Номер провадження: 11-кп/813/1656/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03 травня 2022 року, у кримінальному провадженні №0003810, внесеному до ЄРДР 21.07.2019 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїла, Одеської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, із неповною середньою освітою, без постійного місця проживання та реєстрації, раніше засудженого:

- 09.04.2019 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 ,104 КК України звільненого від відбування покарання із іспитовим строком на 1 рік;

- 17.05.2019 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України , із застосуванням ч. 4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75,104 КК України звільненого від відбування покарання із іспитовим строком на 2 роки, а також на нього були покладені обов`язки , передбачені п.п.1,2 ч. 1 ст . 76 КК України;

- 04.11.2019 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, за вчинення кримінальних правопорушень 08.09.2019 р., за сукупністю кримінальних правопорушень , після чого за сукупністю вироків до знову призначеного за цим вироком Приморського

районного суду м. Одеси покарання було частково приєднано невідбуте за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2019 року покарання, та остаточно призначено покарання - позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців ,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 / двох / років 6 /шести/ місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначено ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим, більш суворим покаранням, призначеним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.11.2019 року, за ч.2 ст.186,ч.2 ст. 185 КК України, у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі, призначивши йому остаточне покарання у виді - 4 /чотири/ років позбавлення волі.

На підставі ст.71,72 КК України за сукупністю вироків до знову призначеного ОСОБА_7 за цим вироком Приморського районного суду м. Одеси покарання, частково приєднати невідбуте ним покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2019 року у виді 6 /шести/ місяців позбавлення волі, та остаточно призначено йому покарання у виді 4/чотирьох/ років 6/шість/ місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання за цим вироком визначено обчислювати з 26.09.2019 року.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 26.09.2019 р. до 03.05.2022 р. день за день позбавлення волі.

Залишено міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та цивільного позову.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 21.07.2019 року, приблизно о 10 годині, ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Одеса, вулиця Пушкінська, підшукуючи чуже майно, яким можливо таємно заволодіти. Зайшовши у магазин «Булочна №1», який розташований за адресою: м. Одеса, вулиця Пушкінська, будинок №75, ОСОБА_7 помітив на стійці сумку, тимчасово залишену відвідувачем магазину ОСОБА_10 , з якої виглядав мобільний телефон, яким він вирішив таємно заволодіти.

Діючи із указаною метою, повторно, переслідуючи ціль особистого збагачення, ОСОБА_7 переконався, що його дії непомітні для потерпілого, та для інших громадян, підійшов до сумки, та витягнув із неї мобільний телефон «Хіаоmі Мі 8 lite», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , та разом з викраденим швидко покинув приміщення магазину.

Таємно заволодівши указаним чужим майном, та завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4 700 грн., ОСОБА_7 розпорядився указаним чужим майном на власний розсуд.

12.08.2019 року, приблизно о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 перебував на пляжі біля кафе «Два шара» за адресою: м. Одеса, Ланжерон пляж, будинок №1/6, підшукуючи чуже майно, яким можливо заволодіти серед осіб, які відпочивали на пляжі.

Проходячи повз покривало, на якому відпочивала потерпіла ОСОБА_11 , ОСОБА_7 помітив її мобільний телефон «Samsung Galaxy 7 2018», ІМЕІ НОМЕР_3 , ІМЕІ- 2: НОМЕР_4 , вартістю 8000 грн., який потерпіла тимчасово залишила без нагляду, та яким він вирішив таємно заволодіти.

Діючи із указаною метою , повторно, переслідуючи ціль особистого збагачення, ОСОБА_7 переконався, що його дії непомітні для потерпілої, та для інших осіб, таємно взяв із покривала указаний мобільний телефон, та разом з ним швидко почав покидати місце заволодіння чужим майном, маючи первинну можливість розпорядитись вказаним чужим майном на власний розсуд.

16.08.2019 року, приблизно о 07 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 перебував у приміщені магазину «Таки Да!», який розташований за адресою: м. Одеса, Старосінна площа, будинок №1«А», підшукуючи чуже майно, яким можливо таємно заволодіти, помітивши на стійці касира магазину мобільний телефон, який потерпіла ОСОБА_12 тимчасово залишила без нагляду, ОСОБА_7 вирішив заволодіти указаним чужим майном.

Діючи із указаною метою , повторно, переслідуючи ціль особистого збагачення, ОСОБА_7 переконався, що його дії непомітні для потерпілої, та для інших громадян, підійшов до стійки адміністратора, та непомітно взяв із стійки мобільний телефон «Xiaomi Redmi 7», темно-синього кольору з SIM-карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_5 , та разом з ним швидко покинув приміщення магазину.

Таємно заволодівши указаним чужим майном, та завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4 449 грн., ОСОБА_7 розпорядився указаним чужим майном на власний розсуд.

За наведених обставин ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме:

- суд першої інстанції, застосовуючи вимоги ч.4 ст. 70 КК України, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, визначив спосіб призначення покарання шляхом поглинання більш суворого, яке призначено вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.11.2019 року, менш суворим покаранням за данним вироком, проте недотримався його, оскільки призначив остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, однак попереднім вироком призначено покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі;

- суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого вимоги ст. 71,72 КК України, оскільки невідбуте показання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2019 року вже було приєднано при ухвалені вироку Приморського районного суду м. Одеси від 04.11.2019 року, тобто фактично двічі приєднав покарання за попереднім вироком.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 / двох / років 6 /шість/ місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком Приморського районного суду м. Одеси від 03.05.2022 року за ч.2 ст.185 КК України більш суворим покаранням, призначеним за ч.2 ст.186,ч.2 ст. 185 КК України, яке було призначено у вигляді 4 /чотирьох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі, остаточно призначивши йому покарання у виді 4 /чотирьох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі,

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 3, в іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши судцю-доповідача, виступ учасників судового засідання; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не у повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись дослідженням письмових доказів щодо особи обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлення права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушення та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

При визначені виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є нетяжкими кримінальними правопорушеннями, а також те, що він щиро розкаявся у вчиненні кримінальних правопорушень, та вчинення кримінальних правопорушень неповнолітнім, а також зважив на те, що відсутні обставини, які обтяжують покарання

Так, суд першої інстанції, врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, вважав за необхідне призначити ОСОБА_7 за вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 покарання у виді 2 / двох / років 6 /шести/ місяців позбавлення волі.

При цьому, суд першої інстанції врахувавши те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, до постановлення попереднього вироку суду від 04.11.2019 року, вважав за необхідне призначити покарання за сукупністю злочинів, тобто відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, та шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.11.2019 року.

Також, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення у період іспитового строку, встановленого вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2019 року, тому, вважав за необхідне призначити покарання за сукупністю вироків на ст. 71 КК України.

Разом із цим, апеляційний суд вважає слушними твердження прокурора, що при застосовуючи вимоги ч.4 ст. 70 КК України суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, визначив спосіб призначення покарання шляхом поглинання більш суворого, недотримався його.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом із цим, Об`єднана палата Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі № 766/39/17 зробила такі висновки, щодо застосування норм права:

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за розкритий злочин; 2) визначення остаточного покарання за сукупність злочинів; 3) зарахування в строк остаточного покарання повністю чи частково відбутого покарання за попереднім вироком. Усі названі стадії відображаються в резолютивній частині вироку. При цьому остаточне покарання не може бути нижчим від покарання, призначеного за попереднім вироком, оскільки в таких випадках при поглиненні або складанні покарань суд має виходити з розміру всього покарання, призначеного за попереднім вироком, а не з його невідбутої частини.

Такі вимоги закону України про кримінальну відповідальність носять імперативний характер та є обов`язковими для суду.

Застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим, свідчить про те, що найбільш суворе покарання з призначених судом поглинає собою інші, менш суворі покарання.

Так, відповідно до вироку Приморського районного суду м. Одеси від 04.11.2019 року ОСОБА_13 засуджений: за ч.2 ст.186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири) роки; за ч.2 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.71,72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 за цим вироком покарання частково приєднане невідбуте ним покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2019 року у виді позбавлення волі на строк шість місяців, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Таким чином, суд першої інстанції при застосуванні вимог ч.4 ст. 70 КК України, обираючи принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно мав призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років та шість місяців позбавлення волі.

Окрім того, апеляційний суд вважає слушними твердження прокурора, що, застосувавши до обвинуваченого вимоги ст. 71,72 КК України, суд першої інстанції фактично двічі приєднав покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2019 року, оскільки при ухвалені вироку Приморського районного суду м. Одеси від 04.11.2019 року невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2019 року вже було приєднано.

Таким чином, суд першої інстанції до вироку частково приєднав невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2019 року, яке на момент постановлення оскаржуваного вироку вже було приєднано вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.11.2019 року.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з приписами п. 1,2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 420, 413, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_14 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03 травня 2022 року, у кримінальному провадженні №0003810, внесеному до ЄРДР 21.07.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 / два / роки 6 /шість/ місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.11.2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з 26.09.2019 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирав законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадженням мають право отримати його в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_15 ОСОБА_4 ОСОБА_3