ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 729/700/21

провадження № 51-3776 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скаргу захисника ОСОБА_6 , на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 березня 2023 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000423, за обвинуваченням,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки, відповідно до ст. 76 КК.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення експертизи 1372 грн 96 коп.

Ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження флеш карту 16 Gb «Kingston canvas Select plus» 1945 MVHN003522367 з адаптером «Kingston technology» Micro SD з відеофайлами.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком ОСОБА_7 , в 1990-х роках, точної дати, часу та місця не встановлено, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на зберігання вибухової речовини, отримав у подарунок від невстановленої особи, тобто придбав, димний порох, який відноситься до вибухових речовин метальної дії масою 266,7 г., не маючи на те відповідного дозволу на зберігання зазначеної вибухової речовини, в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21 серпня 1998 року, який переніс до свого будинку, що розташований в АДРЕСА_1 , де зберігав його до 21 травня 2021 року, до часу санкціонованого обшуку в його господарстві, під час проведення якого у ОСОБА_7 було вилучено зазначений димний порох.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 16 березня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 березня 2023 року скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Захисник вказує, що суд, посилаючись при ухваленні обвинувального вироку на протокол обшуку помешкання засудженого ОСОБА_7 від 21 травня 2021 року, допустився порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки на думку захисника вказаний доказ є неналежним та недопустимим у зв`язку з порушенням вимог ст. ст. 104, 107, 236 КПК.

Також захисник зазначає, що слідчим не було здійснено відкриття стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК речового доказу - металевої банки з порохом, а тому вказаний доказ не може бути покладений в основу обвинувачення засудженого ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у зберіганні вибухової речовини, яку він придбав за невстановлених обставин. Дана речовина була вилучена органом досудового розслідування під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 . Як в суді першої, так і апеляційної інстанції, засуджений ОСОБА_7 не заперечуючи факт вилучення вибухової речовини, зазначав про порушення органом досудового розслідування процедури проведення обшуку та порушення його прав.

Судом першої інстанції досліджено сукупність доказів, зокрема показання свідків: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_2 , протоколом обшуку від 21 травня 2021 року, висновком експерта №КСЕ-19/125-21/4624 від 28 травня 2021 року. Судом першої інстанції не було встановлено істотних порушень вимог КПК і вказані докази було покладено в обґрунтування обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком, захисник подав апеляційну скаргу, доводи якої є аналогічними доводам його касаційної скарги.

Захисник вважає, що згідно з протоколом обшуку від 21 травня 2021 року відеозапис під час проведення вказаної процесуальної дії не проводився, оскільки в даному протоколі в порушення ст. ст. 104, 107 КПК відсутні будь-які відомості про проведення відеофіксації обшуку помешкання. Зазначає, що в протоколі не вказано технічних характеристик засобу фіксації та носія інформації, на якому зафіксовано процесуальну дію, а після проведення обшуку відеозапис переглянутий не був і в якості додатку до протоколу не долучався.

Відповідно до змісту ч. 10 ст. 236 КПК України та ч. 1 ст. 107 КПК обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Відповідно до ч. 2 ст. 104 КПК запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Згідно із ч. 6 ст. 107 КПК незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Колегія суддів Верховного Суду встановила, що відповідно до постанови про визнання речових доказів від 21 травня 2021 року, що в ході обшуку здійснювалась технічна фіксація даної процесуальної дії за допомогою відеокамери на флеш карту та створено відеофайли S788001.MP4, S788002.MP4, S788003.MP4, S788004.MP4, S788005.MP4, S788006.MP4, S788007.MP4. Ці файли, згідно із журналом судового засідання від 23 вересня 2021 року, були безпосередньо переглянуті під час судового засідання районного суду, а також були предметом дослідження суду апеляційної інстанції.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що обшук в житловому приміщенні ОСОБА_7 був проведений у відповідності з вимогами ст. ст. 234 -236 КПК на законних підставах, відповідно до ухвали слідчого судді та у присутності двох понятих та самого ОСОБА_7 . Протокол обшуку був складений та підписаний уповноваженою особою - слідчою ОСОБА_12 , а також понятими, представниками поліції та ОСОБА_7 .

Крім того, слідча перед початком проведення обшуку інформувала всіх присутніх про ведення відеофіксації слідчої дії за допомогою відеокамери марки "Панасонік" і збереження інформації на магнітний носій.

З`ясовано, що відеозапис, зафіксований на вказаному носію інформації, повністю відображає весь хід проведення обшуку в господарстві ОСОБА_7 , та узгоджується з показами свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які стверджували, що слідчим була оголошена ухвала слідчого судді про обшук, копія якої вручена обвинуваченому, роз`яснені права та обов`язки, повідомлено, що проводитиметься відеофіксація слідчої дії.

Таким чином, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що не зазначення в протоколі обшуку технічних характеристики засобу фіксації та технічного носія не спростовують самого факту застосування такого технічного засобу та змісту зафіксованої за допомогою цього технічного засобу інформації. Сторони кримінального провадження не висловлювали зауважень щодо невідповідності фіксації дійсному перебігу обшуку.

