Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/596/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000670, за апеляційними скаргами заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.07.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Павлівка Світловодського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним та засуджено: за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27.06.2020 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 скоїв: таємне викрадення чужого майна (крадіжка); напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи (розбій), поєднаний з проникненням у житло; дії сексуального характеру, пов`язані із анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), за таких обставин.

Так, 02.05.2020 в денний час, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 знаходились за адресою: АДРЕСА_2 , де встановлювали паркан для розмежування з домоволодінням АДРЕСА_2 та побачили за вказаною адресою вироби із чорного металу, а саме запчастини до вантажного автомобіля, які належать ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 для полегшення вчинення злочину попросив допомоги у ОСОБА_10 , повідомивши останньому, що вказані запчастини належать його дідусю та попросив допомогти вивезти їх на пункт прийому металу.

У подальшому ОСОБА_7 з території вказаного домоволодіння виніс запчастини до вантажного автомобіля вартість яких, за ціною металобрухту становить 297 гривень.

Із викраденим майном з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на свій власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 297 гривень.

Також, у ніч на 27.06.2020, ОСОБА_7 прибув до домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_12 , де у період з 03 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин, точного часу не встановлено, скориставшись незачиненими на замок вхідними дверима, проник до житлового будинку.

ОСОБА_7 побачив сплячу в кімнаті будинку ОСОБА_12 та шляхом стискання пальцями рук розбудив її, при цьому запитуючи про місце зберігання нею грошових коштів.

Не отримавши позитивної відповіді ОСОБА_7 за допомогою мускульної сили рук та ганчірки затулив рот ОСОБА_12 і з метою пригнічення її волі, продовжив душити потерпілу, чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді синців на язиці, піднебінні та на червоній облямівці губ. Продовжуючи вимагати віддати йому грошові кошти, погрожував потерпілій вбивством у разі невиконання його протиправних вимог.

Окрім того, у ніч на 27.06.2020, у період з 03 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин, точного часу не встановлено, під час здійснення розбійного нападу на ОСОБА_12 та перебуваючи у її домоволодінні АДРЕСА_1 , продовжуючи застосовувати до потерпілої фізичне насильство, ОСОБА_7 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із анальним проникненням в тіло ОСОБА_12 проти її волі.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині засудження за ч. 1 ст. 185 КК України, через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України на підстав п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 : за ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор обґрунтовує свої вимоги тим, що санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі.

У ч. 2 ст. 12 КК України вказано, що кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України є проступком, за яким строк давності звільнення від кримінальної відповідальності складає 3 роки.

Відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України 02.05.2020.

У подальшому 27.06.2020, ОСОБА_7 вчинено нові злочини, передбачені ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 152 КК України, один з яких є тяжким, чим перервано перебіг давності, а тому трирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України почав відраховуватися з моменту вчинення нового злочину і закінчився 27.06.2023.

Проте, судом першої інстанції у порушення вимог ст. 285 КПК України не роз`яснено особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підстав п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Проте, судом не застосовано до ОСОБА_7 вимоги ст. 49 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.07.2023, щодо нього та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог посилається на те, що у нього відібрали біологічні зразки крові з порушенням вимог кримінального процесуального закону, без його згоди та за відсутності захисника, тому висновки експертів є недопустимими доказами.

Також вказує на те, що суддя є упередженою, оскільки її чоловік є співробітником прокуратури вищого рівня у підпорядкуванні якого перебував прокурор у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргузаступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 та заперечила задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та йогозахисника-адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора, а також погодились на звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України на підстав п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, колегія судів приходить до таких висновків.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, досудове і судове слідство проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України, а викладені у вироку суду висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 187 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції надав правильну та об`єктивну оцінку, і які відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження.

Так, при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні таємного викрадення чужого майна визнав частково, а у вчиненні зґвалтування та розбійного нападу, поєднаного з проникненням у житло не визнав та надав суду показання, згідно яких його дід ОСОБА_13 проживає в АДРЕСА_2 . У травні 2020 року дідусь поросив допомогти встановити паркан між домоволодінням АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , де проживають ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . На території домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить його дідусю лежав металобрухт, належний сусідам. Перед встановленням паркану він звертався до ОСОБА_16 з проханням прибрати металобрухт на свою територію, але вони цього не зробили. Тому, він 02.05.2020 вивіз належний ОСОБА_17 металобрухт і здав його. Вину визнає частково, оскільки викрадене майно перебувало на території земельної ділянки його діда.

У ніч на 27.06.2020 він знаходився разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на території станції між с. Велика ОСОБА_20 та с. Павлівка, де вживали спиртні напої. Пішов звідти близько 04.00 год. до села Павлівка пішки близько 30 хв. Прийшов додому і ліг спати, після чого близько 08.00 приїхали працівники поліції, які розпитували, де він був вночі, після чого поїхали. Близько 09.00 год. знову приїхали працівники поліції, провели огляд домоволодіння, вилучили його особисті речі, взуття. Не заперечував, що на трусах, які були вилучені працівниками поліції мались сліди крові. Зазначив, що це кров, яка залишилась від стосунків із дівчиною. Зауважив, що під час огляду його домоволодіння працівники поліції не опечатали вилучені у нього речі. У зв`язку з чим, вважає, що докази, а саме висновки експертів щодо виявлення на його речах крові, яка за груповою належністю може походити від потерпілої ОСОБА_12 є недопустимим доказом. Зазначив, що згоду на відібрання біологічних зразків не надавав, тому всі висновки експертів щодо групової належності його крові є також недопустимими доказами. Під час додаткового допиту повідомив, що в ході досудового розслідування у нього взагалі не відбирались зразки крові, а тому висновок генетичної експертизи є недопустимим доказом.

Крім часткового визнання своєї вини обвинуваченим у вчиненні таємного викрадення чужого майна, його вина повністю підтверджується сукупністю належних, допустимих і узгоджених між собою доказів, досліджених судом безпосередньо в судовому засіданні, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка пояснила суду, що вона проживає в буд. АДРЕСА_3 по сусідству з ОСОБА_13 . Між домоволодіннями АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 в частині городу був відсутній паркан. У травні 2020 року виявила зникнення речей з металу, які зберігалися біля гаражу на території її домоволодіння, а саме: ресори, жорстке зчеплення до вантажного автомобіля, дві напівосі та інше. Підійшла до сусіда ОСОБА_13 з проханням повернути викрадене, а він пообіцяв поговорити з онуком ОСОБА_21 . Після цього телефонувала ОСОБА_7 та також прохала повернути викрадене. Разом з тим, останній нічого не повернув, у зв`язку з чим вона звернулась до поліції. Викрадені речі вона виявила у ОСОБА_22 , яка повідомила, що їх приніс ОСОБА_7

- показаннями свідка ОСОБА_22 , яка повідомила, що в травні 2020 року ОСОБА_7 разом з незнайомим їй хлопцем привезли запчастини від причепу до автомобіля або трактора. ОСОБА_7 пояснив, що це майно його дідуся і вона придбала його за 200-250 грн. Через пару днів до неї приїхала ОСОБА_11 та запитала чи не продавав ОСОБА_7 запчастини від автомобіля, на що вона розповіла, що їй відомо та показала привезені ОСОБА_7 вироби. ОСОБА_11 впізнала викрадені у неї речі та викликала поліцію.

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який являється рідним дідусем ОСОБА_7 та повідомив, що проживає по сусідству з ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які певний час зносили до спільної межі різний металобрухт, який лежав на його території. Він попросив онука ОСОБА_21 перенести все чуже майно на їх територію та поставити паркан між домоволодіннями. Він не дозволяв онукові здавати чуже майно на пункт прийому металобрухту. На скільки йому відомо, то ОСОБА_21 із знайомим хлопцем все майно перенесли на територію сусідів.

- показаннями свідка ОСОБА_25 , який суду пояснив, що у травні 2020 року ОСОБА_26 привіз метал, він був зайнятий, тому метал купувала його дружина ОСОБА_27 . Йому було відомо, що батько обвинуваченого мав трактор, тому вважав, що це запчастини від нього. Як потім з`ясувалось, то були речі ОСОБА_28 та ОСОБА_24 , які у них були викрадені.

- показаннями свідка ОСОБА_29 , який повідомив, що він зареєстрований як ФОП з надання послуг по перевезенню вантажів. На території його домоволодіння біля гаражу на відстані близько 0,5 м від межі лежали різні запчастини до вантажних автомобілів. Навесні 2020 року приходив ОСОБА_26 з проханням прибрати біля гаражу, оскільки він хоче поставити паркан на межі. Через деякий час зателефонувала дружина і повідомила, що зникли запчастини, які лежали біля гаражу. Він зателефонував ОСОБА_30 , який повідомив, що ОСОБА_26 привіз йому металеві запчастини. У телефонній розмові ОСОБА_7 обіцяв привезти металеві речі, але так і не привіз.

Крім того, вина обвинуваченого за вказаним епізодом злочину підтверджується і іншимидослідженими судом доказами, а саме:

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_11 про кримінальне правопорушення від 03.05.2020 (т.3 а.с.11);

- протоколом огляду місця події від 03.05.2020, проведеного на території домоволодіння АДРЕСА_3 (т.3 а.с.12-14);

- протоколом огляду місця події від 03.05.2020, проведеного на території домоволодіння АДРЕСА_3 . Під час огляду ОСОБА_11 впізнала наявне на вказаній території майно, яке було викрадено з території її домоволодіння АДРЕСА_3 . Присутня ОСОБА_22 пояснила, що вказані речі 02.05.2020 вона придбала у ОСОБА_31 (т.3 а.с.16-24);

- постановою слідчого від 04.05.2020 про визнання і приєднання до кримінального провадження речових доказів (т.3 а.с.25);

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 1586 від 25.05.2020, яким визначено вартість викраденого у ОСОБА_11 майна (т.3 а.с.28-32);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.05.2020, відповідно до якого свідок ОСОБА_22 на фото № 3 впізнала ОСОБА_31 , який 02.05.2020 продав їй запчастини від вантажного автомобіля. Згідно довідки до протоколу, на фото № 3 зображений ОСОБА_7 (т.3 а.с.34-37).

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи (розбій), поєднаного з проникненням у житло; а також, дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вина обвинуваченого повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду доказами:

- показаннями потерпілої ОСОБА_12 яка повідомила, що вона проживає в будинку АДРЕСА_4 . Домоволодіння огороджено парканом, хвіртка зачиняється на замок. У ніч на 27.06.2020 вона виходила на двір, тому вхідні двері в будинок були не замкнені. Вночі вона спала на ліжку, у будинок заскочив хлопець на голові якого був капюшон та стрибнув до неї на ліжко. Зав`язав навколо шиї мотузку, душив та вимагав гроші і погрожував вбити, якщо вона не віддасть гроші. Зґвалтував її анально і орально. Коли виходив, на вулиці було вже світло. Вона почала кричати, хлопець повернувся і вдарив металевим відром по голові, розбив голову і вибив два зуби. Через деякий час вона вийшла на вулицю, де покликала на допомогу. Обвинувачений дуже схожий на нападника, але з впевненістю сказати не може, оскільки обличчя його не бачила.

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_32 який пояснив, що влітку 2020 року, точної дати не пам`ятає, рано вранці в районі останньої зупинки с. Павлівка зустрів жінку похилого віку, яка була в крові та прохала про допомогу і повідомила, що їй вибили зуби та зґвалтували. Він покликав сусідів та викликав швидку і поліцію.

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 , який повідомив, що влітку 2020 року повертався з риболовлі у вечірній час з села Велика Скельова до села Павлівка. Між вказаними селами будувалась станція, де ОСОБА_18 працював охоронцем, тому він вирішив до нього зайти. Коли він прийшов до ОСОБА_18 , там перебував вже ОСОБА_7 , з яким вони розпивали спиртне. Вночі ОСОБА_33 і ОСОБА_34 катались на тракторі близько 23.00 - 24.00. Потім він ліг спати, коли прокинувся, ОСОБА_33 вже пішов. О котрій годині пішов ОСОБА_7 йому не відомо, оскільки він спав, це було ближче до світанку. Разом з ОСОБА_35 та ОСОБА_36 вони випили дві літрові пляшки спирту та пляшку пива. Від місця, де вони відпочивали до с. Павлівка пішки йти близько 30 хвилин.

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який суду надав показання, що влітку 2020, точної дати не пам`ятає, він перебував на території станції між селами Велика Скельова та Павлівка, де працював охоронником. Близько 21.30 год. приїхав на велосипеді ОСОБА_7 , з яким вживали спирт. Пізніше до них прийшов ОСОБА_19 , з яким продовжували випивати. Вночі покаталися на екскаваторі та продовжили випивати. Разом вжили два літри спирту та пиво. На світанку можливо близько 03.30 год. ОСОБА_7 поїхав у село, а він ліг спати. Близько 07.00 год. прийшов змінник і вони разом з ОСОБА_19 пішли до села Павлівка, де зустріли працівників поліції, які розпитували до котрої години з ними перебував ОСОБА_7

- показаннями допитаного в судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_37 , яка суду пояснила, що в описовій частині висновку міститься описка щодо дати вчинення відносно потерпілої кримінального правопорушення замість червня місяця помилково вказано липень. Описка є очевидною, оскільки огляд потерпілої проводився в червні місяці. Крім того, через поспіх вона не поставила свій підпис у висновку, а лише печатку. Підтверджує, що висновок експерта № 102 від 27.06.2020 складено особисто нею.

Крім того, вина обвинуваченого за вказаними епізодами злочинів повністю підтверджується і іншимидослідженими судом доказами, а саме:

- витягом з ЄРДР за № 0001027 від 27.06.2020 за ч. 1 ст. 152 КК України (т.3 а.с.4);

- витягом з ЄРДР за № 0001036 від 27.06.2020 за ч. 3 ст. 187 КК України. (т.3 а.с.5);

- постановою слідчого про об`єднання матеріалів досудового розслідування в одне кримінальне провадження від 27.06.2020 (т.3 а.с.7);

- витягом з ЄРДР за № 0001027 від 27.06.2020 за ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 187 КК України (т.3 а.с.9-10);

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_12 про кримінальне правопорушення та іншу подію від 27.06.2020 (т.3 а.с.38);

- протоколом огляду місця події від 27.06.2020, проведеного на території домоволодіння АДРЕСА_4 , в ході якого виявлено та вилучено: недопалок від сигарети «Давідофф» з капсулою, виріз зі слідами РБК з рушника, змив із зовнішньої сторони вхідних металевих воріт (т.3 а.с.40-42, 43-48);

- постановою слідчого про визнання і приєднання до кримінального провадження речових доказів та здачу їх на зберігання від 08.08.2020 (т. 3 а.с.49);

- висновком експерта № 102 від 27.06.2020, згідно якого при судово-медичній експертизі у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження: крововилив на язику, верхньому небі, в області вуздечки, садна на червоній облямівці верхньої і нижньої губи, підборіддя, язику. Дані тілесні ушкодження могли утворитися від дії тупих предметів, індивідуальні ознаки яких не відобразилися, якими могли бути руки, нігті пальців рук людини та інші тупі предмети. Час спричинення тілесних ушкоджень відповідає часу, викладеному у постанові. За ступенем тяжкості тілесні ушкодження, як у своїй сукупності, так і кожне окремо, відносяться до категорії легких (т.3 а.с.52-54);

- протоколом огляду місця події від 27.06.2020, згідно якого місцем огляду є приміщення гінекології, що розташоване на 4 поверсі Світловодської ЦРЛ. Під час огляду у потерпілої ОСОБА_12 вилучено два мазки (т.3 а.с.54);

- протоколом огляду місця події від 27.06.2020, відповідно до якого місцем огляду є приміщення будинку АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 . Під час проведення огляду виявлено та вилучено майку чоловічу білого кольору із різнокольоровими написами, кофту чоловічу спортивну сірого кольору, капці сірого кольору із закритим носком білизна нижня чоловіча жовтого кольору та шорти темно-сірого кольору. Вказані речі упаковані до картонної коробки (т.3 а.с.58-59);

- постановою слідчого від 27.06.2020 про визнання і приєднання до кримінального провадження речових доказів (т.3 а.с.60);

- ухвалою слідчого судді від 02.07.2020 про накладення арешту на майно вилученого під час огляду місця події від 27.06.2020 ( т.3 а.с.67);

- протоколом отримання зразків для експертизи від 27.06.2020 у ході якого у підозрюваного ОСОБА_7 відібрано зразки зі статевого члену (т.3 а.с.69);

- протоколом отримання зразків для експертизи від 27.06.2020 у ході якого у підозрюваного ОСОБА_7 відібрано зразки піднігтьового вмісту з рук (т.3 а.с.70);

- протоколом отримання зразків для експертизи від 14.07.2020 у ході якого у підозрюваного ОСОБА_7 відібрано зразки крові з лівого передпліччя за допомогою медичного ін`єкційного шприца (т.3 а.с.71);

- постановою прокурора про об`єднання матеріалів досудового розслідування в одне провадження від 17.07.2020 (т.3 а.с.75-77);

- висновком експерта № 474 від 17.07.2020, згідно якого кров потерпілої ОСОБА_12 належить до групи Ва за ізосерологічною системою АВ0 (т. 3 а.с.88-89);

- висновком експерта № 475 від 17.07.2020, відповідно до якого кров підозрюваного ОСОБА_7 , належить до групи 0ав за ізосерологічною системою АВ0 (т. 3 а.с.94-95);

- висновком експерта № 90 від 31.07.2020, згідно якого враховуючи отримані результати і антигенну характеристику осіб, які проходять по справі, можна зробити висновок про належність виявленої на вирізку з чоловічих трикотажних трусів підозрюваного ОСОБА_7 крові особі або особам, в крові якої або яких міститься антиген В ізосерологічної системи АВ0, від потерпілої ОСОБА_12 не виключається, та повністю виключається від самого ОСОБА_7 з властивим йому антигеном Н ізосерологічної системи АВ0 (т.3 а.с.100-103);

- висновком експерта № 477 від 10.08.2020, згідно якого кров на чоловічій спортивній кофті сірого кольору, що належить підозрюваному ОСОБА_7 та його капцях може походити від потерпілої ОСОБА_12 . Одному підозрюваному ОСОБА_7 кров на його куртці та капцях належати не може, проте в межах проведених досліджень, виключити домішку його крові в слідах на куртці та взутті неможливо (т. 3 а.с.104-107);

- висновком експерта № 89 від 31.07.2020, відповідно до якого при судово-медичному дослідженні вмісту зі статевого члена підозрюваного ОСОБА_7 клітин піхвового епітелію не знайдено (т. 3 а.с.111-112);

- протоколом отримання зразків для експертизи від 10.08.2020 у ході якого у підозрюваного ОСОБА_7 відібрано букальний епітелій (т. 3 а.с.114);

- висновком експерта № 476 від 20.08.2020, згідно якого сперма, виявлена в матеріалах з вмістом прямої кишки потерпілої ОСОБА_12 може походити від підозрюваного ОСОБА_7 (т.3 а.с.118-120);

- висновком експерта № 150 від 24.04.2023 судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи, проведеної на виконання ухвали Світловодського міськрайонного суду від 14.02.2023, згідно якого ДНК-профіль (генетичні ознаки) біологічного матеріалу на вирізці з марлевого тампону з вмістом заднього проходу, відібраного 27.06.2020 у потерпілої ОСОБА_12 є змішаним і може походити від потерпілої ОСОБА_12 та підозрюваного ОСОБА_7 з ймовірністю 99, 9999999%. (т. 4 а.с.101-107);

- переглянутим судом відеозаписом огляду місця події від 27.06.2020 за місцем проживання ОСОБА_7 з якого вбачається, що під час проведення огляду ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції особисті речі, перелік, яких викладено у протоколі. Вказані речі поміщено до картонної коробки та запаковано у присутності понятих. Будь-яких зауважень від присутніх осіб не надходило (т.3 а.с.59).

Отже, проаналізувавши зазначені вище докази та обставини вчинення кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за обставин, встановлених судом і вважає правильною кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 152, ч. 4 ст. 187 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи (розбій), поєднаний з проникненням у житло; дії сексуального характеру, пов`язані із анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого, колегія суддів встановила, що вони є фактично аналогічними з тими, що заявлялися ним під час судового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції, який перевіривши їх належними чином та з урахуванням вищезазначених доказів по справі, надав їм правильну оцінку про їх необґрунтованість.

За таких обставин, колегія суддів належним чином перевіривши досліджені судом першої інстанції докази в їх сукупності вважає безпідставними апеляційні доводи обвинуваченого про відібрання у нього біологічних зразків крові з порушення вимог КПК без його згоди та за відсутності захисника і як наслідок визнання проведених експертиз недопустимими, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу про відібрання зразків крові у підозрюваного ОСОБА_7 від 14.07.2020, вказана дія слідчим проведена на підставі постанови прокурора Світловодського відділу Знам`янської місцевої прокуратури ОСОБА_38 від 27.06.2020 (т.3 а.с.68).

За відомостями, відображеними у вказаній вище постанові прокурора, копія процесуального рішення прокурора про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи у ОСОБА_7 вручена останньому 27.06.2020 о 16:28 (т.3 а.с.68).

За змістом ч. 2 ст. 241, ч. 3 ст. 245 КПК України, особі пропонується добровільно надати біологічні зразки на підставі постанови прокурора, а в разі її відмови, відібрання зразків здійснюється всупереч волі особи на підставі відповідної ухвали слідчого судді. Кримінальний процесуальний закон передбачає примусовий порядок відібрання біологічних зразків, де слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків.

Відібрання біологічних зразків, за наявності добровільної згоди особи, відбувається в порядку ст. 241 КПК України. За відсутності необхідності примусового втручання у приватне життя, приписи ст. 93, ч. 1 ст. 245 КПК України дозволяють досягти мети такої процесуальної дії без здійснення судового контролю, а притаманні йому функції здійснює прокурор.

Отже, проведення відібрання зразків на підставі відповідного процесуального рішення прокурора в цьому провадженні відповідає приписам КПК і вимогам ст. 8 Конвенції.

Приписи кримінального процесуального закону не висувають вимогу про складання окремого процесуального документа щодо підтвердження добровільної згоди на те особи, у якої відбираються біологічні зразки, отже, добровільність такої згоди за необхідності суд може перевірити, спираючись на інші докази, надані сторонами для дослідження.

Протокол про отримання біологічних зразків від 14.07.2020 не містить таких даних, що ставили би під сумнів добровільність згоди з боку ОСОБА_7 , він підписаний підозрюваним і усіма іншими учасниками без зауважень і доповнень, у ньому немає жодної вказівки на те, що останній заперечив добровільно їх надати. З огляду на викладене, відповідні біологічні зразки були добровільно надані підозрюваним ОСОБА_7 .

Крім того, матеріали провадження не містять скарг або заяв від ОСОБА_7 чи його захисника, де йшлося б про застосування примусу чи протиправного впливу з боку працівників органу досудового розслідування з метою примусити чи поневолити надати біологічні зразки, а також відсутні дані і про звернення до правоохоронних органів у порядку ст. 214 КПК України із відповідними заявами.

Отже, враховуючи викладене вище, відсутність у цьому провадженні окремої письмової заяви від ОСОБА_7 про його добровільну згоду на надання біологічних зразків для проведення експертизи не свідчить про відсутність такої згоди, а тому відповідні доводи обвинуваченого колегія суддів вважає необґрунтованими.

Щодо посилань обвинуваченого на відсутність захисника при проведенні відібрання у нього біологічних зразків, то вони також не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки як слідує з правових позицій Верховного Суду, який неодноразово зазначає, що присутність захисника під час відібрання біологічних зразків не може змінити змісту доказу, який отримується в такий спосіб (рішення від 02.04.2020 у справі № 415/1864/14-к, провадження № 51-6004км19; від 26.01.2021 у справі № 236/4268/18, провадження № 51-3124км20; від 26.10.2022 у справі № 317/3345/20, провадження № 51-2042км22), з огляду на що, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протоколу отримання біологічних зразків для експертизи від 14.07.2020 та похідних від нього доказів.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого про те, що суддя під час розгляду справи була упередженою, оскільки її чоловік є співробітником прокуратури вищого рівня у підпорядкуванні якого перебував прокурор у даному кримінальному провадженні то вони також не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, у підготовчому судовому засіданні 25.09.2020 захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_39 подано усну заяву про відвід головуючого судді, в якій захисник посилається на можливе упереджене ставлення головуючого судді ОСОБА_1 щодо розгляду даного кримінального провадження, при цьому акцентує увагу зокрема на тому, що її чоловік працює в Кіровоградській обласній прокуратурі та у його підпорядкуванні перебуває прокурор у даному кримінальному провадженні, а тому відсутні гарантії того, що під її головуванням буде ухвалене законне та обґрунтоване рішення.

Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.09.2020 у задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_40 про відвід головуючому судді Світловодського міськрайонного суду ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 0000670 відносно ОСОБА_7 за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України - відмовлено.

Районний суд своє рішення мотивував тим, що доводи заявника щодо перебування чоловіка головуючого судді ОСОБА_1 у трудових відносинах з прокуратурою вищого рівня та підпорядкування йому процесуального прокурора ОСОБА_38 не знайшли підтвердження належними та допустимими доказами, оскільки прокурор ОСОБА_41 в судовому засіданні зазначив, що чоловік головуючого судді ОСОБА_1 в Кіровоградській обласній прокуратурі ніколи не працював, а також на даний час вже не працює в органах прокуратури і за час його роботи в органах прокуратури вони взагалі виконували різні функціональні обов`язки та не були підпорядковані один одному.

Отже, у зв`язку із вищенаведеним колегія суддів не бере до уваги апеляційні доводи обвинуваченого щодо порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції.

Що стосується апеляційних доводів прокурора щодо скасування вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так, санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі.

Згідно ч. 2 ст. 12 КК України визначено, що кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України є проступком, за яким строк давності звільнення від кримінальної відповідальності складає 3 роки.

Відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України 02.05.2020.

У подальшому 27.06.2020, ОСОБА_7 вчинено нові злочини, передбачені ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 152 КК України, один з яких є тяжким, чим перервано перебіг давності, а тому трирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України почав відраховуватися з моменту вчинення нового злочину і закінчився 27.06.2023.

Проте, судом першої інстанції у порушення вимог ст. 285 КПК України не роз`яснено особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду, а саме на 19.07.2023 закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, за вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження апеляційним судом, на підстав п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Однак, за вказаних вище обставин, місцевим судом безпідставно не застосовано до ОСОБА_7 положення ст. 49 КК України.

Отже, оскільки під час апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував щодо звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України на підстав п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

Перевіряючи вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу та обставини які пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому, районний суд правильно врахував, що ОСОБА_7 скоїв умисні кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії проступку, злочину невеликої тяжкості та тяжкого злочину, раніше не судимий, не працює, за місцем проживання та реєстрації характеризується посередньо, як особа на яку скарг не надходило, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т.1 а.с.47-56, 57-72). Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 314 від 18.08.2020, ОСОБА_7 в момент скоєння правопорушень не страждав і в даний час психічними захворюваннями не страждає, не знаходиться в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. У відношенні інкримінуємих правопорушень ОСОБА_7 слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує (т.3 а.с.124-126).

Пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено.

Обтяжуючою покарання обставиною, згідно п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України, є вчинення злочину щодо особи похилого віку.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням на строк, необхідний для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, що цілком відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, який зокрема вчинив також особливо тяжкий злочин, а тому він становить реальну суспільну небезпеку для оточуючих.

Тобто, вид та розмір призначеного йому судом першої інстанції покарання на думку колегії суддів є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Перевіривши матеріали справи в межах вимог апеляційних скарг, колегія суддів істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства по даному кримінальному провадженню, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

За таких обставин, апеляційна скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити, скасувавши вирок суду стосовно ОСОБА_7 , в частині засудження його за ч. 1 ст. 185 КК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.07.2023, стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині засудження за ч. 1 ст. 185 КК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2