ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року

м. Київ

справа № 753/4381/23

провадження № 51-6247 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 18 липня 2023 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до ЄРДР за № 0001663 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2023 року засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Вказаний вирок ухвалено із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), яким у тому числі вирішено питання щодо судових витрат та долі речових доказів.

Відповідно до вироку ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 03 серпня 2022 року, використовуючи мобільний додаток «Телеграм», домовився із невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання для власного вживання без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини - амфетамін. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 перерахував на попередньо повідомлений йому електронний гаманець грошові кошти у сумі 4 000 грн, після чого 04 серпня 2022 року отримав координати місцезнаходження схованки з психотропною речовиною. Того ж дня біля озера «Тельбін» у Дарницькому районі м. Києва по відповідним координатам виявив у землі згорток з фольги, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина, та поклав його до кишені шортів, після чого направився до місця свого проживання, що на АДРЕСА_1 . Однак, 04 серпня 2022 року приблизно о 15:10 на станції «Лівий Берег» по вул. Радзіня у м. Києві ОСОБА_8 затримано працівниками поліції та вилучено згорток з порошкоподібною речовиною, що містить особливо небезпечну психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 9,147 г, що є великим розміром.

За встановлених фактичних обставин дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані, як незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини у великих розмірах.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 липня 2023 року апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2023 року - без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. На обґрунтування своїх вимог указує, що апеляційний суд не надав належної оцінки тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який становить підвищену суспільну небезпеку, а також його особу, який хоча в силу ст. 89 КК вважається не судимим, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів. Звертає увагу, що новий злочин ОСОБА_8 вчинив у період, коли щодо нього в суді вже розглядалося інше кримінальне провадження за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 313 КК. Наведений факт, на переконання прокурора, вказує про систематичність дій ОСОБА_8 та ставить під сумнів наявність у нього щирого каяття. Також зазначає, що апеляційним судом не враховано, що предметом злочину є особливо небезпечна психотропна речовина у великому розмірі. Вважає, що в даному випадку лише реальне покарання сприятиме досягненню основної мети покарання, зокрема виправленню ОСОБА_8 та попередженню вчинення ним нових злочинів. При цьому вказує, що апеляційний суд не надав обґрунтованої оцінки доводам апеляційної скарги прокурора, не навів належних і достатніх мотивів та підстав постановленого рішення.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , просила її задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_6 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просила ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Інші учасники належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не направляли.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

У своїй касаційній скарзі прокурор вказує про безпідставне звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування, оскільки застосування у даному випадку положень ст. 75 КК є явно несправедливим через м`якість. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині, а свого рішення належним чином не мотивував.

На думку колегія суддів, наведені доводи прокурора є обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Разом з тим, з огляду на дискреційні повноваження, суд також вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.

Як вбачається з вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК, місцевий суд послався на конкретні обставини справи, особу засудженого, врахував його щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Зокрема, місцевий суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що ОСОБА_8 є особою молодого віку, має постійне місце реєстрації та проживання, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, в силу ст. 89 КК не судимий, однак раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, вчинив новий злочин, який відноситься до категорії нетяжких.

На підставі викладеного, та з огляду на кількість вилученої психотропної речовини, а також відсутність належних висновків та корекції своє поведінки після звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення засудженому ОСОБА_8 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Разом з тим, враховуючи критичну оцінку ОСОБА_8 своєї злочинної поведінки, наявність постійного місця проживання, вищої освіти та зайнятість, місцевий суд вказав про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції його від суспільства, але за умови здійснення за ним контролю уповноваженим органом з питань пробації.

Залишаючи вирок місцевого суду без змін, апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вказав, що засуджений під час досудового розслідування та судового розгляду визнав свою вину, висловив розкаяння у скоєному, що обґрунтовано підтверджує наявність пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття, яке істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та небезпечності засудженого.

Також апеляційний суд не погодився з твердженнями прокурора про систематичність поведінки засудженого у зв`язку з перебуванням на розгляді суду іншого кримінального провадження щодо нього за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, оскільки розгляд зазначеного кримінального провадження на даний час по суті не завершено.

Однак, як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції не взяли до уваги, що при вирішенні питання щодо призначення покарання необхідно належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, а свої висновки докладно обґрунтувати.

І лише після вирішення питання про призначення виду та розміру покарання, необхідно встановити достатні підстави для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення.

Так, застосовуючи положення ст. 75 КК України, місцевий суд, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, не врахували у повному обсязі тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, з огляду на те, що засуджений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, та цілком усвідомлював протиправність своїх дій та відповідальність за них, однак вперто не стає на шлях виправлення.