У судовому засіданні ОСОБА_7 також засвідчив, що відеозапис був зроблений в його господарстві за адресою АДРЕСА_1 . На записі відображено факт добровільної видачі зброї та боєприпасів, а також виявлення та вилучення димного пороху з сейфу, розташованого в коридорі житлового будинку. ОСОБА_7 не заперечував, що в сейфі дійсно зберігався порох.

Таким чином, враховуючи, що при проведенні обшуку слідча під відеозапис оголошувала технічні засоби фіксації, які будуть використовуватися при проведенні даної процесуальної дії, колегія суддів Верховного Суду не може визнати те, що в протоколі обшуку відсутні відомості про проведення відеофіксації обшуку помешкання, істотним порушенням, що впливає на допустимість цього протоколу як доказу.

Щодо тверджень захисника, що вказаний відеозапис до протоколу обшуку не долучався, то судом було вказано, що закон не вимагає зазначення у протоколі про те, що до нього долучаються додатки. Носій інформації, на якому зберігається відеозапис, постановою слідчого від 21 травня 2021 року, в день проведення обшуку, визнаний речовим доказом та як невід`ємний додаток долучений до протоколу обшуку, зберігається в матеріалах кримінального провадження та досліджувався судом.

Доводи захисника, про те, що слідчим, після проведення обшуку в порушення ч. 9 ст. 236 КПК, ОСОБА_7 не був наданий другий примірник протоколу обшуку, колегія суддів Верховного Суду визнає необґрунтованими.

Так, у протоколі обшуку від 21 травня 2021 року міститься підпис засудженого ОСОБА_7 про те, що він отримав примірник протоколу обшуку. Будь-яких зауважень ОСОБА_7 під час його підписання на не заявляв.

Захисник також зазначає, що в протоколі обшуку в порушення п. 3 ч. 1 ст. 104 КПК, як учасник даної слідчої дії не вказана дружина засудженого - ОСОБА_9 , хоча вона безпосередньо була постійно присутня на даній слідчій дії.

Колегія суддів касаційного суду не погоджується з захисником щодо наведеного доводу, оскільки зазначене спростовується матеріалами кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, слідча, яка була допитана в суді першої інстанції, пояснила, що ОСОБА_9 не весь час була присутня при проведенні обшуку, на відміну від інших учасників, вказаних у протоколі, а тому вона не могла вказати дружину ОСОБА_7 учасником обшуку. Суд визнав, що показання слідчої узгоджуються з відеозаписом, переглянутим у судовому засіданні, з якого вбачається, що ОСОБА_9 не була постійно присутньою при проведенні обшуку, а відлучалась у господарських справах.

Щодо твердження захисника, про невідповідність даних, внесених слідчим у протокол обшуку від 21 травня 2021 року фактичним даним, в частині, що стосується вилученого речового доказу, то колегія суддів Верховного Суду вважає вказаний довід безпідставним з огляду на наступне.

Суд першої інстанції встановив, а суд апеляційної інстанції підтвердив, в тому числі шляхом перегляду відеозапису проведеного обшуку, що банка пороху діставалася з сейфу у присутності понятих, власника домоволодіння та в подальшому опечатувалась у спеціальний пакет із вказанням його номеру, а відтак жодні підміни чи помилки при упакуванні і вилученні вказаної банки з порохом виключаються. Суди попередніх інстанцій, обґрунтовуючи свої доводи, послалися на висновок експерта №КСЕ-19/125-21/4624 від 28 травня 2021 року.

З дослідницької частини вказаного висновку експерта вбачається, що експертом встановлено цілісність пакування та детально описана металева банка з вмістом. Відповідно вказаного висновку, речовина у металевій банці циліндричної форми, на поверхні якої міститься паперова етикетка жовто-червоного кольору з пояснювальними написами та графічними зображеннями у вигляді «порох охотничий бездымный Сокол» являється димним порохом, який відноситься до вибухових речовин метальної дії та не являється вибуховим пристроєм, маса якого становить 266,7 г.

Захисник також наголошує на тому, що в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не було надано на ознайомлення речовий доказ - металеву банку циліндричної форми, на поверхні якої міститься паперова етикетка жовто-червоного кольору з пояснювальними написами та графічним зображенням «порох охотничий бездымный «Сокол»».

Колегія суддів Верховного Суду не погоджується з вказаними доводами захисника та визнає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися з доказами (в тому числі, речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватися у змагальній процедурі судового розгляду.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 25 червня 2021 року засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 з письмовими матеріалами, речовими доказами, відеофайлами в повному обсязі, про що містяться записи в зазначеному протоколі, будь-яких зауважень щодо ненадання чи неознайомлення їх із якимись матеріалами протоколи не містять.

Таким чином, підстав вважати, що засуджений ОСОБА_7 чи його захисник були ознайомлені з обмеженим обсягом матеріалів, зібраних під час досудового розслідування і які використала сторона обвинувачення під час судового розгляду, Верховний Суд не знаходить.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу захисника на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року, належним чином перевірив усі наведені в ній доводи та обґрунтовано залишив її без задоволення, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

З огляду на вищевказане в касаційній скарзі не наведено доводів про допущення під час судового розгляду провадження таких порушень вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441,442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3