Справа № 163/902/23 Провадження №11-кп/802/606/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000027 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 13 червня 2023 року, яким -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Зборів Тернопільської області, що проживає по АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, непрацюючий, одружений, військовозобов`язаний, раніше судимий вироком Яворівського районного суду Львівської області від 07 березня 2023 року за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України до штрафу в сумі 17000 гривень,

-засуджений за ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає передбачені ч.1 ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також вироком суду ОСОБА_7 у пред`явленому йому за ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України обвинуваченні визнано невинуватим і виправданим.

Вироком вирішено питання речових доказів, арешту майна та судових витрат.

В С Т А Н О В И В

ОСОБА_7 визнаний винний та засуджений за те, що він 06 лютого 2023 року близько 10:24 години під час проходження прикордонного контролю в пункті пропуску для міжнародного залізничного сполучення «Ягодин» Волинської митниці, що по вулиці Привокзальній 14 в селі Римачі Ковельського району Волинської області, будучи особою призовного віку, яка не має права перетину державного кордону України в умовах дії запровадженого воєнного стану, умисно, з метою незаконного перетину державного кордону України, в порушення вимог Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» як підставу для перетину державного кордону України у воєнний час надав працівникам Державної прикордонної служби України завідомо підроблені на своє ім`я документи, які зазначеними у них установами не видавались і не посвідчувались, а саме: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 28.11.2022 за встановленою наказом Міністерства оборони України № 610 від 21.11.2017 формою, із вклеєною фотокарткою ОСОБА_7 та недостовірними відомостями про визнання його непридатним до військової служби в мирний та у воєнний час із виключенням з військового обліку, завірене відтисками гербової печатки « ІНФОРМАЦІЯ_2 . Код НОМЕР_2 », штампів «Взято на військовий облік військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 », «Знято з військового обліку військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 » та підписом начальника вказаної установи; довідку військово-лікарської комісії № 2241 від 26.11.2022 за встановленою наказом Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008 формою з недостовірними відомості про непридатність ОСОБА_7 до проходження військової служби з виключенням з військового обліку, завірену відтисками гербової печатки « ІНФОРМАЦІЯ_2 . Код НОМЕР_2 », штампу «ВЛК ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ МІСЬКИЙ ТЕРИТОРІАЛЬНИЙ ЦЕНТР КОМПЛЕКТУВАННЯ ТА СОЦІАЛЬНОЇ ПІДТРИМКИ», печатки «Лікар. МОЗ України. ОСОБА_10 » та підписами голови ВЛК ОСОБА_10 , секретаря ВЛК ОСОБА_11 .

Таким чином, ОСОБА_7 використав завідомо підроблені документи, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

Крім цього, за обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, будучи особою призовного віку, яка підлягає мобілізації та не має права перетину державного кордону України під час дії запровадженого воєнного стану, переслідуючи мету виїзду за межі території України, у невстановлені досудовим слідством час, дату, місці та спосіб вступив у змову із невстановленою досудовим розслідуванням особою та домовився про виготовлення на своє ім`я документів, які надають право безперешкодного перетину державного кордону України для виїзду за межі України, а саме тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, форма якого встановлена наказом Міністерства оборони України № 610 від 21.11.2017, та довідки військово-лікарської комісії, форма якої встановлена наказом Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008. З цією метою, діючи за попередньою змовою в групі осіб з невстановленою досудовим розслідуванням особою, як пособник у виготовленні підроблених документів ОСОБА_7 надав невстановленим досудовим розслідуванням особі свої персональні дані для їх подальшого використання при виготовленні підроблених документів. Невстановлена особа, діючи за попередньою змовою, використовуючи персональні дані ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, за допомогою комп`ютерної техніки виготовила на ім`я ОСОБА_7 підроблені тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 28.11.2022 та довідку військово-лікарської комісії № 2241 від 26.11.2022, у яку внесла недостовірні відомості про непридатність ОСОБА_7 до проходження, які в подальшому надала невстановленим досудовим розслідуванням шляхом ОСОБА_7 .

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України як пособництво, тобто надання засобів вчинення кримінального правопорушення іншими співучасниками, у підробленні офіційного документа, який видається і посвідчується підприємством, яке має право видавати та посвідчувати такі документи, і який надає права та звільняє від обов`язків, з метою використання його, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України незаконним, оскільки судом неповно мірою досліджено, не враховано та не надано оцінку доказам, наявним в матеріалах кримінального провадження. Зазначає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, підтверджується протоколом огляду місця події та висновком експерта, які підлягають повторному дослідженню. Крім того, зазначає, що судом не зазначено про самостійне виконання постановленого вироку. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України та призначити покарання за ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України 3 роки обмеження волі, за ч.4 ст.358 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточно визначити покарання у виді 3 років обмеження волі.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала та просила скасувати вирок суду і ухвалити новий, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до наступного висновку.

За змістом положень ч.1 і ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно приписів ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 цим вимогам кримінального процесуального закону відповідає.

На думку суду апеляційної інстанції такий висновок місцевого суду відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , місцевий суд виходив з того, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів того, що обвинувачений виготовив документи: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 28.11.2022 та довідку військово-лікарської комісії № 2241 від 26.11.2022, за попередньою змовою групою осіб, у якій обвинувачений діяв як пособник, не здобуто і на судовий розгляд справи не надано.

Відповідно до положень ст.26 КК України, співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне скоєння цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про його спільне вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його скоєння до моменту виконання його об`єктивної сторони.

Перш за все, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні від надання показів відмовився на підставі ст.63 Конституції України, а тому жодних обставин не доводить і не підтверджує версії сторони обвинувачення, на яку в силу ст.92 КПК України покладено обов`язок доведення події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Як убачається з матеріалів справи вданому кримінальному провадженні відомості за ознаками ч.4 ст.358 КК України в ЄРДР внесені 06 лютого 2023 року на підставі повідомлення працівника прикордонної служби, а за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України 20 лютого 2023 року на підставі рапорту дізнавача СД ВП № 1 (м.Любомль) Ковельського РУП ГУНП у Волинській області ОСОБА_12 від 20 лютого 2023 року, який по змісту є ідентичним змісту обвинувального акту за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, при цьому будь-яких посилань на джерела такої інформації, які б в розумінні ст.84 КПК України могли слугувати доказом у кримінальному провадженні, не містить.

Стороною обвинувачення жодних доказів, які б підтверджували викладені у рапорті дізнавача факти та обставини, суду не надано.

А в розумінні норм КПК України рапорт дізнавача не є належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні

Усі надані прокурором докази, зокрема: протокол огляду місця події від 06.02.2022 та висновок експерта Волинської НДЕКЦ від 19.04.2023 №СЕ-19/103-23/4075-ДД, підтверджують лише вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

А відтак, в який спосіб та ким саме, обвинуваченим чи іншою особою (особами), були виготовлені підроблені документи по справі не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що при винесенні вироку судом першої інстанції правильно було враховано положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь. Відтак зазначає, що вирок суду в цій частині належним чином мотивований, має однозначні судження, а тому доводи апеляційної скарги, які це заперечують є безпідставними.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, то такі до задоволення не підлягають виходячи з наступного.

Так, при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, ґрунтуючись на положеннях ч. 2 ст. 50, ч.2 ст. 65 КК України, врахував характер обставин вчинення злочину, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є кримінальним проступком; особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, за місцем проживання на його поведінку скарг не надходило, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутні.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, і це не оспорюється в апеляційній скарзі.

Також судом враховано, що вироком Яворівського районного суду Львівської області від 07 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України кримінальних правопорушень до 17000 гривень штрафу.

Взявши до уваги ці обставини, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки із можливістю застосування ст.75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладенням на нього передбачених ч.1 ст.76 КК України обов`язків.

За таких обставин, призначене ОСОБА_7 покарання не можна вважати несправедливим внаслідок м`якості, як про зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування чи зміни вироку суду апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, з огляду, на те, що вироком Яворівського районного суду Львівської області від 07.03.2023 за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в сумі 17000 грн, а вироком Любомльського районного суду Волинської області при призначені покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 не зазначено про самостійне виконання даного вироку, резолютивну частину цього ж вироку слід доповнити даною вказівкою.

Враховуючи наведене, суд вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам закону, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 13 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Доповнити резолютивну частину цього ж вироку суду вказівкою про самостійне виконання вироку Любомльського районного суду Волинської області від 13 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 .

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді