Номер провадження: 11-кп/813/1174/23
Справа № 496/441/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 -адвоката ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_9 , представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 15 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000733 від 16 серпня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тирасполь республіки Молдова, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера (пенсійне посвідчення № НОМЕР_1 серії НОМЕР_2 ), раніше не судимого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_3 , виданий 01 липня 1996 року Київським РВ УМВС України в Одеській області, ідентифікаційний код НОМЕР_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 15 березня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1), 2) ч.1, п.2) ч.3 ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Задоволений цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі - 1 121 572 грн., моральну шкоду в розмірі - 500 000,00 грн. та судові витрати на правничу допомогу в розмірі - 25 280,00 грн., а всього: - 1 646 852 грн.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та з речовими доказами.

Оскарженим вироком встановлено, що 15.08.2017 року близько 19:30 годині ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, чим позбавив себе можливості правильно сприймати дорожню обстановку та орієнтуватись в ній, керуючи технічно справним автомобілем «Nissan Note» д.н.з. НОМЕР_4 , який на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 від 17.11.2011 належить дружині ОСОБА_13 , в світлий час доби, здійснюючи рух по сухому асфальтобетонному покриттю проїжджої частини вул. Санаторна в с. Холодна Балка Одеському (Біляївського) району Одеської області, збоку вул. Центральної в напрямку вул. Д. Ульянова, не був уважним, за дорожньою обстановкою та її зміною постійно не слідкував, обрав швидкісний режим руху більш дозволених 60 км. на годину, без врахування дорожньої обстановки, рух транспортного засобу постійно не контролював, та наближаючись до перехрестя вул. Санаторна і вул. 40 років Жовтня, де вул. Санаторна являється - «головною дорогою», а вул. 40 років Жовтня являється - «другорядною дорогою», не впорався з керуванням та здійснивши виїзд свого транспортного засобу за межі проїжджої частини вправо походу свого руху і скоїв наїзд на автомобіль «ВАЗ-2107», д.н.з. НОМЕР_6 , що знаходився в статичному положенні (стояв) на узбіччі, в салоні якого перебував водій ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В результаті наїзду автомобіль «ВАЗ-2107», д.н.з. НОМЕР_6 відкинуло на стовп ЛЕП, а автомобіль «Nissan Note», д.н.з НОМЕР_4 на стіну будівлі № 2 вул. 40 років Жовтня.

В результаті дорожньо-транспортної пригоди водію автомобіля «ВАЗ-2107», ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , заподіяні тілесні ушкодження, які перебувають у прямому причинному зв`язку з його смертю ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вигляді: черепно-мозкова травма в формі забою головного мозку важкого ступеня та його дифузного аксонального ушкодження з крововиливом під оболонки та в речовину головного мозку, забійна рана правої тім`яної області, травма грудної клітки у вигляді забою легенів та серця з мінімальним двобічним гемотораксом, садна правої, кисті.

ДТП сталось внаслідок порушення ОСОБА_8 вимог п.п.2.3 б), п.2.9 а), п.12.1, п.12.4 Правил дорожнього руху України, а саме:

2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний:

б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі;

2.9. Водієві забороняється:

а) керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних, чи токсичних речовин;

12.1. Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним;

12.4. У населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.

Таким чином, між порушенням ПДР України водієм ОСОБА_8 та суспільно небезпечними наслідками у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_14 є причинно-наслідковий зв`язок.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали

Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 в свої апеляційній скарзі просив скасувати вирок частково та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

В іншій частині просив вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд призначив ОСОБА_6 занадто м`яке покарання, не врахував, що злочин був вчинений у стані алкогольного сп`яніння, а отже у даному кримінальному провадженні відсутні підстави для застосування ст.75 КК України.

Крім того суд застосовуючи положення ст.75 КК України суд не вказав від якого саме виду покарання він звільняє обвинуваченого з випробуванням, від основного чи додаткового.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подала заперечення не апеляційну скаргу прокурора та просила відмовити в її задоволенні.

Крім того заперечення на апеляційну скаргу прокурора були подані представником потерпілої ОСОБА_9 - адвокатом ОСОБА_10 , в яких він просив призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Представник потерпілої ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права керувати транспортним засобом на строк 3 роки. Розглянути та задовольнити позовну заяву ОСОБА_11 .

Зазначив, що обвинувачений керував транспортним засобом у стані тяжкого алкогольного сп`яніння, який складав 2.75 проміле.

Призначаючи покарання суд не врахував думку прокурора та потерпілої сторони, які наполягали не призначенні обвинуваченому реального терміну покарання.

