Справа № 991/9398/23
Провадження № 1-кс/991/9491/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони кримінального провадження з боку захисту: адвоката ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Київ клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю,

установив:

23.10.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000096 від 01.03.2023.

І. Суть клопотання

Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБ України) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000096 від 01.03.2023 за підозрою ОСОБА_4 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369, ч. 2 ст. 190 КК України.

За версією слідства, ОСОБА_4 , шляхом усного умовляння та переконання, підбурив ОСОБА_5 до надання неправомірної вигоди суддям Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, які розглядали касаційну скаргу у справі № 240/22062/20. При цьому, отримані як неправомірна вигода грошові кошти ОСОБА_4 суддям касаційного суду не передав, а використав на власний розсуд.

Стороні захисту, з метою збирання доказів на підтвердження власної позиції, необхідно отримати тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю та перебувають у володінні Товариства з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), а саме до інформації по абонентському телефонному номеру НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 , за період з 01.05.2023 по 31.05.2023.

Для спростування версії сторони обвинувачення, необхідно отримати інформацію по абонентському телефонному номеру НОМЕР_2 щодо:

- вхідних і вихідних дзвінків та SMS-повідомлень споживача телекомунікаційних послуг із зазначенням дати, часу, тривалості з`єднань, телефонних номерів із посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій (адреси розташування, номери базових станцій та азимуту до них), адресу місцеперебування абонентів, які користувалися вказаним абонентським номером із зазначенням телефонних номерів у момент кожного вхідного/вихідного телефонного з`єднання, з урахуванням нульових дзвінків, та вхідних/вихідних SMS - повідомлень, ІМЕІ споживача та абонентських номерів споживача, ІМЕІ та абонентських номерів абонентів, з якими здійснювалося з`єднання, інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків;

- дати, часу і тривалості надання послуги всесвітньої системи загального доступу Інтернет, із зазначенням виділених ІР-адрес під час кожного з`єднання з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій (адреси розташування, номери базових станцій та азимуту до них);

- форми обслуговування зазначеного абонентського номера.

Під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування стороні захисту було відкрито протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтролю особи (далі - протокол НСДР) від 05.09.2023, в якому зафіксовано розмову за 14.07.2023, ймовірно, між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , щодо передачі ОСОБА_6 невідомій особі (чоловікові) коштів у розмірі 7 000 доларів США. Як слідує із контексту розмови, цей чоловік діяв від імені ОСОБА_5 (заявника у цьому кримінальному провадженні).

У матеріалах клопотання наявна копія протоколу допиту свідка ОСОБА_6 від 05.09.2023, під час якого вона повідомила, що в другій половині травня близько 19 години вечора передала гроші у розмірі 7000 доларів США невідомій особі у камуфляжній формі, за її словами, цей чоловік, що отримав кошти, зателефонував їй та сказав щось про автівку на ЗСУ.

Таким чином, матеріали протоколу НСРД від 05.09.2023 та свідчення ОСОБА_6 від 05.09.2023 підтверджують передання невідомій особі коштів, еквівалентних неправомірній вигоді, яка за версією сторони обвинувачення, надана ОСОБА_4 .

Встановлення номеру телефону, ідентифікація особи вказаного чоловіка та отримання його свідчень буде мати важливе значення для побудови стратегії захисту, оскільки дозволить підтвердити або спростувати обставини, на які посилається слідство.

Адвокат стверджує, що доказова база сторони обвинувачення складається, в тому числі, із заяви про вчинення кримінального правопорушення та показань свідка ОСОБА_5 , який у протоколі допиту від 04.09.2023 стверджує, що жодних грошей не отримував, а з особою, яка нібито одержувала кошти в його інтересах - не знайомий.

У разі отримання відомостей щодо номеру телефону невідомої особи, якій за показаннями ОСОБА_6 , було передано кошти нібито на автівку ЗСУ, у подальшому, сторона захисту зможе звернутись до слідчого судді для отримання тимчасового доступу до інформації щодо телефонних з`єднань цієї особи та ОСОБА_5 та порівняти їхнє місцезнаходження, телефонні дзвінки, з метою спростування його свідчень.

Крім цього, у разі підтвердження факту отримання ОСОБА_5 грошей, які попередньо були надані йому НАБУ для передачі ОСОБА_4 , та приховування цього факту від органу досудового розслідування, у діях ключового свідка будуть наявні ознаки заволодіння коштами правоохоронного органу та неправдивих показань.

Таким чином, отримані в порядку тимчасового доступу речі та документи можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні. Іншими способами зазначені обставини не можуть бути доведені.

ІІ. Позиції учасників кримінального провадження

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 вимоги клопотання підтримав у повному обсязі та просив задовольнити з підстав, викладених у ньому. Зазначив, що запитувана інформація потрібна стороні захисту для підтвердження наявної у свідка ОСОБА_5 недобросовісної репутації та факту отримання ним грошових коштів.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_1 », у володінні якого знаходяться речі та документи, будучи належним чином повідомленим про день, час та місце розгляду клопотання, у судове засідання не з`явився, про поважність причин неприбуття не повідомив.

Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання (ч. 4 ст. 163 КПК України).

ІІІ. Встановлені обставини, мотиви та оцінка слідчого судді

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей та документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити виїмку).

Відповідно до ч. 4-5 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.

Частинами 1-2 ст. 93 КПК України визначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом; сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю або якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. (ч. 5-6 ст. 163 КПК України).

Дослідивши зміст клопотання та додані до нього документи, заслухавши адвоката ОСОБА_3 , слідчий суддя дійшов таких висновків.

На підтвердження фактів та обставин, на які посилається сторона захисту, до матеріалів клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів в копіях додано: витяг з ЄРДР (станом на 26.07.2023); повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 24.07.2023; протокол НСРД від 05.09.2023; протокол допиту свідка ОСОБА_5 ; протокол допиту свідка ОСОБА_6 .

Слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні. Також, захисник має довести можливість використання як доказів, відомостей, які містять охоронювану законом таємницю в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Те, що документи, до яких адвокат ОСОБА_3 просить надати тимчасовий доступ, перебувають у володінні оператора, провайдера телекомунікацій ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », підтверджується інформацією, що міститься в листі представника ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 12.10.2023.

Частиною 1 статті 121 Закону України «Про електронні комунікації» визначено, що доступ до інформації про споживача, факти надання електронних комунікаційних послуг, у тому числі до даних, що обробляються з метою передачі такої інформації в електронних комунікаційних мережах, здійснюється виключно на підставі рішення прокурора, суду, слідчого судді у випадках та порядку, передбачених законом.

Документи, до яких адвокат просить надати доступ, містять охоронювану законом таємницю, передбачену п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України, а саме інформацію, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання, тощо та не є такими, до яких заборонений доступ, відповідно до ст. 161 КПК України.

За змістом ст. 119 Закону України «Про електронні комунікації» постачальники електронних комунікаційних послуг повинні забезпечувати і нести відповідальність за схоронність даних щодо кінцевого користувача, отриманих при укладенні договору про надання електронних комунікаційних послуг та наданні електронних комунікаційних послуг, у тому числі щодо: персональних даних споживача; факту отримання кінцевим користувачем електронних комунікаційних послуг; змісту інформації, що передається та/або отримується кінцевим користувачем; обсягу, змісту, маршрутів передачі інформації (даних), у тому числі даних, що обробляються з метою передачі інформації в електронних комунікаційних мережах або оплати електронних комунікаційних послуг; даних про місцезнаходження, до яких відносяться будь-які дані, що обробляються постачальником електронних комунікаційних послуг при наданні послуг електронних комунікацій, у тому числі щодо розташування термінального обладнання; даних про спроби виклику між певними кінцевими точками електронної комунікаційної мережі, в тому числі про невдалі спроби виклику (таких, що були ініційовані і не отримали відповіді) або перерване з`єднання (ч.1). Інформація про електронні комунікаційні послуги, отримані кінцевим користувачем, може надаватися за наявності його попередньої згоди, вираженої у письмовій чи будь-якій іншій формі, що дає змогу зробити висновок про факт надання такої згоди або у порядку та відповідно до вимог Конституції України та законів України (ч.2).

Отримання дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до відомостей, що становлять охоронювану законом таємницю, забезпечує гарантоване Конституцією України та чинними міжнародно-правовими актами право на таємницю спілкування та невтручання в приватне життя, обмеження якого можливе лише у випадках чітко передбачених законодавством, на підставі судового рішення та в межах, необхідних у демократичному суспільстві. За таких обставин забезпечується необхідний судовий контроль, в ході якого слідчий суддя оцінює законність та пропорційність такого втручання, а також його необхідність у демократичному суспільстві.

У відповіді на адвокатський запит Товариство « ІНФОРМАЦІЯ_1 » зазначило, що телефонний номер НОМЕР_2 станом на 12.10.2023 обслуговується у мобільній мережі знеособлено (анонімно), без укладення договору про надання телекомунікаційних послуг у письмовій формі та без ідентифікації кінцевого користувача електронних комунікаційних послуг, тому у Товариства відсутня інформація про належність телефонного номеру будь-якій особі.

В протоколі допиту свідка ОСОБА_6 зазначено номер телефону НОМЕР_2 . Під час допиту свідок повідомила, що приблизно в другій половині травня, зранку, до її будинку під`їхав ОСОБА_4 та попросив передати 7 тисяч доларів США людині, яка мала зателефонувати ввечері та заїхати за ними; після 19-ї години зателефонував чоловік, з яким вона зустрілась біля ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та передала кошти. Зазначила, що вона виконала вказівку ОСОБА_4 , у подальшому мови про те, що кошти були передані не тій особі, про яку він говорив, не було. У другій половині серпня 2023 року (після повідомлення про підозру ОСОБА_4 ), з власної ініціативи вирішила написати заяву до поліції, щоб поліція перевірила обставини передачі грошових коштів та наявність у діях невідомої особи ознак шахрайства.

Відповідно протоколу НСРД від 05.09.2023, зафіксовано розмову за 14.07.2023 між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , де йшла мова про передачу ОСОБА_6 невідомій особі коштів у розмірі 7 000 доларів США. При цьому, у розмові ОСОБА_4 зазначає, що цей чоловік діяв від імені ОСОБА_5 .

На думку сторони захисту, протокол НСРД від 05.09.2023 та показання ОСОБА_6 підтверджують передання невідомій особі грошових коштів, еквівалентних неправомірній вигоді, яка за версією сторони обвинувачення була надана ОСОБА_4 .

Сторона захисту посилається на те, що отримання доступу до відомостей щодо вхідних та вихідних дзвінків ОСОБА_6 за період часу 01.05.2023-31.05.2023 із зазначенням усієї інформації про такі з`єднання, а також інформації про користування інтернет-зв`язком цього абонента, допоможе встановити номер телефону, ідентифікувати особу цього чоловіка та отримати від нього свідчення щодо отримання 7 000 доларів США, переданих ОСОБА_4 , що дозволить підтвердити або спростувати обставини, які встановлені слідством.

Слідчий суддя вважає, що під час розгляду клопотання про тимчасовий доступ до документів стороною захисту не було доведено наявності достатніх підстав вважати, що така інформація сама по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, та її можна буде використати як доказ, оскільки події, які за версією слідства, свідчать про заволодіння чужим майном, мали місце в березні 2023 року, а розмова та передача грошових коштів незнайомцю у військовій формі відбулись в другій половині травня. Крім того, таке втручання в охоронювану законом таємницю та приватне життя осіб, буде надмірним та непропорційним заходом.

Підсумовуючи, слідчий суддя вважає, що під час розгляду клопотання про тимчасовий доступ до документів не встановлено визначені процесуальним законом підстави для його задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 132, 159-166, 372, 376 КПК України, слідчий суддя -

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1