви призначення покарання з ізоляцією від суспільства. Суд не навів належних та достатніх мотивів чому саме позбавлення волі з реальним його відбуванням є необхідним для виправлення особи обвинуваченої.

Судом також не розкрито та не враховано належним чином обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд лише формально послався на положення ст. ст. 66, 67 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються, зокрема, щире каяття.

Обвинувачена ОСОБА_5 вину у вчиненому злочині визнала в повному обсязі, дала чіткі та послідовні показання, не змінювала своєї позиції і не намагалася приховати будь-які обставини, щиро розкаялася у вчиненому.

Також судом не було встановлено обставин, що обтяжують покарання.

На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 липня 2023 рокущодо обвинуваченого ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_5 за ч.1 ст.307 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 ( чотири) роки.

На підставі ст.75 КК ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, та покласти відповідно до ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді