Справа № 405/5004/23
провадження № 1-кс/405/4132/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2023 м. Кропивницький

слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , захисника-адвоката ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому клопотання захисника-адвоката ОСОБА_3 та підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000029 від 06.07.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Захисник-адвокат ОСОБА_5 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, які перебувають у володінні операторів телекомунікації (мобільного зв`язку) ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 ), електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В обґрунтування клопотання захисник вказав, що СВ УСБУ в Кіровоградській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000029 від 06.07.2023 року щодо підозрюваного ОСОБА_4 .

Згідно повідомлення про підозру, ОСОБА_4 підозрюється в тому, що 06.07.2023 року о 13 год 02 хв. знаходячись в службовому кабінеті №1, розташованому в адміністративній будівлі ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 висловив пропозицію службовій особі, яка займає відповідальне становище - керівнику вказаної прокуратури ОСОБА_6 , надання неправомірної вигоди у самостійно визначеному розмірі, за вчинення ним в інтересах третьої особи дій з використанням наданого йому службового становища, а саме: за вирішення питання про переведення солдата ОСОБА_7 із військової частини, яка дислокується у м. Миколаєві, до будь-якої військової частини, яка дислокується у АДРЕСА_2 .

У подальшому, 17.07.2023 року приблизно о 13 год. діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, знаходячись на території біля адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 надав керівнику вказаної прокуратури ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США за вирішення ним питання переведення солдата ОСОБА_7 із військової частини, яка дислокується у м. Миколаєві, до будь-якої військової частини, яка дислокується у АДРЕСА_2 та за проставлення ним позначки у службовому документі - відпускному квитку № НОМЕР_2 від 05.07.2023 року щодо факту прибуття ОСОБА_7 до очолюваної ним прокуратури задля не проведення командуванням військової частини НОМЕР_3 щодо даного військовослужбовця службового розслідування за фактом нез`явлення вчасно на службу без поважних причин..

Тобто, ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Кримінальним процесуальним законом України надано право стороні захисту збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді, суду докази, брати участь у проведенні процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу ( п. 8, 9,10 ч. 2 ст. 42 КПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок, ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

З витягу ЄРДР № 0000029 від 06.07.2023 року вбачається, що кримінальне провадження розпочате з внесення до ЄРДР інформації наступного змісту: «За отриманим повідомленням, 06.07.2023 року громадянин України висловив пропозицію співробітнику правоохоронного органу, як службовій особі, що займає відповідальне становище, у наданні неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дій з використанням наданої їй влади чи службового становища»

Отже, досудове слідство у цьому кримінальному провадженні за ознаками ч. 3 ст. 369 КК України розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і за яких обставинах, не зазначено ПІБ заявника чи потерпілого чим порушено Розділ 2 «Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення», затвердженого наказом Генерального прокурора України № 298 від 30.06.2020 року.

На переконання сторони захисту досудове слідство розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, у тому числі маніпуляції із заявником та визначення майбутнього підозрюваного. Будь-який подібний факт, викладений у витягу з ЄРДР № 0000029 від 06.07.2023 року міг бути розслідуваний щодо іншої особи у цьому кримінальному провадженні.

Викладене дає підстави стороні захисту для твердження про можливе вчинення підбурення до злочину з боку працівників правоохоронних органів та їхнього агенту, що відповідно до судової практики Верховного Суду та прецедентної практики Європейського суду з прав людини є підставами для визнання зібраних у кримінальному провадженні доказів недопустимими ( ст. 87 КПК України).

До того ж кримінальний процесуальний закон України у частині 3 статті 271 містить категоричну заборону під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв.

Разом цим, згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту «процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51, рішення у справі «Банніков проти Росії» від 4 листопада 2010 року, заява № 18757/06).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування.

Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставини кримінального провадження, дотримуючись засад кримінального провадження, як забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, і у доведенні перед судом їх переконливості (п.13, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України), перевірки факту можливої провокації злочину з боку правоохоронних органів, сторона захисту вважає за необхідне звернутися до слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів, що охороняються законом (п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України) - інформації, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок абонента підозрюваного ОСОБА_4 , надання йому телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Відповідно до ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Згідно ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка перебуває в операторів телекомунікацій.

За змістом ч. 6 ст.163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

У зв`язку з тим, що іншими законними способами довести обставини можливої провокації злочину неможливо, можливо лише шляхом застосування заходу кримінального провадження - тимчасовий доступ до речей і документів шляхом ознайомлення з речами і документами, можливості зробити з них копії та вилучити відомості, що знаходяться у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Відповідно до Закону України «Про телекомунікації», «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», затверджених постановою КМУ № 720 від 09.08.2005 року, «Положення про порядок пропуску та маршрутизації трафіку голосової телефонії в телекомунікаційній мережі загального користування України», затвердженого рішенням комісії з питань регулювання зв`язку України № 336 від 20.07.2006 року (із змінами і доповненнями) визначено, що маршрутизація це процес визначення маршруту комутаційною станцією відповідно до системи правил для передачі сигнальних повідомлень або для встановлення з`єднання; трафік голосової телефонії це потік інформації (корисного абонентського навантаження - мова, аудіо; допоміжної, керуючої інформації, необхідної для службової сигналізації, маршрутизації, контролю працездатності тощо), що передається телекомунікаційною мережею.

Відповідно до положень п. 7 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» оператор і провайдер телекомунікацій зобов`язаний зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом, та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом.

Під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_4 зазначав, що використовує SIM-картки з номером мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 »: НОМЕР_4 , тобто зазначена особа користується послугами мобільного оператора - Приватне акціонерне товариство « ІНФОРМАЦІЯ_1 », місцезнаходження юридичної особи якого наявне за адресою: АДРЕСА_3 .

У зв`язку з вище переліченим, для забезпечення повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, перевірки версії сторони захисту щодо можливої провокації злочину, виникла необхідність в тимчасовому доступі до речей і документів, які знаходяться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та містять інформацію про зв`язок, абонентським номером стільникового зв`язку та мобільного терміналу з наданням телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вхідних та вхідних) з`єднань (з по-секундною реєстрацією із зазначенням дат, часу, місцевості, тривалості і номерів абонентів), тривалості кожного з них та маршрутів передавання (з прив`язкою до базових станцій їх назв та адрес, азимутів ), прив`язки до ІМЕІ, SIM, зі змістом вхідних та вихідних SMS-повідомлень та інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків) та повної деталізації телефонних розмов по номерам мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 »: НОМЕР_4 за період з 00.00 год. 17.07.2023 року по 00.00 год. 18.07.2023 року.

Зазначені дані мають важливе значення для кримінального провадження, в тому числі ураховуючи обов`язкову до застосування судову практику Європейського суду з прав людини, сторона захисту зазначає, що у зв`язку з тим, що наведена інформація, згідно ст. 162 КПК України відноситься до охоронюваною законом таємниці, в інший спосіб, ніж отримати тимчасовий доступ до речей і документів, неможливо отримати фактичні дані для встановлення істини у даному кримінальному проваджені.

Відповідно до положень п. 7 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» оператор і провайдер телекомунікацій зобов`язаний зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом, та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом.

Для попередження можливих спроб змінити або знищити інформацію чи документи, дане клопотання згідно положень ч. 2 ст. 163 КПК України сторона захисту просить розглянути без виклику представників оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », юридична адреса: АДРЕСА_3 .

В судовому засіданні захисник-адвокат ОСОБА_3 та підозрюваний ОСОБА_4 надали пояснення, відповідно до яких просили клопотання задовольнити обґрунтовуючи свою позицію аналогічно викладеному у клопотанні.

Відповідно до ч.2 ст. 163 КПК України розгляд клопотання проводиться без виклику представника ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Слідчий суддя перевіривши надані матеріали клопотання, включаючи витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 06.07.2023 за № 0000029 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, у межах якого було подано клопотання та дослідивши докази по даних матеріалах, заслухавши думку захисника-адвоката ОСОБА_3 та підозрюваного ОСОБА_4 дійшов наступних висновків.

Під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_4 зазначав, що використовує SIM-картки з номером мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 »: НОМЕР_4 , тобто зазначена особа користується послугами мобільного оператора - Приватне акціонерне товариство « ІНФОРМАЦІЯ_1 », місцезнаходження юридичної особи якого наявне за адресою: АДРЕСА_3 .

У зв`язку з вище переліченим, для забезпечення повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, перевірки версії сторони захисту щодо можливої провокації злочину, виникла необхідність в тимчасовому доступі до речей і документів, які знаходяться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та містять інформацію про зв`язок, абонентським номером стільникового зв`язку та мобільного терміналу з наданням телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вхідних та вхідних) з`єднань (з по-секундною реєстрацією із зазначенням дат, часу, місцевості, тривалості і номерів абонентів), тривалості кожного з них та маршрутів передавання (з прив`язкою до базових станцій їх назв та адрес, азимутів ), прив`язки до ІМЕІ, SIM, зі змістом вхідних та вихідних SMS-повідомлень та інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків) та повної деталізації телефонних розмов по номерам мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 »: НОМЕР_4 за період з 00.00 год. 17.07.2023 року по 00.00 год. 18.07.2023 року.

Згідно ч.1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до п.5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Статтею 159 КПК України визначено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Отже, вказані документи, які перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та до яких просить надати доступ адвокат, становлять охоронювану законом таємницю.

Згідно ч. ч. 6, 7 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. Слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.Дослідивши матеріали клопотання, яке подане у відповідності до ст. 160 КПК України, беручи до уваги, що речі та документи, доступ до яких просить надати адвокат, зберігаються у оператора телекомунікації відповідно до п.7 ч.1 ст. 39 ЗУ «Про телекомунікації» - ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, враховуючи, що в інший спосіб довести вказані обставини неможливо, зважаючи на те, що документи не є такими, доступ до яких заборонено, проте містять охоронювану законом таємницю, слідчий суддя вважає клопотання адвоката обґрунтованим та доведеним, у зв`язку з чим останнє підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.131-132, 159-166 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника-адвоката ОСОБА_3 та підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів задовольнити.

Надати захиснику адвокату ОСОБА_3 , свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю КР №000283 від 11.02.2019 року та/або підозрюваному ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000029 від 06.07.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_3 ), з правом вилучення інформації в електронному вигляді з можливістю копіювання такої інформації на електронний носій, а саме: дані деталізації трафіку телефонних з`єднань (щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій їх назв та адрес, азимутів, а також адресу місцеперебування абоненту телефонних номерів в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора (IMEI та IMSI), зі змістом вхідних та вихідних SMS-повідомлень та інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків) користувача мобільного телефону мешканця м. Кропивницького, Кіровоградської області, підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який використовує SIM-картки з номером мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_4 за період з 00.00 год. 17.07.2023 року по 00.00 год. 18.07.2023 року.

Зобов`язати ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », юридична адреса: АДРЕСА_3 , виготовити на електронному носії документ з правом вилучення інформації в електронному вигляді (можливістю копіювання такої інформації на електронний носій з наступними відомостями: даними деталізації трафіку телефонних з`єднань (щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій їх назв та адрес, азимутів, а також адресу місцеперебування абоненту телефонних номерів в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора (IMEI та IMSI), зі змістом вхідних та вихідних SMS-повідомлень та інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків) користувача мобільного телефону мешканця м. Кропивницький, Кіровоградської області, підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який використовує SIM-картки з номером мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_4 за період з 00.00 год. 17.07.2023 року по 00.00 год. 18.07.2023 року.

За наявності контрактної угоди (або відповідної реєстрації) надати відомості про їх особи.

Строк дії ухвали визначити до 14.02.2024 року.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Роз`яснити, що у разі невиконання даної ухвали слідчий суддя має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Оригінал ухвали виготовлено у 2-х примірниках.

Слідчий суддя ОСОБА_9