ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 592/6149/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1376/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м.Суми від 08 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 08 лютого 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 20.03.2019 року по ст.309 ч.1, 311 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ст.71 ч.1, 72 КК України за сукупністю вироків, за який ОСОБА_8 засуджується цим вироком та засуджений вироком Зарічного райсуду м. Суми від 20.03.2019 року до покарання у виді штафу у розмірі 850 грн., шляхом повного складання покарань, приєднати невідбуту частину покарання у виді штафу у розмірі 850 грн., остаточно призначити покарання у виді арешту строком на шість місяців та 850 грн. штрафу. Покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. виконувати самостійно.

Запобіжного захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено відраховувати з часу затримання.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 03 серпня 2022 з 15 год. 30 хв. до 16 00 год. ОСОБА_8 проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав газовий балон, ножівку, ручну дриль, металеві ножиці, ручну пилку, насос марки «ос 045», два гайкові ключі, загольною вартістю 1382 грн. 34 коп., що належало потерілому ОСОБА_9 .

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 подали на нього апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 якій просить вирок Ковпаківського районного суду м.Суми від 08.02.2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості і неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просить ухвалити новий вирок судом апеляційної інстанції, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначити останньому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор зазначає про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину та відомості про особу обвинуваченого, який, незважаючи на свій молодий вік, ніде не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції безпідставно застосував положення ст.71 КК України, оскільки судом першої інстанції не враховано положення ст.80 КК України, при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Зарічного районного суду м.Суми від 20.03.2019 року.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Ковпаківського районного суду м.Суми від 08.02.2023 року змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання, застосувавши до нього положення ст.69 КК України та звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

В обґрунтування своєї апеляційної вимоги захисник зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання недостатньо враховані усі обставини, що помякшують покарання, а саме те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину, повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, має хронічні захворювання і потребує постійного лікування, потерпілий будь-яких претензій до обвинуваченого не має.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясовуваних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону не виконані.

Зокрема, згідно обвинувального акту, а саме його фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, «… ОСОБА_8 під час дії воєнного стану, маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за винення корисливих, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності при наступних обставин.

Так, у період часу з 15 год. 30 хв. до 16 год. 00 хв. 03.08.2022, перебуваючи на території дачного кооперативу «Дружба» в м. Суми, проходячи повз буд.50 в ОСОБА_8 виник умисел на викрадення чужого майна, яке знаходилося в приміщенні даного дачного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи в умовах воєнного стану, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у виді спричинення матеріальних збитків потерпілій стороні та бажаючи настання таких наслідків, впевнившись, що його дії є таємними та за цим ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 проник до будинку АДРЕСА_2 , та викрав майно, яке там знаходилось, а саме: газовий балон, ножівку, ручну дриль, металеві ножиці, ручну пилку, насос марки «ос 045» та двох гайкових ключів, вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/119-22/9640-ТВ від 29.08.2022 становить 1382 грн. 34 коп. Після цього, залишив приміщення будинку та був затриманий працівниками поліції неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення…» (арк.1-2).

Разом з цим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, при спрощеному порядку дослідження доказів, самостійно змінив формулювання обвинувачення, яке ніким з учасників процесу не оспорювалося, та штучно його скоротив його, не зазначивши в ньому, в тому числі, ні суб`єктивної сторони злочину, ні кваліфікуючої ознаки злочину - вчинення в умовах воєнного стану (арк.70).

При цьому належить також врахувати, що з відомостей судового провадження вбачається, що судовий розгляд у цій справі в суді першої інстанції відбувався за правилами ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, але суд першої інстанції, в порушення вимог статей 91, 337 та 374 КПК України, змінив зміст пред`явленого обвинувачення та фактично встановив нові обставини кримінального правопорушення, що не інкримінувалися ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням, відповідно до обвинувального акту від 09.09.2022 року у цьому кримінальному провадженні.

Отже, суд першої інстанції, хоча і кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, як викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, проте в мотивувальній частині вироку, а саме в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, повністю не виклав усіх обставин, які ніким з учасників процесу не оспорювалися під час судового розгляду в суді першої інстанції, в тому числі, в порушення вимог п.3 ч.3 ст.374 КПК України, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також мотивів зміни обвинувачення та підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

З викладеного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, фактично вбачається, що судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні дій, які мають всі ознаки кримінального правопорушення за ч.1 ст.185 КК України чи за ч. 3 ст. 185 КК України, а не за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки у встановлених судом обставинах кримінального правопорушення не зазначено, що обвинувачений вчинив крадіжку в умовах воєнного стану.

Тобто, зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, суперечить вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України та не відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені обвинуваченим дії, які суд кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім того, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з наступних підстав.

Згідно з положеннями статті 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Зазначена норма кримінального процесуального закону передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання. Правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе - це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання. Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

Крім того, частиною третьою статті 80 КК України передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини 1 цієї статті, подвоюються. Вказані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки Верховного Суду, що містяться у постанові від 20.10.2021 року (справа № 487/3326/15-к), про те, що застосування статті 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності. Проте ухилення від відбування покарання, як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку, є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми, а саме лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

Відповідно до вимог ч.2 ст.90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на час ухвалення оскаржуваного обвинувального вироку, тобто станом на 08.02.2023 року, строки давності виконання вироку Зарічного районного суду м.Суми від 20.03.2019 року, а саме два роки, минули.

Матеріали цієї справи не містять відомостей про наявність факту ухилення ОСОБА_8 від виконання покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м.Суми від 20.03.2019 року, а тому підстави для зупинення перебігу строку виконання зазначеного вироку, та, як наслідок, врахування цього вироку та призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, з врахуванням положень ст.72 КК України, на думку колегії, у суду першої інстанції підстав не було.

Тобто, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, неправильно застосувано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню - ст.ст.71, 72 КК України.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та ухваленні оскаржуваного вироку було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим, відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Апеляційний суд також зазначає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України, судом першої інстанції не зазначено в мотивувальній частині вироку жодних обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тобто давали законні підстави для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а саме із застосуванням положень ст.69 КК України, що також свідчить про необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного судового рішення.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим та вмотивованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст.413 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, а також окремо та більш детально дослідити доводи сторони захисту та обвинувачення щодо правильності призначеного ОСОБА_8 покарання, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Крім того, апеляційні доводи захисника та прокурора, що викладені в їх апеляційних скаргах, підлягають перевірці в суді першої інстанції лише після вирішення у встановленому процесуальним законом порядку питання щодо винуватості або невинуватості ОСОБА_8 за наслідками судового розгляду.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів прокурора та захисника, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

При цьому, сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу, а тому колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, п.2 ч.1 ст.413, ст.ст. 418, 419 і главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м.Суми від 08 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -