Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №295/14742/19 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 10.02.2023 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання за цим законом - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.49, 74 ч.5, 80 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання та його відбування у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, в сумі 12 584 грн.

Скасовано арешти на майно, накладені ухвалами слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 23.10.2018 та 25.10.2018.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, в невстановлений слідством день та час у ОСОБА_8 виник умисел направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу - метадону, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 за невстановлених слідством обставин придбав у невстановленої особи наркотичний засіб - метадон, загальною масою не менше 5,1923 г. Перенісши вказаний наркотичний засіб - метадон, до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , які почав зберігати за вказаною адресою для власних потреб.

Продовжуючи свої злочинні дії, у невстановлений слідством день та час, у жовтні 2018 року ОСОБА_8 із заздалегідь придбаного, за невстановлених обставин, наркотичного засобу - метадону, відділив частину до поліетиленового зіп-пакету, який в подальшому помістив до кишені джинсів, де продовжив його таким чином зберігати без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання, перенесення наркотичного засобу, ОСОБА_8 одягнув вищезазначені джинси, всередині яких знаходився наркотичний засіб - метадон, та таким чином переносив його невстановленими вулицями м. Житомира.

19.10.2018 року під час проведення огляду ОСОБА_8 , який перебував в приміщенні «Спортлото», що по вул. Театральній 3, в м. Житомирі, в правій кишені джинсів, було виявлено поліетиленовий зіп-пакет в середині якого була кристалоподібна речовина білого кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,0471 г, яку ОСОБА_8 зберігав при собі без мети збуту.

19.10.2018 року під час обшуку житла ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено тридцять зіп-пакетиків, всередині яких була наркотичний засіб - метадон, загальною масою 4,5903 г, та прозору скляну ємкість із нашаруванням наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,00011 грама, загальною масою 4,59041 г, що є великими розміром, який ОСОБА_8 зберігав без мети збуту.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. При цьому, наголошує, що судом надано невірну оцінку діям ОСОБА_8 , щодо факту незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу, у великому розмірі, з метою збуту в місця позбавлення волі, що виразилось у передачі наркотичних засобів особі, матеріали стосовно якої виділялися в окреме провадження - ОСОБА_10 , та при оцінці кожного окремого доказу, який стосується вказаного епізоду злочинної діяльності не надано оцінку їм в сукупності. Звертає увагу, що факт зустрічі з ОСОБА_10 підтверджувався стороною захисту, та ОСОБА_8 в ході надання показань, а також додатково підтверджувався протоколами проведення НСРД - візуального спостереження за особою ОСОБА_8 , а також зняття інформації з транспортних(телекомунікаційних) мереж, де особи ведуть мову про місце зустрічі, а також обговорюють спосіб доставки, а ОСОБА_8 при цьому надає йому номер картки дружини для оплати за товар. В подальшому після зустрічі, яка мала місце близько 17-ої години, вже о 18 годині 17 хвилин абонентський номер НОМЕР_1 телефонує ОСОБА_8 та повідомляє, що особа на ім`я « ОСОБА_11 » пропав та переймається долею довіреного вантажу, а вже о 21 год 06 хв телефонує ОСОБА_10 - ОСОБА_8 і повідомляє, що його затримали працівники поліції, відібрали у нього всі «діла», які вони попередньо упакували в телефон. Зазначає, що цьому вказана хронологія подій підтверджується протоколом огляду місця події від 08.10.2022, за участі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , в ході якого вилучено телефон в якому на місці батареї знаходились 3 згортки з речовиною метадоном 0,5549 г. Вказана слідча дія проводилась чітко у проміжках між вказаними розмовами, та фіксує факт вилучення наркотичних засобів у телефонах. Наголошує, що саме отримані за результатами НСРД докази і є тією частиною сукупності доказів, які вказують на послідовність та перебіг подій, котрі вказують на вчинення злочину ОСОБА_8 . Зазначає, що в ході судового розгляду свідки ОСОБА_10 (обвинувачений у вчиненні вказаного провадження, розгляд якого відбувався окремо через виділення провадження), ОСОБА_13 (дружина обвинуваченого) відмовились від надання показань, користуючись ст.63 Конституції України, як і свідок ОСОБА_12 в ході судового розгляду також не підтвердив надані ним показання на досудовому розслідуванні та не підтвердив дані слідчого експерименту за його участі, посилаючись на тиск працівників поліції на нього в ході проведення слідчих дій. Разом з цим, реальних фактів вчинення тиску на нього працівниками поліції він не навів, а враховуючи його усвідомленість про вказані злочинні дії ОСОБА_8 (він був присутній при передачі ОСОБА_10 наркотичних засобів та під час огляду місця події в ході якого їх вилучено) та відбування ним, на даний час, покарання в місцях позбавлення волі, ставлять під сумнів надані ним суперечливі свідчення в ході судового розгляду, та дають підстави вважати, що результати отриманого слідчого експерименту за його участі відповідають дійсності фактичному перебігу подій 08.10.2018. Наголошує, що така позиція про надання судами оцінки зміні показань в ході судового розгляду, яку свідки обґрунтовують тиском в ході проведення слідчих дій, не обґрунтовуючи свою позицію фактами узгоджуються з позиціями ВСУ у рішенні від 11.01.2023 у справі № 286/628/20 та у рішенні від 29.12.2022 у справі №279/3943/18. Звертає увагу, що надані свідчення свідком в ході розгляду не узгоджуються з висновком експерта №19/10-1/578-СЕ/18 від 11.04.2019, за яким на одному з телефонів з наркотичними речовинами, вилучених у ОСОБА_10 , виявлено генетичні ознаки свідка ОСОБА_12 , що спростовує надані ним в ході судового розгляду пояснення, про те, що пакет з телефонами знайдений ОСОБА_10 неподалік місця зупинки працівниками поліції, та він бачив його вперше, а його вміст вже за участі працівників поліції та понятих. Зазначає, що показання вказаних свідків жодним чином не спростували ні факт зустрічі між спільниками групи, ні подальше вилучення у ОСОБА_10 телефонів з наркотичними засобами - метадоном. Крім того, вказані події та їх хронологія підтверджуються і вироком Корольовського районного суду м.Житомира (№ 296/322/19), при цьому, при наданні посиланні на вказаний вирок судом не врахований той момент, що попри аналогічність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_10 , в матеріалах були відсутні та не оцінювались матеріали НСРД відносно ОСОБА_8 , які через вимоги обмеження КПК України не могли бути долучено до матеріалів провадження та не оцінювались Корольовським районним судом взагалі. Наголошує, що саме в протоколах НСРД про зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 19.10.2018 та від 15.11.2018 міститься інформація, яка дає всі підстави вважати, що особами в ході спілкування завуальовано обговорюється передача наркотичних засобів, а після проведеного огляду місця події за участі ОСОБА_10 , де їх вилучено - розбірки з приводу їх вилучення. Зазначає, що виходячи із характеру між особистого спілкування вказаних осіб, а також спосіб збуту наркотичних речовин, в ході досудового розслідування зафіксовано всі необхідні факти та події, які вказують на вчинення особами злочинів, пов`язаних із збутом наркотичних засобів особам, які відбувають покарання в установі виконання покарань. Так, при спілкуванні в протоколах зафіксовано спілкування між особами за допомогою прізвиськ, хоча прізвиська ключових з осіб ОСОБА_10 - «Добрика», та ОСОБА_14 - «Сокола» сказано самим ОСОБА_8 в ході дослідження доказів в суді першої інстанції, що вкотре підтверджує висунуте обвинувачення щодо ролі вказаних осіб. Звертає увагу, що ці ж докази вказують і на те, що ОСОБА_8 неодноразово за грошові кошти, які пересилались на банківські картки, вів розмову з використанням жаргону, а також завуальованих формулювань, про передачу до установ виконання покарань чогось, про що пізніше дружина ОСОБА_13 каже, що ОСОБА_8 занадто цим зловживає, що вказує на те, що вилучені за місцем його проживання наркотичні засоби призначались не виключно для його особистого споживання та могли бути передані особам, які відбувають покарання в установах виконання покарання. Крім того, судом до обвинуваченого ОСОБА_8 безпідставно застосовано звільнення від відбування покарання на підставі ст.49, ч.5 ст.74, 80 КК України оскільки з моменту вчинення інкримінованих злочинних діянь не сплинув п`ятирічний термін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, просила вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Вирок суду це акт правосуддя, спрямований на захист порушених прав і свобод людини й інтересів держави, в якому суд на основі всебічного, повного, об`єктивного і безпосереднього дослідження доказів робить висновок про винуватість або невинуватість обвинуваченого і приймає рішення про притягнення або не притягнення його до кримінальної відповідальності, вирішуючи інші, пов`язані з висновками суду, юридичні питання.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.п.1-3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтею 6 параграфу 1 Європейської конвенції з прав людини, рішення судів повинні містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27 вересня 2001 року, заява №49684/99). Водночас статтю 6 параграфу першого не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожен аргумент сторін. Питання чи дотримався суд свого обов`язку у такому випадку слід розглядати у світлі обставин кожної справи (рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09 грудня 1994 року, "Салов проти України» від 06 вересня 2005 року", заява № 65518/01).

