КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/865/2024 Категорія - ч. 1 ст. 128 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0004133, внесеного до ЄРДР 15 серпня 2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч.1 ст. 122 КК України, за апеляційними скаргами прокурора Голосіївської окружної прокуратури ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2022 року,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурорів ОСОБА_9

ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурором подана апеляційна скарга, в якій прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст.122 КК України, та призначити йому покарання - за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 3 років позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.

Як зазначає прокурор, суд першої інстанції всупереч вимог закону, практиці ЄСПЛ, залишив поза увагою дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого та особи обвинуваченого. Суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , дійшов помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор посилається на те, що призначаючи обвинуваченому покарання з іспитовим строком 2 (два), суд обґрунтував мотиви такого рішення з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин вчинення злочину, даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Однак, судом не враховано, що обвинувачений не відшкодував матеріальної шкоди потерпілому, не враховано позицію потерпілого, який наполягав на призначенні максимально суворого покарання обвинуваченому, який не розкаявся у вчиненому. На думку прокурора, суд формально послався на особу обвинуваченого.

На переконання прокурора, виправлення ОСОБА_6 неможливе без застосування до нього реального покарання у виді позбавлення волі. Безпідставне застосування до нього положень ст. 75, 76 КК України може викликати відчуття безкарності, провокувати вчинення нових кримінальних правопорушень. Як зазначає прокурор, застосування виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку обвинуваченого з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Прокурор наголошує, що у ході судового розгляду не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання. Таким чином, як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами. На переконання прокурора, внаслідок такої помилки обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений та захисник в інтересах обвинуваченого подали апеляційну скаргу, в якій просять скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати невинуватим та виправдати за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянти посилаються на те, що вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Апелянти зазначають про те, що суд, допитавши обвинувачених, потерпілого, свідків, дослідивши інші докази у справі, зазначив обставини вчинення кримінального правопорушення, які не підтверджуються наявними у справі доказами, у тому числі, і показаннями як обвинувачених, так і потерпілого, свідків.

При цьому, як зазначено в апеляційній скарзі, надаючи перевагу доказам обвинувачення, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що ОСОБА_12 є цивільною дружиною потерпілого, а ОСОБА_13 - сусідом потерпілого і проживає на одному поверсі з ним, а тому, як зазначають апелянти, до показань вказаних свідків слід віднестися критично, оскільки вказані особи є зацікавленими особами у вирішенні справи на користь потерпілого.

Також апелянти наголошують, що у вироку суду зазначено про те, що показання потерпілого, свідків є послідовними і узгоджуються між собою та, на думку суду, з огляду на те, що потерпілий та свідки попереджались про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, показання давали під присягою, підстав оговорювати обвинуваченого не мають, у зв`язку з чим суд не вважає, що ці особи були упередженими.

Як зазначають апелянти в апеляційній скарзі, суд першої інстанції не врахував те, що слідчий експеримент з обвинуваченими не проводився, органом досудового розслідування відмовлено у задоволенні відповідного клопотання сторони захисту, та досудове розслідування проведено без повного та всебічного з`ясування усіх обставин справи. Також судом не враховано, що експерт у висновку судово-медичної експертизи № 042-622-2021 не надає категоричного висновку щодо утворення виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 за умов та у спосіб, на які вказують при проведенні слідчого експерименту потерпілий, свідок ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_13 .

Окремо в апеляційній скарзі наголошується на тому, що за версією сторони обвинувачення потерпілий ОСОБА_11 заспокоював агресивно налаштованих ОСОБА_6 та ОСОБА_14 . Проте, в чому проявлялася ця агресія, не зрозуміло. Окрім того, як зазначають апелянти, під час судового розгляду встановлено, що ні ОСОБА_14 , ні ОСОБА_6 не нападали на потерпілого та взагалі не мали такої мети, а сама бійка була розпочата безпосередньо потерпілим. Відповідно до довідок № 6702 КНП «Консультативно-діагностичного центру» Голосіївського району м. Києва Травматичний пункт та № 1608 КНП «Київської міської клінічної лікарні № 12» від 7 серпня 2020 року у ОСОБА_14 під час огляду виявлено садно на внутрішній поверхні правої щоки та садно слизової лівої щоки. До того ж ОСОБА_14 6 серпня 2020 року після конфлікту з потерпілим відразу зателефонував на скорочений номер екстреного виклику поліції «102» та повідомив про ситуацію, що склалась. Зазначений факт підтверджується матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом.

Також, на переконання апелянтів, суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та дійшов хибного висновку щодо фактичних обставин кримінального провадження. Так, судом першої інстанції у рішенні зазначено про те, що нанесення ляпаса ОСОБА_14 , може і вимагало негайного припинення вказаної дії від ОСОБА_6 , проте, не шляхом нанесення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень групою осіб без попередньої змови.

Суд першої інстанції у своєму рішенні зазначає, що, нібито, у ОСОБА_6 умисел на вчинення даного кримінального правопорушення виник раптово, що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_6 не нападав на потерпілого та взагалі не мав умислу наносити йому тілесні ушкодження, проте, в обстановці, яка склалась внаслідок дій самого потерпілого, ОСОБА_6 не міг оцінити відповідність заподіяної ним в той момент шкоди небезпечності посягання.

Більш того, як наголошують апелянти, судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки представником потерпілого допущено ОСОБА_15 , який відповідно до вимог КПК України не може бути представником потерпілого, оскільки стосовно нього відсутні відомості у ЄРАУ, а, окрім того згідно за змістом відповідей Національної асоціації адвокатів України від 9 липня 2021 року № 1667/0/2-21 та від 7 листопада 2022 № 1379/0/2-22 будь-які відомості стосовно ОСОБА_15 , як адвоката, в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні і адміністраторами Першого рівня бази даних ЄРАУ ніколи не вносились. Однак, судом першої інстанції у задоволенні клопотання захисту про відвід представника відмовлено та допущено до участі у розгляді кримінального провадження.

Крім того, апелянти посилаються на те, що судом першої інстанції взагалі не прийнято до уваги вимоги кримінально-процесуального законодавства України, а саме те, що згідно з ч. 4 ст. 26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення починається лише на підставі заяви потерпілого. Кримінальне провадження щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 122 КК України, є провадженням у формі приватного обвинувачення. ОСОБА_11 , якого органом досудового розслідування відповідно до постанови слідчого від 29 грудня 2020 року визнано потерпілим, з заявою про вчинене кримінальне правопорушення не звертався та під час допиту в судовому засіданні пояснив, що нікого про це не просив. Проте, на думку суду, у даному кримінальному провадженні з урахуванням конкретних обставин справи, а саме того, що потерпілий перебував у лікарні, то, на переконання суду, представник потерпілого від свого імені мав право подати заяву про вчинення кримінального правопорушення і реалізація такого права не повинна здійснюватись безпосередньо потерпілим, так як законодавство, нібито, не містить визначення процесуальних прав, які не можуть бути доручені представнику. Проте, заява про кримінальне правопорушення подана особою, яка не може бути представником потерпілого та відповідно не може користуватися права потерпілого та представляти його інтереси.

Апелянти не погоджуються з висновком суду щодо неможливості подання особисто потерпілим заяви про вчинення кримінального правопорушення у зв`язку з перебуванням у лікарні та можливістю суду внаслідок цього зробити виключення із загальних правил щодо законності початку досудового розслідування кримінального провадження у формі приватного обвинувачення без заяви потерпілого, оскільки, як зазначають апелянти, таке трактування суперечить вимогам кримінально-процесуального законодавства України. Окремо апелянти звертають увагу, що чинним законодавством України не встановлено строків для подачі заяви про вчинення кримінального правопорушення, проте, відповідно до положень ч. 1 ст. 478 КПК України встановлено, що потерпілий може подати заяву про вчинення кримінального правопорушення протягом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення щодо нього кримінального правопорушення.

З огляду на те, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого, підстав розпочинати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні за відсутності заяви потерпілого про вчинення кримінального правопорушення були відсутні, а тому, як зазначають апелянти, органи досудового розслідування та прокуратури поза межами своїх повноважень провели досудового розслідування без законних на те підстав, а тому усі докази, зібрані у даному кримінальному провадженні, є недопустимими, оскільки отримані в порушення вимог КПК України.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим та захисником подані заперечення, в яких просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, задовольнивши апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого; захисника та обвинуваченого, які категорично заперечували проти апеляційної скарги прокурора, наполягаючи на задоволенні їхньої апеляційної скарги, дослідивши наявні у справі докази, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 6 серпня 2020 року о 22.30 год. разом з особою, матеріали відносно якого ухвалою суду від 16 серпня 2022 року виділено в окреме провадження та зупинено провадження до звільнення його із військової служби (далі Особа), перебували на дитячому майданчику, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час до них підійшла ОСОБА_12 та зробила зауваження, на що ОСОБА_16 та Особа почали нецензурно висловлюватися в бік останньої. Щоб себе захистити, ОСОБА_12 попросила підійти свого чоловіка ОСОБА_11 , щоб заспокоїти ОСОБА_6 та Особу. ОСОБА_11 підійшов до останніх, спитав в Особи, чи дійсно та ображала ОСОБА_12 , та, отримавши позитивну відповідь, ОСОБА_11 дав ляпаса Особі, після чого ОСОБА_6 умисно протиправно наніс удар кулаком в область потиличної ділянки ОСОБА_11 . Від отриманого удару ОСОБА_11 впав на землю. Особа та ОСОБА_6 без розподілу ролей та без попередньої домовленості між собою почали умисно наносити удари лежачому на землі ОСОБА_11 . Так, Особа, сидячи зверху на спині лежачого ОСОБА_11 , наносив удари руками в область голови, а ОСОБА_6 , у свою чергу, наносив удари ногами в область голови потерпілого.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 без попередньої змови з Особою потерпілому ОСОБА_11 спричинено середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку в їх сукупності та які докладно викладені у вироку.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи допитаним в судовому засіданні 15 лютого 2022 року, вину у вчиненні інкримінованих дій визнавав частково, вказавши про нанесення ударів потерпілому з метою самозахисту. Він з ОСОБА_14 сиділи на лавці, коли почала лаяти собака. ОСОБА_14 попросив господаря собаки заспокоїти останню, оскільки він боїться собак. Після цього зав`язалась розмова з господарем собаки, а потім вони розійшлись. Господар з собакою були поруч з ними. Собака на повідку була прив`язана і скавчала чогось. З будинку почули жіночій крик, що вони - живодери, мучать тварину. Вони цій жінці відповіли, що все гаразд. Через хвилин 5 вийшла жінка, яка, як він розуміє, кричала з вікна. Ця жінка почала їх звинувачувати та ображати. Вони відповіли, що нікого не мучать. Після цього почались взаємні образи, після чого жінка дістала телефон. Він ( ОСОБА_6 ) попросив жінку цього не роботи, але жінка комусь зателефонувала та сказала, що з ними розберуться. Напевно, вона на якісь образи з їх боку образилась. Через хвилин 5-10 з`явився потерпілий, якого вони не знали та який швидко наблизився до ОСОБА_14 і без слів вдарив останнього в ліву щоку. У нього ( ОСОБА_6 ) був шок, він відреагував для захисту друга та наніс удар, на що потерпілий розвернувся до нього та розпочалась бійка. Він ( ОСОБА_6 ) впав на землю, потерпілий почав його придавлювати, душити за шию, а він відбивався. Коли хватка потерпілого ослабла, не встаючи, він наніс потерпілому удари в область голови. Після цього його «забризкали», і вони побігли додому вмиватись, викликали поліцію, потім з`явилась швидка. Що робив ОСОБА_14 , він не бачив. Скільки він ( ОСОБА_6 ) наніс ударів і куди, не знає. У нього було декілька «шишок» та забризкане газом обличчя. До лікаря він звертався, але з приводу ударів не зафіксовано нічого. Він ( ОСОБА_6 ) бачив агресивно налаштованого чоловіка, який йшов до них. Він наніс удар потерпілому, щоб захистити друга. Де був ОСОБА_14 під час бійки та що робив, не пам`ятає. Він відчував, що ОСОБА_14 поруч. Конфлікт припинився після застосування балончику. У нього були шишки на голові та його забризкали балончиком, що підтверджується довідкою по опікам шкіри обличчя.

Вважає, що фактичні обставини в обвинувальному акті викладені невірно. Ні він, ні ОСОБА_14 не нападали на потерпілого. Саме потерпілий розпочав бійку. Йому шкода, що в результаті конфлікту потерпілий отримав тілесні ушкодження, та вибачився перед ним. Просив винести виправдувальний вирок, визнавши усі докази недопустимими, оскільки вказане провадження є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення і здійснюється за заявою потерпілого, між тим заяву потерпілим подано не було.

Допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідивши надані стороною обвинувачення та захисту докази, перевіривши доводи захисника та обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_21 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч.1 ст. 122 КК України, доведена повністю.

За змістом показань в судовому засіданні 15 листопада 2021 року потерпілого ОСОБА_11 6 серпня 2020 року приблизно о 22-й годині він перебував неподалік місця події, був у магазині та отримав телефонний дзвінок від дружини, яка сказала, що знаходиться на дитячому майданчику перед будинком, та один чи двоє невідомих їй погрожують та ображають. Через 5 хв. він підійшов на дитячий майданчик і побачив декілька осіб, серед яких були раніше невідомі обвинувачені. Він запитав у ОСОБА_14 , тому що перед цим дружина сказала, що це ці хлопці, що ОСОБА_14 її образив, чи дійсно ОСОБА_14 образливо назвав його дружину, на що останній відповів, що дійсно так вважає. За це він дав ОСОБА_14 ляпаса, і за мить отримав удар ззаду в область потилиці. Як він зрозумів, від ОСОБА_6 . На деякий час він втратив свідомість. Прийшов до тями, стоячи на колінах. Йому наносили удари в голову, тому він виставив руки, захищаючи голову. Кількість ударів не знає, але їх було достатньо, що він втратив надовго свідомість, прокинувся у лікарні. Пам`ятає велику кількість ударів, які сипались йому по голові. Бив його, скоріш за все, ОСОБА_14 , хтось вдарив ззаду, більш детально не пам`ятає. Дружина йому пояснювала, що невідомі поводили себе агресивно, зухвало вели себе на дитячому майданчику, і вона вийшла зробити їм зауваження. Ці незнайомці також погрожували сусіду який вигулював собаку, та, на скільки він зрозумів, це не сподобалось ОСОБА_14 , який попросив сусіда забрати собаку. Вважає, що поведінка обвинувачених вказувала на перебування їх у стані алкогольного сп`яніння, поводили себе агресивно, зухвало. Про це він знає від дружини та сусіда. Ініціаторами конфлікту були обвинувачені. Чітко вказати роль ОСОБА_6 він не може, не пам`ятає. Він дав ляпаса ОСОБА_14 , який образив його дружину. Чи просив він дружину звернутись з заявою до поліції, не пам`ятає. Від обвинувачення не відмовляється, підтримує його та просить задовольнити цивільний позов.

Згідно з показаннями в судовому засіданні 15 листопада 2021 року свідка ОСОБА_12 до подій, які розглядаються, вона обвинувачених не знала. 6 серпня 2020 року знаходилась вдома та почула, що на дитячому майданчику відбуваються якісь «розборки». Вона досить імпульсивна, емоційна людина. Коли почула, що ці «розборки» все гучніше й гучніше, а собаці загрожує небезпека, то, одягнувшись та взявши газовий балончик, вийшла захищати собаку, оскільки вона чула, як казали, що, якщо ця собака підійде, то її підріжуть. На вулиці вона побачила, що це собака сусіда. Почалась розмова. Під час розмови вона сказала ОСОБА_14 , що, якщо собака на нього гавкає, то він повинен розібратися зі своїм внутрішнім станом. Після цього її почали ображати, висловлюватись нецензурною лайкою на її адресу. Вона почала телефонувати чоловікові, на що ОСОБА_14 підійшов до неї та запитав, чи хоче вона розборок, бо він теж може зателефонувати комусь. Вона відповіла, що просто телефонує своєму чоловікові. Коли до них підійшов чоловік, то обвинувачені ображали її. Її чоловік запитав у ОСОБА_14 , чи дійсно останній, ображаючи його дружину, так вважає. ОСОБА_14 відповів ствердно. Чоловік дав ОСОБА_14 ляпаса. Після цього ОСОБА_6 , який стояв позаду чоловіка, вдарив чоловіка в голову, внаслідок чого чоловік почав втрачати орієнтацію, впав на руки і на коліна. ОСОБА_14 сів чоловікові на спину та бив чоловіка кулаками по голові, а інший у цей час бив чоловіка ногами по голові. Вона та сусід намагалися відтягнути, відштовхнути обвинувачених, але їм не вдалося. Вона застосувала газовий балончик в обличчя, після чого обвинувачені залишили її чоловіка. Чоловік лежав без свідомості, не дихав. Вона викликала швидку. Потім чоловік почав дихати, але був без свідомості. Вона попросила води, щоб привести чоловіка до свідомості. Чоловіка забрали до лікарні, де він перебував 6 днів, проте, чоловік не відновився, не може працювати. Якби вона не застосувала балончик, чоловіка вбили би. Обвинувачені побігли додому, поки чекали, ті взяли газовий балончик та «задули» їх. Поліцію викликали чи сусіди, чи хлопці. До них ніхто не приходив, після лікарні вона поїхала писати заяву. Уночі 7 серпня 2020 вона написала заяву. Чоловік був 6 днів без свідомості у лікарні в нейрохірургії. Вона нікого не ображала нецензурною лайкою та не обзивала обвинувачених живодерами.

Відповідно до показань в судовому засіданні 15 листопада 2021 року свідка ОСОБА_13 , обвинувачених до цих подій не знав. Потерпілого він знає, як сусіда. У вечір того дня він вийшов гуляти з собакою. На дитячому майданчику хлопці розпивали спиртні напої. Як він ( ОСОБА_13 ) зрозумів, у ОСОБА_14 була фобія на собак, оскільки про це сам ОСОБА_14 сказав. Він відповів ОСОБА_14 , що його собаку можна не боятися, вона на людей не кидається. Після цього він завів собаку та вийшов і спілкувався ще з хлопцями. Потім з балкону сусідка почала кричати, чого вони чіпають собаку, на що хлопці їй почали відповідати нецензурно. Після цього спустилась ОСОБА_12 , і хлопці з нецензурною лайкою її запитали, чого вона лізе. Після цього ОСОБА_12 зателефонувала чоловіку. Підійшов ОСОБА_11 , перепитав з приводу образ його дружини. Як він зрозумів, усе почалось через те, що ОСОБА_11 захищав свою дружину і наніс ляпаса ОСОБА_14 . ОСОБА_6 ушкоджень не наносив. ОСОБА_6 збив з ніг ОСОБА_11 , яким чином, не бачив, що і стало причиною падіння потерпілого. Удари були у голову ОСОБА_11 , якого з ніг збив ОСОБА_6 , а ОСОБА_14 сів на ОСОБА_11 та кулаками бив його, а ОСОБА_6 , стоячи з боку, бив ногами. Це все відбувалось дуже швидко. Він ( ОСОБА_13 ) намагався відтягнути то одного, то іншого, але це не вдалось. ОСОБА_11 почав хрипіти. Після того, як ОСОБА_12 бризнула обвинувачених балончиком, вони зайшли в парадне, вийшли і теж бризнули газовим балончиком сусідку. Потім обвинувачені стояли у стороні, ОСОБА_11 лежав, а він ( ОСОБА_13 ) надавав першу допомогу. Він не викликав ні поліцію, ні швидку.

Суд дійшов висновку, що винуватість обвинувачених, окрім показань потерпілого та свідків, підтверджується дослідженими доказами:

- даними заяви ОСОБА_12 від 7 серпня 2020 року про те, що 6 серпня 2020 року о 22.40 год. в АДРЕСА_1, двоє невідомих нанесли її цивільному чоловіку - ОСОБА_11 тілесні ушкодження (ас. 74-75 т. 1);

- даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення, відповідно до якого 14 серпня 2020 року прийнято заяву від адвоката ОСОБА_15 про нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості. За змістом заяви 6 серпня 2020 року близько 22.30 год. у АДРЕСА_1, у дворі будинку Особа та ОСОБА_6 нанесли тілесні ушкодження ОСОБА_11 у вигляді перелому щелепи та ЗЧМТ. ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження, він знаходиться у міській клінічній лікарні швидкої допомоги, м. Київ, вул. Братиславська, 3 (ас. 73 т. 1);

- даними рапорту слідчого СВ Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_30 про те, що 14 серпня 2022 року ним у складі СОГ у формі самозвернення отримано заяву від адвоката ОСОБА_15 про нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості ОСОБА_11 та вчинення хуліганських дій відносно нього. Водночас, було встановлено, що за даним фактом в Голосіївському УП маються наступні ЄО: №№ 44779, 447958 від 7 серпня 2020, та № 44762 від 6 серпня 2020 року. За вказаними повідомленнями внесення до ЄРДР не відбувалось, матеріал був розписаний на дільничних офіцерів (ас. 72 т. 1);

- даними витягу з ЄРДР, відповідно до якого 15 серпня 2020 року внесено відомості ЄО № 46483 за заявою ОСОБА_15 від 14 серпня 2020 року про те, що 6 серпня 2020 року приблизно о 22.30 год. за адресою: АДРЕСА_1, Особа та ОСОБА_6 нанесли тілесні ушкодження ОСОБА_11 , заподіявши ЗЧМТ, струс головного мозку, осколочний перелом верхньої щелепи (ас. 68 т. 1);

- даними довідки Голосіївського УП, за змістом якої вид документа: ЄО № 46483 від 14 серпня 2020, подія: інші тілесні ушкодження, фабула: надійшла заява адвоката ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про те, що 6 серпня 2020 року близько 22.30 год. АДРЕСА_1, ОСОБА_11 було нанесено тілесні ушкодження, зареєстровано в ЄРДР № 0004133 (ас. 71 т. 1);

- даними постанови про визнання потерпілим ОСОБА_11 від 29 грудня 2020 року, за змістом якої досудовим розслідування встановлено, що 6 серпня 2020 року близько 22.30 год. АДРЕСА_1, Особа та ОСОБА_21 нанесли тілесні ушкодження ОСОБА_11 , заподіявши йому ЗЧМТ, струс головного мозку, осколочного перелому верхньої щелепи. Про прийняте рішення повідомити ОСОБА_11 (ас. 76 т. 1);

- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22 квітня 2021 року та опис, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді отриманий тимчасовий доступ до медичної карти стаціонарного хворого № 13136 на ім`я ОСОБА_11 на 22 арк. (ас. 94-95 т. 1);

- даними висновку експерта № 042-557-2021 від 12 травня 2021 року, відповідно до підсумків якого дані медичної документації на ім`я ОСОБА_11 свідчать про те, що під час звернення за медичною допомогою 6 серпня 2020 року о 22.44 год. у нього мали місце тілесні ушкодження:

а) закрита черепно-мозкової травми - струсу головного мозку, синець правої навколо-очної ділянки, правої та лівої підочно-ямкових ділянок, правої щічної ділянки, садна обличчя;

б) закритий вдавлений перелом правої виличної кістки зі зміщенням уламків, синець правої виличної ділянки; в) закритий перелом суглобового відростку нижньої щелепи зліва, синця лівої щічно-нижньощелепної ділянки.

Відповідно п.п. 4.6. та 2.2.1./в «Правил» вказані тілесні ушкодження у п.п. б)в) даних Підсумків відносяться до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу.

Відповідно до п.п. 4.6. та 2.3.3. «Правил» вказане тілесне ушкодження у п. а) даних Підсумків за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж на 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Вищевказані тілесні ушкодження не мають ознак небезпеки для життя. Характер та морфологія виявлених ушкоджень свідчать про те, що вони утворились внаслідок не менше 6-ти травматичних дій тупих предметів, характерні властивості яких в ушкодженнях не відобразились, за давністю можуть відповідати вказаному терміну. З`ясування спричинення тілесних ушкоджень є виключно компетенцією судово-слідчих органів. Враховуючи локалізацію та характер всіх виявлених ушкоджень у ОСОБА_11 , можливість їх утворення при падінні потерпілого з вертикального чи близького до вертикального положення тіла на поверхню, виключається (ас. 100-104 т. 1);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 13 травня 2021 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 у присутності представника, понятих впізнав у ОСОБА_6 за рисами обличчя, зачіскою, розміром очей, формою губ, носа, особу, що нанесла йому тілесні ушкодження (ас.77-80 т. 1);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 , його представника, понятих, з фототаблицею до нього, від 13 травня 2021 року, в ході якого потерпілий детально розповів та відтворив обставини його побиття ОСОБА_6 та Особою 6 серпня 2020 року (ас. 85-90 т. 1);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 13 травня 2021 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 у присутності представника, понятих впізнала у ОСОБА_6 за кольором волосся, рисами обличчя, формою рота та носа, особу, що нанесла тілесні ушкодження 6 серпня 2020 року її чоловіку (ас. 116-119 т. 1);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_12 та понятих, з фототаблицею до нього, від 13 травня 2021 року, за змістом якого свідок відтворила обставини побиття її чоловіка ОСОБА_6 та ОСОБА_14 6 серпня 2020 року (ас. 120-127 т. 1);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19 травня 2021 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 у присутності понятих впізнав у ОСОБА_6 за кольором волосся, формою обличчя, носа, губ, розташуванням очей, особу, що нанесла тілесні ушкодження 6 серпня 2020 року ОСОБА_11 (ас. 132-135 т. 1);

- даними висновку експерта № 042-622-2021 від 25 травня 2021 року, згідно з підсумками якого, враховуючи характер та локалізацію пошкоджень, виявлених у ОСОБА_11 , дані протоколів проведення слідчих експериментів від 13 травня 2021 року та 19 травня 2021 року за участі ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 , не виключається можливість утворення виявлених тілесних ушкоджень при умовах та у спосіб, на які вказує ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_12 , свідок ОСОБА_13 (ас. 107-111 т. 1).

При цьому судом не прийняті до уваги протоколи пред`явлення особи для впізнання від 13 травня 2021 року та від 19 травня 2021 року, оскільки вони стосуються особи ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження та зупинено провадження до звільнення його із військової служби.

Проаналізувавши та оцінивши наявні у справі докази, суд визнав наведені докази належними та допустимими з огляду на те, що вони доводять і підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, мають значення для кримінального провадження, узгоджуються із іншими доказами та отримані у порядку встановленому законом, узгоджуються між собою, і в сукупності є достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого та визнання його винуватості.

Також судом першої інстанції перевірялись доводи сторони захисту про невідповідність фактичних обставин справи тим, що встановлені прокурором, зокрема, те, що бійку фактично розпочав потерпілий; про те, що до показань свідків слід ставитись критично, так як вони надані дружиною потерпілого та сусідом останнього; що слідчий експеримент за участі обвинувачених не проводився, а стороні захисту у цьому було відмовлено органом досудового розслідування; що експертом у висновку № 042-622-2021 не надається категоричного висновку щодо утворення тілесних ушкоджень у потерпілого при умові та у спосіб, на які вказують при проведенні слідчих експериментів потерпілий та свідки; що обвинуваченими також були отримані тілесні ушкодження, крім того на 102 також було здійснено виклики ОСОБА_14 ; що всі докази у справі є недопустимими з огляду на те, що вказане провадження відноситься до приватного обвинувачення, а потерпілим не подавалась заява про вчинення злочину.

За результатами судового розгляду суд дійшов висновку, що показання потерпілого та свідків є послідовними і узгоджуються між собою, а, з огляду на те, що потерпілий та свідки попереджались про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, зазначали під присягою, що підстав оговорювати обвинуваченого не мають, суд дійшов висновку про відсутність даних на підтвердження упередженості вказаних осіб.

Окрім того, суд вказав про те, що судовий розгляд відповідно до ст. 337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а тому суд позбавлений можливості надати оцінку діям потерпілого, який дав ляпаса ОСОБА_14 , та свідка ОСОБА_12 , яка фактично спровокувала конфлікт, що передував бійці.

По доводам сторони захисту про недопустимість зібраних у справі доказів через неподання безпосередньо потерпілим заяви про вчинення злочину, суд, посилаючись на положення ст. 477, ч. 4 ст. 58 КПК України, дійшов висновку, що такі доводи є непереконливими, оскільки потерпілий перебував у лікарні, а тому, на переконання суду, представник потерпілого мав на це право.

При цьому суд послався на висновки, викладені у Постанові Великої Палати Верховного Суду України у справі № 288/1158/16-к, щодо того, що кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого з заявою, яка зумовлює визначені у ч. 1 ст. 477 КПК правові наслідки. Водночас захист прав і свобод людини як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин, як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження одночасно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.

Окремо суд вказав про те, стороною захисту не надано на спростування обвинувачення доказів, окрім як документів на підтвердження наявності ушкоджень в обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_14 (характер та спосіб отримання яких невстановлений, відомості про наявність кримінальних проваджень відсутні), та того, що останній звертався на спецлінію 102. Також суд в оскаржуваному вироку наголосив на тому, що сторона захисту не зверталась до суду з клопотаннями про проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого, призначення будь-яких експертиз, витребування доказів, тощо.

Окрім того суд першої інстанції, оцінюючи показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо того, що він не мав умислу на нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а вказані дії були вчинені для самозахисту, дійшов висновку, що такі показання є версію захисту та намаганням зменшити відповідальність за вчинене, оскільки вони спростовуються дослідженими доказами у сукупності.

При цьому, з посиланням на положення ст. 36 КК України, суд вказав, що нанесення ляпаса ОСОБА_14 , може і вимагало негайного припинення вказаної дії від ОСОБА_6 , проте не шляхом нанесення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень групою осіб без попередньої змови. Суд дійшов висновку, що умисел у ОСОБА_6 на вчинення даного кримінального правопорушення виник раптово, про що свідчить те, що обвинуваченим було нанесено не один, а декілька ударів потерпілому (зокрема в голову), а тому ОСОБА_6 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки і свідомо припускав настання цих наслідків.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

З сукупності наявних у кримінальному провадженні доказів встановлено і не заперечується жодним з учасників судового розгляду, що 6 серпня 2020 року потерпілому ОСОБА_11 ОСОБА_6 та іншою особою були заподіяні тілесні ушкодження.

Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень потерпілий втратив свідомість та у цей же день був госпіталізований до лікарні, де перебував протягом 12 днів, та виписаний 18 серпня 2020 року з діагнозом: ЗЧМТ, струс головного мозку, травматичний уламковий перелом правої скулової дуги зі зміщенням, лінійний перелом в проекції основи суглобового відростку нижньої щелепи зліва; забій, садна м`яких тканин голови, обличчя, тулуба та кінцівок, що знайшло своє відображення у висновку експерта № 042-557-2021 від 12 травня 2021 року.

7 серпня 2020 року цивільною дружиною потерпілого - ОСОБА_12 до правоохоронних органів подана заява про вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого.

14 серпня 2020 року ОСОБА_15 подана також заява про заподіяння потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

Відповідно до положень ст. 60 КПК України заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

15 серпня 2020 року за заявою ОСОБА_15 до ЄРДР внесені відомості про вчинене відносно потерпілого кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 122 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту, викладеними в апеляційній скарзі, про те, що дійсно за змістом ч. 4 ст. 26, ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо ряду кримінальних правопорушень, у тому числі, передбачених ч. 1 ст. 122 КК України.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу, що до 29 грудня 2020 року, тобто, до дня визнання ОСОБА_11 потерпілим у даному кримінальному провадженні та допиту останнього як потерпілого, будь-які слідчі дії у даному кримінальному провадженні не проводились, що підтверджується як даними реєстру матеріалів кримінального провадження, так і дослідженими під час розгляду кримінального провадження доказами в суді першої та апеляційної інстанцій.

Окрім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що 29 грудня 2020 року потерпілому вручена пам`ятка про права та обов`язки потерпілого та він допитаний у якості потерпілого, що свідчить про те, що потерпілим виражене у процесуальній формі бажання щодо кримінального переслідування винних осіб, яке було підтримано потерпілим як під час досудового розслідування, так і безпосередньо в суді першої та апеляційної інстанцій.

З огляду на встановлені обставин, у взаємозв`язку з висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду України у справі № 288/1158/16-к, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідна позиція потерпілого, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.

Окрім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що судом надана перевага доказам обвинувачення та не прийнято до уваги те, що ОСОБА_12 є цивільною дружиною потерпілого, а ОСОБА_13 - сусідом потерпілого і проживає на одному поверсі з ним, оскільки факт нанесення потерпілому тілесних ушкоджень не заперечується й самим ОСОБА_6 , який, надаючи показання, зазначив про те, що потерпілим було нанесено удар ОСОБА_14 , а він ( ОСОБА_6 ) для захисту друга наніс удар потерпілому, внаслідок чого почалась бійка, в ході якої він також наносив удари потерпілому. При цьому колегія суддів враховує, що і свідок ОСОБА_13 , і свідок ОСОБА_12 надали показання з приводу початку подій та дій потерпілого при цьому, які повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого. Подальші суперечності в показаннях потерпілого та свідків, з одного боку, та обвинуваченого ОСОБА_6 , з іншого боку, колегія суддів розцінює як версію захисту та намаганням зменшити відповідальність за вчинене, оскільки вони спростовуються дослідженими доказами у сукупності, про що обґрунтовано вказав суд в оскаржуваному вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого та захисника про не проведення з обвинуваченими слідчого експерименту під час досудового розслідування та про відмову у задоволенні такого клопотання, то, на думку колегії суддів, вони є слушними. Разом з тим, відповідно до положень ч. 1 ст. 240 КПК України проведення слідчого експерименту у разі необхідності перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, є правом слідчого, прокурора, а не обов`язком.

Більш того, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що стороною захисту будь-яких клопотань на стадії судового розгляду в цій частині не заявлялось, про що обґрунтовано вказав суд в оскаржуваному вироку.

На переконання колегії суддів, є непереконливими й доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про те, що експерт у висновку судово-медичної експертизи № 042-622-2021 не надає категоричного висновку щодо утворення виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 за умов та у спосіб, на які вказують при проведенні слідчого експерименту потерпілий, свідок ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_13 , оскільки експерт надав відповідь на поставлені слідчим у постанові про призначення експертизи запитання, а саме, чи могли тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого, виникнути внаслідок обставин, що вказані під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілого та свідків.

Висновками суду, викладеними в оскаржуваному вироку, спростовуються й доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, про те, що потерпілий ОСОБА_11 заспокоював агресивно налаштованих ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , оскільки судом при призначенні покарання обвинуваченому, серед іншого, врахована й поведінка потерпілого та свідка, що передували нанесенню тілесних ушкоджень.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_11 наніс ляпаса ОСОБА_14 за образливе відношення до його дружини. Проте, перший удар потерпілому наніс саме ОСОБА_6 , з яким у потерпілого не було ні розмов, ні конфлікту, і саме внаслідок удару ОСОБА_6 потерпілий впав, після чого йому були нанесені тілесні ушкодження.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що вперше, а саме, 6 серпня 2020 року о 22.46 год. на номер екстреного виклику «102» інформація про те, що у дворі будинку побили чоловіка і він лежить без свідомості, надійшла від диспетчера служби «103», у подальшому о 22.47 год. про ці події, а також про те, що ШМД викликали самостійно, просить направити наряд поліції, повідомила стороння особа, а о 22.55 год. надійшло повідомлення від ОСОБА_14 , що підтверджується відповідною інформацією правоохоронного органу (ас.160 т. 1) та спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника, що ОСОБА_14 одразу зателефонував у поліцію.

Окрім того, всупереч доводів апеляційної скарги обвинуваченого та захисника, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що нанесення ляпаса ОСОБА_14 , може і вимагало негайного припинення вказаної дії від ОСОБА_6 , проте, не шляхом нанесення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень групою осіб. Більш того, всупереч доводів апеляційної скарги про те, що ОСОБА_6 не нападав на потерпілого та взагалі не мав умислу наносити йому тілесні ушкодження, проте, в обстановці, яка склалась внаслідок дій самого потерпілого, ОСОБА_6 не міг оцінити відповідність заподіяної ним в той момент шкоди небезпечності посягання, колегія суддів наголошує, що саме дії ОСОБА_6 у виді удару потерпілого ззаду по голові, внаслідок яких потерпілий впав на землю, у подальшому останньому були нанесені удари, наслідком яких стало заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки представником потерпілого допущено ОСОБА_15 , який відповідно до вимог КПК України не може бути представником потерпілого, то колегія суддів звертає увагу, що вказане порушення було усунуто на стадії апеляційного розгляду і жодним чином не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Більш того, сам потерпілий не заявляв про порушення своїх прав у кримінальному провадженні.

За встановлені під час апеляційного розгляду обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 122 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, вчиненого групою осіб, без попередньої змови між собою.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та захисника.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 , то колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції наведені вимоги дотримані.

За змістом оскаржуваного вироку при призначенні обвинуваченому виду та розміру покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працює, одружений; відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Враховуючи дані про особу ОСОБА_6 , відсутність обставин, що пом`якшує чи обтяжує покарання, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України.

Проте, з урахуванням конкретних обставин скоєння злочину, зокрема, поведінки потерпілого та свідка, що передували нанесенню тілесних ушкоджень, критичного ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, суд першої інстанції вважав, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, однак в умовах здійснення контролю за його поведінкою в період строку звільнення від покарання з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Саме таке покарання, на думку суду, буде необхідним і достатнім для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та звертає увагу на те, що прокурором в апеляційній скарзі зазначено про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого та особи обвинуваченого, що безпідставне застосування до обвинуваченого положень ст. 75, 76 КК України може викликати відчуття безкарності, провокувати вчинення нових кримінальних правопорушень. Проте, жодного належного та достатнього обґрунтування, у чому це полягає, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено. Разом з тим, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 91, ст. 92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування, серед іншого, обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Окрім того, колегія суддів враховує, що матеріали справи не містять і стороною обвинувачення та потерпілим не надано будь-яких даних, які б негативно характеризували обвинуваченого. Разом з тим, судом при призначенні покарання обвинуваченому обґрунтовано враховані дані про особу обвинуваченого, а саме, те, що він раніше не судимий, працює, характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений. Також колегія суддів приймає до уваги, що судом при призначенні обвинуваченому покарання враховані поведінка потерпілого та свідка, що передували нанесенню тілесних ушкоджень потерпілого; критичне ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, що підтверджується тим, що ОСОБА_6 визнано нанесення удару потерпілому та заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості, хоча він і не погоджується з фактичними обставинами кримінального правопорушення, встановлених судом; те, що ОСОБА_6 неодноразово вибачався перед потерпілим, що знайшло своє відображення у матеріалах кримінального провадження та під час апеляційного розгляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині невідшкодування потерпілому заподіяної матеріальної та моральної шкоди, то колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 під час судового розгляду цивільний позов визнав частково. Разом з тим, жодним з учасників кримінального провадження вирок суду в частині вирішення питання цивільного позову не оскаржений.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції належним чином обґрунтував прийняте рішення щодо призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, яке не є занадто м`яким або не справедливим для обвинуваченого, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, та з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин справи, - можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження нових злочинів з його боку, без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами пробації за місцем проживання, шляхом звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки, з покладенням обов`язків на обвинуваченого, передбачених ст. 76 КК України.

За встановлених обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання та постановлення в цій частині свого вироку, а тому апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів доходить висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ,- залишити без задоволення,

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3