УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року

м. Київ

справа № 679/865/22

провадження № 51-6669ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженої ОСОБА_5 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області

від 19 травня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 01 серпня 2023 року в кримінальному провадженні № 0000613 щодо

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Нетішина Шепетівського району Хмельницької області, жительки

АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 19 травня

2023 року, залишеним без змін ухвалою Хмельницького апеляційного суду

від 01 серпня 2023 року, ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за ч. 2

ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання

з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні, в тому числі щодо мобільних телефонів марки «Орро» та марки «Samsung», які ухвалено конфіскувати в дохід держави, скасувавши арешти, накладені ухвалами слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 червня

2022 року.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватою у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та такому, що завдало істотної шкоди потерпілій, за наступних обставин.

Так, 21 червня 2022 року приблизно о 08:25 невстановлена в ході досудового розслідування особа за попередньою змовою в групі із ОСОБА_5

за заздалегідь розробленим злочинним планом та розподіленням ролей

з мобільних номерів телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 зателефонував

на стаціонарний та мобільний телефон ОСОБА_7 (номера НОМЕР_3 та НОМЕР_4 ), яка знаходилася за місцем свого проживання у квартирі

АДРЕСА_2 , та шляхом обману, представившись лікарем, повідомив їй неправдиві відомості про те, що її донька ОСОБА_8 потрапила у дорожньо-транспортну пригоду, і

за лікування останньої потрібно надати грошові кошти особі, яка до неї приїде,

у розмірі 130 000 грн та 1000 доларів США, що по курсу Національного Банку України становить 29 254,09 грн, на що ОСОБА_7 , будучи введеною в оману неправдивими відомостями, погодилася та повідомила адресу, де вона може передати грошові кошти.

Після цього, ОСОБА_5 , реалізуючи спільний із невстановленою в ході досудового розслідування особою злочинний умисел, відповідно до відведеної їй ролі прибула до місця проживання ОСОБА_7 , де отримала від неї грошові кошти в сумі 130 000 грн та 1000 доларів США, що по курсу Національного Банку України становить 29 254,09 грн, які в подальшому були розділені між усіма учасниками групи, а саме, того ж дня ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщені

АТ «А-Банк», розташованому на вул. Соборності, 24/6 в м. Славуті Шепетівського району Хмельницької області, о 10:33:36 поповнила через касу банку картковий рахунок АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_5 , зареєстрований на її доньку ОСОБА_9 , 2006 р. н., на загальну суму 50 000 грн, які в подальшому перевела

на картковий рахунок АТ «Універсал Банк" № НОМЕР_6 , зареєстрований

на ОСОБА_10 , 1995 р. н., уродженця м. Стаханова Луганської області, жителя

м. Перевальська, Луганської області, ідентифікаційний номер платника податків

№ НОМЕР_7 . Крім того, того ж дня, ОСОБА_5 , перебуваючи за тією ж адресою, о 10:36:05 поповнила через касу банку картковий рахунок АТ «А-Банк»

№ НОМЕР_8 , зареєстрований на її ім`я, на загальну суму 70 000 грн, які

в подальшому перевела на картковий рахунок АТ «Універсал Банк»

№ НОМЕР_6 , зареєстрований на ОСОБА_10 . Крім цього, того ж дня, ОСОБА_5 , перебуваючи за тією ж адресою, о 10:56:32 поповнила через касу банку картковий рахунок АТ «А-Банк» № НОМЕР_9 , зареєстрований на її ім`я, на загальну суму 42 500 грн, які залишила в себе на рахунку.

Надалі ОСОБА_5 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, заволодівши таким чином грошовими коштами ОСОБА_7 у розмірі

159 254,09 грн, звернули їх на свою користь, розпорядившись ними на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що судами під час призначення його підзахисній покарання безпідставно не взято до уваги такі обставини, що пом`якшують покарання, як щире каяття, сприяння розкриттю кримінального правопорушення,

а також те, що вона сама виховує та утримує 5 неповнолітніх дітей, є учасником бойових дій. Також вказує на залишення поза увагою судів того, що ОСОБА_5 перебуває у відпустці по догляду за дитиною до 3 років. Вважає призначене його підзахисній покарання саме у виді позбавлення волі надто суворим та зазначає,

що судом не мотивовано призначення саме цього виду покарання, а не іншого, менш суворого, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 190 КК, а також не мотивовано конфіскацію мобільних телефонів, що були визнані речовими доказами по справі. Вважає, що у судів були всі підстави застосувати до ОСОБА_5 положень

ст. 79 КК.

Мотиви суду

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку,

що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, і правильність кваліфікації її дій

у касаційній скарзі захисника не оспорюються.

Доводи захисника щодо суворості призначеного покарання, безпідставного незастосування до засудженої положень ст. 79 КК, невмотивованості судових рішень колегія суддів вважає необґрунтованими.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару,

а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Відповідно

до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і

не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання,

яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

За правилами ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.

За змістом ст. 79 КК, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов`язані з корупцією, суд може звільнити таких засуджених

від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (наприклад, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

У цьому кримінальному провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання винній особі призначено з порушенням указаних норм права.

Як убачається із долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 , дотримуючись наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винної, яка раніше

не судима, не одружена, має на утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей, троє з яких малолітні, не працює, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, має статус ветерана війни-учасника бойових дій, а також взяв до уваги обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та відсутність пом`якшуючих покарання обставин.

Крім цього, суд під час призначення покарання зважив на відношення обвинуваченої до скоєного, відсутність у неї щирого каяття та фактичне заперечення обставин вчинення кримінального правопорушення, не відшкодування шкоди, скоєння злочину щодо особи похилого віку, думку сторін, висловлену у судових дебатах, з огляду на що дійшов висновку про необхідність обрання покарання у виді позбавлення волі.

Разом із тим, з урахуванням усіх обставин справи у їх сукупності, приймаючи

до уваги обставини кримінального провадження, суд дійшов висновку, що цілі покарання, зазначені у ст. 50 КК, можливість виправлення обвинуваченої та запобігання вчинення нею нових злочинів можуть бути досягнуті без ізоляції

від суспільства, але в умовах контролю з боку уповноважених органів, а тому застосував до неї положення ст. 75 КК, зазначивши про те, що така форма відбування покарання стимулюватиме її у подальшому до правомірної поведінки.

Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 , ствердив про правильність прийнятого рішення та обґрунтовано залишив вказаний вирок без змін, зазначивши в ухвалі підстави ухваленого такого судового рішення.

При цьому колегія суддів апеляційного суду, як убачається з постановленої ухвали, вказала на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання,

яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується і колегія судів касаційного суду.

Постановлена у кримінальному провадженні ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам ст. 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався

під час її постановлення.

Таким чином, Суд не вбачає підстав для скасування оскарженого судового рішення внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість.

В касаційній скарзі захисника не наведено переконливих доводів на обґрунтування невиправданої суворості призначеного ОСОБА_5 покарання чи необхідності застосування до неї положень ст. 79 КК.

Крім того, варто зауважити, що застосування положень ст. 79 КК, виходячи зі змісту зазначеної норми, є правом, а не обов`язком суду.

Що стосується доводів захисника з приводу невмотивованості судових рішень

з приводу конфіскації речових доказів, зокрема мобільних телефонів, то вони

є необґрунтованими з огляду на те, що суд, вирішуючи питання щодо долі речових доказів, послався на положення ст. 100 КПК, про що зазначив в ухваленому судовому рішенні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судових рішень, у касаційній скарзі захисника не наведено.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК

у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд,

постановив:

Відмовити захиснику ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області

від 19 травня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 01 серпня 2023 року щодо засудженої ОСОБА_5 .

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3