ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/272/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 367 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

за участю обвинуваченого ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/209/23 за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 5 липня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а провадження в справі закрито у звязку з відсутністю у його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

В порядку КПК України вирішено питання про долю судових витрат.

Органом досудовго розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, будучи згідно ст. 18 КК України службовою особою, перебуваючи на посаді начальника Управління містобудування, архітектури і кадастру Тернопільської міської ради, неналежно виконуючи свої службової обов`язки через несумлінне ставлення до них, знаючи про невідповідність проекту відведення земельної нормам Законів України, генеральному плану м. Тернополя, плану зонування території м. Тернополя, всупереч наявних зауважень до нього та передбачаючи можливість завдання шкоди охоронюваним законом громадським інтересам внаслідок вибуття земельної ділянки із комунальної власності, легковажно розраховуючи на їх відвернення, здійснив погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із кадастровим номером №:12:012:0042 по вул. Живова у м. Тернополі з наступних обставин.

Згідно з розпорядження міського голови м. Тернопіль №80-к від 04.02.2011р. ОСОБА_9 призначено на посаду начальника управління з питань містобудування та архітектури, а відповідно до розпорядження міського голови №74-к від 03.02.2021р. його переведено на посаду начальника управління містобудування, архітектури та кадастру головного архітектора міста.

Відповідно до Положення «Про управління містобудування, архітектури та кадастру», яке затверджене рішенням Тернопільської міської ради від 05.01.2011р. №6/4/21, Управління погоджує плани відведення земельної ділянки проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки, надає переліки обмежень у використанні земельної ділянки, надає викопіювання з містобудівної документації та з топографо-геодезичних матеріалів; надає висновки про погодження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Згідно з п.п. 1.1, 1.2. Положення, управління містобудування, архітектури та кадастру (далі - Управління) є виконавчим органом Тернопільської міської ради, підконтрольним та підзвітним міській раді. Управління у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, постановами Верховної Ради України, нормативно-правовими актами Президента України та Кабінету Міністрів України, органів виконавчої влади, рішеннями Тернопільської міської ради та її виконавчого комітету.

Відповідно до розділу 2 Положення визначено основні завдання Управління, а саме: реалізація державного, місцевого регулювання у сфері містобудування та архітектури, створення та забезпечення містобудівного кадастру, координація діяльності суб`єктів містобудування щодо забудови міської територіальної громади, забезпечення дотримання законодавства у сфері містобудування та архітектури, державних стандартів, норм і правил забудови, організація містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених нормативними та законодавчими актами, рішеннями виконавчого органу, реалізація міських програм у сфері містобудування.

Управління відповідно до покладених завдань, згідно з п.п. 3.13, 3.14, Положення, здійснює функції із погодження плану відведення земельної ділянки проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки, надає переліки обмежень у використанні земельної ділянки, надає викопіювання з містобудівної документації та з топографо-геодезичних матеріалів, надає висновки про погодження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Згідно з розділом 5 Положення, керівництво діяльністю Управління здійснює начальник управління, який за посадою є головним архітектором міської територіальної громади. Начальник представляє Управління у відносинах із іншими державними органами, виконавчими органами міської ради, підприємствами, установами, організаціями, громадянами та іншими особами, організовує виконання завдань Управління.

Відповідно до розділу 6 Положення, начальник та працівники, які вчинили правопорушення, несуть відповідальність, згідно з чинним законодавством України.

Згідно із ч. 1 ст. 121 Земельного кодексу України громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у містах - не більше 0,10гектара(із врахуванням положень ч. 3 ст. 134 Земельного кодексу України).

Громадянам України за рішенням органів місцевого самоврядування можуть передаватися безоплатно у власність земельні ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель в межах норм, визначених цим Кодексом (ст. 40 Земельного кодексу України). Громадяни набувають права власності на земельні ділянки із земель комунальної власності за рішенням органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом (ст. 116 Земельного кодексу України).

Порядок приватизації земельних ділянок громадянами визначено ст. 118 Земельного кодексу України. Зокрема, згідно із ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України, орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Згідно із ст. 50 Закону України «Про землеустрій» проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок складаються в разі зміни цільового призначення земельних ділянок або формування нових земельних ділянок.

Положення ч.ч. 2, 6 ст. 186-1 Земельного кодексу України, яка була чинною станом на дату підписання Висновку, передбачають погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах населеного пункту, на якій планується розташування об`єкта будівництва структурним підрозділом виконавчого органу міської ради у сфері містобудування та архітектури. Підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.

Відповідно до ст.ст.38,39 Земельного кодексу України до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування. Використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм.

Згідно із ст.ст.1,17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, що визначає принципові питання вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту. Генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Крім того, відповідно до ст.ст. 16, 18 вказаного Закону планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них. План зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон. Внесення змін до плану зонування території допускається за умови їх відповідності генеральному плану населеного пункту. За порушення вимог, встановлених планом зонування території, фізичні та юридичні особи несуть відповідальність до закону.

Згідно ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства. Зміна цільового призначення земельної ділянки, яка не відповідає плану зонування території та/або детальному плану території забороняється.

Положеннями ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до виключної компетенції місцевих рад віднесено прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна.

Відповідно до ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень місцевих рад віднесено передачу земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу.

Рішенням Тернопільської міської ради №7/2/152 від 24.11.2015р. затверджено Регламент Тернопільської міської ради сьомого скликання, яким визначено порядок діяльності Тернопільської міської ради, її органів і посадових осіб, а також порядок підготовки, погодження (візування) проектів рішень, прийняття та набуття чинності рішень Тернопільської міської ради.

Відповідно до ст. 30 Регламенту, проект рішення готує розробник питання у міській раді, який робить доповідь на пленарному засіданні міської ради. Проекти рішень підписуються їх розробником, візуються начальником в організаційно-виконавчої роботи, юридичною службою ради, профільним заступником міського голови та секретарем ради. Юридична служба робить висновок про відповідність проектів рішень чинному законодавству України, а відповідні виконавчі органи (відділи, управління) надають аргументовану інформацію про можливість виконання рішень у разі їх прийняття. Проекти рішень із відповідним погодженнями, інші документи і матеріали з питань, які виносяться на розгляд ради доводяться до відома депутатів в електронному вигляді, які ознайомлюються з проектами рішень, що мають бути винесені на розгляд сесії міської ради.

Згідно з ст.22 Регламенту, постійні депутатські комісії розглядають питання і проекти рішень, які виносяться на розгляд сесії, готують висновки і рекомендації, що приймаються більшістю голосів від загального складу комісії, підписуються головою комісії, а в разі його відсутності - заступником голови чи секретарем комісії.

Відповідно до ст. 26 Регламенту, міська рада в межах своїх повноважень приймає нормативні документи та інші акти у формі рішень більшістю депутатів від загального складу міської ради на пленарному засіданні. Рішення міської ради нормативно-правового характеру набувають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо у самих рішеннях не встановлено більш пізній строк введення цих рішень у дію (ст. 33 Регламенту).

Органом досудового розслідування встановлено, що 21 лютого 2019 року ОСОБА_12 звернувся із заявою на адресу міського голови м. Тернополя ОСОБА_13 про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га для обслуговування (будівництва) житлового будинку за адресою АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 402351 від 21.02.2019р.).

Земельна ділянка, щодо якої ОСОБА_12 подана заява про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою та в подальшому про затвердження проекту землеустрою, знаходиться та сформована у межах земель, що відносяться згідно з генеральним планом м. Тернополя та планом зонування території м. Тернопіль, затверджених відповідними рішеннями Тернопільської міської ради, до зони змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови Ж-3, щодо якої визначено переважні види використання, супутні види дозволеного використання та допустимі види використання, що потребують спеціальних погоджень, якими не передбачено індивідуальне житлове будівництво.

ОСОБА_9 , будучи службовою особою згідно із ст. 18 КК України, перебуваючи на посаді начальника Управління, погодив (завізував) проект рішення Тернопільської міської ради «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою м. Тернопіль, вул. Живова гр. ОСОБА_12 », розроблений відділом земельних ресурсів Тернопільської міської ради, шляхом проставлення власного підпису та власноруч зазначених зауважень щодо зони Ж-3 та невідповідність містобудівній документації «(зона Ж-3, непередбачено містобуд. документацією»).

Указаний проект рішення включено в порядок денний на розгляд 33 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 05.04.2019р., який підтримано більшістю депутатів Тернопільської міської ради від загального складу, рішенню присвоєно номер №7/33/68 від 05.04.2019р. під назвою «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_12 ».

У подальшому, на підставі вказаного рішення Тернопільської міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68 та завдання на розроблення проекту землеустрою ОСОБА_12 від 15.04.2019р. (Договір на проведення робіт із землеустрою №РСЖ-бн від 15.04.2019р.), КП «Земельно-кадастрове бюро» Тернопільської міської ради проведено розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер :12:012:0042), цільове призначення (до відведення) землі запасу (земельні ділянки кожної категорії земель, які не надані у власність чи користування громадянам чи юридичним особам до відведення), категорія земель землі житлової та громадської забудови, цільове призначення (запропоноване проектом) для будівництва та обслуговування житлового будинку, громадських споруд та будівель).

Комунальне підприємство «Земельно-кадастрове бюро» Тернопільської міської ради в особі ОСОБА_14 звернулося із заявою від 23.04.2019р. на адресу начальника Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради ОСОБА_9 про видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки (вх. №971/14 від 23.04.2019р.).

08 травня 2019 року ОСОБА_9 , як начальник Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, в приміщенні службового кабінету №205 Управління (м. Тернопіль, вул. М.Коперника,1) здійснив погодження проекту землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки, внаслідок видачі Висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки №1042/14 від 08.05.2019р., що підготовлений невстановленою слідством особою, шляхом його власноручного підписання та проставлення відтиску круглої печатки Управління.

Проект землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки згідно із ст. 186 ЗК України погоджено відповідно до висновку Головного управління Держгеокадастру у Сумській області про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки №4424/82-19 від 20.05.2019р.

Надалі ОСОБА_12 10 травня 2019 року звернувся із заявою на адресу міського голови м. Тернополя про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для обслуговування (будівництва) житлового будинку, господарських будівель та споруд за адресою АДРЕСА_1 (реєстраційний номер №448313 від 10.05.2019р.).

Вказаний проект рішення включено до порядку денного на розгляд 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 05.04.2019р., який підтримано більшістю депутатів Тернопільської міської ради від загального складу, рішенню присвоєно номер №7/35/162 від 06.06.2019р. під назвою «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою АДРЕСА_1 гр. ОСОБА_12 ».

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, 05 липня 2019 року на підставі рішення Тернопільської міської ради №7/35/162 від 06.06.2019р. зареєстровано право приватної власності за ОСОБА_12 на земельну ділянку із кадастровим номером №:12:012:0042 по АДРЕСА_1 із цільовим призначенням «для обслуговування (будівництва) житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка).

