Справа № 740/274/22
Провадження № 1-кс/740/1374/23
УХВАЛА

25 жовтня 2023 року м.Ніжин

Слідчий суддя Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області

ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю слідчого СВ Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_3 ,

розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого СВ Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_3 , погодженого із прокурором Ніжинської окружної прокуратури ОСОБА_4 , заявленого у межах кримінального провадження, внесеного 08 вересня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000803, про надання дозволу на проведення обшуку,

встановив:

У клопотанні від 25 жовтня 2023 року слідчим за погодженням із прокурором ставиться питання про проведення обшуку в будинковолодінні за АДРЕСА_1 за зареєстрованим і фактичним місцем проживання ОСОБА_5 та земельній ділянці за даною адресою з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення грошових коштів, дорогоцінних металів, інших матеріальних цінностей, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них з метою подання в подальшому цивільного позову для відшкодування завданих збитків в результаті кримінального правопорушення та можливої конфіскації майна за вироком суду. Клопотання обгрунтоване тим, що Ніжинським РВП ГУНП в Чернігівській області здійснюється досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, за фактом заволодіння службовими особами Вертіївської сільської ради за попередньою змовою із службовими особами ТОВ Інекс Реал бюджетними коштами під час проведення будівельних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів ім.М.П.Кирпоноса Вертіївської сільської ради…» на підставі договору №373 від 01 жовтня 2021 року, укладеного між Вертіївською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_5 та ТОВ Інекс Реал, під час яких вартість фактично виконаних робіт є завищеною і не відповідає вартості, визначеній у первинній звітній документації, розмір завищення вартості робіт становить згідно висновку експерта 1053105,71 грн.. Протиправними діями ОСОБА_5 , як голови Вертіївської сільської ради, якому 24 жовтня 2023 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.5 ст.191 КК України, спричинено шкоду державним інтересам в особі Вертіївської сільської ради, що виразилось в одержанні неправомірної вигоди ТОВ Інекс Реал у вигляді різниці вартості використаних матеріалів між узгодженою договірною ціною згідно проектно-кошторисної документації та вказаною в актах приймання фактично виконаних будівельних робіт. Згідно даних з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно… від 21 жовтня 2023 року та аналітичного досьє відсутні відомості щодо нерухомого майна та транспортних засобів ОСОБА_5 .. Санкція ч.5 ст.191 КК України передбачає також конфіскацію майна. З даних підстав є необхідність у пошуку, огляді та вилученні грошових коштів, дорогоцінних металів, інших матеріальних цінностей, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення. У матеріалах досудового розслідування міститься достатньо відомостей на підтвердження факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, однак деякі суттєві обставини подій у інший спосіб, ніж проведення обшуку та вилучення розшукуваних речей, встановити не можливо. Слідчий, прокурор повинні вживати необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні. Відповідно до рапорту заступника начальника ВКП Ніжинського РВП від 25 жовтня 2023 року під час виконання завдань з протидії злочинності на території Вертіївської ТГ у вечірній час 24 жовтня 2023 року біля домоволодіння АДРЕСА_1 помічено мікроавтобус, реєстраційні номери якого розпізнати не вдалося, у який невідомі особи завантажували речі, упаковані в картонні коробки, які виносили із будинку для вивезення їх у невідомому напрямку. Наявні достатні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, а також те, що відшукувані речі знаходяться у вказаному господарстві, що є підставою для проведення обшуку.

В судовому засіданні слідчий Ніжинського РВП ОСОБА_3 підтримав клопотання за вищевикладених обставин.

При вирішенні клопотання слідчим суддею встановлено, що Ніжинським РВП ГУНП в Чернігівській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000803, дата реєстрації провадження (виділення матеріалів досудового розслідування) 08 вересня 2021 року, за фактом розтрати грошових коштів службовими особами Вертіївської сільської ради та ТОВ Інекс Реал, які виділені на ремонт будівлі ЗОШ І-ІІІ ступенів Вертіївської сільської ради, по якому 24 жовтня 2023 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Згідно ст.223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Обшук-це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Положеннями ст.234 КПК України встановлено, що клопотання про обшук повинно містити відомості щодо зокрема індивідуальних або родових ознак речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до ч.2 ст.93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати,-за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом.

