ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 серпня 2022 року за №0000741, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 14 листопада 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, із середньою освітою, безробітного, неодноразово судимого, останній раз -

25 червня 2021 року Московським районним судом м. Харків за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речового доказу.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 19 серпня 2022 року приблизно о 19 годині за допомогою месенджера «Telegram» замовив у невстановленої особи за 1 000 гривень наркотичний засіб - канабіс, та оплатив замовлення в терміналі по вул. Гвардійців Широнінців, 12-А у м. Харків. Затим цього ж дня приблизно о 21 годині 15 хвилин ОСОБА_8 за місцем схованки по АДРЕСА_2 знайшов і поклав собі в кишеню шортів наркотичний засіб - канабіс, масою 26, 9 г, тим самим незаконно придбав та зберігав названий наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту до його вилучення поліцією 19 серпня 2022 року з 22 години 02 хвилини до 22 години 04 хвилини.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, просить частково скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 14 листопада 2022 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік обмеження волі, на підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків (нового вироку апеляційного суду та вироку Московського районного суду м. Харків від 25 червня 2021 року) шляхом приєднання невідбутої частини покарання призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі, в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд при призначенні обвинуваченому покарання безпідставно не застосував положення ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю нового та попереднього вироків, що, у свою чергу, виключало можливість застосування до ОСОБА_8 приписів ст.75 КК України.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, який посилався на те, що він не визнає винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки наркотичний засіб знаходився не в нього, а в його товариша, заперечення захисника проти апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції розглянуто в порядку ст.382 КПК України.

Частиною ж 1 ст.394 КПК України унормовано, що вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст.381 та 382 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Тому посилання обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, які зводяться до висування версії про невчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, є неспроможними, оскільки в такий спосіб ОСОБА_8 оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, а з цих підстав вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження, не може бути оскаржений в апеляційному порядку (ч.1 ст.394 КПК України).

При цьому, відповідно до заяви від 03 листопада 2022 року ОСОБА_8 у присутності захисника ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, був згоден зі встановленими досудовим розслідуванням обставинами й на розгляд обвинувального акта в спрощеному провадженні без участі в судовому засіданні, а також ознайомлений із наслідками такого розгляду, передбаченими ч.2 ст.302 КПК України, в тому числі щодо неможливості оскарження вироку місцевого суду із зазначених вище підстав, наведених у ч.1 ст.394 КПК України. Добровільність такої позиції обвинуваченого підтвердженого його підписом та підписом його захисника (а.п.8-9).

Отже, були наявними всі передбачені законом умови та процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_8 у присутності його захисника висловлювати свою справжню позицію з приводу обставин інкримінованого кримінального проступку у сфері обігу наркотичних засобів.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів уважає обґрунтованими.

Виходячи з п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У силу п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України якщо обвинувачений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Законодавець чітко визначив момент у часі, що вказує на застосування правила складання покарань - це ухвалення попереднього обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Такий висновок узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17), згідно з яким при визначенні правил призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи слід керуватися саме часом ухвалення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

За змістом п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, а також коли нове кримінальне правопорушення вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

З матеріалів справи вбачається, що 25 червня 2021 року Московським районним судом м. Харків ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, строк відбування якого ухвалено обчислювати з моменту затримання обвинуваченого в порядку виконання даного вироку. Станом на час апеляційного розгляду 20 грудня 2023 року цей вирок і набрав законної сили (судом апеляційної інстанції закрито апеляційне провадження у зв`язку з відмовою ОСОБА_8 від поданої ним апеляційної скарги). Отже, вирок Московського районного суду м. Харків від 25 червня 2021 року змін не зазнав, міг бути звернений до виконання не раніше 20 грудня 2023 року та до цієї дати ОСОБА_8 покарання не починав відбувати за вказаним попереднім вироком.

У кримінальному провадженні, що є предметом апеляційного розгляду, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, 19 серпня 2022 року, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком від 25 червня 2021 року.

Проте всупереч викладеному вище місцевий суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, не застосував приписи ст.71 КК України, які підлягали застосуванню, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, у наявній у матеріалах кримінального провадження вимозі про судимість зазначалось про те, що 26 лютого 2021 року Салтівською окружною прокуратурою м. Харків направлено до Московського районного суду м. Харків обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України. Натомість, суд першої інстанції не перевірив стан розгляду провадження за названим вище обвинувальним актом, що призвело до помилкового висновку в частині призначення обвинуваченому покарання (а.м.д.р.56-57).

Частиною 4 ст.71 КК України унормовано, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Тому, оскільки обвинуваченому призначено покарання за попереднім вироком у вигляді позбавлення волі, яке повністю не відбуте та його належить відбувати реально, то наведене виключає можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Між тим, суд першої інстанції, застосувавши приписи ст.75 КК України, які не підлягали застосуванню, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на викладене вище, оскаржуваний вирок у частині призначення обвинуваченому покарання належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, його підвищений ступінь суспільної небезпеки, виходячи з обставин вчинення, пов`язаний із підривом заснованого на законі порядок обігу наркотичних засобів в Україні, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий і відбував покарання в місцях позбавлення волі (а.к.п.49, 56-57), неодружений, не працює, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (а.п.51-53), наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття (встановленої в суді першої інстанції та наявність якої не оспорюється в апеляційній скарзі), й відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Ураховуючи зазначені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційних вимог, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що обвинуваченому слід призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді обмеження волі, однак у мінімальному розмірі, а остаточне покарання - на підставі ст.71 КК України з реальним його відбуттям.

З огляду на відсутність декількох обставин, які би пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, підстави для застосування щодо обвинуваченого приписів ст.69 КК України відсутні.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 14 листопада 2022 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за новим вироком апеляційного суду частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Московського районного суду м. Харків від 25 червня 2021 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати із 30 січня 2024 року.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4