Справа № 739/1543/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/744/23
Категорія - ч.5 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000281 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 26 липня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

засуджений за ч.5 ст.407 КК України до покарання, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України, на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини, а у разі звільнення з військової служби - до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти командира військової частини, а у разі звільнення з військової служби - уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вироком місцевого суду встановлено, що відповідно ст.1 Закону України «Про оборону України» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

24.02.2022 Президентом України видано Указ «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, затверджений Законом № 2102-ІХ від 24.02.2022, у зв`язку з чим почав діяти воєнний стан на території України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 62 від 26.04.2022 старшого солдата ОСОБА_8 призначено на посаду стрільця 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти, зараховано до списків особового складу вказаної військової частини та всі види забезпечення.

Під час проходження військової служби старший солдат ОСОБА_8 відповідно до положень Військової присяги та вимог ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 3, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Дисциплінарного статуту ЗСУ, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів ЗСУ, виявляти повагу до командирів і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

В свою чергу, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 стрілець 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти старший солдат ОСОБА_8 19.07.2022 близько 20.00 години, в порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, п.п.1,2 ст.1, п.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст.ст.1, 3, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити службу у військовій частині НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та самовільно залишив місце служби, що було визначено в АДРЕСА_3 .

05.12.2022 старший солдат ОСОБА_8 самостійно прибув до П`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, за адресою: м. Чернігів, вул. Коцюбинського, буд.57, та заявив про себе.

Так, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 стрілець 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти старший солдат ОСОБА_8 , унаслідок самовільного залишення місця служби, що було визначеного в АДРЕСА_3 , обов`язки військової служби з 19.07.2022 по 05.12.2022 не виконував, будь-яких заходів для повернення на службу та продовження несення відповідних обов`язків у зазначений період часу не вживав, а перебував за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , де займався особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_8 , кваліфікацію його дій та міру призначеного покарання, просив змінити вирок місцевого суду, в частині застосування положень ст.75 КК України. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення. В обґрунтування скарги зазначив, що застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, суд визначив умовою для такого звільнення не вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою не вчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

У судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 і його захисник не з`явилися, про час і місце судового розгляду були поінформовані належним чином, заяв про відкладення розгляду справи не подавали. При цьому захисник ОСОБА_9 надіслав заяву, в якій просив справу розглянути без участі його та обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України участь особи, яка подала скаргу, чи інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, в розгляді справи судом апеляційної інстанції, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних міркувань.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, кваліфікація його дій та міра призначеного покарання в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні обвинуваченого від відбування призначеного покарання, на підставі ст.75 КК України, заслуговують на увагу, з огляду на таке.

За змістом ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.3 ст.75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Згідно з ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Проте, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, суд допустився помилки, з огляду на таке.

За змістом ч.1 ст.12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Тобто, поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим за поняття «злочин», оскільки включає в себе, як «злочини», так і «кримінальні проступки».

Однак, місцевий суд, застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, визначив умовою для такого звільнення не вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, хоча повинен був визначити такою умовою не вчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність

Відтак, ураховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні, в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, на підставі ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 26 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4