Дата документу 04.10.2023 Справа№ 334/2150/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/2150/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/908/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 жовтня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не маючий, інвалід ІІ групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 5 липня 2021 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;

2) 25 січня 2022 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Вироком Запорізького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року призначено покарання у виді 4 років 12 днів позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначеного покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним вироком Запорізького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року, призначено остаточне покарання у виді 4 років 12 днів позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати за вироком Запорізького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

5 березня 2023 року, приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, діючи умисно, знаходячись біля гаражів у м. Запоріжжі по вул. Штурмовій, на землі знайшов згорток в ізоленті жовтого кольору всередині якого перебував зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка у своєму складі містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса якої складає 0,1586 г ( в перерахунку на основу). Вказаний зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, ОСОБА_7 помістив до правої кишені штанів, в які був одягнений, чим придбав психотропну речовину без мети подальшого збуту.

У ході огляду місця події, 5 березня 2023 року, у період часу з 13.54 години до 14.09 години за адресою: м. Запоріжжя, вул. Штурмова біля будинку № 3, у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса якої складає 0,1586 г (в перерахунку на основу), яку останній зберігав при собі без мети подальшого збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, яке не передбачено санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, оскільки ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення після проголошення вироку Запорізького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року, то суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання повинен був застосувати положення ст. 71 КК України.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 місяців арешту, на підставі ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року, призначити остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, є обґрунтованими та підтверджені встановленими органом досудового розслідування обставинами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Розгляд обвинувального акта проводився в порядку ч. 2 ст. 381 КПК України на підставі письмової заяви ОСОБА_7 , складеної в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінальне правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі, суд першої інстанції призначив йому покарання, яке взагалі не передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання з урахуванням вироку Запорізького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року саме на підставі ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У даному кримінальному провадженні судом першої інстанції визнано встановленим, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 5 березня 2023 року.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_7 вироком Запорізького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 12 днів позбавлення волі.

Враховуючи, що нове кримінальне правопорушення. передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинено ОСОБА_7 після постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання йому має визначатись за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку та призначенням ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 місяців арешту, з частковим приєднанням на підставі ст. 71 КК України невідбутої частину покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року, та призначенням остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року, призначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4