Житомирський апеляційний суд
Справа №296/1486/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія . 1 ст. 152, ч.1ст.129, ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула в закритому судовому засіданні кримінальне провадження№00004028 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 21 серпня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заливне Нижньогірського району АР Крим, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 25.10.2005р. Апеляційним судом АР Крим за ч.1 ст. 115, п.6, 13 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 289 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією належного майна,

- за ч. 1 ст. 152 КК України на 5 (п`ять ) років позбавлення волі.

- за ч. 1 ст. 129 КК України на 2 (два ) роки позбавлення волі.

-за ч.2 ст.187 КК України на 7(сім) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання -7 (сім) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту затримання, а саме з 27.11.2020 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_6 залишено попередній-тримання під вартою, продовживши термін його дії на 60 (шістдесят) діб, а саме, по 19 жовтня 2023р. включно.

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати за проведення експертиз в сумі 2615 (дві тисячі шістсот п`ятнадцять) грн. 20 коп. на користь держави.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено, стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 , 14102 (чотирнадцять тисяч сто дві) грн. 90 коп. майнової шкоди та 10000 (десять тисяч) грн. 00 коп. моральної шкоди.

Питання про речові докази судом вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Скасовано арешт на майно належне ОСОБА_9 , а саме на її одяг.

Скасовано арешт, накладений на майно, а саме: на ніж, змивів з ножа, марлевого тампона контрольний зразок, мобільного телефону марки LG модель N200N, імеі 1: НОМЕР_1 , серійний номер НОМЕР_2 , в якому виявлено флеш-накопичувач ємкістю 16 Гб, сім-карту оператора мобільного зв`язку з написом « НОМЕР_3 », з трьох запакованих предмета ззовні схожих на презервативи «Пан+пані еліт», з гаманця чорного кольору на застібці, банківської картки АТ «Приватбанк», Універсальна № НОМЕР_4 , грошових коштів купюрами номіналом по 200 гривень у кількості 6 штук, серії та номера яких ТД8946263, УР4313662, ХИ7009077, ХА1075491, ЕЄ5970967, ТЕ5778797, картонної візитки таксі «ОСОБА_28» НОМЕР_5 , грошової купюри номіналом 200 гривень, серія КД8198958, куртки чорного кольору торгівельної марки «Trespass» розміром М, штанів джинсових чорного кольору з потертостями світлого кольору розміром w-32, торгівельної марки BAGRBO, кофти сірого кольору розміром 175/ХЛ, з правої верхньої частини якого наявний напис «REACH R», туфлів чорного кольору на шнуровці, шкарпеток чорного кольору, змивів з правої руки ОСОБА_6 , змивів з лівої руки ОСОБА_6

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, в середині жовтня 2020 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 через платформу онлайн оголошень «OLX» познайомився із ОСОБА_9 , яка, перебуваючи у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, з метою додаткового заробітку розмістила на вказаному інтернет ресурсі оголошення про надання за місцем проживання масажних послуг.

26 листопада 2020 року, близько 20 год. 00 хв., прибувши на черговий сеанс масажу, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 , переконавшись що в квартирі окрім потерпілої нікого немає, у ОСОБА_6 виник умисел на зґвалтування останньої. При цьому, з метою залякування ОСОБА_9 і таким чином подолання її волі до опору, ОСОБА_6 вирішив пригрозити ОСОБА_9 вбивством, використовуючи наявний у нього складаний ніж.

Реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи в одній із кімнат вище зазначеної квартири, діючи умисно, з метою залякування ОСОБА_9 і таким чином подолання її волі до опору, ОСОБА_6 витягнув із кишені складаний ніж, розклав його та направивши в сторону потерпілої, і таким чином погрожуючи їй вбивством, наказав роздягатися. Оскільки ОСОБА_9 не реагувала, ОСОБА_6 , продовжуючи утримувати ніж перед собою, підійшов ближче та знову повторив свою вимогу. Сприймаючи вказані погрози за реальні, побоюючись за своє життя, ОСОБА_9 зняла з себе футболку. В подальшому, ОСОБА_6 вільною рукою зірвав із ОСОБА_9 бюстгальтер, після чого розстібнувши на своїх штанах ширінку почав примушувати останню до вчинення орального статевого акту. Намагаючись цього уникнути, під приводом взяти масажну олію, ОСОБА_9 із шафи, в якій зберігає приладдя для масажу взяла газовий балончик та розпилила його вміст в сторону ОСОБА_6 . Реагуючи на це, ОСОБА_6 викинув ніж, схопив однією рукою ОСОБА_9 за шию та почав душити, а іншою вихопив з її рук газовий балончик та почав розпилювати його вміст їй в обличчя, тобто застосовуючи фізичне насильство. Не маючи змоги нормально дихати, відчуваючи сильне печіння і біль в очах, розцінюючи дії ОСОБА_10 як погрозу вбивством, побоюючись за своє життя, ОСОБА_9 перестала чинити опір, зазначивши, що зробить все, щоб її не вбивали. Подолавши таким чином бажання чинити спротив ОСОБА_6 заставив ОСОБА_9 встати на коліна та з використанням своїх геніталій орально проник в її тіло.

В подальшому, з метою припинення дій сексуального характеру, ОСОБА_9 , зіславшись на печіння та біль в очах, попросила у ОСОБА_6 дозволу піти у ванну кімнату та вмити лице, а після цього на кухню попити води. ОСОБА_6 супроводжував ОСОБА_9 , притримуючи її рукою за шию. Повертаючись з кухні, ОСОБА_9 відштовхнула ОСОБА_6 та побігла в коридор, намагаючись відчинити вхідні двері. Наздогнавши ОСОБА_9 , ОСОБА_6 зі словами: «Ну всё, ты нарвалась!», взявши її однією рукою за шию, а іншою за волосся, потягнув в спальню, де кинув на ліжко. Сам ОСОБА_6 сів на ОСОБА_9 зверху, впершись колінами в її груди, таким чином намагаючись знерухомити останню. Одночасно, однією рукою ОСОБА_6 взяв ОСОБА_9 за шию та почав її здавлювати, а іншою рукою намагайся утримувати її руки. ОСОБА_9 почала чинити сильний спротив, у зв`язку з чим ОСОБА_6 відмовився від вчинення подальших дій сексуального характеру, після чого у нього виник раптовий умисел направлений на заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом вчинення розбійного нападу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, корисливо, повторно, ОСОБА_6 продовжуючи у вище описаний спосіб застосовувати до ОСОБА_9 фізичне насильство, одночасно вимагав у останньої повідомити про наявність в квартирі ювелірних виробів та грошових коштів.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, корисливо, повторно, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що внаслідок здавлювання шиї ОСОБА_9 втратила свідомість, оглянувши квартиру, заволодів належною їй жіночою сумочкою чорною кольору із шкірозамінника, в якій знаходились: мобільний телефон торгівельної марки «Хіаоmі», моделі «Redmi Note 8 Pro» в корпусі блакитного кольору IMEI №1- НОМЕР_6 , ІМЕІ №2- НОМЕР_7 вартістю 6399 грн.; шкіряний гаманець червоного кольору, в якому знаходились грошові кошти на загальну суму 1600 грн.; паспорт громадянина України на ім`я потерпілої № НОМЕР_8 від 10.07.2019р.; банківські картки № НОМЕР_9 , № НОМЕР_10 (AT КБ «Приватбанк»), № НОМЕР_11 (АТ «Універсал банк»), а також зв`язкою із п`яти ключів, серед яких ключі від квартири.

Утримуючи вказане майно при собі, ОСОБА_6 місце вчинення злочину залишив, спричинивши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 7999 грн.

Внаслідок застосування фізичного насильства ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді крововиливу підслизову оболонку язика, саден та синців на обличчі, синців на шиї, синців на обох нижніх та верхніх кінцівках, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через його суворість, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 152, ч.1 ст. 129, ч. 1 ст. 187 КК України та виправдати його.

Зазначає, що суд у вироку належним чином не мотивував чому обрав обвинуваченому саме максимально можливе покарання за ч. 1 ст. 129, ч.1 ст.152 КК України.

Твердить, що суд не врахував та у вироку не вказав, що ОСОБА_6 повністю визнав себе винуватим у заподіянні тілесних ушкоджень потерпілій, про що неодноразово розкаювався під час судового розгляду справи. Судом не враховано, що події які визнані судом встановленими мали разовий тобто епізодичний характер, не мали будь-яких тяжких наслідків та тривали короткий проміжок часу. Обвинувачений ОСОБА_6 згідно матеріалів справи має постійне місце проживає відмінне від місця проживання вказаному у вироку суду та має стійкі соціальні зв`язки. На час затримання проживав у цивільному шлюбі. Однак, про вказане суд у вироку не вказав, що свідчить про непослідовність та відсутність чіткого обґрунтування мотивів при призначенні покарання судом.

Зазначає, що суд взяв до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які є чоловіком та сусідами потерпілої та не надав належної оцінки цим показанням, в тій частині, що жоден з вказаних свідків не був присутнім під час подій які інкриміновані у провину ОСОБА_6 , тобто не були свідками правопорушення, не бачили обставин події та не надали у суді жодного доказу на підтвердження наявності у потерпілої на час злочину майна, яке було викрадено або взагалі доказів вчинення обвинуваченим будь-якого правопорушення. Вважає, що вказані особи є зацікавлених.

Апелянт посилається на те, що в ході судового розгляду досліджено постанову про групу слідчих, яким після внесення відомостей в ЄРДР за ч.1 ст.187 та ч.1 ст.152 КК України доручено досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні. Разом з тим, з протоколів допиту свідків ОСОБА_11 .. ОСОБА_29 та ОСОБА_14 , які було досліджено в судовому засіданні з`ясовано, що вказані слідчі дії у кримінальному провадженні проведено не слідчими, яким доручено розслідування, а оперативними працівниками, що не мали відношення та повноважень на проведення слідчих дій у кримінальному провадженні.

На думку захисника, суд невірно виклав у вироку покази свідка ОСОБА_15 , щодо ножа, який пояснював, що виявлений у шафі ніж належить йому і до нього обвинувачений доступу не мав.

Вказує, що висновок СМ експерта № 2306 від 22.12.2020, не містить беззаперечних доказів того, що мало місце саме зґвалтування потерпілої, та є неналежним доказом у цій справі.

Крім того, судовий експерт, у своєму висновку, а саме у дослідницькій частині, посилається на медичний огляд потерпілої ОСОБА_9 в ТП КП "ЦМЛ №1" ЖМР, 26.11.2020 року о 22 год.45хв.

Однак, такий медичний огляд є неможливим у зв`язку із тим, що в період часу з 21 год.45 хв. по 23 год. 10 хв. 26.11.2020 потерпіла ОСОБА_9 приймала участь в огляді місця події за адресою АДРЕСА_2 , що засвідчено як її підписом, так і підписом двох понятих, експерта та слідчої.

Апелянт твердить, що досліджено протокол пред`явлення речей для впізнання, від 27.11.2020, згідно до якого ОСОБА_9 на фотознімку №2 впізнала предмет, схожий на ніж, котрим 26.11.2020 близько 20 год. невідома особа, перебуваючи в її квартирі, погрожувала їй фізичною розправою.

Про те, з протоколу допиту потерпілої ОСОБА_9 , вбачається, що в час який зазначений в протоколі впізнання, ОСОБА_9 перебувала в іншому місці під час проведення іншої слідчої дії. У зв`язку із чим така слідча дія не могла бути проведена та протокол впізнання предметів від 27.11.2020 є неналежним та недопустимим доказом.

Зазначає, що протокол прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 26.11.2020 (щодо розбою та дій сексуального характеру) не відповідає дійсності та суперечить матеріалам кримінального провадження, оскільки у цій заяві вказується про вчинення злочинів у будинку АДРЕСА_3 , а ця адреса не має відношення до кримінального провадження №0004028 де місцем події є квартира АДРЕСА_4 .

Апелянт посилається на те, що відомості до ЄРДР в кримінальному провадженні за ч.1 ст.152 КК України внесено не на підставі заяви/протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення потерпілої ОСОБА_9 , а на підставі рапорту від 26.11.2020 т.в.о.начальника слідчого відділу Житомирського ВП ОСОБА_16 . Під час судового розгляду будь-яких заяв ОСОБА_17 з якими потерпіла зверталась до працівників поліції із заявою про зґвалтування досліджено не було, крім того така заява потерпілою також не подавалась до суду під час судового розгляду кримінального провадження

Вважає, що протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 26.11.2020 складеного слідчою ОСОБА_18 за ч.1 ст.152 КК України суперечить іншим матеріалам кримінального провадження №0004028, яким суд належної уваги не надав та мотивів відмови у визнанні доказів недопустимих не навів.

Слідча ОСОБА_18 не мала повноважень на здійснення слідчих дій в кримінальному провадженні №0004028 від 26.11.2020 до часу внесення відомостей про нього до реєстру, а саме до 23 год.05 хв., а тому була позбавлена повноважень в отриманні такої заяви о 21 год. 30 хв.

На думку апелянта, в описах матеріалів кримінального провадження, що містяться в томі №1 та в томі №2, серед переліку процесуальних документів та заяв - відсутні відомості про виготовлення та перебування в матеріалах кримінального провадження протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 26.11.2020 за ч.1 ст.152 КК України, складеного слідчою ОСОБА_19 . Зазначає, що вказаний документ знаходився в матеріалах кримінального провадження під аркушем №52. Однак, згідно опису та наданих захиснику письмових матеріалів справи під аркушем №52 том №1 знаходиться та значиться повідомлення про початок досудового розслідування заступнику прокурора Житомирської місцевої прокуратури в кримінальному провадженні №0004029 за ч.1 ст.152 КК України, а в томі №2 під аркушем №52 знаходиться висновок експерта №СЕ- 19-/106-20/12573-ТР-6/2-420 з додатками.

Таким чином вказане є свідченням того, що долучені до матеріалів кримінального провадження документи, що були відсутні на момент відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту та складення опису матеріалів кримінального провадження, що пред`являлись обвинуваченому, окрім того цей документ складений у спосіб що не передбачений КПК України

Протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення за ч.1 ст.152 КК України фактично складено після ознайомлення обвинуваченого з матеріалами кримінального провадження.

Захисник зазначає, що порушено вимоги ст. 290 КПК України, в результаті чого обвинуваченому не були відкриті всі матеріали кримінального провадження, що було зібрано під час досудового розслідування та направлення до суду.

Також, на думку захисника, суд призначаючи покарання ОСОБА_6 визнав його винуватим та призначив покарання за ч.2 ст.187 КК України тобто за правопорушення обвинувачення за яким висунуто не було.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить допитати всіх свідків, потерпілу ОСОБА_9 та її чоловіка ОСОБА_11 , дослідити висновок експертиз, перевірити переписку у месенджері обвинуваченого та потерпілої.

Вважає, що справа побудована на словах потерпілої ОСОБА_20 та нічим не підтверджена. Жодна експертиза не показала його причетності до скоєного.

Зазначає, що відштовхнув ОСОБА_9 від себе, коли вона йому розпилювала газ в обличчя. Ножа в нього не було, його підкинули йому працівники поліції. Не погоджується з тим, що у вироку написано, що ОСОБА_9 розповіла йому, де лежать гроші і золоті вироби.

Крім того, було порушено його право на захист, оскільки він не був ознайомлений з матеріалами справи.

Від прокурора надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в яких він просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги, заперечення прокурора на апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої; у вчиненні погрози вбивством, при наявності реальних підстав побоюватися здійснення цієї погрози; у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій). Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 152, ч.1 ст.129, ч.1 ст.187 КК України судом кваліфіковано вірно.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що познайомився з потерпілою ОСОБА_9 через сервіс ОЛХ в жовтні 2020р. з оголошення про послуги масажу. Переписувався з ОСОБА_9 в месенджері та в мережі Фейсбук з приводу масажу з інтимними послугами. Запропонував їй, щоб вона зустріла його в халаті. ОСОБА_9 писала йому, що масаж з інтимними послугами коштуватиме 800 грн. Домовився з ОСОБА_9 про зустріч та прийшов до неї додому, вона зробила йому масаж з інтимними послугами за 800 грн. Він заплатив 1000 грн. та дав їй коробку цукерок. Масаж вона робила йому на дивані. Події відбувались в кімнаті, де стояв масажний стіл. Через деякий час, коли у нього був день народження, йому подарували гроші, він знову записався до ОСОБА_9 на масаж. Зустрівся з ОСОБА_9 у домовлений день і час біля під`їзду в якому розташована її квартира після чого піднялися в квартиру. У нього з собою були презервативи, цигарки та запальничка, ножа у нього з собою не було. Поки він роздягався, ОСОБА_9 пішла в ванну кімнату, потім зайшла в кімнату, де стояв масажний стіл і запитала його чи є у нього презервативи. Вона сиділа на дивані в лосинах та в бюстгальтері, та сказала йому щоб він заплатив 100 доларів. Він дістав 1000 грн. та відмовився платити 100 доларів. Вона пішла до шафи, взяла газовий балончик та залила йому газом все обличчя, підбігала до нього декілька разів. Він її тричі відштовхував від себе, після останнього разу вона впала і втратила свідомість, після чого він одягнувся і пішов додому по трамвайних шляхах, на АДРЕСА_1 , де на той час він проживав. За волосся він потерпілу не хватав. Коли він йшов з квартири потерпілої, то потерпіла залишалась на дивані. В поліції він повідомляв працівника поліції, що ніж не його. Працівники поліції отримали вказівку знайти ніж і вони взяли ніж невідомого походження та поклали йому в кишеню.

Про те, такі показання обвинуваченого спростовуються сукупністю доказів, які суд безпосередньо дослідивши навів у вироку.

Так, потерпіла ОСОБА_9 , показала, що вона перебувала в декреті та з метою підробітку надавала послуги масажу дома. Дома у неї обладнана спеціально масажна кімната, послуги масажу вона надає три роки. Оголошення щодо послуг масажу було нею розміщено на ОЛХ. ОСОБА_6 зателефонував їй і записався до неї на масаж, вони зустрілись біля під`їзду, потім зайшли в кімнату її квартири, ОСОБА_6 дістав ніж, сказав їй роздягатись. Вона зняла футболку, потім ОСОБА_6 почав змушувати її до статевого акту, вона роздягнулась, штани вона також зняла, оскільки її змусив ОСОБА_6 Намагаючись захиститися, взяла з шафи перцевий балончик, та приснула в обличчя ОСОБА_6 , який одразу його забрав у неї і почав застосовувати його до неї, прискав їй в обличчя, після чого змусив її до орального статевого акту. Намагаючись втекти, вона попросила у ОСОБА_6 дозволу вмити обличчя та попити води та хотіла вибігти з квартири, однак ОСОБА_6 її наздогнав, почав тягнути за волосся в іншу кімнату, повалив на диван та почав душити, в тому числі душив подушкою, закриваючи обличчя і вимагав у неї гроші. Вона повідомила ОСОБА_6 , де саме вона зберігає ювелірні вироби і гроші. Вона опиралась, але в останній момент він її душив на стільки сильно, що вона впала між великим ліжком і дитячим ліжком, та втратила свідомість. Після того, як вона прийшла до тями, вона пішла до сусідки по площадці і повідомила їй про те, що сталось. ОСОБА_6 викрав її сумку, в сумці був її гаманець, банківські картки, гроші, мобільний телефон. Також, повідомляла, що в той день її чоловік був на роботі, діти були у її мами, впізнання ножа, який застосовував ОСОБА_21 проводилося по фотографіях. В месенджері в переписці ОСОБА_6 їй щось писав про нижню білизну, але вона сприйняла це як жарт. Перший масаж ОСОБА_6 вона робила, як завжди, на масажному столі, другий раз вони домовлялись на такий самий масаж, як був і перший раз.

Показання потерпілої, в деталях узгоджуються з іншими доказами, що надала сторона обвинувачення та є послідовними з даними, які вона повідомляла відразу після вчинення кримінальних правопорушень.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_9 від 11.01.2020р., потерпіла ОСОБА_9 розповіла та показала на місці про обставини події, яка сталась 26.11.2020р. в АДРЕСА_2 , а саме проте, як саме ОСОБА_6 напав на неї, спричинив їй тілесні ушкодження, як саме він її душив від чого вона втратила свідомість, а коли прийшла до тями, то виявила що зникла її сумка, гроші та мобільний телефон;

Свідок ОСОБА_11 , пояснював, що його дружина, ОСОБА_9 , будучи в декреті, надавала послуги масажу дома, займалася цим приблизно чотири роки. Дружина розміщувала оголошення послуг масажу на ОЛХ та в Гугл мапі. В квартирі облаштована для масажу одна кімната, там стоїть масажний стіл. 26.11.2020р. він працював на іншій квартирі, робив ремонт. Близько 22 години йому зателефонувала їх сусідка по площадці і повідомила, що на його дружину був напад. Він прибіг додому, побачив, що його дружина побита, на шиї у неї були крововиливи, крововилив в оці, навколо очей були почервоніння, по тілу були синці, свіжі рани і на ній був лише рушник. Дружина повідомила, що до неї прийшов клієнт на масаж, котрий напав на неї. У дружини в користуванні був мобільний телефон білого кольору, який зник. В квартирі було розламане дитяче ліжко, на великому ліжку постіль була розкинута, біля масажного столу були розкидані речі дружини. Газовий перцевий балончик знаходився в залі, відчувався в квартирі запах газу з балончика, не вистачало сумки його дружини, також зникли гроші і мобільний телефон його дружини, ключі від квартири. ОСОБА_6 приходив до його дружини на масаж за місяць до даної події. Він з сусідом відслідковували телефон його дружини, побачили, що він вимкнувся, приблизно о 21 годині на перехресті вул. І. Мазепи - Б.Тена, в м.Житомирі, більше цей телефон не вмикався.

Свідок ОСОБА_13 , пояснив, що 26.11.2020, близько 21 години до неї у вхідні двері квартири постукала їх сусідка, ОСОБА_9 , вона стояла на площадці замотана в рушник і була закривавлена. Вона забрала її до себе в квартиру, де ОСОБА_9 розповіла їй, що до ней прийшов на масаж клієнт, котрий напав на неї, почав її бити, душити і ґвалтувати. Потім її чоловік викликали швидку і поліцію, він в той вечір, також був дома. ОСОБА_9 проживає в квартирі АДРЕСА_5 разом з чоловіком і дітьми. В той вечір вона чула, що в квартирі ОСОБА_9 був жіночий крик. У ОСОБА_9 була синя шия, видно було сліди від удушення, все тіло було в крові. В той вечір вона ходила до сусідки в квартиру, там відчувався запах газу. ОСОБА_9 повідомляла поліції, що з квартири пропали її речі, а саме, її сумка, гроші, мобільний телефон. ОСОБА_9 говорила, що той чоловік раніше вже приходив до неї на масаж.

Свідок ОСОБА_22 , надав аналогічні показання як і свідок, ОСОБА_13 .

При цьому також повідомив, що на шиї ОСОБА_23 було видно сліди удушення, її обличчя було закривавлене, була кров на вусі, на руках були подряпини. ОСОБА_9 повідомила, що до неї на масаж прийшов клієнт, на ім`я ОСОБА_24 , котрий витягнув ніж, почав вимагати у неї інтимних відносин, почав її бити і гвалтувати. Під час бійки з даним чоловіком вона втратила свідомість. Він одразу викликав швидку і поліцію. В цей вечір він чув в квартирі ОСОБА_9 стуки і жіночі крики. Пізніше він допомагав чоловіку ОСОБА_9 в пошуку номера телефону того клієнта, що приходив до ОСОБА_9 , так як її телефон з квартири зник. Також в той вечір ОСОБА_9 повідомляла поліції, що з її квартири зникли її речі, мобільний телефон, жіноча сумка, гроші.

Показами свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що ОСОБА_6 з кінця червня 2020р. працював у нього охоронцем, допомагав йому по роботі, за що він платив ОСОБА_6 щомісячно зарплату в сумі 2000 грн., мав з ОСОБА_6 робочі стосунки. В той день він виплатив зарплату ОСОБА_6 і привітав його до дня народження, дав йому 1000 грн купюрами по 500 грн. ОСОБА_6 проживав в приміщенні по АДРЕСА_1 . він був присутній, коли ОСОБА_6 вже затримали і у нього був проведений обшук. Під час обшуку був виявлений ніж, котрий був в шафі, гроші та речі. Той ніж він купував для рибалки, ОСОБА_6 його не носив з собою і доступу до ножа не мав, хоча бачив його коли він знімав панель з машини. Ніж лежав в тумбочці 3-4 дні, ключ до замка можливо легко підібрати. Про те, що ОСОБА_6 був раніше судимий, він знав.

Рапортом управління патрульної поліції в Житомирській області від 26.11.2020 21:57 год. згідно якого заявник ОСОБА_22 повідом, що до нього звернулась сусідка ОСОБА_9 , яка повідомила, що вона працює масажисткою та годину тому до неї прийшов клієнт на ім`я ОСОБА_24 , дані якого не відомі. Чоловік побив жінку та приставив ніж до горла, змусив зачинити двері та змушував роздягатись. Душив. Жінка втратила свідомість та не знає чи зґвалтував її вказаний чоловік чи ні. Чоловік викрав телефон, ключі від квартири, документи, гроші приблизно 20 тис. інше. Чоловік втік (т.23 а.п. 50)

Рапортами управління патрульної поліції в Житомирській області від 27.11.2020, згідно якого за адресою АДРЕСА_6 затримали особу ОСОБА_6 , який підозрюється у вчиненні розбою, який відбувся в АДРЕСА_7 . Чоловік вчиняє опір (т.2 а.п.51,52).

Протоколами прийняття заяв ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, від 26.11.2020р., згідно яких ОСОБА_9 повідомила, що 26.11.2020р., близько 20 год. 00 хв. чоловік на ім`я ОСОБА_24 , перебуваючи у неї в квартирі АДРЕСА_8 , вчинив розбій, а також вчинив умисні дії сексуального характеру щодо неї без її добровільної згоди, за що вона просить притягнути його до кримінальної відповідальності (т.2 а.с.53, 87).

Протоколом прийняття заяви ОСОБА_9 від 12.01.2021р., згідно якої ОСОБА_9 просить притягнути до кримінальної відповідальності за ст. 129 ч.1 КК України ОСОБА_6 , котрий 26.11.2020р., близько 20 год. 00хв. перебуваючи у неї дома за адресою в АДРЕСА_2 , вчинив щодо неї умисні дії, які виражались у висловленні в її адресу погроз вбивством.

Протоколом огляду місця події від 26.11.2020р. з фототаблицею, згідно якого при огляді приміщення квартири АДРЕСА_4 було виявлено в місці де вказувала потерпіла на вчинення обвинуваченим насильства, а зокрема де ОСОБА_21 її душив подушкою та руками порушений порядок та пошкодження: поламане дитяче ліжко, ковдру та подушку на підлозі, сліди ковзання у цю кімнату з коридору, а у кімнаті де було робоче місце розкиданий на підлозі одяг потерпілої, в тому числі плавки, тощо.

Виявлено та вилучено сліди рук та ніг, було виявлено відсутність мобільного телефону та іншого майна ( т.2 а.п.56-87).

Протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 27.11.2020р., згідно якого ОСОБА_9 на фотознімку №2 впізнала предмет ззовні схожий на ніж, котрим 26.11.2020р., близько 20 год. 00 хв. невідома особа, перебуваючи в її квартирі, погрожувала їй фізичною розправою.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, від 27.11.2020р., згідно якого ОСОБА_23 на фотознімку №1 за формою обличчя, кольором очей впізнала особу, яка 26.11.2020, близько 20 години в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , вчинила розбійний напад на неї та згвалтував її.

Протоколом огляду предмету від 15.12.2020р., згідно якого в службовому кабінеті 29 Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області, що за адресою в м.Житомирі, вул. Л. Українки,17, у затриманого ОСОБА_6 було вилучено грошові кошти купюрами номіналом по 200 гривень у кількості 6 штук.

Протоколом огляду предмету від 17.12.2020р., згідно якого у ОСОБА_6 було вилучено предмет зовні схожий на ніж, котрий є складним, складається з клинка та руків`я, загальною довжиною 200 мм.

Протоколом огляду предмету від 25.01.2021р., згідно якого було оглянуто на головній сторінці сайту оголошень онлайн «OLX», на вкладці «Масаж», натиснувши на посилання, відкривається оголошення файл «Лучший массаж в Житомире», де вказано опис послуг та цінова політика надання послуг лікувального масажу фахівцем з медичною освітою.

Протоколом огляду предмету від 26.01.2021р., згідно якого було оглянуто лазерний мобільний телефон «Ксіомі» Мі А1 в корпусі чорного кольору, у чохлі з силікону сірого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_12 ІМЕІ 2: НОМЕР_13 , котрий на момент огляду був неушкоджений, увімкнений. Даний телефон для огляду надав свідок ОСОБА_11 . При відкритті файлів у вказаному вище телефоні, в папці «Збережене» виявлено карту місцевості, а саме, міста Житомира з позначкою, яка знаходиться по вул. Б. Тена, в м.Житомирі, та свідок ОСОБА_11 повідомив, що вказана позначка вказує на останнє місце знаходження мобільного телефону дружини, ОСОБА_9 , який був викрадений 26.11.2020 року з місця проживання по АДРЕСА_2 . також на одному з фото файлу ОСОБА_11 повідомив, що показано маршрут руху мобільного телефону з місця викрадення до місця де останній раз працював.

Висновком експерта №СЕ-19/106-20/12125-ТР/6/1-924 від 30.12.2020р, згідно якого сліди розмірами 280х110 мм, який відкопійовано на відрізок стрічки «СТ» №1 під час ОМП 26.11.2020 за адресою: АДРЕСА_2 - міг бути залишений шкарпетками, які вилучені в гр. ОСОБА_6 після його затримання(т.2 а.с. 148-162).

Довідкою про схему маршруту руху підозрюваного ОСОБА_6 з`єднань абонентського номеру НОМЕР_14 та НОМЕР_15 26.11.2020 року з 19-00 год. по 23-00 год. у м. Житомирі до місця, де перестали працювати вказані мобільні термінали та СІМ - карти (т.2 а.п.204-207).

Будь-яких сумнівів щодо належності та допустимості доказів, які суд поклав в обґрунтування вироку колегія суддів не вбачає.

Показання потерпілої та свідків висловлені ними у судовому засіданні, є послідовними, переконливими, оскільки вони повністю узгоджуються між собою, а також узгоджуються і з іншими доказами у справі.

Доводи захисника та обвинуваченого, що суд не повинен брати до уваги показання чоловіка потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 через те, що чоловік є заінтересованою особою та зазначені особи не були очевидцями подій, які інкриміновані в провину ОСОБА_6 є необґрунтованими.

З такими твердженнями захисника колегія суддів погодитися не може, оскільки, як вбачається зі змісту їх показань, що викладені у вироку, допитані під час судового розгляду свідки хоча і не були присутні під час вчинення кримінальних правопорушень, однак розповіли про обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі про крики і шум в квартирі, стан потерпілої відразу після злочину та обставини, які вона повідомляла та вони особисто спостерігали у квартирі.

Також суд апеляційної інстанції враховує правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

З протоколу огляду місця події від 26.11.2020 року із таблицею зображень вбачається, що в квартирі були розкидані речі, був безлад, зазначене також підтвердили і свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 .

Крім того покази потерпілої ОСОБА_9 повністю підтверджуються показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які вказували, що чули жіночі крики з квартири потерпілої, в подальшому потерпіла прийшла до них замотана в рушник, була закривавлена та з видимими тілесними ушкодженнями, розповіла, що до ней прийшов на масаж клієнт, котрий напав на неї, почав її бити, душити і гвалтувати.

Також свідки впевнено зазначили, що в потерпілої була синя шия, видно було сліди від удушення.

Свідок ОСОБА_13 зазначила, що в той вечір вона ходила до потерпілої в квартиру, де відчувався запах газу. ОСОБА_9 повідомляла поліції, що з квартири пропали її речі, а саме, її сумка, гроші, мобільний телефон. ОСОБА_9 говорила, що той чоловік раніше вже приходив до неї на масаж.

Крім того, покази потерпілої повністю підтверджуються показами свідка ОСОБА_11 , який зазначив про розломлене дитяче ліжко, запах газу в квартирі, на полу була якась рідина від кімнати до ванної, газовий балончик. Також вказує про те, що в дружини були синці та красні полоси на тілі і шиї, сліди були свіжі. Підтвердив, відсутність в квартирі жіночої сумочки, в якій знаходився телефон, про те, як він шукав телефон дружини.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зазначили, що по пошуку номера телефону відслідковували того клієнта, що приходив до ОСОБА_9 , так як її телефон з квартири зник.

Свідки надали суду показання так, як вони сприймали інформацію про злочини та у тій мірі, наскільки їй було відомо про обставини події.

Згідно висновку експерта №2306 від 27.11.2020р., у гр. ОСОБА_9 виявлено крововилив під слизову язика, садно та синці на обличчі, синці на шиї, синці на обох нижніх та на обох верхніх кінцівках, які утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключено в термін та за обставин, вказаних обстеженою та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Згідно висновку експерта № 1/ц від 04.01.2021р, при судово-медичній експертизі наволочки, вилученої в ході проведення ОМП за адресою АДРЕСА_2 , знайдені сліди поту при серологічному дослідженні даного об`єкта виявлені антигени А,В і Н ізосерологічної системи АВО. В разі змішування слідів поту двох або більше осіб, ними могли бути особи з різними груповими характеристиками по виявленим антигенам, в тому числі як від потерпілої ОСОБА_9 , так і від підозрюваного ОСОБА_6 .

Фактичні дані, які повідомлені свідками, встановлені за результатами огляду місця події, висновками експертиз та в інших доказах, що вище наведені детально узгоджуються з показаннями, які надала потерпіла ОСОБА_9 , в суді та про які повідомляла сусідам відразу після вчинення щодо неї злочинів та працівникам поліції, а також при проведенні слідчого експерименту.

Так, потерпіла вказувала, що обвинувачений погрожував їй ножем, змусив роздягнутися, насильно примусив до орального сексу, вона оборонялася, використала газовий балончик, намагалася втекти, він тягнув її за коси продовжував душити руками, подушкою, аж поки вона не впала на підлогу між ліжками та не втратила свідомості.

Це узгоджується з іншими доказами, а саме виявленими у потерпілої тілесними ушкодженнями, в тому числі на шиї, в ротовій порожнині, запахом в квартирі від застосування газового балончика про які вказували свідки, розкиданого по підлозі одягу потерпілої, в тому числі і спіднього, наявності слідів волочіння, пошкодження ліжка, подушки на підлозі на якій виявлено сліди, які походять від потерпілої та обвинуваченого, що переконливо свідчить на думку колегії суддів про насильство над потерпілою та правдивість її показань як щодо погроз вбивством, зґвалтування та розбою.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи обвинуваченого про згоду потерпілої на інтимні стосунки, безпідставність висновків суду про здійснення ним погроз ножем та заволодіння майном потерпілої, оскільки зазначена версія обвинуваченого спростовується сукупністю доказів, що детально наведені у вироку.

Виявлені на потерпілій тілесні ушкодження та її стан, обстановка, яка була зафіксована відразу після втечі обвинуваченого та про яку повідомляли свідки, виявлення зникнення майна на думку колегії суддів безсумнівно виключають можливість такого перебігу подій.

Не спростовують правильність висновків суду і показання свідка ОСОБА_15 про те, що вилучений ніж, належить йому та він зберігав його на роботі в тумбочці, яка закривалася на замок, оскільки він також повідомляв, що відкриття її великої складнощі не викликає, а ОСОБА_6 в той час проживав в нього на роботі та знав про цього ножа.

Крім того, на переконання колегії суддів це не впливає жодним чином на правильність висновку суду, оскільки висновки суду про погрози застосування ножем базуються на інших доказах, а зокрема показаннях потерпілої, яка з самого початку досудового розслідування про це вказувала, а також узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , яким потерпіла відразу після нападу про це повідомила.

При цьому, який саме ніж використав обвинувачений принципового значення не має, це не впливає на кваліфікацію, а у обвинуваченого було багато часу щоб позбутися ножа та приховати інші сліди злочину, потерпіла лише вказала при наданні їй для огляду фотографій про схожість виявленого ножа на той, яким погрожував обвинувачений.

Натомість об`єктивність встановлених судом обставин про застосування обвинуваченим ножа, здійснення ним погроз у колегії суддів сумніву не викликає у зв`язку з послідовною позицією потерпілої та узгодженість її показань з іншими доказами.

На переконання апеляційного суду, доводи захисника про неможливість проведення медичного огляду потерпілої 26.11.2020 р. о 22.45 у ТП КП «ЦМЛ№1» ЖМР, оскільки в період часу з 21.45 по 23.10 год. 26.11.2020 року проводився огляд місця події за участю потерпілої не дає підстав вважати висновок СМЕ №2306 та протокол огляду місця події недопустимими доказами, оскільки участь потерпілої при проведенні огляду місця події не була обов`язковою, а її правом, орган досудового розслідування не міг обмежувати потерпілу у вільному пересуванні.

Відповідно до положень ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення саме слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Відсутність потерпілої на певному етапі огляду, а у даному випадку для надання їй невідкладної допомоги внаслідок спричинення тілесних ушкоджень у даному випадку, на переконання колегії суддів не свідчить про неналежність чи недопустимість доказу, в тому числі і огляду місця злочину, об`єктивність проведення якого забезпечується участю понятих, які були присутні та посвідчили відповідний протокол. Участь потерпілої ОСОБА_9 при проведенні огляду і її згода на такий огляд та з його результатами посвідчений підписом потерпілої.

Не викликає сумнівів у колегії суддів і висновок №2306 судово - медичного експерта, де детально з посилання на акт медичного огляду від 27.11.20 р. та амбулаторну карту хворого №10686 вбачається надання їй медичної допомоги, проведення її огляду лікарями 26.11.20 р. о 22.45. Слід зазначити, що і медичним працівникам, експерту потерпіла повідомляла про обставини вчинення насильства, в тому числі статевого, дій нападника, втрати свідомості, які в деталях є послідовними та узгоджуються з усіма іншими її показаннями та об`єктно підтверджуються цим висновком.

Апеляційний суд зазначає, що сам по собі факт незгоди сторони кримінального провадження з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не свідчить про допущення істотних порушень вимог КПК України.

Крім того, суд першої інстанції на підтвердження своїх висновків безпосередньо в судовому засідання допитував свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , а тому доводи сторони захисту про допит цих осіб на досудовому розслідуванні неуповноваженими особами, оперативними працівниками у відсутність письмового доручення слідчого, не дає підстав для спростування висновків, які ґрунтуються на доказах, які він досліджував безпосередньо з можливістю проведення допиту цих осіб і стороною захисту.

Не вбачає апеляційний суд і підстав для визнання недопустимим доказом протоколу впізнання потерпілою ножа від 27.11.2020 року, оскільки вказана слідча дія проведена уповноваженою особою, слідчим ОСОБА_19 , посвідчена підписами понятих та потерпілої.

Суперечність у часі проведення цієї слідчої дії (27.11.20 р. 08.30-9.00) з протоколом допиту потерпілої ОСОБА_9 (27.11.20 р. 08.00-9.00) не дає підстав для висновку, що він отриманий в порушенням Закону чи прав та свобод людини, а лише вказує на помилку, яку допустив орган досудового розслідування, слідчі якого ОСОБА_19 , ОСОБА_27 оформляли відповідні протоколи, проводили ці слідчі, дії в приблизно один і той же час, в одному і тому ж місці - приміщенні Житомирського ВП. ( т.3 а.п.105-106)

Об`єктивність проведення протоколу пред`явлення речей для впізнання забезпечений участю понятих, які були присутні та посвідчили відповідний протокол ( т.2 а.п. 108-109).

Допит потерпілої ОСОБА_9 , здійснювався безпосередньо в судовому засіданні та в основу вироку покладалися показання, які потерпіла надала суду.

Відповідно до ч.2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ч.1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Твердження захисника про відсутність заяви потерпілої ОСОБА_9 про зґвалтування, а саме кримінального правопорушення за ч.1 ст. 152 КК України є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Вказаний протокол заяви потерпілої ОСОБА_9 від 26.11.2020 р. про притягнення до відповідальності за ч.1 ст. 152 КК України особи на ім`я ОСОБА_24 міститься в матеріалах кримінального провадження досліджувався судом. Його наявність у матеріалах досудового розслідування та відкриття стороні захисту узгоджується з описом тому №1 де на аркуші 52 вказується про протокол заяви потерпілої про к/п та іншу подію, відповідний аркуш матеріалів досудового розслідування вказаний і на самій заяві (т.3 а.с. 139-141, 87)

Вказаний протокол заяви відібраний слідчим О.Супрун 26.11.2020 р., яка є повноважною особою, включена до групи слідчих 26.11.20 р., це також узгоджується з повідомленнями про початок досудового розслідування (т.3 а.с. 99-101) .

Крім того, відповідно до ч.4 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор, інша службова особа уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС України №100 від 08.02.2019 визначено, що прийняття заяв(повідомлень) незалежно від місця і часу їх учинення, повноти отриманих даних, особи заявника здійснює цілодобово, безперервно та невідкладно орган (підрозділ) поліції, до якого надійшла така інформація. Усні заяви (повідомлення) від осіб уповноважена службова особа органу (підрозділу) поліції або інший поліцейський, до повноважень якого це належить, вносить до протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію (додаток 23 цього Порядку)

А тому, слідча СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_18 була уповноваженим працівником поліції на прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинене щодо неї кримінальне правопорушення та складення відповідного протоколу.

Колегія суддів зауважує, що прийняття заяви про кримінальне правопорушення в часі здійснюється до внесення відомостей до ЄРДР, є лише підставою для початку досудового розслідування, а не слідчою (розшуковою) чи процесуальною дією, проведення якої здійснюється слідчим після початку досудового розслідування та після набуття повноважень слідчого у кримінальному провадженні.

Захисник звертає увагу, що згідно з протоколом ознайомлення обвинуваченого з матеріалами досудового розслідування, обвинувачений ознайомлений з матеріалами досудового розслідування лише в одному томі, а другий том йому не надавався.

Дійсно, в протоколі надання доступу до матеріалів вказано, що надано для ознайомлення підозрюваному матеріали: Том1 на 153 арк., а щодо кількості матеріалів в Томі 2 аркушів не зазначено.(т.3 а.с. 220)

Про те, колегія суддів погодитися з доводами захисника про те, що підозрюваному не були відкриті усі матеріали досудового розслідування не може.

Так, зі змісту цього протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваному слідує, що йому надавалися саме два томи матеріалів досудового розслідування, ці матеріали надавалися в прошитому та пронумерованому стані, а ознайомлення з ними відбувалося, з 1 томом, в період з 10.02.2021 р., а з 2 томом розпочато та закінчено 15.02.2021 р., при цьому особисто в протоколі обвинувачений вказав, що зауважень не має, та посвідчував своїм підписом кожен день, коли йому надавалися відповідні матеріали, щодо кожного тому ( т.3 а.п. 222).

Відповідно до описів кримінального провадження, в першому томі містилися матеріали на 253 арк., а в другому на 161 арк., що не заперечує і захисник, який знайомився з цими матеріалами, після набуття повноважень у суді, відповідає цей опис і протоколу надання матеріалів потерпілій, яка знайомилась з ними у цей же період, що і обвинувачений тільки у інший час (т.3 а.с. 220, 222, 224, 225, 139-141).

Оцінюючи дані цих документів у взаємозв`язку колегія суддів вважає, що така невідповідність протоколу надання доступу не свідчить про порушення права на захист підозрюваного та недотримання вимог ст. 290 КПК України, а вказує про недбалість слідчого, який допустив такий недолік при оформленні відповідного протоколу, а саме помилково вказав про кількість аркушів, в першому томі 153 замість 253, а в другому аркушів не зазначив, та вважає, що підозрюваному було відкрито усі матеріали досудового розслідування, а докази, якими суд обґрунтував свої висновки є належними та допустимими.

При цьому, колегія суддів враховує і те, що захист з цих підстав не вказує про недопустимість конкретних доказів, їх не деталізує, наводить інші підстави щодо недопустимості доказів, якими суд обґрунтував свої висновки, а саме: протоколу огляду місця події, висновку СМЕ проведеного щодо потерпілої, протоколів впізнання підозрюваного, ножа, протоколу прийняття заяви про злочин за ч.1 ст. 152 КК України, які згідно опису містяться в 1 томі та наводить інші обґрунтування щодо їх недопустимості.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні дій сексуального характеру пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), а саме за ч.1 ст.152 КК України, у вчиненні погрози вбивством, при наявності реальних підстав побоюватися здійснення цієї погрози, а саме за ч.1 ст. 129 КК України, у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), за ч.1 ст. 187 КК України.

У своїх висновках, у вступній та мотивувальній частині вироку, суд чітко вказав, що здійснює розгляд кримінального провадження, в межах обвинувачення, визнає винним ОСОБА_6 за ч.1 ст.152 ч.1 ст. 129, в тому числі і за ч.1 ст. 187 КК України та призначає йому покарання саме за цими, інкримінованими статтями КК України.

Разом з тим, у резолютивні частині вироку суд вказав, що визнає ОСОБА_6 винним за ч.2 ст. 187 КК України, що на думку апеляційного суду є опискою, яка підлягає виправленню судом апеляційної інстанції, шляхом зміни вироку, з зазначенням правильної норми закону за якою визнано винним ОСОБА_6 та призначено йому покарання, а саме за ч.1 ст. 187 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , раніше судимий, був засуджений за особливо тяжкі злочини проти життя та здоров`я особи, однак на шлях виправлення не став, через незначний проміжок часу після звільнення вчинив нові злочини проти життя та здоров`я особи, проти статевої недоторканості, офіційно не працює, не має місця реєстрації та постійного місця проживання, за попереднім місцем проживання характеризується негативно, за попереднім місцем відбування покарання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обтяжуючою обставиною є рецидив злочинів, пом`якшуючих обставин не встановлено.

Підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_6 , в тому числі за ч.1 ст. 187 КК України колегія суддів не вбачає, призначення йому покарання за максимальною межею санкції цієї статті відповідає вимогам ст. 65 КК України, здійснено судом з врахуванням тяжкості вчинених злочинів їх суспільної небезпеки та даних про особу обвинуваченого, який схильний до насильства, висновків з попередньої судимості не зробив.

Також, колегія суддів враховує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.129 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, з дня вчинення проступку минуло більше трьох років, а тому на час апеляційного розгляду закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим ОСОБА_6 слід звільнити від призначеного покарання за цією статтею.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 21 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 -змінити.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за цим законом -7 (сім) років позбавлення волі.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч.1 ст. 129 КК України звільнити у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: