У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасника судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000985 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2023 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої

-обвинуваченої за ч. 1 ст. 436-2 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджена за ч. 1 ст.436-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік з покладанням на неї обов`язків передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави на проведення в сумі 6040 грн 96 коп.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 20.05.2022 року на майно, яке було вилучене в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , від 17.05.2022 року, а саме: мобільний телефон Redmi Note 10, із сім карткою НОМЕР_1 та імей кодами НОМЕР_2 та НОМЕР_3 ; мобільний телефон "Huawei", із сім карткою НОМЕР_4 та імей кодами НОМЕР_5 та НОМЕР_6 ; ноутбук "Lenovo" чорного кольору із серійним номером MO PF9XB6B23036 та зарядний пристрій до нього; флеш накопичувач Silicon Power 16 Gb та флеш накопичувач Smartbuy 4 Gb; флеш накопичувач micro SD "Kingston" об`ємом 4 Gb; блокнот із обгорткою темно синього кольору із написом "Plastics" із вмістом рукописних записів.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок у відношенні ОСОБА_7 в частині вирішення питання про долю речових доказів та спеціальну конфіскацію - скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати засудженою за ч. 1 ст. 436-2 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільненою з випробуванням строком на 1 рік, із покладенням передбачених ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України конфіскувати у власність держави належний обвинуваченій ОСОБА_7 мобільний телефон «Huawei», модель «FIG-LX1 (Р Smart)» із сім-карткою НОМЕР_4 та імей-кодами НОМЕР_5 та НОМЕР_6 .

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не оспорюючи висновків суду стосовно фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини, кваліфікації кримінального правопорушення, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню в частині вирішення питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.

Так, на думку апелянта, судом безпідставно скасовано арешт та повернуто за належністю власнику ОСОБА_7 речовий доказ у провадженні - належній останній мобільний телефон «Huawei», модель «FIG-LX1 (Р Smart)» із сім-карткою НОМЕР_4 та імей-кодами НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , який обвинувачена використала як знаряддя вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Тому вважає, вирок суду в частині вирішення питання про вирішення долі речових доказів підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку (п. 2 ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України). Вищенаведене свідчить, що судом першої інстанції неповно досліджено дані щодо визнання доказом телефону «Huawei», модель «FIG-LX1 (Р Smart)» із сім-карткою НОМЕР_4 та імей-кодами НОМЕР_5 та НОМЕР_6 знаряддям вчинення злочину, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України потребує повторного дослідження зазначених обставин.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що громадянка України ОСОБА_7 , з метою обміну інформацією з невизначеним колом осіб, за допомогою власного мобільного пристрою марки «Huawei», модель «FIG-LX1 (Р Smart)», встановила інстальоване програмне забезпечення «Telegram» з профілем « ОСОБА_8 , 28», додаток «УіЬег» з профілем НОМЕР_7 », додаток «WhatsApp» з профілем « НОМЕР_7 » та в період з початку березня 2022 року по травень 2022 року почала листування з користувачем профіль якого « ОСОБА_9 », з користувачем профіль якого « ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 )», з користувачем, профіль якого « ОСОБА_12 ».

У подальшому, ОСОБА_7 , займаючи антиукраїнську позицію та підтримуючи дії держави-агресора (російської федерації) у проведенні війни проти України, маючи злочинний умисел спрямований на виправдовування збройної агресії рф проти України, заперечення збройної агресії рф проти України, виправдовування, визнання правомірної тимчасової окупації частини територій України, глорифікацію представників збройних формувань рф та представників окупаційної адміністрації рф, реалізуючи та бажаючи довести його до кінця, і досягнути злочинну мету, перебуваючи за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи на власному мобільному пристрої інстальоване програмне забезпечення «Telegram» з профілем « ОСОБА_8 , НОМЕР_7 », почала листування інформації, яка містила: виправдовування збройної агресії рф проти України, заперечення збройної агресії рф проти України, виправдовування, визнання правомірної тимчасової окупації частини територій України, глорифікацію представників збройних формувань рф та представників окупаційної адміністрації рф.

Відповідно до висновку спеціаліста від 21.06.2022, у висловлюваннях ОСОБА_7 міститься інформація з ознаками виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії рф проти України, виправдовування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію рф проти України, представників збройних формувань рф, а також дискредитації дій представників збройних сил України.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 436-2 КК України, як виправдовування збройної агресії рф проти України, заперечення збройної агресії рф проти України, виправдовування, визнання правомірної тимчасової окупації частини територій України, глорифікацію представників збройних формувань рф та представників окупаційної адміністрації рф.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор просив змінити вирок в частині вирішення питання про спеціальну конфіскацію, а не про скасування вироку, як зазначено в поданій апеляційній скарзі.

Обвинувачена ОСОБА_7 до апеляційного суду на неодноразові виклики не з`явилась. Судом неодноразово надсилались листи- повідомлення та смс-повідомлення. Розгляд апеляційної скарги призначався неодноразово. Неявка обвинуваченої ОСОБА_7 не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасника провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, які викладені в апеляційній скарзі, в межах поданої апеляційної скарги, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і апелянтом не оспорюється, а тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, судове рішення в цій частині судом не переглядається.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, відповідно до положень ч. 9 ст. 100 КПК України, судом вирішується питання про долю речових доказів і документів, наданих суду та спеціальну конфіскацію. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання, а майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що речовий доказ у провадженні - мобільний телефон "Huawei", із сім карткою, належній ОСОБА_7 , остання використовувала як знаряддя вчинення кримінального правопорушення. Проте, суд першої інстанції безпідставно скасував арешт зазначеного мобільного телефону та повернув його власнику.

Зазначений мобільний телефон "Huawei", належній ОСОБА_7 підлягає спеціальній конфіскації, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України.

За такого, вирок суду підлягає не скасуванню, як просив прокурор, а зміні в частині вирішення питання щодо долі речового доказу. Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 408, 424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 в частині вирішення долі речових доказів - змінити.

На підставі п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України конфіскувати у власність держави належний обвинуваченій ОСОБА_7 мобільний телефон «Huawei», модель «FIG-LX1 (Р Smart)» із сім-карткою НОМЕР_4 та імей-кодами НОМЕР_5 та НОМЕР_6 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3