КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

17 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 вересня 2022 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше судимого, останній раз: 27.10.2016 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника - ОСОБА_11

та обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15 вересня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Також судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 10.08.2018 року приблизно о 17 год. 00 хв., у ОСОБА_8 , який перебував за адресою: м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 43, неподалік ринку «Оболонь», виник умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що належить потерпілому ОСОБА_12 , реалізуючи який ОСОБА_8 підійшов до потерпілого ОСОБА_12 та діючи таємно, дістав з лівої кишені шортів, в яких був одягнений на той час потерпілий, мобільний телефон «Samsung La Flour», IMEI НОМЕР_1 в корпусі червоного кольору, вартість якого складає 1000 грн. 00 коп., поклав вказаний телефон собі до лівої кишені штанів, в яких був одягнутий в той день. Продовжуючи реалізацію свого умислу, ОСОБА_8 , маючи при собі викрадене майно, направився з місця вчинення кримінального правопорушення, однак перебуваючи за адресою: м. Київ, Героїв Дніпра, 43, був затриманий працівниками поліції. Таким чином, ОСОБА_8 , виконав всі дії, які вважав необхідними для повторного, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), маючи реальну можливість розпорядитися ним.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1000 грн. 00 коп.

Крім того, 08.09.2021, приблизно о 14 год. 05 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 41, між входом до ринку «Оболонь» та зупинкою громадського транспорту № 397 сполученням Київ-Вишгород, де у останнього виник умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна належного потерпілому ОСОБА_13 , реалізуючи який ОСОБА_8 підійшов позаду до потерпілого ОСОБА_13 , діючи таємно, дістав правою рукою з відчиненої чоловічої сумки чорного кольору, яка висіла на той час на плечі потерпілого та викрав особисті речі останнього, а саме: гаманець чорного кольору марки «Wedis», який матеріальної цінності для потерпілого не становить, в якому знаходились грошові кошти в сумі 681 гривня, картку киянина та пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_13 , які для потерпілого матеріальної цінності не становлять, після чого, ОСОБА_8 тримаючи у правій руці вказані речі, поклав їх до чоловічої сумки чорного кольору, яку мав при собі, та намагався з місця вчинення кримінального правопорушення зникнути, однак свій умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , міг спричинити потерпілому ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму 681 грн. 00 коп.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15.09.2022 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування вимог поданої скарги, прокурор, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування стосовно ОСОБА_8 ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, як вказує апелянт, за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишилися дані про підвищений рівень суспільної небезпеки діяння та особи обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки суд, при призначенні покарання останньому, необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

На думку прокурора, судом першої інстанції не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, а також, як зазначає апелянт, поза належною увагою суду залишились те, що ОСОБА_8 суспільно корисною працею не займається, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та непогашену судимість, відразу ж після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив аналогічний злочин проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для не зробив, наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя. При цьому, суд, застосовуючи до ОСОБА_8 ст. 75 КК України, жодним чином не обґрунтував доводи для звільнення від відбування покарання з випробуванням, в матеріалах кримінального провадження такі відомості також відсутні.

Також, прокурор звертає увагу на те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення відносно особи похилого віку, що є обтяжуючою обставиною, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у повторному таємному викраденні чужого майна,а також у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_8 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку суду, врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, що обвинувачений раніше судимий, однак правильних висновків для себе не зробив, а тому суд визнав за необхідне обрати покарання у виді позбавлення волі.

Обставинами, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Обставиною, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Разом з тим, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 міри покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 50 КК України, як зазначено у вироку, взяв до уваги те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів та те, що покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У зв`язку з цим, враховуючи ставлення ОСОБА_8 до вчиненого, характер та наслідки вчинених кримінальних правопорушень, зокрема ті обставини, що викрадене майно повернуто потерпілим, які не мають претензій матеріального характеру.

Крім цього, враховуючи стан здоров`я ОСОБА_8 який перебуває на диспансерному обліку у КНП «Київська міська клінічна лікарня № 5» з 16.05.2019 року з діагнозом: ВІЛ-інфекція, ІІІ клінічна стадія, рецидивуючий кандидоз (молочниця) ротової порожнини, що підтверджується відповідною медичною документацією та потребує постійного спостереження лікаря інфекціоніста, за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра, виходячи з принципів розумності, гуманізму та справедливості, суд першої інстанції визнав можливим виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, а тому вважав правильним звільнити останнього від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України.

При цьому, на думу суду, призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведені у вироку мотиви призначеного покарання, колегія суддів знаходить їх достатньо обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, в тому числі в частині застосування до нього ст. 75 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі винного, а тому підстави для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, відсутні.

Зокрема, відповідно до вимог, передбачених ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Незважаючи на вимоги вказаної норми кримінального процесуального закону, в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні не наведено будь-яких ґрунтовних даних, які б дозволили зробити висновок про те, що покарання, призначене ОСОБА_8 , як окремо за кожне кримінальне правопорушення, так і за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, яке визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на чотири роки, за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Навпаки, у своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, а також за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на два роки і шість місяців, що значно менше за розміром, ніж призначив суд першої інстанції.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні з приводу неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, то колегія суддів також вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання зокрема у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 не містять будь-яких даних про те, що до нього не може бути застосована ст. 75 КК України, в тому числі з урахуванням тієї обставини, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, оскільки, приймаючи до уваги обставини даного кримінального провадження та дані, які характеризують особу обвинуваченого, перш за все стан його здоров`я, колегія суддів не може погодитися з доводами скарги прокурора про те, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення та що його перевиховання неможливе без застосування до нього реального покарання.

У зв`язку з цим посилання прокурора у скарзі на те, що суд першої інстанції залишив без належної оцінки дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме те, що останній, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену судимість, відразу після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив аналогічний злочин проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя, не можуть служити безумовними підставами для висновку про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме про застосування ст. 75 КК України, яка, на думку апелянта, не підлягала застосуванню, оскільки вони не спростовують обґрунтованості висновку суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, оскільки таке рішення не суперечить вимогам закону, а висновок суду щодо можливості виправлення засудженого без відбування покарання відповідає матеріалам кримінального провадження, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винної та інших обставин справи, встановлених під час судового розгляду.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним прийняти рішення, яким апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 вересня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 вересня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 756/10980/18

Номер провадження : 11-кп/824/1548/2023

Категорія: ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_14

Доповідач - суддя ОСОБА_1