Номер провадження: 11-кп/813/1524/23
Справа № 513/1041/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції за допомогою комунікаційної платформи «EASYCON», апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Саратського районного суду Одеської області від 26 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001172 від 02 жовтня 2022 року відносно

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Забари Саратського району Одеської області, громадянка України, учениця 9 класу Фараонівського опорного закладу загальної середньої освіти Петропавлівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Саратського районного суду Одеської області від 26 квітня 2023 року ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі статей 104, 75 КК України ОСОБА_9 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 (один) рік з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1) та 2) ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання стосовно речових доказів та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що неповнолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з малолітньою особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, та відносно якої складено клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру, під час дії на території України воєнного стану, 01 жовтня 2022 року, в період часу з 10 годин 47 хвилин по 11 годин 25 хвилин, переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та особистого збагачення, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який на праві договору оренди належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 та розташований на 2 поверсі будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно умисно, викрала належне ОСОБА_11 майно, а саме: жіночу сорочку чорного кольору з орнаментом у вигляді марки бренду «CHANEL», розміру XL, вартістю 380 гривень; светр коричневого кольору з надписом SEVCI, вартістю 460 гривень; жіночу сорочку білого кольору з орнаментом у вигляді марки бренду «CHANEL», розміру М, вартістю 380 гривень, спричинивши потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 1220 гривень, після чого з місця вчинення крадіжки зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку - «Поєднана з проникненням у житло» та вважати вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

В іншій частині вирок просив залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що крадіжка поєднана з проникненням у житло передбачає визначення, по-перше, ознаки «житло»; по-друге, ознаками «проникнення». Тільки сукупність цих двох ознак дає можливість кваліфікувати крадіжку з проникненням у житло.

Разом з тим з оскаржуваного вироку убачається, що обвинувачена вчинила крадіжку шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Приміщення магазину, вхід до якого є вільним не підпадає під ознаки житла та проникнення у розумінні ст.185 КК України, а відтак суд невірно вказав таку кваліфікуючу ознаку, як поєднана з проникненням у житло.

Обвинувачена ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явилась.

Згідно з ч.4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої ОСОБА_9 , з огляду на положення ч.4 ст.401 та ч.4 ст.405 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести апеляційний розгляд без її участі.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження та зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

При цьому, в апеляційній скарзі прокурор не оскаржував фактичні обставини кримінального провадження та ступінь доведеності вини ОСОБА_9 , а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині.

Разом з тим апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд кваліфікуючи дії обвинуваченої за ч.4 ст.185 КК України, неправильно встановив кваліфікуючу ознаку крадіжки, як такої, що була поєднана з проникненням у житло.

Так, відповідно до п.7 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 року за №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка, грабіж або розбій, поєднані з незаконним проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища, кваліфікуються відповідно за частиною третьою статті 185, частиною третьою статті 186, частиною третьою статті 187 КК України.

Частина 3 ст.185 КК України передбачає крадіжку, поєднану з проникненням зокрема у житло.

Крадіжка поєднана з проникненням у житло передбачає визначення, по-перше, ознаки «житло»; по-друге, ознаки «проникнення».

Тільки сукупність цих ознак дає можливість кваліфікувати крадіжку з проникненням у житло.

Житло - це приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла дорівнюються і його складові частини, де може зберігатися майно (балкон тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).

Під проникненням у житло розуміється вторгнення до нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання, обманним шляхом, з використанням підроблених документів тощо).

Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно.

Із суб`єктивної сторони проникнення вчиняється обов`язково з метою крадіжки. Якщо особа увійшла у приміщення не з метою крадіжки, але, перебуваючи там, вчинила крадіжку, то ознаки проникнення не буде.

З оскаржуваного вироку вбачається, що обвинувачена вчинила крадіжку шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Будучи допитаною в судовому засіданні, ОСОБА_9 пояснила, що 01 жовтня 2022 разом з ОСОБА_13 на таксі приїхали в смт. Сарата на базар, де ОСОБА_14 придбала собі куртку, а приблизно о 10:30 вони зайшли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », щоб вибрати одяг.

Під час примірки вони згадали, що бачили в «Тік-Ток» як зняти магнітний чіп з товару та винести товар з магазину без оплати. Вони вирішили перевірити це та, перебуваючи у роздягальні, зняли чіпи і бирки з відповідного товару, після чого з викраденим майном вийшли з магазину.

За таких обставин умисел на вчинення крадіжки у обвинуваченої виник в момент, коли вона знаходилась у роздягальні магазину.

Водночас, апеляційний суд зазначає, що приміщення магазину, вхід до якого є вільним не підпадає під ознаки житла та проникнення у розумінні ст.185 КК України, а відтак суд першої інстанції невірно вказав на таку кваліфікуючу ознаку крадіжки, як поєднана з проникненням у житло.

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував кваліфікуючу ознаку, яка не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4) ч.1 ст.409, п.2) ч.1 ст.413 КК України є підставою для зміни оскарженого вироку.

Згідно п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного апеляційний суд визнає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а тому вирок суду підлягає зміні в частині визначення кваліфікуючих ознак протиправних дій обвинуваченої ОСОБА_9 з наведених вище підстав.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченої ОСОБА_9 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Саратського районного суду Одеської області від 26 квітня 2023 року, яким ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку - «Поєднана з проникненням у житло» та вважати вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3