Згідно з Висновками експертів за результатами проведення комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи №646/647/648/200-22 від 09.06.2020р., проведеної Тернопільським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, орієнтовна ринкова вартість вищевказаної земельної ділянки становить 1305770 грн. (1359,5 неоподаткованих мінімумів доходів громадян), що згідно п. 4 примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, а саме як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, що повязані з діяльністю у сферах архітектури, містобудуванння, земельних правовідносин на 3 роки та зі сплатою шрафу у сумі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вважає висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження посилаючись на те, що обвинувачений, всупереч своїй обізнаності в незаконності виділення земельної ділянки ОСОБА_12 цільовим призначенням якої є будівництво багатоквартиних будинків, що підтверджується його візуванням на проекті рішення сесії ТМР № 7/33/68 від 05.04.2019, незважаючи на те, що форма і зміст земельної ділянки, які не відповідали генеральному плану м.Тернополя та плану зонування території м.Тернополя, не змінились, здійснив погодження проекту землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки та видав висновок про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивільного житлового будівництва, який власноруч підписав та закріпив відтиском круглої печатки Управління внаслідок цих його дій розпочався незворотній процес вибуття вказаної земельної ділянки в власності територіальної громади міста.

Вказує на те, що паралельно із цим висновком, який був виданий Управлінням Тернопільської міської ради, 20.05.2019 за № 4424/82-19 видано висновок ГУ Держгеокадастру у Сумській області, яким погоджено проект землеустрою та вказано що останній відповідає вимогам нормативно-правових актів, проте, експерту не було надано інформацію про категорію земель та склад угідь земельної ділянки на момент складання проекту землеустрою, а тому вважає що ним не брались до уваги категорійність та склад земель, що визначені ст.ст.18,19 ЗК України та за наявності вказаної інформації цей висновок був би негативним.

З огляду на вимоги ст.50 ЗУ Про землеустрій, згідно з якою матеріали погодження проекту землеустрою (висновки Управління містобудування та архітектури та Держгеокадастру) є складовою частиною проекту землеустрою та абз.6 ч.3 ст.20 ЗК України, яким визначено, що рада міністрів Автономної Республіки Крим, орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у місячний строк з дня отримання проекту земелеустрою щодо відведення земельної ділянки, погодженого в порядку ст.186-1 ЗК України, приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та зміну її цільового призначення, вважає, що непогодження проекту землеустрою(складання негативного висновку або відмова у видачі висновку) та як наслідок невиготовлення проекту землеустрою призводить до неможливості передання проекту земелеустрою на розгляд дупутатського корпусу міської ради для його затвердження.

Вказує на те, що стадія проходження проекту землеустрою в частині його візування та затвердження управліннями та відділами ради є обовязковою та такою, що забезпечує перевірку документів перед переданням проектів на розгляд відповідній раді оскільки депутатський корпус не перевіряє та не повинен перевіряти проект землеустрою на відповідність його вимогам чинного законодавства, тому ОСОБА_9 видавши Висновок створив умови умови за яких земельна ділянка протиправно вибула з власності територіальної громади міста.

Вважає що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які підтвердили що до виключної компетенцієї начальника управління містобудування, архітектури та кадастру ТМР ОСОБА_9 відноситься перевірка земельної ділянки на предмет її відповідності плану зонування території м.Тернополя, генеральному плану міста та вимогам чинного законодавства. Вважає надуманими показання цих свідків щодо можливості прийняття сесією ради рішень за наявності заперечень до проектів рішень та виключної компетенції депутатів ради у прийнятті рішення шляхом голосування або відмову у цьому оскільки орган місцевого самоврядування у відповдіності до вимог абз6 ч.3 ст.20 ЗК України лише після отримання отримання проекту землеустрою, погодженого у відповідності до вимог ст.186-1 КК України, може прийняти рішення про його затвердження.

Посилається на те, що у відповідності до вимог ст.186-1 ЗК України розробник проекту землеустрою при виконанні технічної документації, в порядку, визначеному ЗК України звертається до структурного підрозділу ради у сфері містобудування, архітектури та кадастру з метою отримання погодження (висновку) про відповідність земельної ділянки плану зонування території м.Тернополя, генеральному плану, а тому безпосередньо ОСОБА_9 , а не розробник проекту повинен був перевірити та надати висновок щодо невідповідності документів із землеустрою містобудівній документації.

Вважає що суд, самостійно оцінивши матеріали проектної документації, безпідставно не взяв до уваги висновок комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи від 09.06.2020, яким підтверджено невідповідність земельної ділянки генеральному плану м.Тернополя, плану зонування території м.Тернополя, вимогам чинного законодавства, та встановлено що за складом та правилами оформлення проект землеустрою відповідає вимогам земельного законодавства, проте, за змістом він суперечить вимогам ст.28 ЗУ Про землеустрій, ч.7 ст.118, ч.6 ст.186-1 ЗК України, а також ст.18 та ч.4 ст.24 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності, та ці невідповідності є підставою для відмови у затвердженні документації. На підтвердження доводів про те, що до виключної компетенції обвинуваченого входить перевірка проекту землеустрою на відповідність вимогам містобудівного та земельного законодавства наводить показання свідка ОСОБА_18 , який був депутатом ТМР та входив до складу постійної комісії з питань містобудування, щодо відсутності у нього знань у сфері містобудування та архітектури та виключно рекомендаційного характеру висновків комісії .

Посилається на те, що при складанні висновку № 4424/82-19 від 20.05.2019 державної експертизи ГУ Держгеокадастру в Сумській області, яким погоджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, експерт не володів інформацією про склад та категорійність земель, що визначені ст.ст.18,19 ЗК України.

