ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/260/24 Справа № 172/449/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000102 за апеляційними скаргами прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст. 436-2 КК України,

Встановила:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1, 3 ст. 436-2 КК України та призначити покарання: - за ч. 1 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією усього належного йому майна; відповідно до ст. 70 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією усього належного йому майна. Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави кошти, витрачені на проведення: - судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи № 214 від 22.09.2022 року в сумі 5663,10 грн; - судової експертизи комп`ютерної техніки № 296/22 від 13.03.2023 року в сумі 3020,32 грн; - судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи № 305/22 від 22.03.2023 року в сумі 8603,28 грн. На підставі ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна та конфіскувати у власність держави речовий доказ - мобільний телефон « Redmi 5А» сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з абонентськими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 . В іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що нетяжкий та тяжкий злочини вчинені ОСОБА_8 у період широкомасштабної збройної агресії Російської Федерації проти України та у період дії в Україні воєнного стану. При цьому, ОСОБА_8 вчинено злочини, предметом яких є мир, безпека людства та міжнародного правопорядку, крім того, схвалення обвинуваченим дій країни-агресора свідчать про значну суспільну небезпеку таких злочинних діянь.

Стверджує, що обвинувачений не розкаявся та не виявляє ознак засудження своєї злочинної поведінки, а лише намагається отримати мінімальне покарання за вчинені кримінальні правопорушення, а тому підстав для застосування такої обставини, що пом`якшує покарання як щире каяття - не було.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок змінити, призначити обвинуваченому більш м`яке покарання та звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю від 1 до 3 років з покладенням обов`язків: - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи і навчання; - щомісяця з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації на реєстрацію.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений має постійне місце проживання, є протоієреєм Дніпропетровської єпархії УПЦ, настоятелем храму "Святого Іоанна Милостивого", за місцем служби характеризується позитивно, жодного разу не притягувався до кримінальної відповідальності, під час досудового розслідування та в суді давав правдиві покази, визнав свою вину в повному обсязі, щиро каявся, активно сприяв розкриттю злочину. Однак суд першої інстанції не в повній мірі взяв до уваги наведені обставини та не врахував їх в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 .

Зазначає, що ОСОБА_8 став на шлях виправлення, покаявся, має міцні соціальні зв`язки, а тому до нього можливо застосувати положення ст. 69, 74, 75 КК України.

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст. 436-2 КК України та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 26.07.2022 року діючи умисно, маючи злочинний умисел, направлений на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, заперечення тимчасової окупації частини території України, у період часу приблизно з 10.16 годин до 10.33 годин, перебуваючи у смт. Письменне Синельниківського району Дніпропетровської області, точної адреси не встановлено, здійснив низку висловлювань, направлених на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, заперечення тимчасової окупації частини території України.

Крім цього, приблизно у серпні 2022 року, але не раніше 08.08.2022 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись у смт. Письменне Синельниківського району Дніпропетровської області, точної адреси не встановлено, використовуючи власний мобільний телефон «Redmi 5А» ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з абонентськими номерами мобільного зв`язку НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , а також встановлений на нього мобільний додаток «YouTube», в якому він зареєстрований як користувач з іменем облікового запису « ОСОБА_9 », розмістив у веб ресурсі «YouTube» під публікацією відеозапису текстові коментарі у яких виправдовував, збройну агресію російської федерації проти України, виправдовував тимчасову окупацію частини території України.

Окрім того, приблизно у серпні 2022 року, але не раніше 20.08.2022 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись у смт. Письменне Синельниківського району Дніпропетровської області, точної адреси не встановлено, використовуючи власний мобільний телефон «Redmi 5А» ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з абонентськими номерами мобільного зв`язку НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , а також встановлений на нього мобільний додаток «YouTube», в якому він зареєстрований як користувач з іменем облікового запису « ОСОБА_9 », розмістив у веб ресурсі «YouTube» під публікацією відеозапису текстові коментарі у яких виправдовував, збройну агресію російської федерації проти України, виправдовував тимчасову окупацію частини території України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який просив постановити рішення на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає, що при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжкого та тяжкого злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, здійснює служіння у церкві сел. Письменне, на утриманні нікого не має; обставину, що пом`якшує покарання - визнання вини; обставин, що обтяжують покарання, - не встановлено.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 1, 3 ст. 436-2, ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Посилання прокурора на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не взяв до уваги те, що нетяжкий та тяжкий злочини вчинені ОСОБА_8 у період широкомасштабної збройної агресії Російської Федерації проти України, у період дії в Україні воєнного стану та ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення є безпідставним, оскільки судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, з фактичним врахуванням обставин кримінальних правопорушень та призначенням обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі, окрім того, така обставина як наявність триваючої збройної агресії проти України з боку Російської Федерації стала підставою для незастосування судом до обвинуваченого вимог ст.75 КК України.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений не розкаявся, а тому підстав для застосування такої обставини, що пом`якшує покарання як щире каяття - не було, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з вироку вбачається, що судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання було зазначено визнання вини, разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що визнання обвинуваченим своєї вини не свідчить про наявність щирого каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки. Судом таких обставин встановлено не було.

Таким чином, вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання, про що просить прокурор, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.

Також апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання враховані обставини, на які у своїй апеляційній скарзі посилається захисник, а саме, що обвинувачений раніше не судимий, визнав свою вину, є настоятелем храму, оскільки вказані обставини стали підставою для призначення йому судом покарання за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі в мінімальному його розмірі.

Посилання захисника на те, що обвинувачений щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані обставини не були встановлені як на досудовому слідстві, оскільки вони не зазначені в обвинувальному акті (а.п. 6 т. 3), так і в судовому засіданні суду першої інстанції.

Окрім того, колегія суддів вважає, що з боку обвинуваченого ОСОБА_8 відсутнє щире каяття, яке виявляється у тому, що особа визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що сталася, так як він дій, які б свідчили про щире каяття не вчиняв, та під час апеляційного перегляду висловлював обурення тим, що його судять за його особисту думку.

Активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.

Матеріали кримінального провадження не містять даних щодо активного сприяння ОСОБА_8 розкриттю злочинів.

Твердження захисника, що обвинувачений має постійне місце проживання, за місцем служби характеризується позитивно не є обставинами, які можуть знижувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до тяжкого злочину.

Крім того, колегія суддів вважає, що вказані захисником обставини не можуть бути підставами для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, а також тієї обставини, що ОСОБА_8 у період збройної агресії Російської Федерації проти України, умисно та цілеспрямовано розмістив у веб ресурсі «YouTube» свою антигромадську/антиукраїнську позицію, тобто вчинив кримінальне правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 , вчиняючи вказані кримінальні правопорушення під час збройної агресії Російської Федерації проти України, не просто засвідчив свою антиукраїнську позицію, а й створив уяву у ворога, що громадяни України підтримують позицію російської влади, бажають приходу «руського миру» до українських міст та сіл, що в свою чергу підживлює в них впевненість в успішності їхніх дій на території України та спонукає до продовження війни проти України, адже веб ресурсом «YouTube» також користуються в Російській Федерації. У вік інформаційних технологій розповсюдження інформації через інтернет-ресурси стало не лише швидким та зручним інструментом, але й небезпечним саме через його доступність для багатьох верств населення та складність для правоохоронних органів відслідковувати та припиняти інформаційні атаки ворога.

Таким чином, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для застосування до ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки він вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до розділу ХХ КК України відносяться до кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку в той час, коли відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, відповідно до п. 20 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність цих правопорушень.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора щодо пом`якшення або призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, оскільки призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг прокурора та захисника, вважаючи їх доводи не обґрунтованими.

Також вимоги прокурора щодо стягнення з обвинуваченого судових витрат є безпідставними, оскільки судом першої інстанції відповідно до ч.1 ст.126 КПК України вказане питання у вироку було вирішено.

Разом з цим, вимоги прокурора щодо застосування на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації у власність держави знаряддя вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст.436-2 КК України, - мобільного телефону «Redmi 5А» сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з абонентськими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції мобільний телефон « Redmi 5А» сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з абонентськими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , який був знаряддям злочинів, та який був визнаний речовим доказом (а.м.к.п.144-145 т.1), звернув на користь держави під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, в той час, як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію (ст. ст. 96-1 та 96-2 КК України) та застосувати саме цей захід кримінально-правового характеру.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації шляхом скасування вироку суду першої інстанції у відповідній частині та ухвалення нового вироку, оскільки суд першої інстанції вирішив питання щодо речових доказів, а зміна правової підстави вилучення мобільного телефону на спеціальну конфіскацію становища обвинуваченого ОСОБА_8 не погіршує.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України вбачається, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції прийняв рішення конфіскувати мобільний телефон « Redmi 5А» сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з абонентськими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 . Тому під час вирішення питання форми судового рішення, яким можливо виправити вищезазначену помилку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції також враховує, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 не зазнають істотних змін порівняно з оскаржуваним вироком, оскільки зазначене прокурором майно і так конфісковано, тільки з інших правових підстав і в даному випадку відбувається не більше ніж уточнення правової підстави згідно із якою відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.

Такі висновки суду узгоджуються і з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК України, відповідно до яких питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

За таких обставин, помилку суду першої інстанції можливо виправити, шляхом зміни вироку суду, а не його скасування та ухвалення нового, а допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можна визнати як істотні та які могли би бути безумовною підставою для скасування судового рішення.

Аналогічна правова позиція сформульована Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду в постанові від 17 грудня 2019 року у справі № 185/6228/18.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2023 року - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2023 року - задовольнити частково.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення долі речових доказів - змінити.

На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію мобільного телефону «Redmi 5А» сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з абонентськими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , конфіскувавши його у власність держави.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4