ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 331/1975/21

провадження № 51-1894 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 , (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Запоріжжя (зареєстрований: АДРЕСА_1 ; проживає: АДРЕСА_2 )

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Змістоскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2022 року, залишеним без зміни ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2023 року, ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_6 , шляхом часткового приєднання до покарання визначеного цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2020 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 5 місяців з конфіскацією належного йому майна.

2. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди - 4 520 грн 80 коп., моральної шкоди - 10 000 грн.

3. Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

4. ОСОБА_6 визнано винуватим у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення.

5. За обставин, детально викладених у вироку, 03 березня 2021 року в період часу з 16 год 55 хв до 16 год 56 хв, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, через незачинені двері проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_8 » на АДРЕСА_3 , де на робочому місці знаходилась потерпіла ОСОБА_9 та, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, тримаючи в своїй правій руці заздалегідь заготовлений предмет для вчинення нападу, схожий на викрутку, із погрозою застосування фізичного насильства, яке потерпіла сприйняла як реальну загрозу для життя та здоров`я, наказав потерпілій ОСОБА_10 відчинити касовий апарат та передати йому гроші, які належать ФОП « ОСОБА_8 », тим самим напав на потерпілу із застосуванням погрози насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

6. Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, взяв з касового апарату гроші в сумі 4 379 грн, після чого з прилавку взяв палку ковбаси «Лікарської», вагою 1,818 кг вартістю 141 грн 80 коп., та разом з викраденим майном втік з місця вчинення злочину, яким розпорядився на власний розсуд.

7. Таким чином, ОСОБА_6 відкрито заволодів майном ФОП « ОСОБА_8 » та спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 4 520 грн 80 коп.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить переглянути ухвалу апеляційного суду щодо нього.

9. При цьому засуджений зазначає, що:

- суддя місцевого суду у порушення ч. 2 ст. 336 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та за відсутності згоди обвинуваченого провела останні судові засідання у режимі відеоконференції, позбавивши його права виступу у дебатах та останнього слова. При цьому, він не був обізнаний із внесеними до ч. 2 ст. 336 КПК змінами щодо дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану та не отримував пам`ятку про його права та обов`язки, чим був позбавлений права на захист та справедливий суд;

- обшук у його житлі було проведено слідчим у порушення Конституції України та ч. 3 ст. 233 КПК без ухвали слідчого судді, ще до того, як потерпілі почали надавати показання та на підставі наявної оперативної інформації, проте такої підстави для проведення обшуку КПК не передбачено;

- вирішуючи питання про накладення арешту на вилучені речі, слідчий та слідчий суддя порушили процесуальні строки передбачені ч. 5 ст. 171 та ч. 6 ст. 173 КПК, а ухвали Запорізького апеляційного суду, постановлені щодо ухвал слідчого судді про накладення арешту є незаконними;

- суд не вирішив клопотання про визнання всіх доказів та документів яких не зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування недопустимими доказами, як це передбачено ч. 12 ст. 290 КПК;

- вказує, що його відбитків не було виявлено на місці вчинення правопорушення, а чоловік який на відеозаписі вчиняв злочин, був без рукавичок;

- кваліфікація дій за ч. 3 ст. 187 КК невірна, оскільки погроза застосування насильства не підтверджена ніякими доказами, окрім показань ОСОБА_11 . Крім того засуджений заперечує наявність такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, оскільки в судовому засіданні потерпілі зазначили, що вхід до зони продавця був вільний, а їх показання щодо наявності касового апарату різні.

- вважає, що суд апеляційної інстанції не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги, не врахував положення ст. 409 КПК, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК.

10. В доповненнях до касаційної скарги засуджений висловлює свою незгоду з запереченням прокурора. Також від ОСОБА_6 надійшли до Суду клопотання в яких він просить із урахуванням рішення у справі № 333/2385/17 застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання день за двау цій справі.

11. На адресу Суду від прокурора надійшли заперечення на касаційну скаргу, у яких він, наводячи відповідні аргументи просить касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

12. Засуджений та його захисник просили касаційну скаргу із доповненнями задовольнити. Прокурор заперечував проти її задоволення, а оскаржуване рішення просив залишити без зміни.

Мотиви Суду

13. Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі та доповненнях до неї, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

14. Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

15. Відповідно до положень ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

16. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

17. Залишаючи без задоволення апеляційні скарги засудженого та його захисника, у яких засуджений окрім іншого, заперечував вчинення ним розбою, вказував на ряд процесуальних порушень під час проведення досудового розслідування, а захисник посилалася на те, що винуватість її підзахисного недоведена, апеляційний суд надаючи відповіді на доводи апеляційних скарг, навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.

18. Так, суди правильно установили, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК підтверджується показаннями:

- потерпілої ОСОБА_11 , яка працювала продавцем-консультантом в магазині «Салтівський м`ясокомбінат» і повідомила, що 03 березня 2021 року приблизно о 17 год в магазин зайшов чоловік одягнений в темні джинси та темно-синю куртку з капюшоном на голові та з медичною маскою на обличчі, забіг за прилавок у касову зону, та, тримаючи в руках викрутку, почав на неї кричати вимагати, щоб вона відклала телефон та показала, де знаходиться каса і гроші. Оскільки вона дуже перелякалася, то відкрила касу, а нападник, діставши пакет, почав складати туди грошові купюри, що були в касовому апараті. Потім, взявши палку ковбаси та поклавши її до пакету, чоловік вибіг з магазину. В цей час до магазину зайшла жінка, яка бачила, як нападник покинув касову зону та втік з магазину. Після чого потерпіла натиснула тривожну кнопку та подзвонила власниці магазину. Пізніше потерпіла впізнала ОСОБА_6 як особу, яка на неї напала;

- потерпілої ОСОБА_8 , яка є фізичною особою - підприємцем і здійснює свою діяльність в зазначеному магазині, повідомила, що приблизно о 17:15 03 березня 2021 року до неї зателефонували зі служби безпеки з повідомленням про те, що на продавця ОСОБА_11 був скоєний напад. Коли вона прибула до магазину, побачила ОСОБА_11 , яка була злякана та знервована, весь час плакала та розповіла їй про обставини вчинення кримінального правопорушення. Після чого вони провели перевірку каси та терміналу і встановили суму заподіяної шкоди: 4 379 грн - гроші з каси та 141 грн 80 коп. - вартість ковбаси;

- свідка ОСОБА_12 , яка повідомила, що приблизно о 17 год 03 березня 2021 року вона зайшла до магазину, в приміщенні якого за прилавком побачила продавця та високого чоловіка, який був одягнений в темну куртку з капюшоном на голові, темні штани та взуття темного кольору. Вказаний чоловік, тримаючи в руках пакет білого кольору, швидко вийшов із-за прилавку, пройшов повз неї та вийшов із магазину. Пізніше свідок впізнала ОСОБА_6 , як особу, яку вона побачила в магазині. При цьому свідок вказала, що вона має художню освіту, а тому впізнала його за зростом, осанкою, рухами тіла та формою голови.

19. Крім того винуватість ОСОБА_6 підтверджується фактичними даними, які містяться:

- у протоколах прийняття заяв потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення від 03 березня 2021 року;

- у протоколі огляду місця події від 03 березня 2021 року;

- на відеозаписі із внутрішньої камери відеоспостереження, яка направлена на вхід до приміщення магазину, з якого слідує, що о 16:55:23 в приміщення магазину зайшов чоловік, одягнений в темну куртку, темні штани, кросівки темного кольору, на голові якого був одягнений капюшон, а на обличчі - медична маска, який попрямував до зони персоналу, де перебувала потерпіла ОСОБА_11 . При цьому, видно як нападник вимагає, щоб потерпіла відчинила касу, після чого починає з неї щось виймати, потім нападник ще кладе з вітрини в пакет палку ковбаси і залишає зону знаходження персоналу. В цей момент в магазин заходить жінка, а нападник о 16:56:14 покидає приміщення магазину;

- на відеозаписі із зовнішньої камери відеоспостереження, яка направлена на вхід до приміщення магазину, з якого слідує, що особа чоловічої статі, одягнута в темну куртку, темні штани, кросівки темного кольору, на голові якого одягнутий капюшон, з білим пакетом у лівій руці біжить до зупинки громадського транспорту «Театр Магара»;

- у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 04 березня 2021 року та відеозаписі до нього, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_6 як на особу, яка 03 березня 2021 року в приміщенні магазину «Салтівський м`ясокомбінат» вчинила на неї розбійний напад, якого вона впізнала за поглядом та зростом;

- у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 04 березня 2021 року та відеозаписі до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 вказала на ОСОБА_6 , який 03 березня 2021 року, перебуваючи в приміщенні магазину «Салтівський м`ясокомбінат», швидким кроком вийшов із-за прилавку, де знаходилась продавець, пройшов повз неї та покинув приміщення магазину. Вона його впізнала за зовнішнім виглядом, зростом та статурою;

- на відеозаписі з камер відеоспостереження системи «Безпечне місто Запоріжжя» за 03 березня 2021 року, на якому зафіксований рух особи чоловічої статі, одягнутої в темну куртку з капюшоном на голові, темні штани, кросівки темного кольору, з білим пакетом у руці в напрямку від зупинки громадського транспорту «Театр ім. Магара» до зупинки громадського транспорту «Площа Фестивальна»;

- інших документах, якими підтверджено вартість викраденого, зокрема товарному чеці № 18481 ФОП « ОСОБА_8 » від 03 березня 2021 року, з якого слідує, що вартість палки ковбаси «Лікарської (СМК)» вагою 1,818 кг становить 141 грн 80 коп, та «Звіті за касою СПД» від 03 березня 2021 року ФОП « ОСОБА_8 », відповідно до якого, нестача готівкових коштів у касі становить 4379 грн.

20. Доводи сторони захисту щодо відсутності таких кваліфікуючих ознак розбою як проникнення в інше приміщення та погроза застосування насильства щодо потерпілої перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій і були відхилені.

21. При цьому суди обґрунтовано послалися на показання потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні повідомила, що приміщення магазину розділено на дві зони, для покупців і для персоналу, доступ до якої обмежено. Крім того, потерпіла ОСОБА_11 вказала, що обвинувачений забіг за прилавок у касову зону, та, тримаючи в руках викрутку, почав на неї кричати вимагати, щоб вона відклала телефон та показала, де знаходиться каса і гроші. Показання потерпілих підтверджуються відеозаписом із внутрішньої камери відеоспостереження магазину, відповідно до якої нападник, зайшовши в магазин, цілеспрямовано, оминаючи холодильні камери з товаром, попрямував до зони персоналу, де було вчинено напад. Із запису вбачається, що в момент вчинення кримінального правопорушення продавець ОСОБА_11 знаходилася саме в зоні персоналу. Окрім того, свідок ОСОБА_12 повідомила, що коли вона зайшла до магазину, за прилавком побачила продавця та високого чоловіка, який швидко вийшов із-за прилавку, пройшов повз неї та вийшов із магазину. Отже доводи щодо відсутності у діях заслуженого такої кваліфікуючої ознаки як проникнення є неприйнятними.

22. Викладене цілком узгоджується із позицією Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 18 квітня 2018 року (пункти 28-30)[1]. Як зазначається у постанові, вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений). Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

23. Інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.

24. Обґрунтовуючи наявність в діях винного такої кваліфікуючої ознаки як погроза застосування насильства, небезпечного для життя, суди правильно послалися на показання потерпілої ОСОБА_11 , яка повідомила в судовому засіданні, що до магазину забіг нападник, який погрожував їй предметом, схожим на викрутку, зазначені погрози вона сприйняла як реальну загрозу її життю та здоров`ю. Її показання підтверджуються відеозаписом з внутрішньої камери відеоспостереження магазину.

25. Спростовано судами попередніх інстанцій і твердження сторони захисту про невстановлення розміру викраденого майна. При цьому суди правильно послалися на наявні в матеріалах провадження чек та звіт по касі, якими встановлена матеріальна шкода на загальну суму 4 520 грн 80 коп.(т. 1 а. с. 165). У судовому засіданні суду першої інстанції 19 жовтня 2021 року потерпіла ОСОБА_8 підтвердила, що надала зазначені документи слідчому під час досудового розслідування та детально розповіла, яким чином вираховувався розмір заподіяної шкоди.

26. За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК кваліфіковано правильно.

27. Щодо доводів ОСОБА_6 про недопустимість, з огляду на ч. 12 ст. 290 КПК, як доказів документів, якими підтверджено розмір заподіяної шкоди та яких не зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування, то вони спростовуються матеріалами провадження.

28. Як убачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, 03 березня 2021 року слідчим проведено допит потерпілої ОСОБА_8 , а додатком до протоколу допиту на підтвердження розміру заподіяної матеріальної шкоди, долучено «Звіт за касою СПД» та товарний чек № 18481 (т. 1 а. с. 165). Така процесуальна можливість передбачена положеннями ст. 105 КПК за змістом якої особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, а відповідно до п. 4 ч. 2 цієї статті додатками можуть інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

29. Матеріали досудового розслідування, у тому числі протокол допиту потерпілої із додатками, відкривались стороні захисту у порядку ст. 290 КПК, у тому числі ОСОБА_6 , що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалі) досудового розслідування від 16 квітня 2021 року, відповідно до якого засуджений та його захисник підтвердили ознайомлення, будь-яких зауважень протокол не містить (т. 2 а. с. 54).

30. Щодо доводів засудженого про порушення допущені судом першої інстанції у частині проведення судового засідання у режимі відеоконференції без його згоди і винесення окремої ухвали суду та позбавлення права на виступ в судових дебатах і з останнім словом, то вони були предметом перевірки судом апеляційної інстанції та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

31. Так, судові засідання в продовж 2021 року та судове засідання 03 лютого 2022 року відбулися за безпосередньої участі обвинуваченого ОСОБА_6 в залі судових засідань. Лише після введення Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року в Україні воєнного стану суд вирішив розглядати провадження за участю обвинуваченого в режимі відеоконференції, що узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 336 КПК. Будь-яких заяв чи клопотань від засудженого про його безпосередню участь, ані у письмовій формі, ані під час судових засідань суду не надходило.

32. Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд правильно зазначив про те, що відповідно до технічного запису та журналу судового засідання від 20 травня 2022 року судом було надано обвинуваченому слово в судових дебатах та останнє слово, однак обвинувачений не скористався жодним із цих прав. При цьому, на звернення судді до нього, обвинувачений відреагував зазначивши, що йому не чутно. Однак ця інформація відразу була спростована працівником установи, який проводив відеоконференцію в телефонному режимі секретарю судового засідання (т. 2 а. с. 191-192, 212). Зазначене підтверджується також технічним записом судового засідання, відповідно до якого суддя кілька разів зверталась до обвинуваченого надаючи йому слово для виступу в судових дебатах та останнє слово. Крім того, посилання засудженого на те, що він звертався із клопотання про відкладення цього судового засідання не є прийнятним. Як убачається із технічного запису судового засідання від 20 травня 2021 року такого клопотання засудженим озвучено не було, а у письмовому вигляді воно зареєстроване у Державній установі «Запорізький слідчий ізолятор» 23 травня та надійшло до суду 30 травня 2021 року.

33. Твердження засудженого про те, що йому не було вручено пам`ятку про права і обов`язки спростовуються матеріалами кримінального провадження, де є розписка обвинуваченого про вручення йому пам`ятки про права та обов`язки, що підтверджено його підписом (т. 1 а. с. 35).

34. З огляду на зазначене колегія суддів вважає доводи касаційної скарги з доповненнями в цій частині неприйнятними.

35. Призначаючи ОСОБА_6 покарання місцевий суд, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, з достатньою повнотою врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке є особливо тяжким, його наслідки, дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення кримінального правопорушення проти власності, на розгляді іншого суду перебуває ще одне кримінальне провадження щодо нього за аналогічною кваліфікацією, має постійне місце проживання, розлучений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працює, на хронічні захворювання не страждає, на диспансерному обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Також судом правильно застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК.

36. Призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим, відповідає його меті й загальним засадам, визначеним у статтях 50, 65 КК.

37. Цивільний позов судом вирішено з дотриманням вимог статей 23, 24, 1166, 1167 Цивільного кодексу України.

38. Зі змісту поданої касаційної скарги, доповнень до неї та клопотань засудженого вбачається, що він проситьіз урахуванням рішення у справі № 333/2385/17 застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII, а саме зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Однак такі доводи засудженого не ґрунтуються на вимогах закону.

39. Як вбачається з матеріалів провадження вирок щодо ОСОБА_6 у справі № 333/2385/17 на момент розгляду цієї справи № 331/1975/21 не набрав законної сили, а тому питання про призначення покарання за сукупністю вироків у цьому кримінальному провадженні не може бути вирішено.

40. Щодо можливості застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII у цій справі, то колегія суддів звертає увагу на правовий висновок, викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року[2], відповідно до якого у разі, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

41. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинено 03 березня 2021 року, тобто положення ч. 5 ст. 72 КК мають застосовуватися в останній редакції Закону № 2617- VIII, відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

42. Разом з тим, твердження засудженого про незаконність проведення обшуку в його квартирі заслуговують на увагу.

43. Так, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_6 було затримано 03 березня 2021 року після 18 год (т. 1 а. с. 134-137). Водночас, із протоколу обшуку від 03 березня 2021 року вбачається, що обшук за фактичним місцем проживання ОСОБА_6 було проведено 03 березня 2021 року після 20 год (т. 1 а. с. 111-122). Отже, під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 останній вже був затриманий.

44. За змістом ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, прокурор мають право проникнути в житло до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

45. Проте в ухвалі слідчого судді від 04 березня 2021 року, з урахуванням того, що ОСОБА_6 на момент слідчої дій вже був затриманий, не обґрунтовано жодної із підстав невідкладного проникнення, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК. Не знаходить таких підстав і Верховний Суд.

46. Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

47. З огляду на зазначене обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 був проведений незаконно, внаслідок чого з ухвали апеляційного суду та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК з вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 необхідно виключити посилання на фактичні дані протоколу обшуку житла від 03 березня 2023 року.

48. Зазначене узгоджується з судовою практикою, зокрема висновками, що містяться в постанові Верховного Суду від 20 листопада 2023 року[3].

49. Проте таке виключення, на думку колегії суддів, не впливає на правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки в кримінальному провадженні зібрано достатньо інших належних та допустимих доказів, які у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

50. Враховуючи прийняте Судом рішення щодо незаконності проведеного обшуку від 03 березня 2021 року, доводи засудженого у частині порушення процесуального строку слідчим та слідчим суддею під час розгляду питання про накладення арешту на майно, що було вилучено під час цього обшуку є безпредметними. Питання щодо повернення вилучених речей підлягає вирішенню в порядку виконання судового рішення.

51. Що стосується доводів засудженого про порушення слідчим та слідчим суддею процесуальних строків при розгляді клопотання про накладення арешту на майно, що було вилучено під час його затримання то колегія суддів зауважує, що в судових рішенняхпри обґрунтуванні винуватості ОСОБА_6 суди не посилались на вилучені під час затримання речі. Не здійснювалось впізнання обвинуваченого за речами потерпілою та свідком. Так, зокрема потерпіла ОСОБА_11 вказала, що впізнала засудженого не за його одягом, а за поглядом та зростом. А свідок ОСОБА_12 зазначила, що впізнала його за зростом, осанкою, рухами тіла та формою голови. При цьому, засудженим не наведено переконливих обґрунтувань того, яким чином, зазначені порушення могли вплинути на правильність висновків суду про його винуватість.

52. Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування судових рішень у провадженні, не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2023 року та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з цих судових рішень посилання на фактичні дані протоколу обшуку житла від 03 березня 2023 року, в іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Постанова Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к (провадження №13-14кс18) URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/73532589

[2] Постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження №13-31кс18) URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/76207318

[3] Постанова Верховного Суду від 20 листопада 2023 року у справі № 359/10291/19 (провадження № 51-3346км22) URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/115308724.