Вважає що саме з моменту незаконної видачі обвинуваченим висновку і розпочалась суспільна небезпека та незворотній процес відчуження майна громади міста Тернополя, та якщо б він дотримувався законної позиції щодо невідповідності земельної ділянки містобудівній документації м.Тернополя, розробник не зміг би виконати проект землеустрою, і як наслідок він не був би переданий на затвердження депутутам ТМР, його діями було завершено погоджувальну стадію проекту відведення внаслідок чого проект був переданий в орган місцевого самоврядування та його Висновок слугував підставою для прийняття відповідного рішення депутатським корпусом, у якого не було законних підстав не голосувати за його прийняття, тому вважає що саме ним було створено такі умови, в яких земельна ділянка, що належала територіальній громаді м.Тернополя протиправно вибула з її володіння

Позицію ОСОБА_9 , який вказав, що підставою для прийняття такого рішення слугували не вимоги чинного законодавства, а рішення сесії ТМР про надання дозволу на розроблення проекту земелустрою вважає необгрунтованою.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора , який підтримав подану апеляцію та просив її задовольнити з викладених у ній мотивів, обвинуваченого та його захисника, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та просили рішення суду залишити без змін, провівши судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як встановлено місцевим судом, 21 лютого 2019 року ОСОБА_12 звернувся із заявою на адресу міського голови м. Тернополя ОСОБА_13 про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га для обслуговування (будівництва) житлового будинку за адресою АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 402351 від 21.02.2019р.).

Земельна ділянка, щодо якої ОСОБА_12 подана заява, згідно з дослідженим судом викопіюванням з Генерального плану міста знаходиться у межах земель, що відносяться згідно з генеральним планом м. Тернополя та планом зонування території м. Тернопіль до зони змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови Ж-3, та не призначена для будівництва індивідуальної житлової забудови.

ОСОБА_9 , будучи службовою особою - начальником Управління містобування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради при підготовці проекту рішення Тернопільської міської ради «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою м. Тернопіль, вул. Живова гр. ОСОБА_12 », який розроблявся відділом земельних ресурсів Тернопільської міської ради, проставив на ньому власний підпис з зауваженнями щодо зони Ж-3 , яка не відповідає містобудівній документації (зона Ж-3, непередбачено містобуд. Документацією»).

Заступником начальника управління з правового забезпечення ТМР також були подані зауваження до проекту рішення міської ради «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою вул.Живова у м.Тернополі » із яких вбачається, що даний проект рішення не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема вимогам ст.ст.24,25 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно з якими забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства, проте, згідно долученої до проекту рішення інформації, земельна ділянка, яка планується від виділення ОСОБА_12 , розташована в ландшафно-рекреаційній зоні (Ж-3 змішана багатоквартирна житлова забудова та громадська забудова (від 4-х до 9-ти поверхів).

03 квітня 2019 року Постійна комісія з питань містобудування Тернопільської міської ради, розглянувши запропонований проект рішення, прийняла висновок №512 про надання дозволу гр. ОСОБА_12 , на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га безоплатно у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою АДРЕСА_1 , указаний проект рішення включено в порядок денний на розгляд 33 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 05.04.2019р., та підтримано більшістю депутатів Тернопільської міської ради від загального складу, рішенню присвоєно номер №7/33/68 від 05.04.2019р. під назвою «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_12 ».

У подальшому, на підставі вказаного рішення Тернопільської міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68 та завдання на розроблення проекту землеустрою ОСОБА_12 від 15.04.2019р. (Договір на проведення робіт із землеустрою №РСЖ-бн від 15.04.2019р.), КП «Земельно-кадастрове бюро» Тернопільської міської ради розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер :12:012:0042), цільове призначення (до відведення) землі запасу (земельні ділянки кожної категорії земель, які не надані у власність чи користування громадянам чи юридичним особам до відведення), категорія земель землі житлової та громадської забудови, цільове призначення (запропоноване проектом) для будівництва та обслуговування житлового будинку, громадських споруд та будівель).

Комунальне підприємство «Земельно-кадастрове бюро» Тернопільської міської ради в особі ОСОБА_14 звернулося із заявою від 23.04.2019р. на адресу начальника Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради ОСОБА_9 про видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки (вх. №971/14 від 23.04.2019р.).

08 травня 2019 року ОСОБА_9 , як начальник Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради видав Висновок №1042/14 від 08.05.2019р. про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд на земельній ділянці площею 0,0997 га за адресою ОСОБА_12 , який власноручного підписав та на якому міститься відтиск круглої печатки Управління. У Висновку зазначено про те, що земельна ділянка розташована в АДРЕСА_1 , цільове призначення якої відповідно до плану зонування території м. Тернополя є зона змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови (Ж-3). Функціональне призначення ділянки по рішенню міської ради та проекту землеустрою визначене як для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд відповідно до рішення міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68.

Проект землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки згідно із ст. 186 ЗК України також погоджено відповідно до висновку Головного управління Держгеокадастру у Сумській області про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки №4424/82-19 від 20.05.2019р. як такий що відповідає вимогам чинного законодавства .

Надалі ОСОБА_12 10 травня 2019 року звернувся із заявою на адресу міського голови м. Тернополя про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для обслуговування (будівництва) житлового будинку, господарських будівель та споруд за адресою АДРЕСА_1 (реєстраційний номер №448313 від 10.05.2019р.).

20 травня 2019 року за №283 Постійною комісією з питань містобудування Тернопільської міської ради надано висновок про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою вул.Живова у м.Тернополі ОСОБА_12 .

Вказаний проект рішення, із зауваженнями заступника начальника відділу правового забезпечення ТМР щодо суперечностей її цільового призначенння Генаральному плану та плану зонування м.Тернополя, включено до порядку денного на розгляд 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 05.04.2019р., який підтримано більшістю депутатів Тернопільської міської ради від загального складу, рішенню присвоєно номер №7/35/162 від 06.06.2019р. під назвою «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_12 », на яку ОСОБА_12 на підставі вказаного рішення зареєстрував право власності.

Згідно з висновком експертів за результатами проведеної комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи Тернопільського відділення Київського науково-дослідчого інституту судових експертиз від 09.06.2020р. №646/647/648/20-22, яка проведена в рамках кримінального провадження №0000347 встановлено, що надана на дослідження копія Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки земленабувачу ОСОБА_12 за адресою вул.Живова у м.Тернополі для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (кадастровий номер №:12:012:0042) за складом та правилами оформлення відповідає вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування, за змістом не відповідає ст. 28 Закону України «Про землеустрій», ч. 7 ст. 118 ч. 6 ст. 186-1 Земельного кодексу України, а також ст. 18 та ч. 4 ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» оскільки згідно Генерального плану м. Тернополя, територія земельної ділянки з кадастровим номером №:12:012:0042 відноситься до існуючих територій багатоквартирної житлової забудови (але аж ніяк не до існуючих чи проектних територій садибної житлової забудови). Згідно плану зонування території м. Тернополя, територія земельної ділянки за кадастровим номером №:12:012:0042 відноситься до змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови Ж-3 (від 4-х до 9-ти поверхів), а тому земельна ділянка (її цільове призначення) з кадастровим номером №:12:012:0042 не відповідає генеральному плану м. Тернополя та плану зонування території м. Тернопіль. Також експертами встановлено, що орієнтована вартість земельної ділянки з кадастровим номером №:12:012:0042 загальною площею 0,0997 га в м. Тернопіль, вул. Живова, станом на день проведення обстеження, становить 1 305 770 грн.

Окрім того, з показань свідка ОСОБА_17 , який є начальником відділу земельних ресурсів ТМР суд встановив, що відділ готує проект рішення на про надання дозволу на розроблення проекту щодо відведення земельної ділянки, який передається на погодження до управління архітектури, містобудування та кадастру, управління правового забезпечення та на постійну комісію міської ради, рішення якої носить рекомендаційний характер, питання влючається до порядку денного сесії міської ради та депутати приймають рішення шляхом поіменного голосування щодо надання чи відмови у наданні дозволу.

З показань свідка ОСОБА_19 , яка є заступником начальником відділу земельних ресурсів ТМР та підписувала проект рішення про надання дозволу на розроблення проекту щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_12 , суд встановив що питання можливості надання дозволу на виділення земельної ділянки для будівництва житлового будинку на земельній ділянці в межах міста Зона змішаної житлової забудови-Ж3 відноситься до компетенції управління архітерктури, містобудування та кадастру, вирішення питання надання дозволу на розроблення проекту земелеустрою відноситься до виключної компетенції депутатів міської ради, які приймають його за результами розгляду питання на сесії(засіданні) шляхом голосування, а не окремим підрозділом міської радли чи його псадаовою особою, наявність зауважень, непогоджень, не є перешкодою для винесення питання на розгляд міської ради, при цьому, керівництво міської ради, члени профільної постіної комісії та депутати ради мають право ознайомлюватись з всіма зауваженнями, висновками та рекомендаціями щодо проекту рішення.

Допитаний місцевим судом в якості свідка ОСОБА_16 , який є начальником управління правового забепечення ТМР, повідомив що завізував з застереженнями проекти рішень ТМР № 7/33/68 від 5.04.2019 та № 7/35/162 від 06.06.2019 оскільки вони суперечили генеральному плану м.Тернополя в частині цільового призначення земельної ділянки, однак ці зауваження не є підставою для того щоб проект рішення не виносився на розгляд сесії.

Свідок ОСОБА_15 , який є начальником управління правового забепечення ТМР, також повідомив суду першої інстанції про те, що готував письмові зауваження до проектів вказаних рішень у звязку з їх невідповідністю вимогам ст.ст.24,25 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності оскільки цими нормами права визначено що забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства, а режим забудови територій визначених для містобудівних потреб встановлюється у генеральних планах населених пунктів, планах зонування та детальнихпланах територій.

З показань свідка ОСОБА_20 , який у 2019 році був заступником голови постійної комісії з питань містобудування ТМР, суд встановив що він не володіє знаннями в галузі архітектури, однак, на розгляд комісії надаються всі документи, які є підставою для надання комісією відповідного висновку щодо погодження чи непогодження проекту рішення, з якими депутати мають право ознайомитись, не дивлячись на те чи постійна комісія підтримає чи не поданий проект рішення, питання буде включено в порядок денний сесії оскільки рішення приймають депутати шляхом поіменного голосування, тому рішення комісії носить лише рекомендаційний характер та не породжує за собою правовох наслідків.

У вироці суд також зіслався напоказання свідка ОСОБА_21 , інженера-геодезиста КП Земельно-кадастрове бюро, яка розробляла проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка вказала що її цільовим призначенням до відведення були землі запасу, категорія земель - землі землі житлової та громадської забудови, цільове призначення (запропонове проектом)- для будівництва та обслуговування житлового будинку, при формуванні проекту бюро звернулось до відділу архітектури, містобудвання та кадастру ТМР для надання дозволу на погодження проекту земелустрою щодо відведення земельної ділянки у відповідності до вимог ст.186-1 ЗК України, та 08.05.2019 надійшов відповідний висновок, у випадку непогодження або зазначення недоліків, розроблення нею б припинилось або до усунення зауважень, земельній ділянці не присвоївся б кадастровий номер та проект земелустрою не відповідав би за складом і за змістом вимогам законодавства.

Будучи допитаний судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 показав що одразу ж побачив невідповідність земельної ділянки містобудівній документації у звязку з тим, що її цільовим призначенням була багатоквартирна забудова, а не здійснення індивідуального житлового будівництва, про що він повідомив раду, проставивши свої застереження на підготовленому відділом земельних ресурів ТМР проекті рішення Тернопільської міської ради про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо її відведення ОСОБА_12 , оскільки не мав права не візувати його, однак, у звязку з тим, що депутати прийняли рішення, яким надали дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо її відведення, вважав що депутати не взяли до увагу вказані ним застереження та фактично узаконили будівництво індивідуального житлового будинку для ОСОБА_12 , тому він надаючи землевпорядній організації висновок про погодження проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки, вказав у що її функціональним призначенням по рішенню міської ради та проекту землеустрою визначене для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд відповідно до рішення міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68, а цільове призначення відповідно до плану зонування території м. Тернополя є зона змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови (Ж-3).

Отже, місцевим судом вірно встановлено, що обвинувачений є субєктом кримінального праворушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України , тобто службовою особою, здійснення та виконання покладених на нього службових обовязків як на начальника Управління архітектури, містобудування та кадастру Тернопільської міської ради, а також коло таких обовязків та завдань регулюється нормами законів України Про регулювання містобудівної діяльності, Про місцеве самоврядування в Україні, Про землеустрій, Про державний земельний кадастр, положеннями Земельного Кодексу України та іншими нормативними та підзаконним актами в частині, які стосуються прийняття Управлінням відповідних рішень, а також Положенням Про управління містобудування, архітектури та кадастру, яке затверджене рішенням Тернопільської міської ради від 05.01.2011 № 6/4/21.

При підписанні висновку Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 08.05.2019 № 1042/14 і яким погоджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд на земельній ділянці площею 0,0997 га. за адресою вул.Живова у м.Тернополі, ОСОБА_9 , як начальник Управління, він керувався вимогами ст.186-1 Земельного кодексу України, яка діяла на той час, та рішенням Тернопільської міської ради від 05.04.2019 № 7/33/68 Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою вул.Живова, вказавши у ньому інформацію про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд на земельній ділянці площеню 0,0997 га.

Із змісту рішення сесії Тернопільської ради від 06.06.2019 № 7/35/162 суд встановив що депутати приймали його за наслідками звернення ОСОБА_12 на підставі Земельного кодексу України, ЗУ Про державний земельний кадастр, Про земелеустрій, Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, Генерального плану м.Тернополя, а також з врахуванням висновку Постійної комісії міської ради з питань містобудування.

Також місцевий суд прийшов до висновку про те, що підписаний начальником Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради ОСОБА_9 . Висновок від 08.05.2019 № 1042/14 про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не слугував правовою та обовязковою підставою для прийняття сесією Тернопільської міської ради рішення від 06.06.2019 року про затвердження проекту відведення земельної ділянки по вул.Живова у м.Тернополі площею 0,0997 га оскільки дане рішення приймалось шляхом поіменного голосування депутатами сесії Тернопільської міської ради, які голосували позитивно за прийняття вказаного рішення керуючись нормами чинного законодавства, висновком Постійної комісії міської ради з питань містобування щодо відведення земельної ділянки, а також за результатами заслуховування розробника проекту рішення по матеріалах, які були додані до заяви ОСОБА_12 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Колегія суддів погоджується з тим, що висновок начальника Управління ОСОБА_9 від 08.05.2019 не є документом, внаслідок якого земельна ділянка комунальної власності перейшла у власність ОСОБА_12 .

Окрім того, виправдовуючи ОСОБА_22 за предявленим обвинуваченням у звязку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України місцевий суд виходив з того, що наданий ним висновок є лише однією зі складових частин проекту відведення, він не спричинив правових наслідків, оскільки в ньому зазначено лише відповідну інформацію та не внаслідок дій ОСОБА_9 . ОСОБА_12 було отримано право на земельну ділянку, а кінцевим результатом є рішення міської ради, при цьому на підтвердження правомірності його дій щодо погодження проекту землеустрою дій обвинуваченого суд зіслався на позитивний висновок державної екпертизи ГУ Держгеокадастру в Сумській області від 20.05.2019, в якому зазначено що проект відповідає вимогам чинного законодавства та висновок Постійної комісією з питань містобудування Тернопільської міської ради про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 гр. ОСОБА_12 . Також суд не встановив у чому полягали допущені ОСОБА_9 порушення службових обовязків при підписанні Висновку оскільки рішення про відчуження земельної ділянки комунальної власності по вул. Живова приймав не обвинувачений, а дії, які йому інкримінуються в обвинувальні акті не перебувають в причинному зв`язку із відчуженням земельної ділянки.

За приписами ст. 367 КК України, відповідальність для особи на стає при вчиненні службової недбалості, тобто невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди або якщо вони спричинило тяжкі наслідки, охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується: діянням, яке полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них; наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, державним чи громадським інтересам чи тяжкими наслідками; причинним зв`язком між вчиненим діянням та наслідками.

Для наявності об`єктивної сторони службової недбалості необхідно встановити: нормативний акт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов`язків, покладені на неї цим актом; які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконувати у відповідних умовах; чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах, що склалися; у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов`язків і які наслідки вони спричинили; чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали.

Відповідальність за цією статтею настає лише у випадку, якщо дії невиконання або неналежне виконання яких спричинили передбачені у вказаній статті наслідки, входили у коло службових обовязків цієї службової особи, або якщо обовязок діяти відповідним чином був включений до кола повноважень такої особи законом, суспільно небезпечні наслідки цих дій або бездіяльності, а також причинний звязок між діянням(бездіяльністю) та наслідками, тобто якщо що саме дії ОСОБА_9 спричинили тяжкі наслідки.

Ст.50 ЗУ Про землеустрій визначає що погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (висновки Управління містобудування та архітектури та Держгеокадастру) є складовими проекту землеустрою. Разом з тим із тим упралінню, яке очолював ОСОБА_9 , було передано на погодження вже розроблений землеворядною організацією проект відведення. Вочевидь, що погодження є частиною проекту, але механізм погодження визначений ЗК України є засобом розподілу відповідальності між кількома контролюючими органами, тому колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що саме внаслідок дій обвинуваченого цей проект було завершено оскільки якщо б відведення земельної ділянки не відповідало вимогам чинного законодавства проект відведення також не пройшов би державну експертизу ГУ Держгеокадастру у Сумській області. Перевіряючи доводи прокурора про те що експертом Держгеокадастру не перевірявся склад та категорійність землі, про що свідчать пропозиції у листі від 20.05.2019 року щодо надання цих документів, колегія суддів виходить з того що 16.05.2019 року експертом ГУ Держгеокадастру у Сумській області було надано землевпорядній організації висновок про те, що проект землеустрою не погоджено у звязку з необхідністю додати інформацію про склад та категорійність земель на момент складання проекту землеустрою та після усунення вказаних недоліків, 20.05.2019 ним було надано позитивний висновок, надання затребуваних експертом документів підтвердила і допитана в якості свідка представник розробника проекту інженер розпорядник КП Земелльно-кадастрове бюро ОСОБА_23 , яка пояснила що відповідно до ст.186 ЗК України погодження вказного проекту землеустрою проведено ГУ Держгеокадастру у Сумській області, однак, відповідно до висновку №4356/82-19 від 16.05.2019 проект землеустрою не було погоджено у звязку з його невідповідністю ст.50 ЗУ Про землеустрій та надано пропозиції додати до проекту інформацію про категорію земель, склад угіддь земльної ділянки на момент складання проекту землеустрою, з врахуванням чого нею було направлено управлінню інформацію про те, що земельна ділянка знаходиться у зоні змішаної багатоквартирної громадської та житлововї забудови(зонаЖ-3) тому визначено категорію земель-землі житлової та громадської забудови, за даними державної статистичної звітності відсутня інформація про належність ділянки до конкретної категорії та про угіддя, за рахунок яких відводиться земельна ділянка, тому визначено цільове призначення К-16- землі запасу, земельні ділянки кожної категорії земель, які не надані у власність чи користування громадянам чи юридичним особоам(до відведення), та із врахуванням рішенням Тернопільської міської ради - В.02.01- для будівництва та обслуговування житлового будинку(після відведення), визначено угіддя 012.00- землі, зайняті поточним будівництвом та відведені під будівництво (будівництво яких не розпочато до відведення) та 007.01- малоповерхова забудова(після відведення), у подальшому нею було отримано позитивний висновок № 4424/82-19 від 20.05.2019, яким погоджено проект як такий що відповідає вимогам чинного законодавства.

Органом досудового розслідування віднесено до спричинення тяжких наслідків громадським інтересам, як відчуження земельної ділянки громади по вул.Живова площею 0,0997 га в зв`язку із вчиненням службової недбалості обвинуваченого через неналежне виконання ним своїх службових обов`язків.

Орієнтовна ринкова вартість земельної ділянки визначена згідно Висновку комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи №646/647/648/200-22 від 09.06.2020р. і становить 1305770 грн.

Проте, рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, що в подальшому стало підставою для реєстрації за ОСОБА_12 права власності на земельну ділянку, приймалося шляхом поіменного голосування депутатами Тернопільської міської ради, які при голосуванні за проект рішення керувалися нормами чинного законодавства, ними не було встановлено порушень закону при підготовці пакету документів, зокрема, проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, депутати виконували свої обов`язки, які покладені на них ст.26 Законом України «Про статус депутатів місцевих рад», які делеговані виключно їм, а не посадовій особі ради чи його структурному підрозділу. Рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019р. №7/35/162 з 2019 року є чинним і ніким не оскаржувалося.

Тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що в діях обвинуваченого відсутня обєктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України оскільки в повновадження посадової особи ОСОБА_9 не входило прийняття рішення про виділення земельної ділянки, що відноситься до виключної компетенції депутатів Тернопільської міської ради та внаслідок рішення яких земельна ділянка вибула з власності громади.

Перевірячи доводи прокурора щодо надання судом самостійної оцінки матеріалам проектної документації та безпідставного невзяття до уваги висновку комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи від 09.06.2020, яким підтверджено невідповідність земельної ділянки генеральному плану м.Тернополя, плану зонування території м.Тернополя та проекту землеустрою щодо її відведення вимогам чинного законодавства колегія суддів вважає їх такими що не заслуговують на увагу виходячи з того що у вказаному висновку надано оцінку проекту землеустрою земельної ділянки, який розробляла землевпорядна організація, а не ОСОБА_9 .

Перевіряючи доводи прокурора щодо наявності причинно-наслідкового звязку між діями ОСОБА_9 у звязку з наданням ним Висновку про затвердження проекту відведення земельної земельної ділянки, який посилаючись на вимоги ст.186-1 ЗК України та ст.20 ЗК України, вважає що лише за наявності вказаного Висновку землевпорядною організацією могло бути розроблено проект відведення земельної ділянки та депутатами ТМР могло бути прийнято рішення про його затвердження та що саме видача ним Висновку призвела до прийняття депутами міської ради рішення внаслідок якого земельна ділянка орієнтовною ринковою вартістю 3 мільйона гривень протиправно вибула з власності територіальної громади м.Тернополя, колегія суддів виходячи з того що вказаний проект погодив ще й експерт ГУ Держгеокадастру у Сумській області у звязку з відповідністю нормам чинного законодавства, цей висновок також є обовязковою складовою проекту землеустрою , у випадку невидачі ОСОБА_9 . Висновку про погодження проекту землеустрою його дії могли бути оскаржені у судовому порядку, натомість, прокурор на протязі 4 років від прийняття сесією ради вказаних рішень не оскаржив їх у судовому порядку, окрім того, відповідно до ст.26 ЗУ Про місцеве самоврядування вирішення земельних питань є виключною компетенцією міської ради, дії та висновок ОСОБА_9 є лише складовою частиною проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, який по суті є технічною документацією, оскільки депутати мають право ознайомитись з проектом рішення та всіма документами які стали передумовою для його винесення на розгляд сесії, та доданими до проекту рішення запереченнями, які мали місце від відділу правового забезпечення, та перед прийняттям рішення депутати заслуховували доповідача з питання, яке виноситься на голосування, тобто їх повноваження щодо необхідності голосування за рішення у випадку погодження проекту землеустрою у відповідності до вимог ст.186-1 ЗК України хоч і є обовязковими(не дискреційними) виходячи з судової практики, проте, вони мають право голосувати за його прийняття чи проти, тобто в цій частині вони мають право вибору та наділені дискреційними повноваженнями, які виключно їм делеговано щодо прийняття рішень з земельних питань, ці повноваження вони не можуть передати окремому структурному підрозділу ради чи його посадовій особі.

Перевіряючи посилання апелянта на те, що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , які повідомили що перевірка на відповідність земельної ділянки Генеральному плану м.Тернополя та плану зонування території м.Тернополя відноситься до компетенції ОСОБА_9 колегії суддів виходить з того, що він при висловив свої застереження щодо невідповідності її цільового призначенння містобудівній документації при розробленні проекту рішення про надання ОСОБА_12 дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо її відведення під індивідуальне житлове будівництво, однак, міська рада не взяла їх до уваги.

Твердження прокурора щодо відсутності у членів постійних комісії міської ради та депутатів спецільних знань в галузі земельного та містобудівного законодавства, про що повідомив свідок ОСОБА_25 також не заслуговують на увагу оскільки вони могли ознайомитись з застереженнями відділу правового забезпечення , які були додані до проектів відповідних рішень щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та затвердження вказаного проекту.

З юридичної точки зору субєктивна сторона недбалості найчастіше полягає у необережній формі вини як щодо діяння так і щодо наслідків. Необережна форма вини характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обовязків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду чи спричинено тяжкі наслідки, але легковажно розраховує на їх відвернення) або злочинною недбалістю(службова особа не передбачає що внаслідок її поведінки може бути завдано істотну шкоду чи тяжкі наслідки, хоча повинна була і могла це передбачити.

Можлива і змішана форма вини - умисел щодо діяння і необережна вина щодо наслідків цього діяння, не виключається недбалість і у тих випадках коли умисне порушення службових обовязків призводить до наслідків, яких винний хоч і не бажав, але свідомо припускав їх настання.

Службова недбалість може проявлятись у формі невиконання службових обовязків через несумлінне ставлення до них(невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею, тобто службова особа повністю не виконує обовязки) та неналежного виконання службових обовязків через несумлінне ставлення до них(дії службової особи в межах службових обовязків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби, тобто службова особа виконує свої обовязки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх дій).

Орган досудового розслідування обвинувачує ОСОБА_9 у тому, що він неналежно виконуючи свої службові обовязки через несумлінне ставлення до них всупереч обізнаності щодо незаконності виділення земельної ділянки ОСОБА_12 , яка підтверджується його візуванням на проекті рішення № 7/33/68 від 05.04.2019, передбачаючи можливість завдання шкоди охоронюваним законом громадським інтересам внаслідок вибуття земельної ділянки із комунальної власності, легковажно розраховуючи на їх відвернення, здійснив погодження проекту землеустрою щодо її відведення ОСОБА_12 та видав Висновок про погодження вказаного проекту.

Тобто обвинувачення сформульове таким чином що ОСОБА_9 як особа, яка достовірно знаючи про невідповідність проекту відведення вимогам законодавства, візує його та видає висновок про погодження проекту відведення земельної ділянки, щодо вчинених нею дій, тобто, умисно порушує свої посадові обовязки, тобто діє з непрямим умислом, усвідомлючи суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, хоча неналежне виконання службових обовязків через несумлінне ставлення до них є видом службової недбалості, яку називають змішаною бездіяльністю, за якої службова особа виконує свої обов`язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій через несумлінне(неякісне) ставлення до них, однак, обвинувачення стверджує про те, що ОСОБА_9 не виконав свої службових обовязків оскільки він не повинен був надавати Висновок про погодження проекту землеустрою, а повинен був відмовити у погодженні вказаного проекту, дії, які він вчинив щодо видачі Висновку є остаточними, тобто завершеними, що свідчить про невиконанням ним своїх службових обовязків, а не їх неналежне виконання. Щодо наслідків його дій прокурор стверджує що ОСОБА_9 передбачав їх настання, проте, легковажно розраховував на їх відвернення, що характерно для необережної форми вини (злочинна самовпевненість), тобто обвинувачений розраховував на те, що депутати можуть не проголосувати за проект землеустрою.

Проте, в апеляції прокурор посилається на те, що шкідливі наслідки неможливо було вже відвернути з часу наданння ним Висновку землевпорядній організації оскільки у депутатів не було дискреційних повноважень, вони не могли не проголосувати за затвердження проекту землеустрою з огляду на вимоги ст.20 ЗК України, згідно з якою орган місцевого самоврядування з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, погодженого в порядку, встановленому ст.186-1 ЗК України приймає рішення про його затвердження. Ключовим, на що звертає увагу прокурор, є твердження погодженого в порядку встановленому ст.186-1 ЗК України, тобто, фактично прокурор стверджує про те, що ОСОБА_9 свідомо допускав настання шкідливих наслідків у виді вибуття земельної ділянки з володіння громади після погодження ним проекту землеустрою, а не легковажно розраховував на їх відвернення, тобто й щодо наслідків він мав непрямий умислел хоча обвинувачують у злочинній самовпевненості.

Отже, обвинувачення містить ряд формулювань, які є суперечливими оскільки умисел і необережність за ст.ст.24,25 КК України є різними формами вини тому вони свідчать про його неконкретність та особа не знала у чому її обвинувачують в умисних діях чи необережних та від чого їй захищатись, у звязку чим колегія суддів вважає що субєктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України у його діях відсутня також.

А тому колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 5 липня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відхилити, вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 5 липня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді