ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3823/23 Справа № 185/3789/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000338 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Першотравенську, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, розлученого, який має середньо-технічну освіту, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, зокрема:

- 25 листопада 2022 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 18 вересня 2023 року Дніпровським апеляційним судом за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 11 місяців позбавлення волі. Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України виконувати самостійно,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 18.09.2023, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України ухвалено виконувати самостійно.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув?язнення по цьому кримінальному провадженню з 17 березня 2023 року по 26 вересня 2023 року включно із розрахунку один день попереднього ув?язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 27 вересня 2023 року.

Цивільний позов про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 9596 грн. 00 коп. з обвинуваченого ОСОБА_7 заявлений, ТОВ «Алло» - задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Алло» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди грошові кошти в розмірі 9596 грн. 00 коп.

Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

За встановлених судом обставин, ОСОБА_7 , раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, останній раз 25 листопада 2022 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки та маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин.

Так, ОСОБА_7 13 грудня 2022 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, маючи злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану (згідно указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року), прийшов до магазину «Алло», що розташований в ТЦ «Олімпія» по вул. Горького, 166, м. Павлограда, Дніпропетровської області. Перебуваючи в приміщенні вказаного магазину, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна приблизно о 16 годині 10 хвилини підійшов до полиць, на яких розташовані мобільні аксесуари - навушники, де за допомогою принесеного з собою невстановленого предмету, роз`єднав «стоплок», що блокує товар на полицях та скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє ніким не поміченим, таємно, повторно, діючи умисно, шляхом вільного доступу, з зазначених полиць викрав дві пари Bluetooth навушників торгівельної марки «JBL» Wave 300 (JBLW300TWSBLK) Blak, кожні вартістю 1914 грн., які сховав під куртку, вдягнуту на ньому.

В послідуючому, ОСОБА_7 , доводячи свій протиправний умисел до кінця, попрямував до виходу із торгівельної зали вищевказаного магазину, не здійснюючи розрахунок за викрадені навушники, минув касову зону магазину «Алло» ТОВ «Алло», та покинув приміщення магазину із викраденим майном. Вказаним майном в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Алло» матеріальний збиток на загальну суму 3828 грн.

Крім того, ОСОБА_7 30 грудня 2022 року приблизно о 14 годині 14 хвилин, маючи злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану (згідно указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року), прийшов до магазину «Алло», що розташований в ТЦ «Олімпія» по вул. Горького, 166, м. Павлограда, Дніпропетровської області. Перебуваючи в приміщенні вказаного магазину, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна приблизно о 14 годині 21 хвилину підійшов до полиць, на яких розташовані мобільні аксесуари - навушники, де за допомогою принесеного з собою невстановленого предмету, роз`єднав «стоплок», що блокує товар на полицях та скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє ніким не поміченим, таємно, повторно, діючи умисно, шляхом вільного доступу, з зазначених полиць викрав одну пару Bluetooth навушників торгівельної марки «Redmi Buds 4 Pro» (BHR5896GL) Mindight Blak, вартістю 3055 грн та одну пару Bluetooth навушників торгівельної марки «Redmi Buds 4 Pro» (BHR5896GL) White, вартістю 2928 грн., які сховав в чоловічу сумку, що мав при собі.

В послідуючому, ОСОБА_7 , доводячи свій протиправний умисел до кінця, попрямував до виходу із торгівельної зали вищевказаного магазину, не здійснюючи розрахунок за викрадені навушники, минув касову зону магазину «Алло» ТОВ «Алло», та покинув приміщення магазину із викраденим майном. Вказаним майном в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Алло» матеріальний збиток на загальну суму 5983 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 Кк України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2023, який було скасовано в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 18.09.2023, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги перший заступник керівника обласної прокуратури, не заперечуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин вчинення злочину, місця, часу, способу його вчинення та кваліфікації його дій, вважає що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 до покарання виді позбавлення волі строком на 5 років та із застосування положень ст. 75 КК України від відбування якого його було звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

У подальшому ОСОБА_7 було засуджено вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2023, який було скасовано в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 18.09.2023, до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 11 місяців. Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 було визначено до самостійного виконання.

В той же час в межах цього провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину 13.12.2022 та 30.12.2022, тобто як в період іспитового строку за Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 так і до ухвалення вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2023, який було скасовано в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 18.09.2023, однак судом в порушення вимог ст. 71 КК України, не було призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, а відтак вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового в цій частині.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та просила її задовольнити, а вирок суду із зазначених в апеляційній скарзі підстав скасувати та ухвалити новий в частині призначення покарання.

Обвинувачений та його захисник покладалися на розсуд суду.

Представник потерпілого, належним чином повідомлений про час, дату та місце судового засідання до суду апеляційної інстанції не з`явився та подав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Мотиви суду.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за фактичних обставин, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, встановлених судом і викладених у цьому вироку першим заступником керівника обласної прокуратури не оскаржується, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.

Доводи першого заступника керівника обласної прокуратури щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними з огляду на таке.

Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно із ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норм матеріального права, який викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 14.06.2021 року у справі № 443/806/19, "попередній вирок» у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

У випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначеного покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення в ролі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч.4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку- - положення ст.7 1 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність та висновку Верховного Суду, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, в повній мірі дотримано не було

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання виді позбавлення волі строком на 5 років, від відбування якого його було звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, та вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України, який було скасовано в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 18.09.2023, до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 11 місяців. Цим вироком вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 року було визначено до самостійного виконання.

В межах кримінального провадження, яке переглядається апеляційним судом, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 13.12.2022 та 30.12.2022 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, тобто як в період іспитового строку за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 так і до ухвалення вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2023, який було скасовано в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 18.09.2023.

Отже, при наведених обставинах, враховуючи зазначені вище норми закону та наведені висновки Верховного суду, суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , помилково застосував лише положення ч. 4 ст. 70 КК України і визначив виконання вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.11.2022 самостійно, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни або скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту;

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого помилково не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, вид та міра якого не оскаржується і прокурором в апеляційній скарзі, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.

За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 та ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2023 року, який було скасовано в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 18 вересня 2023 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2022 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу набрання вироком законної сили.

Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув?язнення по у цьому кримінальному провадженню з 17 березня 2023 року по 22 листопада 2023 року включно із розрахунку один день попереднього ув?язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4