ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/93/23 Справа № 199/732/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000060 за апеляційною скаргою прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій і оборонній справі ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 лютого 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, помічника судді Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська, з вищою освітою, раніше не судимого, неодруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , адвоката ради адвокатів Дніпропетровської області (з 23 жовтня 2018 року право на зайняття адвокатською діяльністю поновлено),

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України

Встановила:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м Дніпропетровська від 16 лютого 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що з 08 грудня 2003 року до 05 липня 2018 року ОСОБА_7 працював на посаді помічника судді Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська.

Наприкінці квітня 2018 року ОСОБА_9 звернувся до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська в якості представника з позовною заявою про розірвання шлюбу одного зі своїх клієнтів. Вказана заява була розподілена на розгляд судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_10 та в процесі з`ясування дати та часу розгляду справи, ОСОБА_9 познайомився із помічником зазначеної судді - ОСОБА_7 . Під час знайомства ОСОБА_7 дізнався від ОСОБА_9 про те, що на виконанні в Амур-Нижньодніпровському відділі державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області перебуває виконавче провадження АСВП № 30608683, де боржником виступав громадянин ОСОБА_11 , а його інтереси представляв ОСОБА_9

02 травня 2018 року, приблизно о 13:00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, виказав обіцянку ОСОБА_9 , який діє на підставі довіреності серії НМТ № 420515 в інтересах ОСОБА_11 , у разі надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 1 300 доларів США здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави державного виконавця Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області ОСОБА_12 щодо зняття арешту у виконавчому провадженні АСВП № 30608683 з нерухомого майна у вигляді квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , 1/4 частина якої належить на праві власності ОСОБА_11

06 липня 2018 року о 15:22 годині, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , зустрівся з ОСОБА_9 , якому повторно підтвердив вищевказану обіцянку.

10 липня 2018 року, приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , реалізуючи умисел на незаконне збагачення, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_9 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 700 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 10 липня 2018 року становило 18 219 гривень.

У подальшому, цього ж дня, приблизно о 13:40 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів та доводячи свій злочинний намір до кінця, одержав від ОСОБА_9 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 600 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 10 липня 2018 року становило 15 616 гривень.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані як обіцянка здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Прокурор не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок скасувати, кримінальне провадження направити до суду першої інстанції із призначенням нового судового розгляду.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно дійшов до висновку, що ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного, то всі докази, отримані у кримінальному провадженні, були здобуті з порушенням КПК України та є недопустимими.

Вказує, що в судовому засіданні було досліджено докази, надані стороною обвинувачення, разом з цим, у вироку не було надано оцінки дослідженим доказам, що є порушенням вимог ст. 368 КПК України, і відповідно до вимог ст. 404 КПК України, покладає обов`язок на суд апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_7 мав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 2442 від 20.02.2012 року, проте адвокатська діяльність зупинена на підставі його заяви від 16.08.2012 року, відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 ЗУ «Про адвокатську діяльність». Отже, під час здійснення досудового розслідування професійні права ОСОБА_7 як адвоката, у відповідності до встановленого законом спеціального статусу адвоката, а також гарантії адвокатської діяльності не порушено.

У подальшому, 18.10.2018 року адвокатську діяльність ОСОБА_7 було відновлено, після чого, 09.01.2019 року змінено підозру виконуючи обов`язки військового прокурора Південного регіону України, тобто належним прокурором.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить повторно дослідити докази у даному кримінальному провадженні, вирок щодо - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що ОСОБА_7 не набув статус підозрюваного, оскільки на момент вчинення злочину він був адвокатом, діяльність якого була зупинена, в зв`язку з чим він прийшов до висновку, що докази здобуті у кримінальному провадженні були здобуті з порушенням КПК України.

Окрім того, суд також помилково дійшов висновку, що у зв`язку із тим, що ОСОБА_7 не набув статус підозрюваного, то всі докази, отримані у кримінальному провадженні, були здобуті з порушенням КПК України та внаслідок реалізації процесуальними керівниками повноважень, не передбачених Конституцією України та КПК України, а отже, вони є недопустимими.

На думку апелянта у вироку суду не надано оцінки дослідженим у судовому засіданні письмовим доказам, наявним у матеріалах провадження, а також показам свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , що призвело до порушення судом вимог ст. 368 КПК України, що відповідно до стю 404 КПК України покладає на суд апеляційної і6нстанції обов`язок повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони не досліджені судом першої інстанції повністю.

Також прокурор зазначає, що ОСОБА_7 мав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 2442 від 20.02.2012 року виданого на підставі рішення Дніпропетровської обласної КДКА від 13.02.2012 року № 2, проте адвокатська діяльність зупинена, на підставі його заяви від 16.08.2012 року, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Отже, під час здійснення досудового розслідування професійні права ОСОБА_7 , як адвоката, у відповідності до встановленого законом спеціального статусу адвоката, а також гарантії адвокатської діяльності не порушено, оскільки адвокатська діяльність була зупинена.

У подальшому 18.10.2018 року адвокатську діяльність ОСОБА_7 було відновлено. Після чого 09.01.2019 року змінено підозру виконуючим обов`язки військового прокурора Південного регіону України, тобто належним прокурором.

На думку апелянта, докази у кримінальному провадженні зібрані у спосіб передбачений КПК України, є належними та допустимими, а суд першої інстанції ухваливши оскаржуваний вирок, істотно порушив кримінальний процесуальний закон, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування цього вироку.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 подала до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вказує, що письмове повідомлення ОСОБА_7 про підозру було складено і підписано неналежним прокурором. Ні слідчий, ні прокурор не повідомили Раду адвокатів Дніпропетровської області про те, що трапилось з адвокатом ОСОБА_7 , як і не запросили для участі у слідчих діях представника комітету по захисту прав адвокатів Ради адвокатів Дніпропетровської області.

Враховуючи, що досудове слідство щодо ОСОБА_7 було проведено в порушення особливого порядку, то відповідно до ст. 42 КПК України, ОСОБА_7 не набув процесуального статусу підозрюваного, а всі зібрані по справі докази суд законно визнав недопустимими.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги з доповненнями до неї, просила її задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачена та її захисник заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої вимоги.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.269-2 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом безпосередньо досліджувались під час судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні та спростовуються виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.91 і 92 КПК України обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Так, визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдуючи його, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Будучи допитаним в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав у повному обсязі та пояснив, що з 2012 року він є адвокатом, під час досудового розслідування була порушена процедура повідомлення йому про підозру.

Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_9 пояснив, що до 2018 року він надавав послуги з представництва інтересів громадян за довіреністю в судах у цивільних та господарських справах. У судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська перебувала цивільна справа, де свідок приймав участь як представник, та познайомився з помічником судді ОСОБА_7 , з яким вони вирішували організаційні питання.

Влітку 2018 року під час спілкування з обвинуваченим, свідок запитав останнього про можливість зняття арешту з нерухомого майна, яке знаходиться у м. Токмак та належить ОСОБА_11 , представником якого виступав свідок. ОСОБА_7 повідомив, що за грошові кошти у сумі 1000 доларів США та додаткову винагороду для нього особисто, він може допомогти зняти такий арешт через Державну виконавчу службу. ОСОБА_9 не дав відповіді обвинуваченому щодо даного питання, але протягом місяця останній сам неодноразово нагадував свідку про свою пропозицію. Після цього свідок написав заяву до військової прокуратури за фактом зловживання впливом ОСОБА_7 . Пізніше, свідок, обладнаний засобами фіксування, зустрівся з ОСОБА_7 та передав йому частину винагороди у розмірі 700 доларів США, поміченими спеціальним засобом купюрами, за послугу, на яку нібито погодився. В цей же день, після обіду вони знову зустрілися і ОСОБА_7 передав свідку витяг про зняття арешту з нерухомого майна та повідомив, що пізніше буде здійснено виключення із реєстру боржників. Після цього обвинуваченого затримали працівники поліції.

Свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції показав, що на початку 2018 року до нього звернулась знайома ОСОБА_16 з проханням надати їй консультацію з приводу конкретної ситуації певної особи - ОСОБА_11 , який перебував боржником у виконавчому провадженні, що знаходилось на виконанні у службі, де працював свідок. Знайому цікавила можливість припинення чинності арешту майна боржника, який було накладено в рамках виконавчого провадження. У липні 2018 року вони зустрілися із вказаною знайомою біля відділу виконавчої служби, де остання повідомила, що її знайомий ОСОБА_7 просить вирішити питання щодо скасування арешту на майно боржника, про якого вона розповідала раніше. Свідок підійшов до державного виконавця ОСОБА_13 , в провадженні у якої перебувало дане виконавче провадження, та дізнався, чи є законні підстави для зняття арешту. Оскільки такі підстави були, арешт було знято, про що ОСОБА_12 повідомив свою знайому ОСОБА_16 та передав їй на підтвердження витяг з єдиного реєстру про зняття арешту.

Свідок ОСОБА_13 суду першої інстанції пояснила, що у неї на перебувало на виконанні виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_11 на користь факторингової компанії 20, 000 гривень. Свідок відкрила виконавче провадження, винесла постанови про накладення арешту на майно боржника та про стягнення боргу із заробітної плати. У вересні 2017 року до неї надійшла заява від «Укрсиббанка» про те, що ОСОБА_11 виконав вимоги щодо заборгованості перед банком і вони просять повернути документи. Оскільки це питання стосувалось іншого виконавчого провадження, яке вже було передано до архіву і знищено за строком давності, свідок залишила вказану заяву у своєму виконавчому провадженні щодо ОСОБА_11 . 10.07.2018 року до ОСОБА_13 надійшла заява адвоката ОСОБА_11 про зняття арешту з майна. При цьому її колега ОСОБА_12 приходив та цікавився щодо наявності законних підстав для зняття арешту в даному провадженні. Після цього, свідок віднесла документи до начальника, який виніс постанову про перевірку виконавчого провадження, та знайшовши законні підстави, ОСОБА_13 винесла постанову про зняття арешту. Пізніше до неї знову приходив ОСОБА_12 та знайомився з винесеною постановою.

Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції пояснив, що з 2014 року він займає посаду начальника Амур-Нижньодніпровського відділу Державної виконавчої служби м. Дніпро. Свідку відомо, що було виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_11 на користь ПАТ «Укрсиббанк» приблизно 245 000 гривень. Пізніше від банку надійшла заява про те, що боржник розрахувався і виконавче провадження було закрито та передано до архіву. Представник боржника ОСОБА_9 10.07.2018 року подав заяву про скасування арешту на майно у зв`язку із погашенням боргу. На підставі зазначеного, 10.07.2018 року державним виконавцем ОСОБА_13 арешт з майна було знято. Свідок знає обвинуваченого як помічника Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська. ОСОБА_7 з будь-якими проханнями до свідка ніколи не звертався.

Допитаний судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_15 пояснив, що влітку 2018 року він знаходився біля кінотеатру «Правда» у м. Дніпро, до нього підійшли співробітники поліції і запропонували бути понятим під час проведення слідчих дій, на що він погодився. Після цього, всі разом поїхали на вул. Аржанова у м. Дніпро, де затримали ОСОБА_7 та провели обшук, під час якого у останнього було виявлено два мобільних телефони. Пізніше, під час обшуку автомобіля обвинуваченого марки «Мерседес`було знайдено 3500 доларів США і 2000 гривень, які в подальшому було опечатано.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, а саме:

- заява про вчинення кримінального правопорушення від 12.04.2018 року, відповідно до якої ОСОБА_9 звернувся до Управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ НП України з проханням притягнути до кримінальної відповідальності помічника судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 , який шляхом вимагання має наміри на одержання неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави;

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 04.05.2018 року, згідно якого приблизно о 10:00 годині 10.07.2018 року та близько 13:40 години 10.07.2018 року ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на загальну суму 1300 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 10.07.2018 року становило 33 836 гривень, за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави службовими особами Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби м. Дніпро головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області щодо зняття арешту з нерухомого майна, а саме: квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , частини якої належить на праві власності ОСОБА_11 ;

- протокол обшуку від 10.07.2018 року з відеозаписом до нього, згідно якого проведено обшук в автомобілі «Мерседес Бенц» У 240 сірого кольору д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 та на сидінні водія виявлено грошові кошти купюрами по 100 доларів США у кількості 6 одиниць, загальною сумою 600 доларів з наступними серіями та номерами: KL 59022895 D; МВ 81927213 С; АВ 67717961 R; МВ 81927277 С; LB 12235901 N; LL 31391110 E. Крім цього, на задньому сидінні зазначеного автомобіля виявлено чоловічу сумка коричневого кольору, в якій знаходяться грошові кошти купюрами по 100 доларів США у кількості 5 одиниць, загальною сумою 500 доларів США. Зазначені купюри мають наступні серії та номера: КВ 21315942 G; КК 76446781 В; КВ 91103181 L; КЕ 01920254 В; KG 03026504 А. Крім зазначених купюр, в кармані зазначеної сумки виявлені грошові кошти купюрами по 100 доларів США у кількості 20 одиниць, загальною сумою 2000 доларів США, з наступними серіями та номерами: KF 27551580 С; НВ 08909553 R; KF 47274601 А; КВ 72453248 І; СВ 43820956 D; НС 23374341 А; НВ 97901123 А; FF 63511898 B; НЕ 35344738 D; FF 69036784 A; FF 53734932 A; DВ 6723342 В; DЕ 75187660 А; FК 26934076 А; FF 61161582 А; СЕ 45451824 А; СF 70020030 А; FК 37189947 А; FF 02783457 А; ВВ 22357622 В. Також у вказаній сумці знаходиться гаманець, в якому містяться наступні грошові кошти: 1 купюра номіналом 100 доларів США, серії НВ 14508302 R; 1 купюра номіналом 2 долари США, серії В 10370648 А; 1 купюра номіналом 10 Євро, серії VA ; дві купюри по 500 гривень серії ЛБ 6566221 та УЗ 0954101; одна купюра 200 гривень серії ТИ 0370767; п`ять купюр номіналом по 100 гривень серії СБ 2559588; МВ 0033040; ЗН 6062932; УД 2444442; УД 0959074; одна купюра номіналом 10 гривень МД 9852785; одна купюра номіналом 1 гривня серії ТВ 4979393, а всього грошових коштів виявлених у гаманці на загальну суму 1711 гривень, 102 долари США, 10 Євро. Також у гаманці виявлено карту «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_7 № НОМЕР_2 та карту «Приват Банк» Gold KDV № НОМЕР_3 , дійсна до 05/21; виявлено посвідчення водія на ім`я ОСОБА_7 № НОМЕР_4 ; свідоцтво про реєстрацію ТЗ на автомобіль «Мерседес Бенц» д.н. НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_7 ; посвідчення помічника судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська № 199/003 на ім`я ОСОБА_7 ; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 серії НОМЕР_6 , виданий Жовтневим РВ ДМУ УМВС в Дніпропетровській області 17.03.1997 року;

- протокол огляду речей та документів від 10.07.2018 року з фототаблицею, згідно якого об`єктом огляду якого є тринадцять купюр номіналом 100 доларів США на загальну суму 1300 доларів США, які надав ОСОБА_9 із серіями та номерами: KL 59022895 D; МВ 81927213 С; АВ 67717961 R; МВ 81927277 С; LB 12235901 N; LL 31391110 E; MB 81927214 C; MB 14366057 G; MF 88830053 A; LL 09481091 C; MF 83704971 A; LF 39014288 H; LF 31161829 D;

- протокол огляду від 12.07.2018 року, згідно якого було оглянуто поліетиленовий непрозорий пакет чорного кольору, розміром 30 см. на 24 см., в якому містяться матеріали виконавчого провадження №54612422 на 29 арк., 1 аркуш-обкладинка, 2 поштові конверти, 16 аркушів паперу, формату А5, що не скріплені з іншими матеріалами;

- висновок судово-технічної експертизи документів №28/2.3/517 від 14.08.2018 року, відповідно до якого, шість банкнот номіналом по 100 доларів США з серійними номерами KL 59022895 D; МВ 81927213 С; АВ 67717961 R; МВ 81927277 С; LB 12235901 N; LL 31391110 E, загальною сумою 600 доларів США, виявлені та вилучені 10.07.2018 року в ході обшуку автомобіля марки «Мерседес-Бенц», д.н. НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_7 , відповідають за способом друку та спеціальними елементами захисту грошовим знакам аналогічного номіналу та зразку, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника Федеральної Резервної Системи США;

- протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою від 12.07.2018 року, згідно якого вказану слідчу дію було проведено у відношенні ОСОБА_7 у період з 10:51 до 11:06 години 05.07.2018 року; у період часу з 15:15 до 15:34 години 06.07.2018 року; у період часу з 10:18 до 10:35 години та з 13:33 до 13:45 години 10.07.2018 року. Так, за результатами розмов ОСОБА_7 вбачається, як останній домовляється зі своїм знайомим про надання послуг щодо зняття арешту з нерухомого майна певним особам за неправомірну грошову винагороду;

- протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою від 12.07.2018 року, відповідно до якого зафіксовано, що 10.07.2018 року близько 10:00 години, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 неправомірну вигоду у сумі 700 доларів США, що відповідно до курсу НБУ, станом на 10.07.2018 року, становило 18 219 гривень, за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави службовими особами Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби м. Дніпро головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області щодо зняття арешту з нерухомого майна, а саме: квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , частини якої належить на праві власності ОСОБА_11 .

У подальшому, 10.07.2018 року близько 13:40 години, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 неправомірну вигоду у сумі 600 доларів США, а останній одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 600 доларів США, що відповідно до курсу НБУ, станом на 10.07.2018 року, становило 15 616 гривень, за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави службовими особами Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби м. Дніпро головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області щодо зняття арешту з нерухомого майна, а саме: квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , частини якої належить на праві власності ОСОБА_11 .

Після проведення вищезазначений дій ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України.

- протокол проведення слідчого експерименту від 09.10.2018 року за участю свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що на початку травня 2018 року, коли він перебував у адміністративній будівлі Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Новоселівська, 9, помічник судді ОСОБА_7 пообіцяв йому за 1300 доларів США здійснити вплив на працівників Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби м. Дніпра, щодо прийняття ними рішення про зняття арешту з нерухомого майна, а саме квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , частина якої належить на праві власності ОСОБА_11 , в інтересах якого ОСОБА_9 діє на підставі довіреності. 10 липня 2018 року близько 10:00 години та 10 липня 2018 року близько 13:40 години він зустрівся з ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_5 , де передав останньому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на загальну суму 1300 доларів США, тобто 10.07.2018 року близько 10:00 години передав 700 доларів США та 10.07.2018 року близько 13:40 години передав 600 доларів США за вказані вище послуги;

- довіреність №1345 від 06.11.2017 року, за якою ОСОБА_11 уповноважив ОСОБА_9 від свого імені вести справи в усіх судових та ін. установах;

- витяг про реєстрацію в Єдиному реєстрі довіреностей від 06.11.2017 року;

- інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно щодо права власності ОСОБА_11 на нерухоме майно;

- витяг з наказу від 08.12.2003 року №343-к про переведення ОСОБА_7 з посади консультанта Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська на посаду помічника цього ж суду;

- посадову інструкцію помічника судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська (в останній редакції), якою регламентовані в тому числі функціональні обов`язки помічника судді;

- характеристику керівника апарату Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська стосовно ОСОБА_7 від 05.07.2018 року;

- наказ про звільнення помічника судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 із займаної посади за власним бажанням, з 05.07.2018 року згідно зі статтею 38 КЗпП України.

- копія свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю № 2442 від 20 лютого 2012 року на ім`я ОСОБА_7 , витяг з Єдиного реєстру адвокатів України, в якому зазначено, що ОСОБА_7 зареєстрований адвокатом на підставі рішення Дніпропетровської обласної КДКА від 13.02.2012 року № 2, адвокатська діяльність зупинена на підставі його заяви від 16.08.2012 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

В зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням прокурора, суд апеляційної інстанції частково повторно дослідив письмові докази по справі та допитав свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_11 .

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 має статус адвоката на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 2442 від 20 лютого 2012 року на підставі рішення Дніпропетровської обласної КДКА від 13.02.2012 року № 2, хоча адвокатська діяльність зупинена, на підставі його заяви від 16.08.2012 року, відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», останній зберігає статус адвоката України. Отже, письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_7 мав право здійснити, крім інших, керівник обласної прокуратури в межах його повноважень. Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України, прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України Про прокуратуру , та діє у межах своїх повноважень. Як визначено у ч. 3 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», у разі відсутності керівника обласної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник керівника обласної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника обласної прокуратури. Відтак, прокурор військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України не мав законних повноважень, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, щодо здійснення (складання та підписання) повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_7 . Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідно до ст. 42 КПК України, ОСОБА_7 не набув процесуального статусу підозрюваного, у зв`язку з чим останній підлягає виправданню за пред`явленим обвинуваченням на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки зібраними стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами не доведено наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Аналізуючи наступні доводи апеляційної скарги прокурора про те, що:

- ОСОБА_7 мав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 2442 від 20.02.2012 року, проте адвокатська діяльність зупинена на підставі його заяви від 16.08.2012 року відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 ЗУ Про адвокатську діяльність. Отже під час здійснення досудового розслідування професійні права ОСОБА_7 як адвоката, у відповідності до встановленого законом спеціального статусу адвоката, а також гарантії адвокатської діяльності не порушено;

- суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 не надув статусу підозрюваного, то всі докази, отримані у кримінальному провадженні були здобуті з порушенням КПК України та внаслідок реалізації процесуальними керівниками повноважень, не передбачених Конституцією України та КПК України, а отже вони є недопустимими,

апеляційним судом встановлено наступне.

Відділом спеціальної поліції Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 04.05.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000060, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

11 липня 2018 року прокурором військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_17 складено, підписано та вручено повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 369-2 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 КПК України, повідомлено про підозру.

Відповідно до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 2442, виданого Радою адвокатів Дніпропетровської області 20 лютого 2012 року із внесенням відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України, ОСОБА_7 є адвокатом.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 32 ЗУ Про адвокатуру та адвокатську діяльність, право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у разі:

1) подання адвокатом заяви про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

2) визнання адвоката безвісно відсутнім або оголошення його померлим;

3) смерті адвоката;

4) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю;

5) встановлення факту надання недостовірних відомостей для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката України;

6) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також нетяжкого злочину, за який призначено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 ЗУ Про адвокатуру та адвокатську діяльність право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Згідно п.1 ч.4 ст. 31 ЗУ Про адвокатуру та адвокатську діяльність, право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється у разі зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю.

Приписами ст. 23 ЗУ Про адвокатуру та адвокатську діяльність, передбачена охорона професійних прав адвокатів, у відповідності до встановленого законом спеціального статусу адвоката, а також гарантії адвокатської діяльності.

Відповідно до рішення Ради адвокатів України № 74 від 26 лютого 2016 року, положень ст.ст. 6,17, 32 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність, Порядку ведення ЄРАУ, фізична особа має статус адвоката з часу отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю і внесення відомостей про неї до ЄРАУ та до моменту припинення права на зайняття адвокатською діяльністю і внесення про це відповідних відомостей до ЄРАУ. Отже, колегія суддів зазначає, що зупинення права на заняття адвокатською діяльністю не позбавляє особу статусу адвоката. Тобто адвокати, діяльність яких зупинена, зберігають статус адвоката та в силу вимог ст.ст. 480, 481 КПК України, є особами, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження.

Пунктом 7 частини 1 статті 480 КПК України передбачено, що особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно адвоката.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, письмове повідомлення про підозру здійснюється адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень. Аналогічне положення міститься у п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідно до якого повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Отже, письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_7 мав право здійснити, крім інших, керівник обласної прокуратури в межах його повноважень. Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України, прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України Про прокуратуру , та діє у межах своїх повноважень.

Як визначено у ч. 3 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», у разі відсутності керівника обласної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник керівника обласної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника обласної прокуратури.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11 грудня 2019 року (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19) зазначила, що вручення повідомлення про підозру іншою уповноваженою особою за умови, що рішення було прийнято та підписано визначеним на це ст. 481 КПК України суб`єктом, не порушує гарантії суддівської незалежності. Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити слідчому або іншому прокурору вручити повідомлення про підозру.

Аналогічний підхід має бути застосований і до інших суб`єктів, визначених у ст. 480 КПК України.

Враховуючи, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 369-2 КК України було складено, підписано та вручено 11 липня 2018 року прокурором військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_17 , який відповідно до вимог відповідно до вимог 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, не мав законних на те повноважень, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_7 у даному провадженні не набув процесуального статусу підозрюваного.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає необґрунтованим твердження апеляційної скарги прокурора про те, що оскільки адвокатська діяльність ОСОБА_7 зупинена на підставі його заяви від 16.08.2012 року відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 ЗУ Про адвокатську діяльність, то під час здійснення досудового розслідування професійні права ОСОБА_7 як адвоката порушено не було та безпідставність визнання доказів, отриманих у кримінальному провадженні такими, що були здобуті з порушенням КПК України та внаслідок реалізації процесуальними керівниками повноважень, не передбачених Конституцією України та КПК України.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону. Судом провадження розглянуто повно та дотримано змагальності його розгляду.

Судовий розгляд даного кримінального провадження, був проведений з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності. Діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих /розшукових/ дій для встановлення вини чи невинуватості обвинуваченого, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган.

Аналіз вищенаведених показів, свідків та досліджених документів, у їх сукупності, дозволяє суду зробити висновок про те, що Згідно ч. 1 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження доказів, враховуючи надані безпосередньо в судовому засіданні показання свідків, беручи до уваги доводи сторони обвинувачення та сторони захисту, суд приходить до переконання про необхідність ухвалення щодо ОСОБА_7 виправдовувального вироку за звинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції. Оскільки, суд першої інстанції, з`ясувавши обставини справи та давши належну оцінку зібраним доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеністю того, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка.

Згідно норм ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року.

Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Враховуючи сукупність вищевикладених висновків, а також те, що зібраними стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами не доведено наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, суд дійшов до обґрунтованого висновку, що останній підлягає виправданню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З огляду на зазначене, доводи прокурора, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на доказах відповідно до матеріалів кримінального провадження, тому підстав для зміни або скасування вироку відсутні.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій і оборонній справі ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4