Справа № 346/2687/23
Провадження № 1-кп/346/499/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2023 року м. Коломия

Коломийський міськрайонний суд Івано-Франківської області, у складі головуючого судді: ОСОБА_1 , секретарка судових засідань: ОСОБА_2 , за участю прокурора: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , обвинуваченого: ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовомі засіданні, у залі судових засідань суду, обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0000030, в якому ОСОБА_5 (який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Круглик Дністровського району Чернівецької області, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ; військовослужбовець НОМЕР_1 ), обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України,

сторонами й іншими учасниками провадження є: з боку обвинувачення - прокурор: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , з боку захисту обвинувачений: ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и в :

До суду надійшов обвинувальний акт, складений у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 21 квітня 2023 року за № 0000030, за яким ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України (надалі за текстом КК України) за таких обставин, вказаних обвинувальному акті:

Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022, солдат ОСОБА_5 , прийнятий на військову службу за призовом під час мобілізації до Збройних Сил України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 262 від 24.09.2022 року солдат ОСОБА_5 призначено на посаду сержанта резерву 29 запасної роти цієї ж військової частини та зараховано на всі види забезпечення (а.с. 2-5).

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України (а.с. 2-5).

Проходячи військову службу у вищевказаній військовій частині солдат ОСОБА_5 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України (а.с. 2-5).

Згідно п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника) (а.с. 2-5).

Згідно Указу Президента України №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, воєнний стан в Україні запроваджено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та в подальшому продовжено по теперішній час. Таке рішення було ухвалено у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану"(а.с. 2-5).

Згідно ст. 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Про введення в дію воєнного стану солдату ОСОБА_5 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України № 64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення країни (а.с. 2-5).

Однак, 18.10.2022, солдат ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за призовом під час мобілізації, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ), та незаконно, без поважних причин перебував поза її розташуванням до 22.05.2023 року знаходячись за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , де проводив час на власний розсуд. Але 22.05.2023 о 14 год. 30 хв. солдат ОСОБА_5 з`явився до органу досудового розслідування та повідомив про своє бажання та готовність у подальшому проходити військову службу в Збройних Силах України (а.с. 2-5).

І за даними обвинувального акту, такими своїми умисними діями ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, а саме самовільне залишення військової частини військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах воєнного стану (а.с.2-5).

Суд вважає доведеним вказане формулювання обвинувачення, оскільки його зміст добровільно та свідомо визнав обвинувачений ОСОБА_5 безпосередньо у судовому засіданні. Вказані в обвинуваченні обставини ОСОБА_5 не оспорював і просив визнати недоцільним дослідження доказів щодо таких обставин, як і прокурор через, що суд на підставі частини 2 статті 349 КПК України, попередньо виконавши всі умови для її застосування, визнав недоцільним дослідження доказів щодо вказаних обставин обвинувачення. І тому суд вважає, що діяння, у вчиненні якого ОСОБА_5 звинувачує прокурор, дійсно мало місце.

Також суд погоджується із стороною обвинувачення у тому, що вказане діяння ОСОБА_5 дійсно містить склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України. Суд враховує те, що ОСОБА_5 добровільно і свідомо визнав свою вину у вчиненні даного кримінального правопорушення, і суд також вважає саме його винним у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Таким чином, суд погоджується із стороною обвинувачення у тому, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення в осудному стані, умисно, яке правильно кваліфіковано прокурором за частиною 5 статті 407 КК України. І у вчиненні цього правопорушення винен саме ОСОБА_5 . При цьому, суд вважає злочин закінченим у день самовільного залишення обвинуваченим військової частини, в умовах воєнного стану, тобто 18 жовтня 2022 року, з огляду на зміст ч.5 ст.407 КК України та ч.1 ст.13 КК України, позаяк самовільне залишення ОСОБА_5 18 жовтня 2022 року, як військовослужбовцем, військової частини, без поважних причин, в умовах воєнного стану містить усі ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Щодо покарання.

Обставин, які б виключали кримінальну протиправність діяння ОСОБА_5 або звільняли його від кримінальної відповідальності судом не встановлені, а тому ОСОБА_5 підлягає покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення за частиною 5 статті 407 КК України, на загальних підставах.

Суд погоджується із прокурором у тому, що обставинами, які на підставі пункту 1 частини 1 статті 66 КК України відносяться до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення обвинуваченого, що знайшло своє підтвердження прямо у залі суду. Обставини, що обтяжують покарання, які передбачені статтею 67 КК України, прокурором не встановлені і не доведені.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, і суд враховує, що: покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (частина 1); покарання має на меті не тільки кару і виправлення засуджених, а й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (частина 2); покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність (частина 3).

Разом з цим суд застосовує і положення статті 65 КК України за якими: суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною 2 статті 53 КК; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (частина 1); особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень (частина 2); підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 КК (частина 3); більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, може бути призначене за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків згідно зі статтями 70 та 71 КК (частина 4).

