справа № 631/777/19
провадження № 1-в/631/2/23
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 жовтня 2023 року селище міського типу Нова Водолага
Нововодолазький районний суд Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань приміщення Нововодолазького районного суду Харківської області клопотання засудженого про зарахування строку відбутого покарання за попереднім вироком у строк покарання відповідно до частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України, відносно:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Роздолля, Первомайського району Харківської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 04 грудня 1998 року за частиною 3 статті 81, статті 44 Кримінального кодексу України із призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі, звільнений за амністією 31 серпня 1999 року;
- вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2001 року за частиною 2 статті 81, частиною 1 статті 89, статті 42 Кримінального кодексу України із призначенням покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно достроково 20 лютого 2002 року, невідбутий термін 3 місяці 21 день;
- вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2002 року за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України з застосуванням статтей 71, 81 Кримінального кодексу України із призначенням покарання 3 роки 3 місяця позбавлення волі, звільнений 16 червня 2005 року по відбуттю строку покарання;
- вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 20 березня 2008 року за статтею 395 Кримінального кодексу України із призначенням покарання 1 місяць арешту;
- вироком Зміївського районного суду Харківської області від 30 липня 2009 року за частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України із призначенням покарання 2 роки позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання на підставі статті 75 Кримінального кодексу України з випробувальним терміном 1 рік;
- вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 17 жовтня 2013 року за частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України із призначенням покарання 4 роки позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання на підставі статті 75 Кримінального кодексу України з випробувальним терміном 2 роки;
- вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 17 грудня 2013 року за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України із застосуванням частини 4 статті 70 Кримінального кодексу України із призначенням покарання 5 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання на підставі статті 75 Кримінального кодексу України з випробувальним терміном 3 роки;
- вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 30 вересня 2019 року за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,
Вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 30 вересня 2019 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Вказаний вирок набрав законної сили та був звернутий до виконання.

07 липня 2022 року засуджений ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням, в якому просить на підставі частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахувати до відбутого покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 30 вересня 2019 року, час його перебування під вартою за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 17 грудня 2013 року у зв`язку з постановленням ухвали Нововодолазького районного суду Харківської області від 19 листопада 2015 року про направлення звільненого від покарання з випробуванням для реального відбування покарання, наступним її скасуванням в апеляційному порядку та звільненням засудженого з-під варти.

Дане клопотання мотивоване тим, що 17 грудня 2023 року він був засуджений вироком Нововодолазького районного суду Харківської області за частиною 3 статті 185, статтею 70 Кримінального кодексу України до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 3 роки. У 2015 році останній потрапив у лікарню, тому не мав можливості виконувати обов`язки, накладені судом, та не міг з`являтися на відмітку до кримінальної виконавчої інспекції. Ухвалою Нововодолазького районного суду Харківської області було направлено звільненого від покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_3 для відбуття призначеного судом покарання. На думку засудженого рішення суду було незаконним та необґрунтованим, тому останнім було подано апеляційну скаргу на ухвалу суду. Як вказав ОСОБА_3 апеляційну скаргу судом апеляційної інстанції було задоволено. Після перебування під вартою 7 місяців та 8 днів ОСОБА_3 було звільнено, тому з огляду на викладене останній звернувся до суду з даним клопотанням для вирішення питання про зарахування даного терміну до відбутого покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 30 вересня 2019 року. Також ОСОБА_3 просив розгляд поданого клопотання провести за його відсутності.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися, хоча про день, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином у відповідності до приписів Кримінального процесуального кодексу України.

Прокурор Нововодолазького відділу Харківської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_4 звернувся до суду з письмовим клопотанням, що було зареєстроване за вхідним №5470/23-вх. від 10 жовтня 2023 року, відповідно до якого проти задоволення вказаного клопотання засудженого заперечував, посилаючись на приписи частини 5 статті 72 Кримінального процесуального кодексу України (в редакції Закону України від 25листопада 2015року № 838-VІІІ) та висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеного у постанові від 15 лютого 2021 року по справі № 760/26543/17. Просив розгляд справи провести без участі прокурора.

З цього приводу слід зазначити, що відповідно до частини 5 статті 539 Кримінального процесуального кодексу України, неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що судом створені необхідні умови для реалізації учасниками провадження їх процесуальних прав на участь у розгляді справи в суді, враховуючи, відсутність підстав для визнання їх явки обов`язковою, суд вважає за можливе розглянути клопотання у відсутності засудженого та прокурора.

У зв`язку із неявкою у судове засідання учасників справи фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів, відповідно до вимог частини 4 статті 107 Кримінального процесуального кодексу України, не здійснювалось.

Вивчивши доводи, що наведені у клопотанні засудженого, дослідивши матеріали справи з єдиним унікальним № 631/777/19 та перевіривши надані документи, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_3 про зарахування строку відбутого покарання за попереднім вироком, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 30 вересня 2019 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду від 18 серпня 2020 року апеляційну скаргу обвинуваченого залишено без задоволення, вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 30 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_3 залишено без змін.

Отже, вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 30 вересня 2019 року набрав законної сили та був звернутий до виконання.

Як вбачається зі змісту даного судового рішення, під час призначення покарання ОСОБА_3 , попередні вироки Червонозаводського районного суду міста Харкова від 17 жовтня 2013 року та Нововодолазького районного суду Харківської області від 17 грудня 2013 року були враховані без застосування вимог статті 71 Кримінального кодексу України, оскільки на час вчинення кримінально караного діяння (16 квітня 2019 року) за даним вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 30 вересня 2019 року, покарання за іншими вироками засуджений ОСОБА_3 відбув повністю та був звільнений від покарання.

Крім того, як вже зазначалось, вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 30 вересня 2019 року засудженому ОСОБА_3 був обраний запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Наявні у матеріалах справи з єдиним унікальним № 631/777/19 відомості свідчать про те, що засуджений ОСОБА_3 був взятий під варту після набрання вироком законної сили, тобто після перегляду вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку.

Згідно довідки відповідальної особи за архів Нововодолазького районного суду Харківської області ОСОБА_5 № 01-55/03/2023 від 09 жовтня 2023 року встановлено, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 17 грудня 2013 року в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000824 (справа з єдиним унікальним № 631/2195/13 (провадження № 1-кп/631/141/13)) був засуджений за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України із призначенням покарання з застосуванням приписів частини 4 статті 70, статтей 75 та 76 Кримінального кодексу України у виді 5 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки. 22 червня 2013 року до Нововодолазького районного суду надійшло подання кримінально-виконавчої інспекції Нововодолазького району Харківської області про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування призначеного вироком суду від 17 грудня 2013 року покарання, якому присвоєно єдиний унікальний № 631/999/15 (провадження 1-в/631/50/15). Ухвалою Нововодолазького районного суду Харківської області від 19 листопада 2015 року вказане подання задоволено. 01 червня 2016 року ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу на ухвалу Нововодолазького районного суду Харківської області від 19 листопада 2015 року. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 23 червня 2016 року ухвалу Нововодолазького районного суду від 19 листопада 2015 року скасовано та направлено справу до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. 06 липня 2016 року справа надійшла до Нововодолазького районного суду Харківської області і їй присвоєно єдиний унікальний № 631/999/15 (провадження №1-в/ 631/57/2016). Ухвалою Нововодолазького районного суду Харківської області від 21 липня 2016 року у задоволенні подання кримінально-виконавчої інспекції Нововодолазького району Харківської області відмовлено. 27 грудня 2016 року до Нововодолазького районного суду надійшло подання кримінально-виконавчої інспекції Нововодолазького району Харківської області про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінчення іспитового строку ОСОБА_3 за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 17 грудня 2013 року. За поданням виконуючої обов`язки голови Нововодолазького районного суду ОСОБА_1 справу направлено до апеляційного суду Харківської області для зміни підсудності. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 29 грудня 2016 року подання про зміну підсудності задоволено та справу направлено на розгляд до Валківського районного суду Харківської області. Згідно копії ухвали Валківського районного суду Харківської області від 30 січня 2017 року, що міститься в матеріалах справи єдиним унікальним № 631/2195/13 (провадження №1-кп/631/141/13) подання кримінально-виконавчої інспекції задоволено та звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Таким чином, на момент ухвалення Нововодолазьким районним судом Харківської області вироку від 30 вересня 2019 року у справі з єдиним унікальним № 631/777/19, яким ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України із призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, який залишений без змін за результатами перегляду судом апеляційної інстанції, ОСОБА_3 був звільнений від покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 17 грудня 2013 року на підставі ухвали Валківського районного суду Харківської області від 30 січня 2017 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Як свідчать наявні матеріали справи, в рамках кримінального провадження у справі з єдиним унікальним № 631/777/19, запобіжний захід ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду справи, не обирався.

Так, правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання визначено приписами частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18 травня 2017 року), яка встановлює, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Разом із тим частина 5 статті 72 Кримінального кодексу України у попередній редакції (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року), на яку посилається засуджений у своєму клопотанні, передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 71 Кримінального кодексу України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення одному дню позбавлення волі відповідають один день арешту.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 497/349/16-к (провадження № 51-6198км18) за статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Абзацом 1 частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому в розумінні частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.

Вказівка в пункті «ґ» частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.

При цьому положення пункті «ґ» статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.

Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».

Як вже зазначалось вище, під час розгляду справи з єдиним унікальним № 631/777/19, за результатами якої вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 30 вересня 2019 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, запобіжний захід останньому не обирався та вказаний вирок був звернений до виконання 15 вересня 2020 року після набрання ним законної сили.

Наразі засуджений ставить питання щодо зарахування йому у строк відбуття покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 30 вересня 2019 року у справі з єдиним унікальним № 631/777/19, строк його перебування під вартою за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 17 грудня 2013 року у справі з єдиним унікальним № 631/2195/13 відповідно до положень частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року), що є безпідставним, оскільки не ґрунтується на положеннях вказаної норми Кримінального кодексу України та з урахуванням того, що втручання судом у попередній вирок, який набрав законної сили, та перерахування строку попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, законом не передбачено.

Крім того, слід відмітити, що станом на момент ухвалення вироку від 30 вересня 2019 року та на момент вчинення кримінального правопорушення (16 квітня 2019 року) вже діяв Закон в редакції № 2046-VІІІ від 18 травня 2017 року, тому після прийняття зазначеної редакції Закону № 2046-VІІІ застосування зворотної дії Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року є неприпустимим огляду на наступне.

Так, згідно з частиною 2 статті 4 Кримінального кодексу України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас частиною 3 наведеної норми передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, положення частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у частині 1 статті 72 Кримінального кодексу України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні частини 2 статті 4 Кримінального кодексу України.

У разі вчинення особою злочину до 20 червня 2017 року (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону № 838- VІІІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону № 838-VІІІ. У такому разі Закон № 838-VІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 Кримінального кодексу України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону № 2046-VІІІ (пряма дія Закону № 2046-VІІІ) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21 червня2017 року, якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частини 1 цієї статті.

Отже, вирішуючи питання про те, якою редакцією частини 2 статті 72 Кримінального кодексу України належить керуватися у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою кримінального правопорушення, як це зазначено в частинах 2 і 3 статті 4 Кримінального кодексу України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення 16 квітня 2019 року та в межах цього кримінального провадження запобіжний захід до нього не було застосовано, а тому посилання засудженого на можливість застосування положень частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) є помилковими.

З огляду на вищевикладене, клопотання засудженого ОСОБА_3 , про зарахування строку відбутого покарання за попереднім вироком у строк покарання відповідно до частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України належить залишити без задоволення.

Керуючись статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», статтями 4, 5, 71, 72 Кримінального кодексу України, статтями 107, 369, 371, 372, 537, 539 Кримінального процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку відбутого покарання за попереднім вироком у строк покарання відповідно до частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду протягом семи діб з дня проголошення через Нововодолазький районний суд Харківської області.

Суддя: ОСОБА_1