Номер провадження: 11-сс/813/1586/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власників майна адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Малиновської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_6 та представника власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 12 вересня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000788 від 25 листопада 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190; ч.3 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2023 року було частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 ,та накладено арешт на майно, вилучене 20 червня 2023 року

під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на: мобільний телефон Самсунг ІМЕЙ1: НОМЕР_1 , ІМЕЙ2: НОМЕР_2 , з сім-картою НОМЕР_3 ; мобільний телефон Ксяоми в корпусі сірого кольору ІМЕЙ1: НОМЕР_4 , ІМЕЙ2: НОМЕР_5 ; мобільний телефон Айфон 11 в корпусі зеленого кольору, імей НОМЕР_6 з сім-картою НОМЕР_7 в чохлі фіолетового кольору; банківська карта «Приват банк» № НОМЕР_8 ; банківська карта «Пумб» № НОМЕР_9 ; банківська карта «Пумб» № НОМЕР_10 ; сім-карта Київстар № НОМЕР_11 ; банківська карта «Приват банк» № НОМЕР_12 ; грошові кошти у сумі 22 093 гривні.

Заборонено розпоряджатися та користуватися вказаним майном.

Також, вказаною ухвалою відмовлено в накладенні арешту на грошові кошти у сумі 5000 доларів США та грошові кошти у сумі 146 907 гривень, та зобов`язано виконати дії, передбачені ч.3 ст. 173 КПК України, а саме повернути грошові кошти власникам.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та представник власників арештованого майна - адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про арешт майна в повному обсязі.

Прокурор зазначив про необґрунтованість твердження представника власників майна про те, що вилучені грошові кошти були отриманні законним шляхом, оскільки в травні місяці 2023 року ОСОБА_8 в м. Харкові було придбано квартиру вартістю приблизно 80 000 доларів США та машину вартістю приблизно 40 000 доларів США, що не співрозмірно з наданими адвокатом довідками про офіційні доходи сім`ї Пуриків.

Прокурор вважає, що грошові кошти набуті злочинним шляхом, а тому є речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Представник власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що обшук був проведений 20 червня 2023 року о 08 год. 21 хв., під час якого були вилучені грошові кошти та телефон, що виключає можливість ОСОБА_8 цього ж дня 20 червня 2023 року заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Крім того, грошові кошти, які були вилучені у потерпілого ОСОБА_13 не ідентифіковані та їх розмір в 71 раз менший ніж розмір арештованих коштів.

Захисник стверджує, що слідчим був пропущений строк на звернення до суду з клопотанням про арешт майна.

Крім того, у даному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру, відсутнє посилання на розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди.

Захисник вважає, що слідчим суддею не обґрунтована розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому прокурор ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника власників майна - адвоката ОСОБА_7 .

Адвокат ОСОБА_7 напроти заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримав свою апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора та представника власників майна, перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною 2 зазначеної норми права встановлено, що метою накладення арешту на майно є:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, положеннями ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

На теперішній час слідчим відділенням поліції №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000788 від 25 листопада 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190; ч.3 ст.190 КК України.

З клопотання слідчого вбачається, що 25 листопада 2022 року до відділення поліції № 3 ОРУП №1 в Одеській області надійшла заява від громадянина ОСОБА_13 , який він просить вжити заходів правового характеру до невстановленої особи, яка на початку листопада 2022 року, шляхом обману, використовуючи мережу «Інтернет», під приводом видачі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, заволодів грошовими коштами заявника у розмірі 5000 гривень.

У ході досудового розслідування встановлено відкриту групу, створену у месенджері «Viber» для надання послуг щодо отримання водійських посвідчень, яку адмініструють ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (контактний номер НОМЕР_13 ).

Окрім того, встановлено, що вказаний номер використовувався для створення та функціонування акаунту і в мережі мобільного зв`язку працював в період з 09 березня 2021 року по 24 серпня 2022 року.

Подальшими заходами встановлено, шо відправка посилок за зовнішніми ознаками, схожими на розмір пластикової картки, було здійснено за допомогою тотожного контактного номеру з трьох відділень «Нової Пошти». На підставі викладеного, за постановою слідчого було отримано записи з камер спостереження, на яких зафіксована особа, яка в період з 13 по 22 грудня 2022 року, здійснювала відповідні відправлення, а саме: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зазначена особа за адресою проживання, а саме: АДРЕСА_2 , а після переїзду до м. Харкова, за теперішнім місцем мешкання, за допомогою принтера, здійснює виготовлення пластикових документів, які в подальшому, згідно раніше сформованих ТТН, відносить на Нову пошту для відправлення замовнику. Про вказану діяльність обізнана його дружина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка має на праві приватної власності три квартири, розташовані за адресами: АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_1 ; гаражний бокс № НОМЕР_14 в м. Харкові по вул. Плеханівська, 108, а також автомобіль «Toyota C-HR», д.н.з. НОМЕР_15 .

Окрім того, відповідно до отриманої оперативної інформації, до зазначеної кримінально-протиправної діяльності ОСОБА_8 періодично залучає сина ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який має на праві приватної власності квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_5 , де і фактично проживає, а також автомобіль «Hyundai і30», д.н.з. НОМЕР_16 .

Крім того, встановлено інших осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, які за допомогою ноутбука, використовуючи мережу «Інтернет», формують отримані від організаторів замовлення, створюють онлайн накладні за допомогою особистого кабінету на сайті «Нової пошти», вигадуючи анкетні дані відправника посилки. Номер телефону відправника в мережі фактично не працює, адже, як правило, зазначені особи використовують для реєстрації на сайті нову сім-картку. Окрім того, до кожної накладної закріплюється номер банківської картки, отриманий від організаторів, на яку безпосередньо здійснюється перерахування грошових коштів за отримання замовлення (водійське посвідчення та ін.), направлених накладеним платежем. Після формування таких замовлень, виконавці надсилають їх для перевірки організаторам, після чого зазначені замовлення направляються ОСОБА_8 , який виготовляє пластикові документи, та згідно раніше сформованих ТТН, відносить на «Нову пошту» для відправлення замовнику, за що отримує грошову винагороду на власний банківський рахунок та на рахунки членів родини.

Банківські картки, які використовуються для здійснення кримінально-протиправної діяльності, отримуються від малозабезпечених громадян (дропи) за грошову винагороду, яка складає близько 1000 гривень за картку (акаунт).

Таким чином встановлено, організовану злочинну групу з чітким розподілом ролей, діяльність якої спрямована на отримання прибутку з продажу завідомо підроблених документів.

Загалом в ході проведення досудового розслідування, шляхом проведення слідчих дій та НСРД було встановлено причетність ОСОБА_16 та ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.

20 червня 2023 року на підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12 червня 2023 року, за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений обшуку в ході якого були вилучені мобільні телефони, банківські картки та грошові кошти, на які слідчий просив накласти арешт.

Відмовивши в задоволенні клопотання слідчого в частині накладення арешту на грошові кошти в сумі 5000 доларів США та 146 907 гривень, слідчий суддя вірно зазначив, що відповідно до витягу з ЄРДР за №0000788, особа заволоділа грошовими коштами трьох потерпілих лише у сумі 22 093 гривні.

Саме грошові кошти в сумі 22 093 гривні могли бути отримані в результаті протиправних дій шляхом переведення у готівку за допомогою вилучених банківських карт.

Таким чином 5000 доларів США та 146 907 гривень не є предметом кримінальних правопорушень у даному кримінальному провадженні і слідчий суддя обґрунтовано відмовив в накладенні арешту на вказані грошові кошти та повернув їх власникам.

Згідно з ч.3 ст.173 КПК України відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

На теперішній час вищевказані грошові кошти були повернуті власникам, а тому виконати ухвалу, якою на них може бути накладений арешт, фактично є неможливим.

За таких обставин апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 необґрунтованими.

Разом з тим доводи викладені в апеляційній скарзі представника власників майна заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги представника власників майна про те, що оскаржена ухвала не містить жодного обґрунтування, щодо належності вилучених під час обшуку речей до категорії речових доказів, не зазначено жодної родової ознаки вилучених речей як, речових доказів.

В оскаржувані ухвалі зазначено - «Крім того, 20.06.2023 року, невстановлена особа, зловживаючи довірою під приводом виготовлення дублікату посвідчення водія заволоділа грошовими коштами ОСОБА_11 у сумі 9315 гривень. Крім того, 20.06.2023 року , невстановлена особа, зловживаючи довірою під приводом виготовлення дублікату посвідчення водія заволоділа грошовими коштами ОСОБА_12 у сумі 7778 гривень».

Так, слідчим суддею не взято до уваги той факт, що обшук за місцем проживання ОСОБА_8 проводився 20 червня 2023 року у період з 08 год. 21 хв. до 10 год. 34 хв. (відповідно до протоколу обшуку).

Зазначене у протоколі обшуку майно, в тому числі і те, на яке слідчим суддею накладено арешт як на речові докази, зокрема грошові кошти на суму 22 093 грн. та мобільні телефони, були вилучені 20 червня 2023 року після проведення обшуку.

Вказані обставини виключають навіть гіпотетичну можливість ОСОБА_8 заволодіти, шляхом обману, грошовими коштами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 протягом дня 20 червня 2023 року.

До того ж, згідно ухвали про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , такий спеціальний дозвіл було надано 12 червня 2023 року, в межах розслідування одного епізоду злочину - заволодіння шляхом обману майном ОСОБА_13 .

Вказані обставини виключають правову підставу накладення арешту на грошові кошти в сумі 17093 грн. (розмір збитків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ).

Крім того, апеляційний суд враховує те, що грошові кошти у даному кримінальному провадженні неможливо ідентифікувати, оскільки, відповідно до матеріалів провадження, вони спочатку переказувались потерпілими на банківські картки, а вже потім учасниками організованої групи переводились у готівку.

Стосовно арешту на мобільні телефони апеляційний суд зазначає, що з 20 червня 2023 року до теперішнього часу у органу досудового розслідування було достатньо часу перевірити інформацію, яка на них міститься та провести всі необхідні експертні дослідження.

Окремо апеляційний суд бере до уваги те, що на теперішній час ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні не було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190; ч.3 ст.190 КК України, а зі змісту клопотання слідчого взагалі не можливо встановити, у яких саме епізодах шахрайства вони приймали участь із зазначенням дати, часу, місця їх вчинення, тощо.

Слідчий суддя частково задовольняючи клопотання слідчого про арешт майна не надав належної оцінки встановленим апеляційним судом обставинам, чим допустив неповноту судового розгляду, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.

Формальне посилання на положення ст.98 КПК України не може розцінюватися як відповідне обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи внаслідок накладення арешту на належне такій особі майно.

В кожному випадку слідчий, прокурор мають зазначити, яким конкретно критеріям відповідає майно, щодо якого заявлено клопотання про накладення арешту: чи воно являлося предметом, знаряддям вчинення злочину, чи воно зберегло на собі його сліди, тощо з наведенням відповідних обґрунтувань такого твердження.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.

Пунктом 2) ч.3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до пунктів 1) та 2) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2023 року, якою накладений арешт на майно, вилучене 20 червня 2023 року в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання старшого слідчого СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про накладення арешту на майно, вилучене 20 червня 2023 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ,

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4