Справа 367/1300/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/705/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 10 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, військовослужбовця, старшого солдата, стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 07 вересня 2021 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 100 годин,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 (ЧОТИРЬОХ) років позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_7 вимоги статті 75 КК України і звільнено його від відбування покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк - 2 (ДВА) роки.

Шляхом поглинення більш суворого покарання за цим вироком менш суворим за вироком Подільського районного суду міста Києва від 21 квітня 2023 року на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (ЧОТИРЬОХ) років позбавлення волі, та з застосуванням вимог статті 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (ДВА) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Так, вироком суду встановлено, що 9.10.2021 року у період часу з 18 год. 20 хв. по 18 год. 25 хв., правомірно перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину «Єва-3333», розташованого за адресою: Київська область, смт Ворзель, вул. Курортна, 64, в якому здійснює свою господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «РУШ», маючи на меті таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, маючи вільний доступ до товарів, розміщених в торгівельному залі магазину «Єва-3333», впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв рукою з торгівельного стелажа чоловічу туалетну воду марки Dolce Gabbana Light Blue 125 мл 1 шт., вартістю 2399,20 грн. без ПДВ, та помістив до пазухи куртки, в яку був одягнутий.

З метою доведення до кінця своїх злочинних дій, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 утримуючи при собі вищезазначений товар, не розрахувавшись за нього, пройшов повз касу, після чого покинув приміщення магазину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив Товариству з обмеженою відповідальністю «РУШ» майнової шкоди на суму 2399,20 грн. без ПДВ.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинена повторно.

01.11.2021 року у період часу з 15 год. 00 хв. по 15 год. 05 хв., правомірно перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину «Єва-3338», розташованого за адресою; Київська область, м. Буча, вул. Жовтнева, 66-А, в якому здійснює свою господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «РУШ», маючи на меті таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки їх настання, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, маючи вільний доступ до товарів розміщених в торгівельному залі магазину, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв рукою з торгівельного стелажа чоловічу туалетну воду марки Труссарді Умо 100 мл 1 шт., вартістю 2079,20 грн. без ПДВ та направився до виходу.

З метою доведення до кінця своїх злочинних дій, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 тримаючи у руках вищезазначений товар, не розрахувавшись за нього, пройшов повз касу, після чого покинув приміщення магазину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив Товариству з обмеженою відповідальністю «РУШ» майнової шкоди на суму 2079,20 грн. без ПДВ.

07.11.2021 року у період часу з 14 год. 13 хв. до 14 год. 18 хв., правомірно перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину «Єва-3338», розташованого за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Жовтнева, 66-А, в якому здійснює свою господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «РУШ», маючи на меті таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, маючи вільний доступ до товарів розміщених в торгівельному залі магазину, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв рукою з торгівельного стелажа чоловічу туалетну воду марки Версаче о Фреш 30 мл 1 шт., вартістю 1199,20 грн. без ПДВ, після чого витягнув з коробки вказаний флакон чоловічої туалетної води та помістив його до лівої передньої кишені джинсів, в які був одягнений.

З метою доведення до кінця своїх злочинних дій, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 утримуючи при собі вищезазначений товар, не розрахувавшись за нього, пройшов повз касу, після чого покинув приміщення магазину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив Товариству з обмеженою відповідальністю «РУШ» майнової шкоди на суму 1199,20 грн. без ПДВ.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком, менш суворого покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 21.04.2023 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на роз`яснення Верховного суду, викладені у постанові від 23.09.2019 року, зазначає, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.

Натомість, як зазначає прокурор, суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 2 роки, після чого призначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 21 квітня 2023 року, та звільнив останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, із наступних підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а також правильність кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 185 КК України, вид і розмір призначеного покарання, учасниками процесу не оспорюються, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК, апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними.

Як прямо передбачено положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

І лише після визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за наявності підстав, передбачених ст. 75 КК України, суд може прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не дотримався вказаної послідовності, оскільки фактично застосував положення ст. 75 КК України, як до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, так і до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень.

У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зміни вироку Ірпінського міського суду Київської області від 10 жовтня 2023 року з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, а саме вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком, менш суворого покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 21.04.2023 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 10 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Подільського районного суду м. Києва від 21.04.2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, у виді позбавлення волі строком на 4(три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Згідно вимог, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: