Провадження № 11-кп/824/1140/2024 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

30 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 травня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, освіта базова вища, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.12.2002 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.187, 75 КК України на строк 4 роки позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки;

-21.12.2006 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.187 КК України на строк 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 21.03.2013 по відбуттю строку покарання;

-14.11.2022 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч.3 ст. 289 із застосуванням ст. 69 КК України на строк 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

-03.04.2023 року Печерським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.4 ст.70 КК України на строк 5 років 2 місяці позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.190, ч.4 ст. 358 КК України,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст.190, ч.4 ст. 358 КК України і призначено йому покарання: - за ч.2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; - за ч.4 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 2 (два) місяці.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.04.2023 року у виді 2 років позбавлення волі та Печерського районного суду м. Києва від 03.04.2023 року у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять) років 3 (три) місяці.

Вирішено питання щодо цивільного позову.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , 22.05.2018 року приблизно о 16 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Фокстрот», розташованого по вул. Гната Юри, 20, що в м. Києві, вирішив реалізувати свій злочинний умисел направлений на використання завідомо підробленого документу, який видається установою та надає права, з метою отримання кредиту в АТ «ОТП Банк» на придбання телефону марки «Huawei P Smart Dual Sim (blue)».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, 22.05.2018 року, приблизно о 16 год 00 хв., перебуваючи на пунктi видачі споживчих кредитів відділення АТ «ОТП Банк», розташованого в магазині «Фокстрот» за адресою: м. Київ, вул. Г.Юри, 20, уклав кредитний договір № від 22.05.2018 року на отримання кредиту від імені ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , використавши при цьому завідомо підроблений паспорт громадяни України, на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий 14.07.2007 року Городищенським РВ УМВС України в Черкаській області, з вклеєною фотокарткою із зображенням ОСОБА_7 , тим самим використав його.

Крім цього, 22.05.2018 року, приблизно о 16 год. 00 хв. у ОСОБА_7 , який перебував в приміщенні магазину «Фокстрот», розташованого по вул. Г. Юри, 20, що в м. Кисві, виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторно заволодiння чужим майном шляхом обману, 22.05.2018 року приблизно о 16 год. 00 хв., перебуваючи на пунктi видачi споживчих кредитів вiддiлення АТ ОТП Банк», розташованого в магазині «Фокстрот», за адресою: м. Київ, вул. Г. Юри, 20, ОСОБА_7 , ввів в оману представника відділення АТ «ОТП Банк», представившись ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та пред`явивши при цьому раніше втрачений власником

паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_2 , виданий 14.07.2007 року Городищенським РВ УМВС України в Черкаській області, з вклеєною фотокарткою iз зображенням ОСОБА_7 , уклав кредитний договiр № вiд 22.05.2018 року на отримання грошових коштів в сумі

7598 гривень на придбання телефону марки «Huawei P Smart Dual Sim (blue)», достовірно знаючи, що взяті на себе обов`язки по погашенню заборгованості за кредитним договором № від 22.05.2018 року отриманим від АТ «ОТП Банк» майном, а саме, грошима в сумі 7598 гривень, ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, завдавши АТ «ОТП Банк» матеріальної шкоди на вищезазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.190, ч.4 ст. 358 КК України, і призначити йому покарання: - за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; - за ч.4 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 2 (два) місяці. З урахуванням п.п. «а» п.1 ч.1 ст. 72 КК України менш суворий вид покарання перевести у більш суворий із співвідношення, де одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту. Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити основне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Печерського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України від 03.04.2023 у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. Вказує, що суд, інкримінувавши ОСОБА_7 сукупність злочинів, а не сукупність кримінальних правопорушень відповідно до ч.1 ст. 70 КК України невірно застосував закон про кримінальну відповідальність. Також апелянт зазначає, що у резолютивній частині вироку суд, застосовуючи положення ч.4 ст. 70 КК України, врахував вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25.04.2023 року, за яким обвинувачений ОСОБА_7 не був засуджений.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції, призначивши йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вважає призначене місцевим судом покарання у виді 5 років 3 місяців занадто суворим, оскільки він вину свою визнав в повному обсязі та щиро покаявся.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у повторному заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та у використанні завідомо підробленого документа, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч.2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 358 КК України, суд у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно з вимогами ст. 12 КК України є проступком та нетяжким злочином, дані про особу винного, який неодноразово судимий відбував покарання в місцях позбавленні волі, має непогашені судимості, його ставлення до вчиненого, яке полягає у визнанні винуватості, те, що він офіційно не працює, за даними наявної документації на обліку у лікаря-психіатра та під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, має місце реєстрації та проживання, та призначив йому покарання в межах санкціях інкримінованих статей, з яким погоджується колегія суддів.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про пом`якшення йому покарання до 5 років позбавлення волі, то вони задоволенню не підлягають, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, як правильно зазначає в апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 ст. 11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України, та за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Таким чином, суд інкримінувавши ОСОБА_7 сукупність злочинів, невірно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор правильно звертає увагу на те, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку суд, застосовуючи положення ч.4 ст. 70 КК України, врахував вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25.04.2023 року, за яким обвинувачений ОСОБА_7 не був засуджений.

Враховуючи викладене, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідність при призначенні покарання ОСОБА_7 покарання є обґрунтованими та підлягають задоволенню, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.190, ч.4 ст. 358 КК України, і призначити йому покарання: - за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; - за ч.4 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 2 (два) місяці.

З урахуванням п.п. «а» п.1 ч.1 ст. 72 КК України менш суворий вид покарання перевести у більш суворий із співвідношення, де одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити основне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Печерського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України від 03.04.2023 у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя