ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2249/23 Справа № 206/458/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000047 від 20 січня 2023 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , а також першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_11 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, без місця реєстрації, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-13 червня 2018 року - вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

-06 грудня 2022 року - вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2021 року - до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

-17 січня 2023 року - вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 369 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднавши невідбуту частину покарання призначену за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 грудня 2022 року - до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень до покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2023 року і призначено остаточно покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості, вчинив нове умисне корисливе кримінальне правопорушення.

Так, 12 січня 2023 року, приблизно о 15 годині 06 хвилин, ОСОБА_7 , разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 , зайшов до приміщення магазину «Єва-8а» (ТОВ «РУШ»), що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20-ти річчя Перемоги, буд. 35, де звернув свою увагу на невелику пильність продавців магазину, у зв`язку з чим у нього раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

При цьому, ОСОБА_7 , був обізнаним, що 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації, на території України було введено воєнний стан, у подальшому, відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 7664, строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 21 листопада 2022 року продовжено строком на 90 діб (тобто до 19 лютого 2023 року).

Далі, ОСОБА_7 , у той же час, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, в умовах воєнного часу, перебуваючи у приміщенні магазину «Єва-8а» (ТОВ «РУШ») за вказаною вище адресою, керуючись злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, побачив що ОСОБА_12 , взяла аби протестувати аромат, на одному із торгівельних прилавків магазину товар у вигляді флакону тестеру чоловічої туалетної води Civenchy Homme, об`ємом 100 мл., який ОСОБА_7 визначив для себе об`єктом свого злочинного посягання.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, в умовах воєнного часу, ОСОБА_7 у той же день, тобто 12 січня 2023 року о 15 годині 08 хвилин, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, впевнившись у тому, що за його діями ніхто з працівників магазину не спостерігає, а ОСОБА_12 , відвернула свою увагу роздивляючись інші парфуми на торгівельному стелажі, знаходячись біля торгівельного прилавку магазину, взяв з рук ОСОБА_12 флакон з тестером який сховав під курткою, яка була одягнена на ньому, тим самим таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно вищевказаного магазину, а саме флакон тестер чоловічої туалетної води Civenchy Homme, об`ємом 100 мл., після чого направився з викраденим майном у бік виходу з приміщення магазину.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 , спрямований на таємне викрадення чужого майна, тримаючи вищевказаний товар магазину під курткою, яка була одягнена на ньому, вийшов через вхідні двері до приміщення магазину, не сплативши за вказаний товар. Після чого з місця вчинення злочину зник, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними, незаконними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 473 гривні 31 копійку.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 просить вирок змінити в частині призначення покарання Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.01.2023, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд неправильно визначив принцип призначення покарання за сукупністю злочинів. Прокурор вказує на те, що суд призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, однак фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_14 просить вирок змінити, зазначивши у вироку, що речовий доказ: DVD-R диск з двома файлами з відеозаписами, які мають назву А01_50600 та А11_0600, слід залишити зберігати у матеріалах кримінального провадження № 0000047.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд всупереч вимогам ст. 100 КПК України не вирішив долю всіх речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведенням того, що обвинуваченим був вчинений цей злочин.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, захисник вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , а також безпідставно визнав допустимим доказом DVD-R диск з двома файлами з відеозаписами, які мають назву А01_50600 та А11_0600. Захисник вважає, що зазначені записи не можуть бути використані в якості доказу, оскільки отримані органом досудового розслідування у спосіб, не передбачений КПК України, а саме без ухвали слідчого судді та дотримання вимог ч. 1 ст. 100 КПК України. Окрім цього, огляд відеозаписів було проведено без ОСОБА_7 , внаслідок чого порушено його права, а у протоколі не зазначено відомостей про місце проживання свідка ОСОБА_12 та відсутній підпис останньої. Поряд із цим, адвокат вказує на те, що протокол огляду місця події було складено слідчим, який не входить до групи слідчих, а його зміст не відповідає вимогам ст. 104 КПК України. Адвокат зазначає, що протокол не містить відомостей про місце проживання осіб, які були присутні під час проведення слідчої дії, а також даних про участь у ній криміналіста ОСОБА_16 . Більш того, слідчу дію проведено всупереч вимогам ст. 223 КПК України без понятих, а додатки до протоколу неналежно засвідчені. Що стосується показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 то вони з позиції захисту не засвідчують причетність обвинуваченого до злочину. При цьому, показання цих свідків у суді, не відповідають показанням, наданим останніми під час досудового розслідування. На переконання захисника, суд не дотримався вимог ст. 94 КПК України, що вплинуло на законність та обґрунтованість вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисту, прокурора, який підтримав апеляційні скарги обвинувачення, представника потерпілого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Так, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав свою вину, проте не заперечував, що 12 січня 2023 року дійсно разом з ОСОБА_12 перебував у магазині «Єва-8а» (ТОВ «РУШ»), що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20-ти річчя Перемоги, буд. 35, де брав до рук парфум Civenchy;

- показаннями представника потерпілого, спеціаліста з безпеки ТОВ «РУШ» - ОСОБА_9 , який зазначив, що персоналом магазину «Єва» було виявлено нестачу однієї одиниці тестеру парфумів Civenchy, після чого при перегляді відеозапису з магазину було встановлено, що тестер було викрадено ОСОБА_7 , якого він впізнав в судовому засіданні. На момент викрадення ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину разом з жінкою. Також пояснив, що пройти безперешкодно повз противокрадіжну систему (рамку) можливо за умови, якщо стікер на пляшці парфумів буде трохи пошкоджено, у такому разі оповіщення про крадіжку не спрацює;

- показаннями свідка ОСОБА_15 - керуючої магазину «Єва», яка зазначила, що після проведення інвентаризації та перегляду відеозаписів з магазину було виявлено крадіжку. На відеозаписі побачили, як чоловік підходить до полиці з парфумами, користується тестером, після чого кладе його до своєї куртки та залишає приміщення магазину. Впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка здійснила крадіжку з магазину. На момент крадіжки ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину разом із жінкою. Також пояснила, що ОСОБА_7 міг безперешкодно пройти повз противокрадіжну систему (рамку) за умови, якщо стікер на пляшці парфумів буде трохи пошкоджено, у такому разі оповіщення про крадіжку не спрацює;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка зазначила, що разом з ОСОБА_7 заходила до магазину «Єва», де разом дивилися тестери парфумів та скоріш за все в цей момент ОСОБА_7 взяв тестер парфумів Civenchy та виніс його з приміщення магазину не сплативши за нього, оскільки після цього вона побачила його вже за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 . Повідомила, що на парфумі був відсутній стікер з магазину, а на запитання щодо походження цих парфумів ОСОБА_7 повідомив, що вони з магазину «Єва». Пізніше за вказаною адресою приїздили співробітники поліції, яким вона видала парфуми Civenchy;

- показаннями свідка ОСОБА_17 - продавця-консультанта у магазині «Єва» ТОВ «РУШ», яка зазначила, що крадіжку було виявлено після проведення чергової інвентаризації та перегляду відеозапису з торгівельного залу магазину. На відеозаписі було зафіксовано, як до приміщення магазину увійшов чоловік з жінкою після чого з полиці з парфумами чоловік взяв тестер парфумів та поклав до внутрішньої кишені куртки. Впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка здійснила крадіжку з магазину. Також пояснила, що ОСОБА_7 перший вийшов з магазину повз противокрадіжну систему (рамку), яка могла не спрацювати за умови, якщо стікер на товарі було пошкоджено, після чого за ним вийшла жінка;

- протоколом огляду місця події від 19 січня 2023 року та фототаблицею до нього, якими зафіксовано огляду приміщення магазину «Єва-8а», яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, буд. 35. На прилавку з парфумами виявлено відсутність товару, а саме туалетної чоловічої води марки «Givenchy Homme» (т. 1 а. с. 8-9);

- протоколом огляду відеозапису від 20 січня 2023 року, яким зафіксовано огляд відеозаписів, що містяться на DVD-R диску сірого кольору vebration 4,7 Gb з відеозаписом моменту крадіжки в магазині ТОВ «РУШ» «Єва8а», зокрема А01_0600, А11_0600. На відеозаписі А01_0600 зафіксовано, як 12 січня 2023 року о 15 годині 06 хвилин 01 секунд до приміщення магазину «Єва» за адресою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, буд. 35, заходить ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 та направляються у відділ з іншими товарами. О 15 годині 08 хвилин 32 секунди ОСОБА_7 знов з`являється на відеозаписі та стоїть біля виходу та о 15 годині 09 хвилин 44 секунди останній разом із ОСОБА_12 виходять з магазину. На відеозаписі А11_0600 зафіксовано, як о 15 годині 06 хвилин 15 секунд ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 (яка з`являється на відео о 15 годині 06 хвилин 28 секунд) направляються у відділ з чоловічими парфумами. О 15 годині 08 хвилин 05 секунд ОСОБА_12 правою рукою дістає з полиці флакон з чоловічими парфумами, в цей час ОСОБА_7 забирає з її рук флакон правою рукою та ховає у ліву внутрішню кишеню своєї куртки, після чого о 15 годині 08 хвилин 24 секунди ОСОБА_7 зникає за межі, що охоплюється даною відеокамерою спостереження. DVD-R диском з відеозаписом від 12 січня 2023 року з моментом крадіжки з ТОВ «РУШ» «Єва 8а» (т. 1 а. с. 12, 23-24);

-протоколом огляду від 20 січня 2023 року та фототаблицею до нього, яким зафіксовано огляд флакону з парфумами, який ОСОБА_12 добровільно надала для огляду та вилучення; фототаблицею до протоколу огляду предмету від 20 січня 2023 року (т. 1 а. с. 18-20);

-інвентаризаційним листом ТОВ «Руш», яким встановлено відсутність одного товару: Givenchy Homme ТЕСТЕР туалетна вода чоловіча 100 мл (т. 1 а. с. 35);

-висновком судового експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 479/23 від 26 січня 2023 року, відповідно до якого ринкова вартість тестеру чоловічої туалетної води Givenchy Homme, об`ємом 100 мл., станом на 12 січня 2023 року становила: з урахуванням ПДР 568 гривень, без урахування ПДВ 473,31 гривень (т. 1 а. с. 43-46).

Надаючи оцінку цим доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що злочин було вчинено в умовах очевидності.

Так, обвинувачений визнав, а свідок ОСОБА_12 підтвердила, що вони дійсно перебували в магазині «Єва-8а» (ТОВ «РУШ»), що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20-ти річчя Перемоги, буд. 35, тоді як відеозаписом з камер відеоспостереження було зафіксовано, як ОСОБА_7 ховає у ліву внутрішню кишеню своєї куртки парфум Civenchy. Наведені обставини повністю узгоджують з рештою досліджених судом письмових доказів та показань свідків, які у сукупності свідчать про те, що крадіжку вчинив саме обвинувачений.

Що стосується доводів сторони захисту про недопустимість доказів, покладених в основу вироку, то вони свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли.

В апеляційній скарзі сторона захисту вказує на те, що відеозаписи з камер відеоспостереження не можуть бути визнані в якості доказів, оскільки отримані не у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, а їх огляд було здійснено без участі ОСОБА_7 та ОСОБА_12 .

Надаючи оцінку наведеним доводам, колегія суддів зазначає, що наявний у справі DVD-R диск з відеозаписом обставин події з камер відеоспостереження був добровільно наданий представником потерпілого, а тому не було необхідності звертатися з відповідним клопотанням до слідчого судді для отримання копії запису, що не суперечить вимогам КПК України.

Поряд із цим, долучений слідчим до матеріалів провадження в якості речового доказу DVD-R диск з відеозаписом обставин події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається в електронному вигляді, у вигляді файлів.

З матеріалів провадження вбачається, що під час відкриття матеріалів кримінального провадження на стадії досудового розслідування, жодним учасником кримінального провадження походження вказаного відеозапису не оспорювалось.

При цьому, учасники події не заперечували, що на відеозаписі зображений обвинувачений.

Наданий представником потерпілого DVD-R диск з відеозаписом був оглянутий слідчим, про що складено відповідний протокол огляду та винесено постанову про визнання та приєднання диску до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу (а.п. 23-26).

За цих умов, підстави для визнання недопустимим цього доказу у колегії суддів відсутні, що відповідає правовій позиці Верховного Суду, викладеній у постанові від 21 квітня 2021 року (справа № 644/3803/16).

Що стосується доводів захисту про необхідність проведення огляду за участю обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 , то вони не ґрунтуються на вимогах закону, якими не встановлено обов`язкової присутності цих осіб під час проведення огляду.

Надаючи оцінку доводам захисника про те, що протокол огляду місця події було складено слідчим який який не входить до слідчої групи, а сам протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, оскільки не містить підпису спеціаліста, а також відомостей про понятих, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, огляд місця події було дійсно проведено слідчим ОСОБА_18 , який не входив до складу слідчої групи.

Між тим, такий огляд було здійснено до внесення до ЄРДР відомостей про злочин, тобто до визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, що законом не заборонено та відповідає позиції Верховного Суду від 07 вересня 2021 року (справа № 743/569/20) від 20 червня 2023 року (справа № 756/16122/21), який зауважив, що у огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Що стосується відсутності понятих під час проведення ції слідчої дії, то ці обставини також підстав для визнання доказів недопустими суду не дають.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК слідчий прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відпорної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Враховуючи зазначене, а також й те, що КПК не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, участь понятих при огляді місця події, який проводився на території магазину, який має необмежений доступ, не була обов`язковою.

Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду від 10 грудня 2020 року (справа № 473/2485/17).

Надаючи оцінку доводам захисту про відсутність у протоколі відомостей про участь спеціаліста, яким було підписано фототаблицю, то ці обставини хоча і мають місце, проте підстав для визнання доказу недопустими суду також не дають. Ці суперечності суд розцінює виключно як технічну помилку.

Перевіряючи доводи захисту про ненадання судом належної оцінки показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 та помилкове врахування їх в якості таких, що засвідчують винуватість обвинуваченого, колегія суддів приходить до виснвоку про їх необґрунтованість.

Так, свідок ОСОБА_12 засвідчила, що дійсно перебувала разом з обвинуваченим та зі слів останнього дізналась, що парфуми, які не містили стікеру, саме з магазину Єва, в той час як свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_15 вкзали на виявлення в магази нестачі, підтвердиди проведення огляду віозаписів з камер спостереження, а також вказали на можливість проходження через противокрадіжну рамку за умови пошкодження стікеру на пляшці.

З урахуванням наведеного, враховуючи те, що показання свідків узгоджуються з дослідженими судом письмовими доказами, підстав визнати неналежними та недостовірними показання зазначених свідків у суду відсутні.

Отже, колегія судді не знаходить підстав для визнання висновків суду такими, що не відповідають фактисним обствианм провадження та розцінює доводи адвоката виключно як спосіб захисту.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину і особі обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, а також особу обвинуваченого, який вчинив злочин проти власності, не працевлаштований, неодружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, в реєстрі осіб з наркологічними захворюваннями не значиться, на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, непрацездатних осіб не має, раніше неодноразово судимий, за місцем мешкання характеризується незадовільно.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у достовірності встановлених судом відомостей.

Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання таким, що не відповідає тяжкості злочину та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, на думку колегії суддів, судом правильно встановлено обставини, які впливають на покарання, однак не надано їм належну оцінку.

Враховуючи обставини провадження, в тому числі й те, що викрадене майно повернено потерпілому, а значна шкода відсутня, колегія суддів вважає, що суд мав достатні підстави призначити ОСОБА_7 покарання, пов`язане з позбавлення волі як за ч. 4 ст. 185 КК України, так і з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, на менш тривалий строк.

На переконання колегії суддів, визнати призначене судом ОСОБА_7 покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого неможливо.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з того, що колегією суддів визнано призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити.

При цьому, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора ОСОБА_10 про безпідставне застосування судом принципу призначення покарання, передбаченого ст. 71 КК України, та вважає за необхідне при визначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувати правильно принцим часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.01.2023.

Щодо вимог прокурора ОСОБА_19 про необхідність вирішення долі речового доказу, то вони є обґрунтованими, оскільки судом дійсно не визначено долю речового доказу - DVD-R диск з двома файлами з відеозаписами, які мають назву А01_50600 та А11_0600, який на підставі ст. 100 КПК України належить зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_19 , а також часткового задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора ОСОБА_10 та зміни вироку виключно в частині призначення покарання та вирішення долі речового доказу.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України,

колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання та вирішення долі речового доказу.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підстави ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.01.2023, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ст. 100 КПК України речовий доказ: DVD-R диск з двома файлами з відеозаписами, які мають назву А01_50600 та А11_0600, залишити зберігати у матеріалах кримінального провадження № 0000047.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4