Житомирський апеляційний суд
Справа №296/6896/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0003937 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22 червня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростишів, громадянина України, з середньою освітою, працював полірувальником по каменю, зареєстрованого за адресою в АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст.121 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, вважає його незаконним. Зазначає, що судом не враховано, що свідок ОСОБА_9 його не впізнав в суді, а ОСОБА_10 його оговорює, оскільки уклав угоду з прокурором. Вказує, що потерпілий ОСОБА_11 не був присутній в жодному судовому засіданні та на досудовому слідстві. Зазначає, що слідчий ОСОБА_12 погрожував йому на досудовому слідстві, казав, що якщо він не буде виконувати його вказівки, то він його посадить.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити з підстав передбачених п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю у його діях складу даного кримінального правопорушення. Зазначає, що суд першої інстанції невірно встановив обставини події та не надав належної оцінки показам потерпілого, свідків та письмовим доказам по справі. Надає свою оцінку фактичним обставинам кримінального провадження та вважає, що сторона обвинувачення не надала суду будь-яких допустимих доказів, які вказують на винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Вказує, що суд не розглянув клопотання сторони захисту про визначення доказів не допустимими та в порушення вимог КПК України судовий розгляд проведено у відсутності потерпілого ОСОБА_11 , якого не було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового розгляду, та від якого не надходило заяв про розгляд справи за його відсутності. Зазначає, що понята ОСОБА_13 приймала участь у проведенні слідчого експеримента 23.10.2019 року та у впізнанні 15.09.2019 року, тобто у 2-х різних процесуальних діях у цьому ж самому кримінальному провадженні, що є неприпустимим, а тому вважає вказані докази - недопустимими.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 22 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з часу його фактичного затримання, тобто з 08.03.2023 р.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час перебування під вартою з дня затримання, тобто з 01.06.2020р. до 08.09.2021р. (включно) та з 08.03.2023р. по день набрання вироком законної сили відповідно до вимог ст.72 КК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою, продовжено строк його дії на 60 днів, тобто до 20 серпня 2023р. (включно).

Вирішено питання щодо речових заходів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 14.09.2019 року приблизно о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_10 , який вже засуджений вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 02.02.2023р. (далі - ОСОБА_10 ) в провадженні - ЄРДР № 0003937, та ОСОБА_7 , матеріали щодо якого і було виділено в дане окреме провадження, перебували за адресою: м. Житомир, майдан Привокзальний, 3 на території залізничного вокзалу, де зустріли раніше знайомого їм ОСОБА_11 . В подальшому, цього ж дня, та у вказаний час, між ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на ґрунті напередодні виниклих неприязних відносин, відбувся словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_10 та ОСОБА_7 виник спільний злочинний умисел, направлений на заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, в цей же день, час, місці та за вказаних обставин, діючи групою осіб, ОСОБА_10 рукою зжатою в кулак наніс два удари в обличчя ОСОБА_11 , внаслідок чого останній не втримався на ногах та впав на землю. В подальшому, ОСОБА_7 наніс один удар ногою в обличчя ОСОБА_11 та в послідуючому, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 спільно розпочали наносити удари ногами по голові та тулубу ОСОБА_11 .

Таким чином, в подальшому засуджений ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , діючи групою осіб, умисно заподіяли ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: синця та осадненно забійної рани на обличчі справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; закритої тупої травми живота у вигляді підшкірної гематоми попередньо-бокової стінки живота справа, розриву великого чепця, розривів 5-го сегменту печінки та стінки жовчного міхура, внутрішньочеревну гематому від тіла жовчного міхура з переходом заочеревинної до нижньої порожнистої вени, правої нирки та брижі поперечно-ободової кишки, яка відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримання апеляційних скарг, доводи прокурора в заперечення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, ухвалою Корольовського районного суду м.Житомира від 12.10.2022р. (головуюча суддя ОСОБА_1 ) було, крім іншого, вирішено виділити з об`єднаного кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.3 ст. 15 ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 121 КК України та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України в окреме провадження кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України в копіях.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_14 в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненому групою осіб. Дії обвинуваченого ОСОБА_14 за ч.2 ст.121 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні даного кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що в день події разом з ОСОБА_10 вони вживали спиртні напої, потім зустріли потерпілого, та запропонували йому скласти компанію, на що останній погодився. Через деякий час прийшла вагітна ОСОБА_15. Після того як закінчилось спиртне, вони з ОСОБА_10 пішли купити ще, а коли повернулися ОСОБА_15 повідомила, що у неї зник телефон, бо цей незнайомець вихватив його з рук. Подзвонивши на номер телефону ОСОБА_15, слухавку взяв потерпілий і почав нецензурно висловлюватись, погрожувати. ОСОБА_10 десь пішов шукати потерпілого. Він також пішов шукати ОСОБА_10 на прохання ОСОБА_15 . Підходячи з автовокзалу до ж/д вокзалу, вони побачили патрульний автомобіль, поліцейські записали його прізвище, а також прізвище ОСОБА_10 та потерпілого. Потерпілий був п`яний, без свідомості, сидів, потім встав і пішов до поліцейського авто, відмовившись від пропозиції поліції піти всім разом, бо не хотів іти з ним, ОСОБА_15 та ОСОБА_10 . Тілесних ушкоджень потерпілому він не наносів, той вже був побитий. Підтвердив, що під час проведення з ним слідчого експерименту він все показував добровільно.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 надав аналогічні пояснення.

Проте, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та показах допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка ОСОБА_10 , який був засуджений вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 02.02.2023р. за ч.2 ст.121 КК України, яким суд надав відповідну правову оцінку.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які містяться в матеріалах провадження та були предметом дослідження в судовому засіданні:

- рапортом інспектора - чергового Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області від 14.09.2019 року, рапортом о/у ВКР Житомирського ВП від 14.09.2019р. (т.2 а.п.82-85); рапортом слідчого СВ Житомирського ВП ОСОБА_19 , з якого вбачається, що під час чергування в СОГ 14.09.2019р. було здійснено виїзд до ЦМЛ №2. Лікар повідомив, що пацієнт у післяопераційному стані, не у свідомості, а зі слів ОСОБА_11 його побили невідомі (т.2 а.п.90); протоколом огляду місця події від 14.09.2019 року з таблицями зображень до нього, який проводився за участі свідка ОСОБА_9 (т.2 а.п.86-89); протоколом огляду місця події від 15.09.2019 року з таблицями зображень до нього (т.2 а.п.91-93); протоколом пред`явлення особи для впізнання від 14.09.2019 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_9 (т.2 а.п. 96-100); протоколом проведення слідчого експерименту за участю засудженого на момент постановлення даного вироку, а на момент проведення слідчої дії - підозрюваного ОСОБА_10 від 14.09.2019 року та таблиць зображень до нього (т.2 а.п.116-121); висновком судово - медичної експертизи за №3216 від 17.10.2019 року, зробленого на підставі даних представлених медичних документів на ім`я ОСОБА_11 , у ОСОБА_11 виявлено: синець та осадненно-забійну рану на обличчі справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; закриту тупу травму живота у вигляді підшкірної гематоми попередньо-бокової стінки живота справа, розриву великого чепця, розривів 5-го сегменту печінки та стінки жовчного міхура, внутрішньочеревну гематому від тіла жовчного міхура з переходом заочеревинної до нижньої порожнистої вени, правої нирки та брижі поперечно-ободової кишки, яка відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення. Вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_11 утворились від дії тупих твердих предметів, травмуючим механізмом їх утворення була ударна дія таких предметів, і могли виникнути від ударів ногою у взутті тощо по обличчю та тілу, в термін та за обставин, вказаних в медичних документах (т.2 а.п.166-168); протоколом проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 23.10.2019 року та таблиць зображень до нього, з якого вбачається, що останній добровільно розповів про обставини заподіяння ним тілесних ушкоджень невідомому чоловіку на ім`я ОСОБА_11 по вул .Вокзальній в м.Житомирі. Добровільно відтворив в присутності понятих механізм спричинення ним тілесних ушкоджень потерпілому - удари в обличчя руками та по тілу ногами, удар ногою в обличчя; відтворив на статисті перший удар потерпілому в обличчя ОСОБА_10 . Зауваження до протоколу відсутні (т.2 а.п.202-208).

Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України за обставин встановлених судом, доведена повністю.

Апеляційний суд вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (рішенням ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України", заява № 16437/04).

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показам свідків та письмовим доказам по справі, а тому його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, були належним чином оцінені судом.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_9 не впізнав його в суді, а ОСОБА_10 його оговорює, бо уклав угоду з прокурором, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки суд оцінює докази кожен окремо та у взаємозв`язку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що слідчий ОСОБА_12 під час досудового розслідування здійснював на нього тиск, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки ні обвинуваченим, ні його захисником не надано суду першої інстанції та апеляційному суду жодних доказів, які б підтверджували у встановленому законом порядку факт здійснення на обвинуваченого ОСОБА_7 тиску з боку слідчого під час проведення досудового розслідування.

Твердження обвинуваченого та його захисника про те, що суд першої інстанції провів судовий розгляд без участі потерпілого ОСОБА_11 , якого не було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового розгляду, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як зазначено у вироку суду, встановити місцезнаходження потерпілого ОСОБА_11 не представилось можливим. Крім того, згідно обвинувального акту потерпілим у даному кримінальному провадженні нікого не визнано (т.1 а.п.3).

Так, згідно рапорту слідчого СВ Житомирського ВП ОСОБА_19 від 17.09.2019р. вбачається, що під час повторного виїзду до ЦМЛ №2 було встановлено, що ОСОБА_11 з лікарні виписався і пішов у невідомому напрямку (т.2 а.п.159).

Постановою старшого слідчого СВ Житомирського ВП від 07.10.2019р. про проведення процесуальних дій на іншій території відповідно до ч.6 ст.218 КПК України органу досудового розслідування Луцького ВП ГУНП у Волинській області було доручено провести перелік слідчих дій (т.2 а.п.169-170).

На виконання вказаної постанови проведеними заходами Луцькому ВП ГУНП у Волинській області не вдалось встановити місцезнаходження ОСОБА_11 , його родинні зв`язки тощо, що підтверджено відповідним рапортом та протоколом допиту свідка, а також довідкою сільського голови Княгининівської сільської ради Луцького району Волинської області (т.2 а.п.171-173, 201)

З огляду на наведене, суд першої інстанції провів судовий розгляд без участі потерпілого ОСОБА_11 , місцезнаходження якого встановити не вдалося.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не вирішено його клопотання щодо недопустимості доказів, а саме: протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.09.2019 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_9 та протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 23.10.2019 року, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вказане клопотання вирішено, у вироку суду зазначено, що протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 23.10.2019 року є належним та допустимим доказом, оскільки істотних порушень, на які посилається захисник, суд не вбачає. Права підозрюваного, передбачені ст.42 КПК України, ОСОБА_7 були роз`яснені, що підтверджено його особистим підписом у відповідній графі. Доводи захисту про те, що суд не може приймати даний доказ тому, що там викладені показання обвинуваченого, які мають бути отримані в суді безпосередньо, не грунтуються на вимогах закону. Так, в протоколі слідчого експерименту зафіксоване добровільне відтворення підозрюваним ОСОБА_7 із застосуванням фотозйомки і статиста механізму і порядку нанесення ударів кожним з учасників події: як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_10 .. Протокол слідчого експерименту в даному випадку є окремим самостійним джерелом доказів, на відміну від показань в судовому засіданні. Проведений більше ніж через місяць після події злочину слідчий експеримент з ОСОБА_7 було проведено у формі, що містить ознаки відтворення дій, обстановки та обставин події 14.09.2019р., отже не може бути оцінений судом як допит підозрюваного.

Крім того, суд першої інстанції у вироку вказав, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.09.2019 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_9 не можна вважати допустимим доказом, у зв`язку з наявністю істотних порушень при проведенні слідчої дії та при її оформленні, навівши при цьому відповідні мотиви.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції проігнорував клопотання сторони захисту та не вирішив питання щодо недопустимості зазначених доказів.

Що стосується доводів захисника про те, що понята ОСОБА_13 приймала участь у проведенні слідчого експеримента 23.10.2019 року та у впізнанні 15.09.2019 року, тобто у 2-х різних процесуальних діях у цьому ж самому кримінальному провадженні, що згідно рішення Верховного Суду від 28.02.2019 року у справі №154/2906/15 є неприпустимим, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказане рішення містить комплексний спектр порушень органом досудового розслідування вимог закону при проведенні обшуку та лише, серед іншого, зазначено що понятий приймав участь у проведенні слідчих дій втретє, без деталізації часу, місця та дат їх проведення.

Отже, той факт, що понята ОСОБА_13 приймала участь у проведенні 2-х різних процесуальних діях у цьому ж самому кримінальному провадженні не суперечить вимогам ст.223 КПК України.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника та аналогічні доводи апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів вважає безпідставними.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на той факт, що в матеріалах справи міститься вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 02 лютого 2023 року, ухвалений суддею ОСОБА_1 , яким затверджено угоду про визнання винуватості від 31.01.2023 року, укладену між прокурором Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_21 та обвинуваченим ОСОБА_10 в присутності захисника ОСОБА_22 у кримінальному провадженні №0003937 від 14.09.2019 року. Вказаним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому узгоджену міру покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Таким чином, суддя ОСОБА_1 вже приймала участь у розгляді даного кримінального провадження та висловила свою позицію, ухвалюючи обвинувальний вирок від 02 лютого 2023 року, а тому її повторна участь у розгляді вказаного кримінального провадження порушує право обвинуваченого на Справедливий суд, яке передбачене статтею 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Вказану обставину, відповідно до ст. 412 КПК України, апеляційний суд вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яка перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що обвинувачений посилається на незаконність вироку, колегія суддів вважає, що саме із зазначених підстав (порушення права на Справедливий суд) вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції слід врахувати наведене та прийняти рішення яке відповідає вимогам закону.

Крім того, в зв`язку з необхідністю скасування вироку, апеляційним судом розглянуто клопотання прокурора щодо необхідності продовження запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , яке надійшло до суду 25.09.2023р..

Оцінивши сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, а саме: тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення, та дані про особу ОСОБА_7 , який двічі під час розгляду справи перебував в розшуку у вказаному кримінальному провадженні та хоча в силу ст.89 КК України раніше не судимий, однак притягувався до кримінальної відповідальності, апеляційний суд вважає наявними ризики, передбачені п.п.1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, зокрема: можливість з боку обвинуваченого переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає продовженню на 60 днів, без визначення розміру застави.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, до 23 листопада 2023 року без визначення розміру застави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: