Справа № 458/336/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1108/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Турківського районного суду Львівської області від 26 вересня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Верхній Турів Турківського району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, не є особою з інвалідністю, працюючий у ВСП «Мукачівський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», не одружений, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.369 КК України у виді штрафу в розмірі 2 (двох) тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000,00 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Застосовано після вступу вироку в законну силу спеціальну конфіскацію в користь держави на докази, які підтверджують вину в скоєному і які були долучені до матеріалів кримінального провадження, і які знаходяться при матеріалах кримінального провадження, а саме - грошових коштів в сумі 100 доларів США однією банкнотою зразка 1996 року з серійним номером НЕ 56417073 С та чотири банкноти номіналом 500 гривень зразка 2006 року з серійними номерами ФД 9882801, УИ 4485388, ВА 0600473, УГ 1643198, та чотири банкноти номіналом 500 гривень зразка 2015 року з серійними номерами БВ 8322168, ХИ 5710755, АИ 0146178, ЗВ 0523939.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , 09.02.2023 року, приблизно о 10.22 год. перебуваючи у відділенні поліції № 2 Самбірського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області, що в місті Турка, вул. Василя Стуса,14 Самбірського району Львівської області, зайшовши до кабінету № 10 адміністративного приміщення поліції, в розмові із заступником начальника сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 2 Самбірського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області капітаном поліції ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що перед ним знаходиться працівник Національної поліції, який перебуває у форменому одязі із знаками розрізнення, з метою повернення свого посвідчення водія виданого на « ОСОБА_7 », яке було вилучено в нього 08.02.2023 року при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та уникнення адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, з корисливих мотивів, надав неправомірну вигоду заступнику начальнику сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 2 Самбірського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_9 у вигляді грошових коштів в сумі 100 доларів США однією купюрою та 4000 грн у вигляді восьми купюр номіналом 500 грн кожна, поклавши вказані грошові кошти між паперами на робочому столі службового кабінету поліції № 10 адміністративного приміщення поліції. Від отримання неправомірної вигоди начальник сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 2 Самбірського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_9 відмовився.

Дії ОСОБА_7 , кваліфіковано за ч. 1 ст. 369 КК України.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Турківського районного суді Львівської області щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В мотивах своєї апеляційної скарги зазначає, що, суд першої інстанції проігнорував клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимим та заяву про вчинення провокації, і в порушення вимог ст. 89 КПК України, під час ухвалення судового рішення не дав оцінки фактам, наведених стороною захисту у клопотаннях. Окрім цього, в ході судового розгляду, суд першої інстанції, після подання клопотань про недопустимість доказів та заперечення на них прокурором, не розглянув їх, не дав правової оцінки та не виніс ухвали про відмову у задоволенні клопотань або про задоволення клопотань, чим порушив вимоги ст.350 КПК України.

Зазначає, що ОСОБА_9 , фактично передбачаючи зміст розмови, яка відбудеться у його службовому кабінеті не випадково, а підготовлено (завчасно встановивши відеореєстратор), цілеспрямовано, таємно та безконтрольно записував свою розмову із ОСОБА_7 , за власною ініціативою здійснював оперативно-розшукову діяльність із застосуванням пристрою технічної фіксації розмови, що прямо заборонено законом. У даному випадку ОСОБА_9 провів негласну слідчу,-розшукову дію аудіо-, відеоконтроль особи у службовому кабінеті відділення поліції №2 Самбірського РВП ГУНП у Львівській області, до відкриття кримінального провадження, без ухвали слідчого судді і не будучи уповноваженим на проведення таких дій.

Окрім цього, слідчим у протоколі огляду місця події не зазначено, що у службовому кабінеті знаходилась бодікамера, на яку проводився відеозапис розмови працівників поліції із ОСОБА_7 , де вона була встановлена, назва камери та її серійний номер. У протоколі огляду місця події від 09.02.2023 вказано, що проведений огляд службового кабінету №10 відділення поліції №2 Самбірського РВП ГУНП у Львівській області, під час якого виявлено лише грошові кошти в сумі 4000 грн. та 100 доларів США.

Вважає, що оскільки з клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.

В судове засідання обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не з`явились. Подали апеляційному суду заяву про слухання справи за їх відсутності, із чим погоджується колегія суддів.

Заслухавши доповідь головуючого, прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 дотримано.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Апеляційним судом встановлено, що, досліджені судом першої інстанції, докази є належними допустимими та не викликають сумнівів в частині правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 щодо надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення службовою особою в інтересах ОСОБА_7 дії з використанням наданої службовій особі влади чи службового становища в частині повернення посвідчення водія ОСОБА_7 . При цьому, сторона захисту, посилаючись на підбурювання ОСОБА_7 стосовно надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення службовою особою в інтересах ОСОБА_7 дії, не надала належного спростування таким доказам.

Так, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_9 показав, що 09.02.2023 року приблизно о 10.22 год в його службовий кабінет №10 відділення поліції № 2 Самбірського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області зайшли ОСОБА_10 і ОСОБА_7 і останній виявив бажання повернути посвідчення водія, яке у ОСОБА_7 було вилучено 08.02.2023 року в результаті складання відносно ОСОБА_7 протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП. В службовому кабінеті свідка ОСОБА_7 просив повернути посвідчення водія і свідку було надано ОСОБА_7 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 100 доларів США однією купюрою та 4000 грн у вигляді восьми купюр номіналом 500 грн кожна, які були покладені між паперами на робочому столі службового кабінету поліції № 10 адміністративного приміщення поліції ОСОБА_7 , і від яких ОСОБА_9 відмовився.

Обвинувачений ОСОБА_7 обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України оспорює, не заперечує що надав неправомірну вигоду службовій особі за вчинення службовою особою в його інтересах дії з використанням наданої службовій особі влади і службового становища, однак за підбурювання до вчинення таких дій самими службовими особами.

Проте, таке твердження обвинуваченого повністю спростовується дослідженими судом першої інстанції доказами.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що під час розгляду обвинувального акта не підтверджено факту підбурювання працівниками поліції ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, оскільки стороною захисту не надано доказів того, що працівники поліції телефонували до ОСОБА_7 , що працівники поліції спонукали ОСОБА_7 знімати власні грошові кошти в присутності працівників поліції, спонукали ОСОБА_7 повторно повертатися у відділ поліції з неправомірною вигодою для службової особи, а також не надано доказів того, що ОСОБА_7 звернувся в інкримінований період в дозволений і передбачений законом порядок із скаргою на неправомірні дії службових осіб до спонукання ОСОБА_7 для надання неправомірної вигоди службовій особі, а підтверджено факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення ч.1 ст.369 КК України - надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Від отримання неправомірної вигоди начальник сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 2 Самбірського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_9 відмовився.

Щодо доводів сторони захисту про визнання недопустимим такого доказу, як відеозапису бодікамери ОСОБА_9 , а відповідно і всіх інших доказів у справі за принципом «Плодів отруйного дерева», то колегія суддів не погоджується із таким твердженням.

Згідно з положеннями ст. 245-1 КПК України, зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису полягає в одержанні слідчим, прокурором від особи, яка є власником або володільцем відповідних приладів або засобів, необхідних для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, копій фото- або кінозйомки, відеозапису, здійснених у публічно доступних місцях, у тому числі в автоматичному режимі, за виключенням місць, що відносяться до приватних помешкань осіб.

Зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису здійснюється на підставі постанови слідчого, прокурора та, за необхідності, за участю спеціаліста.

Для здійснення зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису особі, яка є власником або володільцем відповідних приладів або засобів, пред`являється постанова слідчого, прокурора.

Зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису здійснюється у присутності слідчого, прокурора шляхом самостійного копіювання особою, яка є власником або володільцем відповідних приладів та засобів, або копіювання такою особою за участю спеціаліста відповідних записів на носії, які надаються слідчим, прокурором. Надання таких копій на носіях, особи, яка є власником або володільцем відповідних приладів та засобів, здійснюється за бажанням такої особи.

Про здійснення зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу.

Відтак, у даному випадку, зазначена вище процесуальна дія була вчинена у відповідності до усіх вимог Закону. Жодних негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному проваджені не проводилось. Законність зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки (бодікамера ОСОБА_9 ) підтверджується постановою про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки від 09.02.2023 року з якої вбачається, що було вирішено зняти покази технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки - відео зафіксоване в автоматичному режимі бодікамерою поліцейського «Wearable video recorder sn:G21A4120» 09.02.2023 року в період часу з 10.00 год до 11.00 год, а також -протоколом про здійснення зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки від 09.02.2023 року, з якої вбачається, що було вирішено зняти покази технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки - інформація відео було скопійовано з пам`яті бодікамери поліцейського «Wearable video recorder sn:G21A4120» на один диск.

Колегія суддів вважає послідовними та узгодженими між собою докази сторони обвинувачення про причетність ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, одночасно відсутні підстави вважати , що була провокація до вчинення кримінального правопорушення з боку працівників правоохоронних органів.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При призначенні покарання, суд першої інстанції належним чином врахував усі конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який, згідно положень ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не притягався до кримінальної відповідальності, вину у вчиненому не визнав, на обліках не перебуває в лікаря-психіатра та нарколога, та дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого з обранням покарання у виді штрафу у розмірі 2 тисяч неоподаткованих мінімумів громадян, застосувавши спеціальну конфіскацію. Таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та не є суворим.

Колегією суддів не знайдено підстав для направлення справи на новий розгляд у суд першої інстанції, як про це просила сторона захисту в апеляційній скарзі.

Таким чином, доводи захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 , викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не заслуговують на увагу. Підстав для зміни чи скасування вироку щодо ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли слугувати причиною скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено. Відтак вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

вирок Турківського районного суду Львівської області від 26 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4