У клопотанні ставиться питання про надання дозволу на проведення обшуку будинковолодіння із земельною ділянкою за зареєстрованим і фактичним місцем проживання підозрюваного ОСОБА_5 , як сільського голови та підписанта договору №373 від 01 жовтня 2021 року на виконання будівельних робіт, мета-виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення грошових коштів, дорогоцінних металів, інших матеріальних цінностей, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них з метою подання в подальшому цивільного позову для відшкодування завданих збитків в результаті кримінального правопорушення та можливої конфіскації майна за вироком суду, при цьому, посилаючись на дані з реєстру речових прав на нерухоме майно та аналітичного досьє, слідчий не вказує про обставини з`ясування шляхом проведення слідчих дій наявності майна підозрюваного через дані декларацій про доходи, доходів за місцем роботи в сільській раді, наявності рахунків та вкладів в банківських установах, тощо, також у клопотанні ставиться питання про відшукання та вилучення матеріальних цінностей без їх достатньої конкретизації, їх індивідуальних або родових ознак, при цьому клопотання стосується домоволодіння, яке перебуває у власності ОСОБА_6 , а склад сім`ї підозрюваного згідно матеріалів клопотання складає дружину і повнолітню дочку, разом з тим відповідно до ст.16 КПК України обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Також у клопотанні слідчого не наведено існування сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що грошові кошти, дорогоцінні метали та інші матеріальні цінності відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, а саме є предметом кримінального правопорушення.

ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Положення ст.235 КПК України встановлюють вимоги до ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. В такій ухвалі, серед іншого, мають зазначатися речі та документи, для виявлення (а не вилучення) яких проводиться обшук.

Клопотання про обшук обґрунтоване також необхідністю подання в подальшому цивільного позову для відшкодування завданих збитків в результаті кримінального правопорушення та можливої конфіскації майна за вироком суду.

Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

За приписами ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. Арешт може бути накладений у встановленому КПК України порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі на кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках, чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права.

Судовий контроль під час розгляду клопотання про дозвіл на проведення обшуку не може одночасно поширюватися і на вирішення питання про обмеження права власності особи, у якої цей обшук планується, оскільки предметом судового контролю в першому випадку є легітимність, необхідність і пропорційність втручання у право особи на приватність (в першу чергу недоторканність житла чи іншого володіння особи), в той час як обмеження права власності потребує окремого судового вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України, в даному випадку внаслідок арешту майна, як заходу забезпечення кримінального провадження (ч.1 ст.170 КПК України), наявність якого станом на час звернення із даним клопотанням органом досудового розгляду в повній мірі не встановлена, так само не вчиненні дії в порядку ст.170 КПК України, при цьому норми КПК України передбачають єдиний вид судового рішення, спрямованого на обмеження права власності особи під час досудового розслідування,-ухвалу про арешт майна (ч.5 ст.173 КПК України).

Також при розгляді клопотання слідчий суддя враховує положення ч.6 ст.234 КПК України,-у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

Ухвалою слідчого судді від 24 жовтня 2023 року відмовлено у задоволенні аналогічного клопотання слідчого ОСОБА_3 від 24 жовтня 2023 року у даному кримінальному провадженні (справа №740/274/22, провадження №1-кс/740/1372/23). Клопотання від 25 жовтня 2023 року доповнене рапортом заступника начальника ВКП Ніжинського РВП від 25 жовтня 2023 року, згідно якого під час виконання завдань з протидії злочинності на території Вертіївської ТГ у вечірній час 24 жовтня 2023 року біля домоволодіння АДРЕСА_1 помічено мікроавтобус, реєстраційні номери якого розпізнати не вдалося, у який невідомі особи завантажували речі, упаковані в картонні коробки, які виносили із будинку для вивезення їх у невідомому напрямку.

Як зазначено вище відповідно до ст.223 КПК України слідчими (розшукованими) діями є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Перелік слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, порядок їх вчинення регламентований КПК України згідно глави 20 та глави 21 даного Кодексу.

Протоколи слідчих (розшукових) дій, проведених в порядку ст.223 КПК України, на підтвердження інформації щодо даного рапорту від 25 жовтня 2023 року, до клопотання не додані, зокрема і під час судового розгляду.

Доказування не може грунтуватись на припущеннях.

Відповідно до п.п.4, 5 ч.5 ст.234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування.

Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Яллог проти Німеччини» (11 липня 2006 року), «Шабельник проти України» (19 лютого 2009 року), зазначив, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди уповноважені оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо.

Із врахуванням викладеного наявні підстави для відмови у задоволенні клопотання з мотивів недоведення достатніх підстав для проведення обшуку.

Керуючись ст.234 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя,-

ухвалив:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку,-відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1