Тобто, хоча суди у своїх рішеннях формально і посилаються на те, що ОСОБА_8 у силу ст. 89 КК України вважається не судимим, проте раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у томі числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, однак без відповідної оцінки судів залишилося те, що, незважаючи на наведене, ОСОБА_8 знову вчинив умисний злочин.

Крім того, суди належним чином не врахували і обставин вчинення злочину. Зокрема, не надано оцінки тому, що достовірно знаючи про наявність кримінальної відповідальності за такі дії, ОСОБА_8 , перерахувавши значні кошти, забрав «закладку» по відповідним координатам, що свідчить про його обізнаність про способи та методику збуту та придбання речовин, обіг яких обмежено. При цьому кількість незаконно придбаної речовини вказує про те, що ОСОБА_8 вчиняв злочині дії з розрахунку на їх довгострокову перспективу.

Таким чином, організовуючи зазначений процес, ОСОБА_8 , очевидно, розраховував забезпечити себе особливо небезпечною психотропною речовиною протягом тривалого часу в майбутньому і лише втручанням правоохоронних органів, а не за його особистою волею, було припинено вказані протиправні дії.

З огляду на викладене колегія суддів переконана, що ОСОБА_8 належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а тому зазначені обставини свідчать про те, що застосування положень ст. 75 КК не призведе до виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що ж стосується висновків судів про те, що щире каяття ОСОБА_8 є тією обставиною, яка істотно знижує тяжкість вчиненого ним злочину та зменшує його небезпечність, то такі висновки є неаргументованими.

По-перше, ані вирок місцевого суду, ані ухвала суду апеляційної інстанції, не містять будь-якої мотивації, то яким чином визнання вини впливає на тяжкість вчиненого злочину, з урахуванням того, що злочин був припинений саме діями правоохоронних органів.

По-друге, рішення судів попередніх інстанцій, в частині посилання на щире каяття, як підставу для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК, містять протиріччя між мотивуванням та остаточними висновками.

З одного боку місцевий суд, з чим погодився і апеляційний суд, вказує, що кількість вилученої психотропної речовини, а також відсутність належних висновків та корекції своєї поведінки після звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК, є необхідною умовою для призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

З іншого боку, місцевий суд зазначає про наявність у ОСОБА_8 критичної оцінки свої поведінки, що і дає підстави для його звільнення від відбування такого покарання з випробуванням.

Таким чином, у судових рішеннях суди обох інстанцій одночасно констатують про відсутність належних висновків у ОСОБА_8 після його притягнення до кримінальної відповідальності, а також про те, що він критично оцінює свою поведінку.

Наведене обґрунтування у сукупності ставить під сумнів наявність у ОСОБА_8 щирого каяття, як про це вказано у судових рішеннях, а доводи прокурора в цій частині, враховуючи зміст оскаржуваної ухвали, залишились без докладної відповіді з боку суду апеляційної інстанції.

Більше того, сумнівним є висновок про врахування молодого віку ОСОБА_8 для застосування щодо нього іспитового терміну.

Як вже встановлено судами, ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 . Тобто на момент вчинення цього кримінального правопорушення (з 03 серпня 2022 року по 04 серпня 2022 року) йому було повних 37 років, що не може однозначно вважатися молодим віком, оскільки людина у цьому віці вже є цілком сформованою особистістю та має значний життєвий досвід. А тому у даному випадку вік ОСОБА_8 навпаки свідчить про обдуманість та спланованість своїх дій, а не легковажний підхід до їх наслідків, притаманний людям без відповідного життєвого досвіду.

При цьому, на переконання колегії суддів, наявність у засудженого постійного місця проживання, вищої освіти та його зайнятість у даному випадку не може беззастережно вказувати про необхідність застосування щодо нього положень ст. 75 КК.

На переконання колегії суддів, зазначені обставини у їх сукупності свідчать про недоцільність у даному випадку застосування до ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому доводи прокурора в цій частині є слушними.

Як визначено положеннями ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й вмотивованості, зокрема, й у частині правильності та достатності призначеного покарання, а також обґрунтованості звільнення від його відбування.

Водночас апеляційний суд, погодившись з рішенням місцевого суду в частині звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 75 КК, постановленого рішення належним чином не вмотивував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

Оскільки апеляційний суд, постановляючи ухвалу, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то таку ухвалу не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При цьому звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК за обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, необхідно вважати безпідставним.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 18 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3