ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3785/23 Справа № 183/8290/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000542 від 04.10.2022 за апеляційними скаргами прокурора Балаклійського відділу Ізюмської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Савинці Балаклійського району, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого кровельщиком на ТОВ «Дамиріс», одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.5 ст.111-1 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах влади, установах, підприємствах та організаціях незалежно від форми власності, строком на 10 років, без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 раніше обраний у вигляді домашнього арешту - залишено до набрання вироком законної сили.

Процесуальні витрати відсутні.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

22 лютого 2022 року президент російської федерації (далі рф), реалізуючи злочинний план, направив до ради федерації звернення про використання збройних сил рф за межами рф, яке було задоволено.

24 лютого 2022 року о 05:00 годині президент російської федерації оголосив про рішення розпочати військову операцію в Україні.

У подальшому збройними силами рф, які діяли за наказом керівництва рф і зс рф, здійснено пуск крилатих та балістичних ракет по аеродромам, військовим штабам і складам ЗС України, а також підрозділами зс та інших військових формувань рф здійснено вторгнення на територію суверенної держави Україна.

24 лютого 2022 року о 05:00 годині, за наказом президента російської федерації, російська федерація незаконно вторглась на територію України та здійснила збройний напад, застосовуючи збройні сили рф та федеральну службу військ національної гвардії рф.

Одним із першочергових етапів реалізації злочинного умислу щодо збройного нападу на державу Україна передбачалося здійснення вторгнення найбільш підготовлених та мобільних підрозділів зс рф, у тому числі спеціального призначення, на територію держави Україна для організації силових захоплень та взяття під контроль будівель і споруд, що забезпечують діяльність органів державної влади України з метою перешкоджання їх нормальній роботі та здійснення силового впливу на їх діяльність; блокування та взяття під контроль військових частин Збройних Сил України (далі ЗС України), Державної прикордонної служби України (далі ДПС України), підрозділів Національної гвардії України (далі НГ України) для перешкоджання їх законній діяльності щодо відсічі збройної агресії рф, оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості; перекриття та блокування авіаційного, транспортного та морського сполучення по території держави Україна з метою недопущення пересування військових підрозділів ЗС України та представників правоохоронних органів для протидії збройній агресії зс рф; пошкодження військових об`єктів ЗС України, які мають важливе оборонне значення та об`єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення.

24 лютого 2022 року указом Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, який в подальшому було неодноразово продовжено.

Так, після незаконного вторгнення на територію України збройних сил російської федерації, тобто після 24.02.2022 року, у громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник кримінальний протиправний умисел, направлений на зайняття посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих функцій або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора,

З цією метою, ОСОБА_7 , перебуваючи на території смт. Савинці, Ізюмського району, Харківської області, з початку червня 2022 року, більш точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел, направлений на зайняття посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора, добровільно надав згоду представникам окупаційної адміністрації рф щодо його призначення на посаду завідуючого сектором ЖКГ.

В подальшому, 23.06.2022 року ОСОБА_7 добровільно уклав трудовий договір №53-к з представником роботодавця в особі голови тимчасової цивільної адміністрації м.Балаклія Харківської області ОСОБА_10 , що діяв на підставі наказу голови Ізюмської тимчасової цивільної адміністрації № 002-К від 03.05.2022, про прийняття його на роботу до тимчасової цивільної адміністрації м. Балаклія Харківської області на посаду завідуючого сектором ЖКГ з місцем постійної роботи за адресою: Харківська область, сел. Савинці, вул.20-ї Гвардійської Дивізії,10.

Перебуваючи на вказаній посаді ОСОБА_7 з 23.06.2022 року по 10.09.2022 року виконував обов`язки, передбачені вказаним трудовим договором, а саме: організовував та проводив колективні наради, надавав розпорядження працівникам щодо виконання робіт, вирішував питання щодо організації роботи сектору та його матеріально-технічного забезпечення, тим самим здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території Савинської ОТГ, Ізюмського району, Харківської області.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.5 ст.111-1 КК, як колабораційна діяльність, а саме добровільне зайняття громадянином України посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора.

До початку апеляційного розгляду прокурор в порядку ст.403 КПК відмовився від поданої ним апеляційної скарги та ця відмова прийнята апеляційний судом.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.5 ст.111-1 КК, просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через суворість.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не в повній мірі врахував визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також усвідомлення ОСОБА_7 наслідків скоєного ним злочину. Також апелянт вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, до кримінальної або адміністративної відповідальності не притягався, на обліку лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, характеризується позитивно, офіційно працевлаштований у ТОВ Дамиріс, працює водієм та покрівельником, має великий трудовий стаж, має міцні соціальні зв`язки, родину та малолітню доньку, 2016 р.н. Крім того обвинувачений є учасником бойових дій та має відповідне посвідчення, має малолітню онуку, матір похилого віку, яка користується милицями через хворобу на цукровий діабет. Поміж іншого захисник вказує на наявність встановлених судом пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих для обвинуваченого покарання обставин.

З урахування вищенаведеного захисник просить апеляційний суд змінити вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2023 року та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.111-1 КК у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК, з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку доводів поданої стороною захисту апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні у повному обсязі, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.5 ст.111-1 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених в порядку ч.3 ст.349 КПК та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються сторонами в апеляційних скаргах, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Зі змісту апеляційних скарг убачається, що прокурором та захисником фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Відповідно положень ч.1 ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, зі змісту ст.75 КК вбачається, що застосування інституту звільнення від відбування покарання допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин справи, виправлення засудженого є можливим без відбування покарання.

Так, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за ч.5 ст.111-1 КК, яке згідно зі ст.12 КК відноситься до категорії тяжкого злочину, вчиненого проти основ національної безпеки в умовах воєнного стану, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, працевлаштований на підставі цивільно-правового договору, є учасником бойових дій, на обліках у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину та хвору матір,свою визнав повністю, розкаявся у вчиненому.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст.66 КК, суд визнав - його щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого відповідно до ст.67 КК, судом не встановлено.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про наявність підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але в межах мінімальної санкції статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою обвинуваченого визнано винним. Разом з цим суд не встановив наявність підстав для застосування до призначеного покарання ОСОБА_7 положень статей 75, 76 КК, на чому наполягає сторона захисту. Не вбачає таких підстав й суд апеляційної інстанції, оскільки вважає, що застосування інституту звільнення від відбування покарання у даному конкретному випадку не буде справедливим з огляду на вчинення винним тяжкого злочину проти основ національної безпеки в умовах воєнного стану. Таким чином, всупереч твердженням захисника, судом першої інстанції належним чином враховані усі наведені в апеляційній скарзі обставини, а тому, на думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах влади, установах, підприємствах та організаціях незалежно від форми власності, строком на 10 років, без конфіскації майна., яке є мінімальним за санкцією ч.5 ст.111-1 КК- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на чому наполягає захисник, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновків про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 є безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч.5 ст.111-1 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4