При цьому застосовуючи вказані норми кримінального права, суд враховує правовий висновок Верховного Суду, щодо правильного їх застосування, викладений ним у постанові від 26.06.2018 року у справі № 570/3743/15-к, в якій зазначається, що покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тож вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 , покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 407 КК України, суд виходить з наступного:

- санкція частини 5 статті 407 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років;

- суд враховує положення Загальної частини КК України, які є застосовними для призначення покарання ОСОБА_5 у цій справі, зокрема ті, що вказані вище та нижче за текстом;

- суд враховує конкретні обставини (що вказані у формулюванні обвинувачення), за яких ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, яке за ступенем тяжкості, в силу положень частини 5 статті 12 КК України, є тяжким злочином та кваліфікуються за частиною 5 статті 407 КК України;

- ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Круглик Дністровського району Чернівецької області, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ; освіта середня-спеціальна; розлучений; на утримані нікого немає; судимість погашена; проходить військову службу за призовом під час мобілізації на посаді сержанта резерву 29 запасної роти військової частини НОМЕР_2 ; на обліку у лікаря-нарколога чи лікаря-психіатра не перебуває;

- ОСОБА_5 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення з прямим умислом, але обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що знайшло своє підтвердження у судовому засіданні;

- наслідком вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення є самовільне залишення військової частини військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану, тобто порушення порядку несення військової служби;

- за даними службової характеристики, ОСОБА_5 за час проходження служби проявив себе з негативної сторони, обов`язки виконував незадовільно, накази командирів неякісно і з порушенням часових рамок, не може критично оцінювати свою діяльність, працює над покращенням своєї фізичної форми;

- але за даними характеристики за місцем проживання, ОСОБА_5 зарекомендував себе з позитивної сторони, поведінка задовільна, приймає активну участь в громадському житті села, приводів поліції не мав.

Таким чином, з урахуванням викладених судом обставин, які він застосовує у їх сукупності, суд вважає, що ОСОБА_5 слід призначити найменш суворий вид покарання, що передбачений частиною 5 статті 407 КК України, тобто позбавлення волі на строк 5 років, що буде співмірним покаранням вчиненому діянню.

Проте разом з цим, суд враховує, що в силу частини 2 статті 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Тому суд констатує, що станом на 18 жовтня 2022 року (час вчинення діяння ОСОБА_5 ) стаття 75 КК України передбачала, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак суд враховує те, що з 27 січня 2023 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці" від 13 грудня 2022 року №2839-IX, яким частина 1 статті 75 КК України була змінена.

Зокрема з того часу, частина 1 статті 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже з 27 січня 2023 року Закон України №28369 погіршує становище ОСОБА_5 , оскільки виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У зв`язку із чим, суд застосовує частину 2 статті 5 КК України, яка передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

І як наслідок, суд застосовує частину 1 статті 75 КК України, у попередній редакції та відзначає, наступне:

- ОСОБА_5 вчинив злочин, який по своїй суті, не є корупційним кримінальним правопорушенням, кримінальним правопорушенням, пов`язаним з корупцією, чи порушенням правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керувала транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебувала під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції;

- за вчинений ним злочин, суд призначає йому основне покарання у виді позбавлення волі на 5 років;

- вчинене ним кримінальне правопорушення є тяжким;

- але ОСОБА_5 , як вже було встановлено судом, свою вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, а також активно сприяв розкриттю злочину;

через, що суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а тому обвинуваченому ОСОБА_5 , слід призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із звільненням від його відбування, але з випробуванням, строк якого, зважаючи на тяжкість злочину (який не є особливо тяжким), тяжкість покарання (позбавлення волі на 5 років) і його особу (вину визнав повністю, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину; вчинив таке кримінальне правопорушення вперше) встановлюється судом у 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 КК України (підстав для застосування інших обов`язків, передбачених цією статтею, суд не бачить). Позаяк призначення судом покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням іспитового строку дає шанс обвинуваченому стати на шлях виправлення без ізоляції від суспільства та за два роки довести своє виправлення, і він заслуговує мати таку можливість.

Тож, саме призначення обвинуваченому основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із звільненням від його відбування, але з випробуванням, строк якого встановлюється судом у 2 роки, на думку суду, буде відповідати як меті призначення судом покарання, так і принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання.

Суд врахував прохання прокурора у судових дебатах щодо покладення на командира ВЧА4267 обов`язку здійснення нагляду за обвинуваченим, але відзначає, що в силу положень частини 4 статті 374 КПК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 Кримінального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначаються тривалість іспитового строку, обов`язки, покладені на засудженого, особа, на яку за її згодою або на її прохання, суд покладає обов`язок щодо нагляду за засудженим і проведення з ним виховної роботи. Але прокурор не надав суду ні згоди начальника ВЧ НОМЕР_2 , ні його прохання про те аби суд поклав на нього обов`язок щодо нагляду за засудженим.

Крім того, питання про те який орган чи особа повинні і в яких випадках здійснювати нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, прямо передбачено і ч.4 ст.76 КК України (нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців - командирами військових частин) та ч.1 ст.163 КВК України (нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого, а стосовно військовослужбовців - командирами військових частин).

Також суд відзначає, що якщо під час виконання вироку суду виникнуть питання щодо всякого роду сумнівів і протирічч, особи, вказані у ч.1 ст.539 КПК України зможуть звернутись до суду із відповідним клопотанням чи поданням для їх розв`язання чи усунення. Тому прохання прокурора не підлягає задоволенню.

Інші процесуальні питання.

Підстави, для вирішення судом питань щодо процесуальних витрат, речових доказів і документів та інших питань, передбачених статтею 368 КПК України - відсутні.

Таким чином, на підставі всього вище викладеного та керуючись статтями 1-33,36,37,42,45-52,55,61-62,75-110,113-129,170-211,290-293,318-371,373-377,392-395,532 КПК України суд

у х в а л и в:

Визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України.

Призначити ОСОБА_5 , за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України основне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, з випробуванням. Встановити йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, який обчислюється з дня проголошення вироку, та покласти на нього такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи місце роботи.

Вирок може бути оскаржений шляхом подання апеляційної скарги до Івано-Франківського апеляційного суду через Коломийський міськрайонний суд Івано-Франківвської області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а особами, які не були присутні під час проголошення вироку, оскільки не викликались з моменту вручення копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Учаснику судового провадження, який не був присутнім під час його проголошення в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після його проголошення. Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в Коломийському міськрайонному суді Івано-Франківської області.

Суддя ОСОБА_1