При розгляді справи суд повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку.

Однак, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції поза увагою залишив вказані вимоги закону, якими передбачено, що суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші - відкинуті або не враховані.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, яке кваліфікується як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту у великому розмірі, вчиненому повторно та за ч.2 ст.307 КК України у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу у великому розмірі, з метою збуту в місця позбавлення волі та незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

З результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України не містить достатніх та допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України не визнав та показав, що придбав метадон, у розфасованому вигляді лише для власного вживання, без мети його збуту, в тому числі без мети збуту в місця позбавлення волі. Зазначив, що ніякої домовленості зі Шкляревським на збут метадону в місця позбавлення волі не мав, дійсно з останнім зустрічався, однак під час зустрічі нічого останньому не передавав. Показав, що підтримував зв`язок із засудженими, а саме передавав їм продуктові передачі, саме за ці передачі йому і перераховували гроші на картки. Зазначив, що метадон купував лише для власних потреб, оскільки є наркозалежним, крім цього хворіє на тяжку хворобу і вживає наркотики як знеболююче.

Суд першої інстанції взявши до уваги такі показання обвинуваченого ОСОБА_8 , які на переконання суду першої інстанції не спростовані в ході судового розгляду, додатково в основу виправдувального вироку поклав показання свідка ОСОБА_12 , які визнав правдивими та такими, що узгоджуються з іншими доказами провадження, які не доводять попередньої змови ОСОБА_8 з особою, матеріали стосовно якого виділено до окремого провадження, а саме із ОСОБА_10 та не підтверджують факту передачі ОСОБА_8 наркотичних засобів шляхом рукостискання за обставин, викладених в обвинувальному акті, що підтверджується і вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 20.06.2022 року, а також відкинув як доказ протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки на них зафіксовано розмови з невідомим абонентом.

В той же час, на переконання апеляційного суду, оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження своїх висновків, наведених в мотивувальній частині виправдувального вироку, а тому колегія суддів визнає передчасним висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Зокрема, як обґрунтовано звертає увагу прокурор в поданій апеляційній скарзі, надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_12 , який не підтвердив дані слідчого експерименту, проведеного за його участю в ході досудового розслідування, суд першої інстанції залишив поза увагою, що будь-яких реальних фактів вчинення тиску на нього працівниками поліції він не навів, а його показання змінені в ході судового розгляду не узгоджуються із даними висновку експерту №19/10-1/578-СЕ/18 від 11.04.2019 року.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що в рамках даного кримінального провадження 22.10.2018 року слідчим за участю свідка ОСОБА_12 в присутності понятих з метою перевірки і уточнення відомостей, було проведено слідчий експеримент, за результатами проведення якого було складено відповідний протокол, який разом з відеозаписом сторона обвинувачення надала суду як доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину (а.197-200 т.1).

Так, згідно вказаного протоколу проведення слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_12 , останній розповів та показав обставини події, що мали місце 08.10.2018 року по вул. Перемоги, 3 у м.Житомирі за участю ОСОБА_10 , зокрема що в цей день разом із ОСОБА_10 приїхав для зустрічі на центральну площу, куди через деякий час на таксі приїхав ОСОБА_15 , до якого підійшов ОСОБА_16 , вони переговорили та ОСОБА_17 поїхав. В подальшому ОСОБА_16 в маршрутці дістав два телефони, відкрив їх, взяв в жменю і поклав в телефон три пакетика, телефон перемотав скотчем.

В суді першої інстанції обставини, повідомлені ним під час слідчого експерименту заперечив, повідомив що оговорив ОСОБА_8 за наказом працівників поліції, вказавши, що 08.10.2018 року близько 17 год. цього ж дня він із ОСОБА_16 пішли до наркодиспансеру, де він перебував на метадоновій програмі та біля лікарні ОСОБА_16 знайшов пакет, після чого їх зупини працівники поліції, що було в ньому йому невідомо.

При цьому, поза увагою суду першої інстанції залишились дані висновку експерта №19/10-1/578-СЕ/18 від 11.04.2019 року, згідно якого генетичні ознаки клітин, виявлених у змиві з правої руки ОСОБА_12 збігаються з генетичними ознаками клітин, які домінують серед змішаних генетичних ознак клітин, виявлених на передній частині мобільного телефону «Sony Ericson», не збігаються з генетичними ознаками клітин, які домінують серед змішаних генетичних ознак клітин, виявлених у змивах з лівої та правої рук ОСОБА_10 і належать другій невстановленій особі чоловічої генетичної статі (а.п. 212-233 т.1).

На переконання апеляційного суду, мотивування та оцінка судом першої інстанції як правдивих показань свідка ОСОБА_12 , є поверхневою, що з урахуванням конкретних обставин справи, коли об`єктивними фактичними даними встановлено наявність генетичних ознак свідка ОСОБА_12 на одному із телефонів, що не може не викликати сумнівів у достовірності наданих ним в ході судового розгляду показань, є неприпустимим.

Крім того, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК, апеляційний суд відзначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.

Однак, з вироку суду вбачається, що судом першої інстанції взагалі не надано належної правової оцінки як доказу протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю свідка ОСОБА_12 та у вироку навіть не відображено змісту даного доказу, попри те, що даний доказ є одним із ключових доказів сторони обвинувачення, не наведено жодних обґрунтувань чому суд не взяв до уваги дані слідчого експерименту, не проведено аналіз даного доказу у сукупності з іншими доказами кримінального провадження, в тому числі з даними протоколу огляду місця події від 08.10.2018 року, під час проведення якого виявлено пакет, в якому знаходилися два мобільні телефони обмотані скотчем, в одному з яких під кришкою виявлено три пакунки з кристалічною речовиною (т.1 а.с.191); з даними висновку експерта №2/834 від 19.10.2018 року, згідно якого виявлені 08.10.2018 року кристалічні речовини містять наркотичний засіб обіг якого обмежено - метадон (т.1 а.с.201); та даними протоколів НСРД (а.п.1-52 т.2).

Колегія суддів зауважує, що заперечення свідком у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту, що узгоджується із правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19).

Колегія суддів також звертає увагу на той факт, що суд першої інстанції визнаючи показання свідка ОСОБА_12 правдивими, на противагу даним слідчого експерименту проведеного за його участі, не звернув увагу на те, що стверджуючи про здійснення на нього тиску під час проведення слідчого експерименту з метою примусу для надання ним певного змісту показань, суд першої інстанції не навів розумного пояснення тим обставинам, що ОСОБА_12 жодних дій чи звернень з приводу застосованого, за його твердженнями, протиправного впливу не здійснював, за захистом своїх прав до уповноважених органів не звертався, будь-яких зауважень чи доповнень зі сторони свідка ОСОБА_12 протокол слідчого експерименту не містить.

В цій частині колегія суддів визнає слушними посилання прокурора в поданій апеляційній скарзі на правову позицію Верховного Суду, що містить у судових рішеннях від 11.01.2023 року у справі 286/628/20 та у рішенні від 29.12.2022 року у справі №279/3943/18.

Не містить з незрозумілих причин вирок суду і достатніх обґрунтувань про відхилення як доказів даних протоколів НСРД, при цьому виключення із доказової бази даних протоколів виключно з тієї підстави, що на них зафіксовано розмови з невідомим абонентом № НОМЕР_2 , без надання оцінки іншим відомостям цих протоколів суперечить положенням ст.94 КПК України.

На переконання колегії суддів, не висвітлення у вироку повних відомостей доказів сторони обвинувачення, які можуть мати суттєве значення для правильного встановлення обставин та які згідно ст.91 КПК України підлягають доказуванню, не врахування таких відомостей, не проведення ґрунтовного аналізу усіх досліджених доказів з точки зору належності й взаємозв`язку, не надання оцінки усіх доказів обвинувачення в їх сукупності свідчать про очевидний однобічний судовий розгляд даного кримінального провадження та порушення вимог, передбачених ч.1 ст.94, п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

Не є доречним і посилання судом першої інстанції на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 20.06.2022 року щодо ОСОБА_10 з огляду на наступне.

Чинний КПК України не звільняє сторону обвинувачення від доказування відповідних обставин у кримінальному провадженні щодо однієї особи в разі наявності судового рішення стосовно іншої особи. Так само, КПК України не містить норми, яка б вказувала на преюдиційне значення судових рішень для доказування фактичних обставин кримінального правопорушення в межах іншого кримінального провадження щодо інших осіб, що узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 05 серпня 2020 року у справі № 700/361/17, поставові від 16 вересня 2021 року у справі № 727/7941/18.

Адже відповідно до ст.90 КПК України рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили, має преюдиціальне значення лише в частині встановлення порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Європейський суд з прав людини у справі «Навальний і Офіцеров проти росії» («Navalnyy and Ofitserov v russia», заяви №46632/13, № 28671/14, остаточне рішення від 04 липня 2016 року, п.102-108) підкреслив, що обставини, встановлені у провадженні, в якому не беруть участь інші обвинувачені, не повинні мати преюдиціальне значення для їх справ. Статус доказів, використаних в одній справі, повинен залишатися суто відносним, а їх сила обмежуватися даними конкретного провадження.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла переконання, що висновки суду першої інстанції що стосуються виправдання ОСОБА_10 по факту збуту наркотичного засобу 08.10.2018 року в місця позбавлення волі, як підтвердження, в тому числі правдивості показань свідка ОСОБА_12 , не можуть мати преюдиціального значення чи бути доказом для доведення/недоведення вини ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні без надання належної правової оцінки всієї сукупності відповідних доказів у ньому.

З матеріалів провадження також вбачається, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що докази, які надавалися Корольовському районному суду є ідентичними доказам, які надані під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , оскільки як слушно звертає увагу в поданій апеляційній скарзі прокурор, попри аналогічність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_10 в матеріалах провадження щодо нього були відсутні і не оцінювалися Корольовським районним судом м.Житомира матеріали НСРД відносно ОСОБА_8 .

Обставини вчинення злочину підлягали ретельній перевірці, що судом першої інстанції достатньо зроблено не було, що засвідчує формальний підхід до оцінки доказів у площині пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення. Виправдання обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України є передчасним, в цій частині висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Отже, в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції не аргументував свою позицію та переконливо не довів, чому вказані вище надані стороною обвинувачення докази не можуть бути враховані при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 94 КПК України, не навів мотивів та підстав прийняття одних доказів та не прийняття інших, чим залишив сумніви в обґрунтованості виправдання ОСОБА_8 .

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зауважив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені, і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що сукупність зазначених порушень є істотними та процесуально неприпустимими, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачено ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги, які містяться і у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Крім того, заслуговують на увагу апеляційні доводи прокурора з приводу того, що місцевим судом безпідставно застосовано за ч.2 ст.309 КК України звільнення від відбування покарання на підставі ст.49, ч.5 ст.74, 80 КК України, оскільки з моменту вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинних дій на момент постановлення вироку, не сплинув п`ятирічний термін, встановлений п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Як передбачено п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, на підставі п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 10.02.2023 відносно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :