Справа № 300/1125/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.12.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника-адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді у режимі відеоконференції кримінальне провадження 11-кп/4806/607/21, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 14.09.2021.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Верхні Ворота, Воловецького району, зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , фактично мешканка АДРЕСА_2 , українка, громадянка України, з вищою освітою, що має на утриманні двох малолітніх дітей, несудима, засуджена:

- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнена від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_6 25.09.2017, умисно, у корисливих цілях, шляхом зловживання довірою, увійшовши у довіру до ОСОБА_9 , мешканки АДРЕСА_3 , згідно усної домовленості запевнила потерпілу ОСОБА_9 , що пошиє постільну білизну з льону, після чого ОСОБА_9 перерахувала грошові кошти в сумі 3570 грн на картку ПАТ «Приватбанку» № НОМЕР_1 , а ОСОБА_6 до цього часу не виконала замовлення та не передала таке потерпілій ОСОБА_9 , а також не повернула отримані грошові кошти, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 3570 грн.

Крім того, ОСОБА_6 02.10.2017, умисно, повторно, в корисливих цілях, шляхом зловживання довірою, увійшовши у довіру до ОСОБА_10 , мешканки АДРЕСА_4 , згідно усної домовленості запевнила потерпілу, що пошиє їй постільну білизну з льону, після чого ОСОБА_10 перерахувала грошові кошти в сумі 1785 грн на картку ПАТ «Приватбанку» № НОМЕР_2 , а ОСОБА_6 до

-2-

цього часу не виконала та не передала замовлення потерпілій ОСОБА_11 , та не повернула грошові кошти, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 1785 грн.

Також, ОСОБА_6 05.10.2017, умисно, повторно, в корисливих цілях, шляхом зловживання довірою, увійшовши у довіру до ОСОБА_12 , мешканки АДРЕСА_5 , згідно усної домовленості на пошив трьох комплектів штор, запевнила потерпілу, що виконає замовлення, після чого ОСОБА_12 перерахувала грошові кошти в сумі 5490 грн на картку ПАТ «Ощадбанку» № НОМЕР_3 , а ОСОБА_6 до цього часу не пошила та не передала вказане замовлення потерпілій ОСОБА_12 , та не повернула грошові кошти, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 5490 грн.

22.11.2017 ОСОБА_6 , умисно, повторно, в корисливих цілях, шляхом зловживання довірою, увійшовши у довіру до ОСОБА_13 , мешканки АДРЕСА_6 , згідно усної домовленості на пошив їй постільної білизни з льону, після чого ОСОБА_13 перерахувала грошові кошти в сумі 3445 грн на картку ПАТ «Приватбанку» № НОМЕР_4 , а ОСОБА_6 запевнивши потерпілу, що виконає її замовлення, до цього часу не пошила та не передала таке потерпілій ОСОБА_13 , та не повернула грошові кошти, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 3445 грн.

01.02.2018 ОСОБА_6 , умисно, повторно, в корисливих цілях, шляхом зловживання довірою, увійшовши у довіру до ОСОБА_14 , мешканки АДРЕСА_7 , згідно усної домовленості мала пошити їй постільну білизну з льону та запевнила потерпілу ОСОБА_14 , що виконає замовлення, після чого ОСОБА_14 перерахувала грошові кошти в сумі 3440 грн на картку ПАТ «Ощадбанку» № НОМЕР_5 , а ОСОБА_6 до цього часу не пошила та не передала потерпілій ОСОБА_14 товар та не повернула грошові кошти, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 3440 грн.

Крім того, ОСОБА_6 29.06.2018, умисно, повторно, в корисливих цілях, шляхом зловживання довірою, увійшовши у довіру до ОСОБА_15 , якому згідно усної домовленості повинна була пошити постільну білизну з льону, запевнивши його, що виконає замовлення, після чого ОСОБА_15 перерахував грошові кошти в сумі 3539 грн на картку ПАТ «Ощадбанку» № НОМЕР_6 , а ОСОБА_6 до цього часу не пошила та не передала вказане замовлення потерпілому ОСОБА_15 , та не повернула йому грошові кошти, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 3539 грн.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 вказує на те, що вирок у частині кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, судом взято до уваги те, що за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України ОСОБА_6 на підставі ст. 49 КК України була звільнена від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та в силу вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України була особою, що не має судимості. Однак судом першої інстанції не враховано вимоги ст. 32 КК України, відповідно до яких повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку. Тому вважає, що дії обвинуваченої ОСОБА_6 неправильно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою повторності та

-3-

підлягають перекваліфікації на ч. 1 цієї ж статті, з подальшим закриттям кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України. Просить вирок змінити, вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, п. 4 ст. 72 КК України звільнити її від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 з аналогічних підстав вказує на незаконність вироку суду від 26.10.2021 у частині кваліфікації її дій, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилаючись на ті ж самі обставини, що і захисник в апеляційній скарзі, просить вирок щодо неї змінити, вважати її засудженою за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, п. 4 ст. 72 КК України звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Судове провадження розглядається за відсутності потерпілих, неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційні скарги, однак заперечили проти закриття кримінального провадження з підстав звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За приписами ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

-4-

Зазначеним вимогам оскаржуваний вирок суду на час його ухвалення відповідав у повній мірі.

Як вбачається зі змісту апеляційних скарг та матеріалів кримінального провадження, сторонами кримінального провадження не оспорюється факт вчинення ОСОБА_6 серії епізодів заволодіння чужим майном шляхом обману потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , які мали місце 25.09.2017, 02.10.2017, 05.10.2017, 22.11.2017, 01.02.2018, 29.06.2018.

Фактичні обставини інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами та учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 190 КК України та відсутність такої кваліфікуючої ознаки як повторність, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до примітки 1 у статтях 185, 186 та 189-191 КК України, повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

За приписами до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Крім того, диспозицією частини 4 статті 32 КК України не встановлено правових обмежень щодо застосування цих положень до осіб, які раніше були звільнені від кримінальної відповідальності в іншому кримінальному провадженні на підставах, установлених законом, чи в провадженні, що розглядається в суді та за результатами судового розгляду якого ухвалено обвинувальний вирок або на час апеляційного розгляду настали підстави, передбачені ст.49 КК України.

Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20) сформульовано правовий висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, Об`єднана палата Верховного Суду вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Однак, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

-5-

Також Верховний Суд зазначив у вищенаведеній постанові від 14.09.2020, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази й у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.

За таких обставин, з урахуванням того, що оскаржуваним вироком суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_6 звільнена від покарання за ч. 1 ст. 190 КК України через сплив строку давності, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для виключення з мотивувальної частини вироку за наступними епізодами шахрайства кваліфікуючої ознаки вчинення злочину - повторність та, як наслідок, необхідності перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 190 на ч. 1 ст. 190 КК України.

Судом першої інстанції судовий розгляд проведено в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 , і такі доводи апеляційних скарг відхиляє.

Крім того, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_6 призначено відповідно до вимогами ст. 65 КК України, у межах санкцій ч. 1, 2 ст. 190 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченої, даних, що характеризують її особу, і таке покарання є справедливим, достатнім для її виправлення і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних, дані про її особу, зокрема те, що вона раніше не судима, позитивно характеризується, з потерпілими не примирилася, заподіяну шкоду не відшкодувала, а також відсутність як обставин, що пом`якшують, так і обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої.

На підставі вищенаведеного колегія суддів уважає, що призначене покарання обвинуваченій ОСОБА_6 є справедливим, необхідним, достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Тому, з врахуванням усіх обставин кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання у виді штрафу і яке, на думку апеляційного суду, буде достатнім для реальної корекції соціальної поведінки останньої та запобігання продовженню злочинної діяльності.

Разом з тим, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання,

-6-

призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Як вбачається з встановлених судом першої інстанції обставин, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України було вчинене ОСОБА_6 25.09.2017, тобто строк давності притягнення до кримінальної відповідальності повинен був закінчитися 25.09.2020, який в даному випадку становить три роки, при цьому судом враховано, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_6 у період з 25.09.2017 по 25.09.2020 вчинила інше кримінальне правопорушення та відсутні будь-які відомості про зупинення досудового чи судового провадження у зв`язку з ухиленням ОСОБА_6 від досудового розслідування або суду.

Також частково слушними є доводи сторони захисту про наявність підстав для застосування положень ст. 49 КК України з огляду на таке.

Згідно ч. 2 ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, відноситься до нетяжких злочинів, за яке передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_6 вчинені в період з 02.10.2017 по 29.06.2018, при цьому відомості про те, що ОСОБА_6 з вказаного періоду по 29.06.2023 вчинила інше кримінальне правопорушення в матеріалах кримінального провадження відсутні, а тому перебіг строків давності не переривався. Також, відсутні будь-які відомості про зупинення досудового чи судового провадження у зв`язку з ухиленням ОСОБА_6 від досудового розслідування або суду. Тому підстав вважати, що строки давності були зупинені, а отже вони на даний час не спливли, немає.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.

За таких обставин, станом на день постановлення апеляційним судом рішення п`ятирічний строк притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України закінчився, обвинувачена ОСОБА_6 не підтримала вимоги апеляційних скарг про звільнення її від кримінальної відповідальності, і не погодилась на таке звільнення, а тому на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

-7-

Враховуючи наведене вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 14.09.2021 в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України підлягає зміні, а апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника, до часткового задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 14.09.2021 щодо ОСОБА_16 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України залишити без змін.

Вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 14.09.2021 щодо ОСОБА_16 в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України змінити.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України обвинувачену ОСОБА_6 звільнити від призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В решті вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 14.09.2021 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді