Справа № 463/4026/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1116/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфренції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 03 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рипнів Буського району Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, раніше судимого: останній раз згідно вироку Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185, 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, проживаючого: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначених покарань приєднано покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 та остаточно призначено покарання ОСОБА_9 5 (п`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_9 за цим вироком ухвалено рахувати з часу фактичного звернення до виконання вироку Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023, зарахувавши у строк відбуття покарання за цим вироком покарання частково відбуте за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 07.05.2023р., близько 09 год. 05 хв., перебуваючи в приміщенні магазину "Sim23" ТОВ "Клевер сторс", що розташований за адресою: м. Львів, вул. Шота Руставелі, 4, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою власного безпідставного збагачення, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України №64/2022, у зв`язку із збройною агресією російської федерації на території України з 05 год. 30 хв. 24.02.2022, який продовжено до 20.05.2023 року, шляхом вільного доступу, таємно викрав із торгового залу магазину вказаного товариства продукти харчування, а саме: упакування печива "Орео" з какао та ванільн.нач 154г у кількості 2 шт., вартістю 36,43 грн., без ПДВ кожне, шоколад "Мілка" зі шмат.печива ОРЕО 100г. у кількості 4 шт., вартістю 33,66 грн. без ПДВ кожне, та шоколад "Мілка" з карам-арах начинкою і повітр.рисом 276 г у кількості 1 шт., вартістю 100,96 грн. без ПДВ, які помістив у свою торбинку сірого кольору. У подальшому, не розрахувавшись за вказаний товар, ОСОБА_9 вирушив в сторону виходу з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Львів, вул. Шота Руставелі, 4, пройшов лінію каси, однак свого злочинного умислу не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений та зупинений працівниками вищевказаного магазину. Своїми умисними діями вчинив замах на таємне викрадення майна ТОВ «Клевер сторс» на загальну суму 308 грн. 46 коп. без ПДВ.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 та остаточно визначити покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Виключити із резолютивної частини вироку положення щодо рахування початку строку відбуття покарання з часу фактичного звернення до виконання вироку Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 та зарахування у строк відбуття покарання за цим вироком покарання частково відбутого за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023.

В мотивах своєї апеляційної скарги зазначає, що, положеннями ст. 71 КК України не передбачено можливості зарахування в строк відбуття покарання за новим вироком відбутого строку покарання за попереднім вироком, з яким призначається остаточне покарання за сукупністю вироків, а приєднується, повністю чи частково, лише покарання, невідбуте за попереднім вироком.

Відтак, суд безпідставно зарахував ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк покарання, фактично відбутого ним за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023. Як встановлено, вирок Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 звернено до виконання 19.05.2023.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечив проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_9 не дотримано у повному обсязі.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 розглядалось судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_9 визнав винуватість, відтак суд першої інстанції обмежився допитом обвинуваченого, та дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином у судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується і не може бути оскаржене.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При обранні виду та міри покарання суд, реалізовуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, враховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, вважає, що покарання повинно бути відповідним скоєному і сприяти виправленню обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

Так, судом першої інстанції призначено обвинуваченому покарання в межах санкції статті ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, приєднано покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 р та остаточно призначено покарання у виді 5 років З місяців позбавлення волі. Строк покарання ОСОБА_9 за цим вироком суд ухвалив рахувати з часу фактичного звернення до виконання вироку Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 р., зарахувавши у строк відбуття покарання за цим вироком покарання частково відбуте за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 р.

Однак з таким висновком суду першої колегія суддів не погоджується.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Зазначених вимог судом першої інстанції не дотримано та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема положення ст. 71 КК України.

Так, положеннями ст. 71 КК України не передбачено можливості зарахування в строк відбуття покарання за новим вироком відбутого строку покарання за попереднім вироком, з яким призначається остаточне покарання за сукупністю вироків, а приєднується, повністю чи частково, лише покарання, невідбуте за попереднім вироком.

Відтак, суд безпідставно зарахував ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк покарання, фактично відбутого ним за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023р. Як встановлено, вирок Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 р. звернено до виконання 19.05.2023р.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 про необхідність постановлення нового вироку щодо ОСОБА_9 , як це передбачено ст. 420 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок лише у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Жодне із цих положень в даному випадку не підлягає застосуванню, а виключення із резолютивної частини вироку покликання суду першої інстанції, що строк покарання ОСОБА_9 за оскарженим вироком слід рахувати з часу фактичного звернення до виконання вироку Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 р. та зарахування у строк відбуття покарання за цим вироком покарання частково відбуте за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 р. , не погіршує становища обвинуваченого.

У відповідності вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Слід вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 р. та остаточно за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Також виключити із резолютивної частини вироку неправильне покликання суду першої інстанції про те, що строк покарання ОСОБА_9 за цим вироком рахувати з часу фактичного звернення до виконання вироку Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023, зарахувавши у строк відбуття покарання за цим вироком покарання частково відбуте за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023.

Початком строку відбуття покарання ОСОБА_9 слід вважати 03.02.2023 року.

Виходячи з вищенаведеного, апеляційна скарга керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 03 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України зміні в частині виключення із резолютивної частини вироку покликання, що строк покарання ОСОБА_9 за цим вироком рахувати з часу фактичного звернення до виконання вироку Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023, зарахувавши у строк відбуття покарання за цим вироком покарання частково відбуте за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023. У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 03 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023 р. та остаточно за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Виключити із резолютивної частини вироку покликання суду першої інстанції, що строк покарання ОСОБА_9 за цим вироком рахувати з часу фактичного звернення до виконання вироку Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023, зарахувавши у строк відбуття покарання за цим вироком покарання частково відбуте за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.02.2023.

Вважати початком строку відбуття покарання ОСОБА_9 - 03.02.2023 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що перебуває під вартою - у той самий строк з дня отримання копії такого рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4