Номер провадження: 11-кп/813/2453/23
Справа № 501/1232/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданніапеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 25 серпня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні №0000149 від 09.03.2021 року, № 0000406 від 25.05.2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Березнегувате Березнегуватського району Миколаївської області, громадянин України, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 24.09.2012 р. Березнегуватським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений 18.05.2018 р. за відбуттям строку покарання,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч.4 ст.185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

В силу ч. 1 ст. 70 КК України визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Продовжено ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк покарання визначено обчислювати з 18 серпня 2022 року, зарахувавши таким чином у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання попереднє ув`язнення до набрання вироком законної сили.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову ТОВ «АТБ-Маркет» про стягнення з ОСОБА_7 458,75 грн.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 08.03.2021 року, приблизно о 23год.30 хв., більш точний час встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , біля кіоску жовтого кольору, керуючись корисливим мотивом, маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно з корисливим мотивом, з метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривку вирвав у ОСОБА_8 сумку чорного кольору, яку вона тримала при собі, матеріальної цінності не становить, в середині якої знаходились: мобільний телефон марки «Apple Iphone 8 Plus» IMEI: НОМЕР_1 з сім-карткою Лайфсел НОМЕР_2 вартістю 9 016,66 гривень, ключі від квартири, бездротові навушники «AirPods» білого кольору вартістю 5 440 гривень в чохлі синього кольору, гаманець в якому знаходилися грошові кошти в розмірі 1000 грн; банківська картка Raiffeisen Bank AVAL № НОМЕР_3 , банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_4 , картка посвідчення ZIK №344, картка посвідчення PRESS RadioFreeEurope, посвідчення водія серія номер НОМЕР_5 матеріальної цінності не становлять, після чого, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 , матеріальний збиток на загальну суму 15 456 грн. 66 коп.

Крім того, в умовах дії воєнного стану, введеного указом президента Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, ОСОБА_7 25.05.2022, близько 18 годин 00 хвилин, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом скоєння крадіжки в приміщенні супермаркету «АТБ-маркет», що належить на праві користування товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», (надалі - ТОВ «АТБ-маркет») та розташований за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. 1-го Травня, 5 А, переконавшись, що його дії залишаються непоміченими, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з полиць алкогольну продукцію, а саме: одну пляшку віски «Kentucky Jack», вартістю 259 гривень 67 копійок, без ПДВ, та одну пляшку віски «William Peel», вартістю 199 гривень 08 копійок, без ПДВ, сховав його під свій верхній одяг та, оминувши лінію розрахункових кас, не пред`явивши та не розрахувавшись за алкогольну продукцію, яка знаходилась в його розпорядженні, залишив місце скоєння злочину, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню, оскільки за результатами розгляду кримінального провадження суд дійшов помилково висновку про кваліфікацію дій за ч. 4 ст. 185 КК України за ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, з використанням умов військового стану.

Крім того, під час судового засідання зазначив, що інкримінований злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК України, не вчиняв, а покарання за ч. 4 ст. 185 КК України є занадто суворе.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Потерпала ОСОБА_8 та представник потерпілого ТОВ « АТБ - Маркет» - ОСОБА_9 надали заяви про розгляд справи за їх відсутності.

Захисник ОСОБА_10 про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином (зворот а.с.83, 84 т. 3) та не повідомив про поважні причини свого неприбуття.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку обвинуваченого та прокурора, які вважала за можливим проводити розгляд справи за відсутності захисника, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності захисника ОСОБА_10 , оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення останнього про призначення судового засідання в апеляційному суді, а також, що участь захисника у даному випадку є необов`язкова.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті, судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч.4 ст.185 КК України, підтверджені доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону, та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення та узгоджені між собою та не містять протиріч.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції помилково кваліфіковано крадіжку від 22.05.2022 року за кваліфікуючою ознакою, з використанням умов військового стану, апеляційний суд зазначає наступне. Фактично апелянт спотворюю зміст правової кваліфікації, яка встановлено судом першої інстанції у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, оскільки дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

У свою чергу, вчинення злочину в умовах воєнного стану, як кваліфікуюча ознака, не є тотожним поняттям обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, що є обставиною, яка обтяжує покарання, передбачена пунктом 11 частини 1 статті 67 КК України.

Апеляційний суд зазначив, що відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженими Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року № 2212-ІХ) із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан. Строк дії воєнного стану в Україні продовжувався Указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133, від 18 квітня 2022 року № 259, від 18 травня 2022 року № 341, від 12 серпня 2022 року № 573, від 7 листопада 2022 року № 757, від 6 лютого 2023 року № 58, від 01 травня 2023 року № 254, від 26 липня 2023 року № 451, а також від 06.11.2023 № 734, яким строк дії воєнного стану продовжено з 05 години 30 хвилин 16 листопада 2023 року строком на 90 діб.

Відповідно до таких змін крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, є особливо кваліфікованим складом злочину.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років. При цьому кваліфікація за ч. 4 ст. 185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікованої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд зауважив, що матеріалами кримінального провадження встановлено (і ніким із учасників судового провадження не оспорено) те, що крадіжку ОСОБА_7 вчинено 25.05.2022 року, тобто під час дії воєнного стану. А тому є обґрунтованим висновок місцевого суду, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати саме як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану.

Підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України відсутні, з чим також погоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки кваліфікуючі ознаки - вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням умов воєнного стану - є різними ознаками, однак норма закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 185 КК України) передбачає саме ознаку «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану».

На переконання колегії суддів апеляційної інстанції, підстав для сумніву в правильності таких висновка суду першої інстанції, зокрема й щодо правильної кваліфікації дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, немає.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 заперечував вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України при викладених в обвинувальному акті обставинах.

При перевірці вироку районного суду, апеляційним судом встановлено, що згідно відомостей, що є наявними у матеріалах судового провадження та зафіксованих на звукозаписі судового засідання, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ретельно та об`єктивно були перевірені докази обвинувачення відносно ОСОБА_7 на підтвердження його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.

Так, у ході судового розгляду у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду вину у висунутому обвинуваченні не визнав та пояснив, що потерпілу не знає, її речі поліції не видавав, а потерпіла ствердно не впізнала його в судовому засіданні.

Не зважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції ретельно та об`єктивно були перевірені докази у вказаному кримінальному провадженні шляхом допиту потерпілої та свідків та дослідженням письмових доказів.

Так, у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_8 пояснив суду, що 8 березня приблизно о 22:00 годині (в нічний час) біля воріт у двір у неї незнайомець вирвав сумку, яка була у неї на плечі, та в якій знаходилися: мобільний телефон, навушники, гроші, документи. Викрадений телефон вона викупила у незнайомої за оголошенням про повернення за винагороду - 3000 грн., викрадені навушники - викупила в ломбарді. В поліції їй пред`являли фото обвинуваченого для впізнання. На теперішній час зі спливом часу вона не впевнена на 100%, що це був саме ОСОБА_7 .

Також, при допиті у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_7 приблизно в березні 2021 року попросив, щоб він заклав в ломбард на своє ім`я (за паспортом свідка) речі: айфон та навушники. Він погодився - здав в ломбард навушники і гроші віддав ОСОБА_7 , а айфон відмовилися приймати, оскільки він був заблокований.

У свою чергу, свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що в березні 2021 року вона з подругою придбали мобільний телефон у двох незнайомих людей за 3 000 грн., однак потім на телефоні з`явилося повідомлення, що він втрачений, вони зв`язалися з власником і дівчина з чоловіком заплатили їм 3 000 грн., розблокувала та забрала мобільний телефон.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у інкримінованому йому злочині, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності.

Суд першої інстанції взяв до уваги показання вказаних осіб, як логічні, чіткі, послідовні та такі, що узгоджуються з іншими матеріалами справи, зокрема:

- протокол прийняття заяви про вчинений злочин (т. 2 а.с. 46);

- протокол огляду місця події (т. 2 а.с. 46);

- заява ОСОБА_7 про видачу поліції викрадених документів та чохла від навушників (т. 2 а.с. 53);

- заява потерпілої про отримання в поліції викрадених документів та чохол від навушників (т. 2 а.с. 52);

- протокол огляду предмету (а.с. 57);

- висновок судової товарознавчої експертизи від 26.03.2021 р. (т. 2 а.с. 65);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.03.2021 р., в ході якого свідок ОСОБА_11 впізнав на фотознімку ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 69).

- протокол огляду предмету (т. 2 а.с. 76), лист ломбарду про прийняття навушників від ОСОБА_11 (а.с. 78), копія договору закладу (т. 2 а.с. 80);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.03.2021 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_8 впізнала на фотознімку ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 84).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_8 22.03.2021 року під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 08.03.2021 року відкрито викрала її майно.

Так, згідно з ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Частиною 6 зазначеної статті передбачено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

З протоколів впізнання особи по фотознімках, проведених 22.03.2021 року, за участі потерпілої ОСОБА_8 вбачається, що остання серед пред`явлених їй чотирьох фотознімків, які не мають різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, впізнали особу, яка здійснила напад на неї та заволоділа її майном, за сукупністю ознак, а саме - чоловік 25-30 років, обличчя овальне, волосся середньої довжини, очі темного кольору.

Натомість, з огляду на те, що допит потерпілої ОСОБА_8 судом першої інстанції був здійснений 12.01.2023 року, тобто через сплив тривалого часу після події, тому з урахуванням особливості запам`ятовування, може обмежуватися здатності давати свідчення про події. Однак, апеляційний суд звертає увагу, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції обґрунтував прийняте рішення не тільки на підстав показань потерпілої, а оцінивши зібрані докази у сукупності, яким дав належну правову оцінну.

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі вимоги кримінального закону та положень судової практики: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, а також конкретні обставини справи.

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі вимоги кримінального закону та положень судової практики: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, а також конкретні обставини справи.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 25 серпня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні №0000149 від 09.03.2021 року, № 0000406 від 25.05.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч.4 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4