Потерпіла ОСОБА_9 також просила скасувати вирок ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права керувати транспортним засобом на строк 3 роки. Розглянути та задовольнити позовну заяву ОСОБА_11 .

В обґрунтування апеляційної скарги навела доводи аналогічні доводам апеляційної скарги представника іншої потерпілої.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просила повторно дослідити фактичні обставини кримінального провадження та змінити вирок в частині висновку про перебування обвинуваченого під час вчинення інкримінованого злочину у стані алкогольного сп`яніння, як не доведеної поза розумним сумнівом обставини, що могла вплинути на винуватість обвинуваченого.

З цих підстав захисник ОСОБА_7 звернулася до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того захисник подала заперечення на апеляційні скарги потерпілої сторони, і яких просила відмовити в їх задоволенні.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду потерпіла ОСОБА_9 , її представник - адвокат ОСОБА_10 частково підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 та відмовилися від вимог в частині розгляду цивільного позову ОСОБА_11 . При цьому заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Представник потерпілої ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_12 , підтримав доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 та просив їх задовольнити. При цьому заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілої та представника потерпілої, а також захисника.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої сторони.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, а також доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.286 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюються, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 стверджувала про те, що перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під час вчинення інкримінованого злочину у стані алкогольного сп`яніння не доведено поза розумним сумнівом обставини.

Апеляційний суд вважає вказані доводи захисника необґрунтованими, оскільки, відповідно до оскарженого вироку, перебування ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння підтверджується:

1)висновком з КНП «ООМЦПЗ» ООР від 15.08.2017 р. № 001187 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, з якого убачається, що ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння (т. 2 а.к.п. 44);

2)актом медичного огляду № 001187 від 15.08.2017 року, з якого убачається, що ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння з результатом тесту 2,75 проміле (т. 2 а.к.п.106).

Під час апеляційного розгляду, за клопотанням захисника був повторно досліджений акт медичного огляду № 001187 від 15.08.2017 року, з якого убачається, що ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння з результатом тесту 2,75 проміле.

Крім того, у п.16 акту медичного огляду №001187 від 15.08.2017 року, зазначено відомості щодо останнього вживання алкоголю особою відносно якої проводиться огляд, та вказано, «зі слів, випив 200 грамів горілки».

Підстав, для визнання вказаних доказів такими, що не відповідають вимогам закону, захисник у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду не зазначила.

Між тим, апеляційний суд вважає, що наявність виправлення у акті медичного огляду №001187 від 15.08.2017 року, у графі «Висновок», де замість «тверезий» виправлено на «алкогольне сп`яніння», а також зазначено про вірне виправлення, відповідає змісту акту, відповідно до якого убачається, що ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння з результатом тесту 2,75 проміле та з його слів випив 200 грамів горілки.

Разом з тим, стороною захисту в апеляційній скарзі не було наведено жодних обставин, які б спростовували висновки суду першої інстанції про перебування ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , то апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_9 та представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційних скарг про те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 злочину.

У роз`ясненнях, що містяться у п.п. 20, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 (з наступними змінами і доповненнями) «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» зазначено, що при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України, суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

Відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України є тяжким необережним злочином, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав - добровільне часткове відшкодування завданого збитку та похилий вік обвинуваченого; обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 згідно п. 13) ч. 1 ст. 67 КК України - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Також, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 не перебуває на обліку у нарколога, психіатра, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є пенсіонером, за місцем проживання характеризується позитивно, частково відшкодував шкоду, в судових дебатах та останньому слові ОСОБА_8 обіцяв в подальшому сплачувати шкоду, до адміністративної відповідальності за порушення ПДР України раніше не притягувався, отримував посвідчення водія 30.07.2002 р. серії НОМЕР_7 , категорії «В».

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що, відповідно до висновку органу пробації, ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення середній, ризик безпеки для суспільство середній, та на думку уповноваженого органу пробації виконання покарання, виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. Виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, а саме застосування пробаційних програм та проведення соціально-виховних заходів, спрямованих на виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_9 про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у максимальному розмірі, встановленому санкцією ч.2 ст.286 КК України, оскільки покарання повинно володіти силою впливу та стримування, що полягає не у жорстокості, а у невідворотності відповідальності, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Крім того, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому додаткове покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.286 КК України - позбавлення права керування транспортними засобами, у максимальному розмірі, оскільки ОСОБА_8 , здійснюючи управління джерелом підвищеної небезпеки, допустив грубі порушення вимог Правил дорожнього руху України, що призвело до смерті особи.

Зазначений вид і міра покарання, на думку апеляційного суду, є справедливими, необхідними і цілком достатніми для виправлення ОСОБА_8 .

Проте, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

А дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Проте, згідно з положеннями ст.75 КК України, в редакції, що діяла на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, було встановлено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, оскільки не надав належну оцінку всім обставинам, які мають значення для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме - застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 злочину, в результаті якого настала смерть потерпілого.

У роз`ясненнях, що містяться у п.20) постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 (з наступними змінами і доповненнями) «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» зазначено, що при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України, суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

Відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень статті 75 КК України взагалі не мотивував своє рішення в цій частині та послався на ті ж самі обставини, які врахував при призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому.

В свою чергу апеляційний суд звертає увагу на те, що у постанові від 18.11.2020 року (справа №750/1227/18, провадження №51-10386км18), Верховний Суд вказав, що висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, ураховуючи засудження його за грубе порушення правил дорожнього руху, що регламентують єдиний порядок дорожнього руху на всій території України, якого повинні неухильно дотримуватися всі його учасники, оскільки автомобіль є джерелом підвищеної небезпеки, керування автомобілем у стані алкогольного сп`яніння та поведінку засудженого після кримінального правопорушення, суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Колегія суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові у справі №484/3291/16 від 29.05.2018 року зазначила, що перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання, адже, керуючи автомобілем у нетверезому стані, останній грубо порушив Правила дорожнього руху, що призвело до тяжких наслідків. Уникнення особою реального покарання за таких обставин негативно вплине на сприйняття суспільством, зокрема іншими водіями, необхідності дотримуватися Правил дорожнього руху.

Разом з тим, набуття особою права керування транспортними засобами унормовано Положенням про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 року № 511). Держава, надаючи це право особі, яка бажає його набути, встановлює перед нею певні умови та зобов`язує їх виконати. Однією з таких умов є обов`язок особи підтвердити свої знання встановлених правил та дотримуватися їх. Виходячи з того, що у національному законодавстві транспортний засіб визнається джерелом підвищеної небезпеки, на водія як особу, яка набула право керування ним, покладається особливий тягар дотримання цих правил.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі взяті до уваги конкретні обставини кримінального провадження та відомості про особу обвинуваченого, дії якого були направлені на грубе порушення правил безпеки дорожнього руху, який, нехтуючи суспільною безпекою, керуючи транспортним засобом - джерелом підвищеної небезпеки, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння (2,75 % етилового спирту в крові), порушив одночасно декілька пунктів Правил дорожнього руху та допустив зіткнення з автомобілем в якому знаходився потерпілий, що призвело до його смерті.

Апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_8 , грубо порушуючи Правила дорожнього руху, створив серйозну загрозу життю і здоров`ю його учасників, проявивши байдуже ставлення до життя, здоров`я та безпеки людини, що згідно Конституції України є найвищими соціальними цінностями.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21.08.2019 року у справі №682/956/17 зауважила про те, що позиції потерпілих стосовно призначення покарання, у справах цієї категорії не є обов`язковою для суду, однак вона ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК, і не має над ними пріоритету.

Апеляційний суд зазначає, що потерпілі під час судового та апеляційного розгляду наполягали на призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 реального покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що викладені судом першої інстанції обставини у своїй сукупності не дають підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та його звільнення від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на вимогах закону, тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Доводи апеляційної скарги представник потерпілої ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_12 про розгляд цивільного позову ОСОБА_11 апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпіла ОСОБА_11 не зверталася до суду з цивільним позовом до обвинуваченого.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що потерпіла ОСОБА_11 не позбавлена можливості звернутися з цивільним позовом в порядку цивільного судочинства, як потерпіла у кримінальному провадженні.

Згідно з п.3) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, часткову обґрунтованість апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_9 та представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 , а тому оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.286 КК України, без застосування положень ст.75 КК України.

Враховуючи те, що в період часу з 18 серпня 2017 року по 22 серпня 2017 року обвинувачений ОСОБА_8 утримувався під вартою, зазначений строк є строком попереднього ув`язнення, а тому, згідно з положеннями ч. 5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_8 в залі суду, взяти його під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_9 - частково задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 15 березня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Затримати ОСОБА_8 в залі Одеського апеляційного суду та доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для відбування призначеного покарання.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили, а саме - з 05 грудня 2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 серпня 2017 року по день внесення застави - 22 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4