КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000109 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Обухівського районного суду Київської області від 03 липня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 03 липня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, тобто призначеним за цим вироком у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, менш суворого, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 27.09.2021 року у виді 2 років обмеження волі, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо витрат, пов`язаних із залученням експерта, та речових доказів

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/4904/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7

Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1 .

Суд визнав доведеним, що 01 березня 2021 року близько 02 год., точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, прибув на автомобілі «Toyota Corolla», державний номерний знак НОМЕР_1 , що перебував у тимчасовому користуванні, до продуктового магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне, таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю поблизу себе власника магазину та сторонніх осіб, шляхом пошкодження віконної рами, проник до приміщення продуктового магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де виявив Платіжний термінал № 15511, що, відповідно до договору оренди рухомого майна від 02.10.2017, перебуває у користуванні ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», після чого пошкодив запірні пристрої вказаного платіжного терміналу та встановленого до нього касетного накопичувача, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 5 660 гривень.

Після чого, разом з викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», матеріальної шкоди на загальну суму 5 660 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважаючи вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироками Дніпровського районного суду м. Києва від 15.04.2021, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, та Подільського районного суду м. Києва від 27.09.2021, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за змістом ч. 4 ст. 70 КК України, моментом у часі, що дає підстави для застосування вказаної норми при призначенні покарання є саме постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Таку позицію висловила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 766/39/17 від 01.06.2020.

Окрім цього, 21.12.2022 Постановою Верховного Суду (справа 372/3197/20) аналогічно застосовано положення Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15.04.2021 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

При цьому, з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, 01.03.2021, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 15.04.2021, який не набрав законної сили.

Крім того, звертає увагу, що 20.07.2023 ухвалою Київського апеляційного суду закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , у зв`язку з відмовою останнього від апеляційної скарги.

Тому суд при призначенні остаточного покарання мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, не тільки за вироком Подільського районного суду м. Києва від 27.09.2021, яким ОСОБА_6 визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, а й за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15.04.2021, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України та не призначення остаточного покарання ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень, призвело до призначення остаточного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Захисник ОСОБА_8 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у провадженні, вважаючи апеляційну скаргу такою, що не ґрунтується на законі, просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, за змістом апеляційної скарги, вказані висновки суду першої інстанції, як і правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, прокурором не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання, то вони є непереконливими.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас положення ст. 50 КК Українивизначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують. Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_6 раніше не судимий, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра. Також судом встановлено обставину, яка пом`якшує покарання - визнання ОСОБА_6 своєї вини.

З урахуванням наведеного, суд прийшов до висновку, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень буде покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, а з урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив дане кримінальне правопорушення до ухвалення вироку Подільського районного суду м. Києва від 27.09.2021 року, яким ОСОБА_6 засуджений за вчинення 09.04.2021 року кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді 2 років обмеження волі, остаточне покарання визначив ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 27.09.2021 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Проаналізувавши усі обставини, які повинні враховуватися судом при призначенні покарання в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірних висновків щодо розміру призначеного ОСОБА_6 покарання.

З урахуванням як ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, так і конкретних обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, зокрема того, що ОСОБА_6 , на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення - 01.03.2021 року, був раніше не судимий, а засуджений вже вироками Подільського районного суду м. Києва від 27.09.2021 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15.04.2021 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має місце реєстрації та проживання, свою вину у суді визнав та надав правдиві показання, що є обставиною, яка пом`якшує ОСОБА_6 покарання, та відсутності обставин, які його обтяжують, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі є достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень та здатне досягти його мети.

Що стосується доводів прокурора щодо необхідності, при призначені ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, врахувати покарання, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року, то слід зазначити про наступне.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

При цьому, у кримінальному законодавстві України діє реалізація міжнародного принципу non bis in idem - одне діяння не карається двічі.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, вироком Голосіївського районного суд м. Києва від 15 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком, вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року та Обухівського районного суду Київської області від 03 липня 2023 року, у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Отже, покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року було враховано ОСОБА_6 при засудженні останнього вироком Голосіївського районного суд м. Києва від 15 серпня 2023 року.

За наведеного, колегія суддів, визнаючи вирок Обухівського районного суду Київської області від 03 липня 2023 року, законним і обґрунтованим, не вбачає підстав для його скасування.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора у проваджені, за викладених у ній доводів, не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у проваджені залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 03 липня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3