В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 листопада 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за №0000027 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської обрості від 21 липня 2022 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанка Миколаївської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, утриманців не маючого, не офіційно працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого

-29.07.2009 вироком Баштанського районного суду Миколаївської області за ч. З ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України до З років 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-07.11.2011р. вироком Баштанського районного суду Миколаївської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 10.07.2015 по відбуттю строку покарання;

-09.12.2016р. вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.190 КК України( в редакції Закону № 2617 VІІІ від 22.11.2018 р.).

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_9 ( в режимі відеоконференції)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати засудженим за ч.3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити дані, що характеризують особу та щодо судимості ОСОБА_7 .

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено, відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання.

Вказує, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 за короткий проміжок часу вчинено 35 епізодів тяжких злочинів з такою ж кількістю потерпілих (усі жінки), що придає особі обвинуваченого підвищену суспільну небезпечність, яку не може знівелювати жодна посередня характеристика за місцем проживання, на що посилається суд.

Не погойдується прокурор із обставиною, що визнана судом пом`якшуючою, а саме щире каяття та зауважує, що ані на досудовому розслідуванні, ані під час судового розгляду ОСОБА_7 не виявив ознак дієвого розкаяння та бажання виправити ситуацію, адже попри запевнення у неофіційному працевлаштуванні та наявності доходу обвинувачений упродовж понад 18 місяців з часу скоєння злочинів не спромігся відшкодувати шкоду потерпілим, що нівелює щирість його каяття і виключає можливість встановлення в його діях цієї ознаки як такої.

Вважає, неправильним висновок суду про те, що ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що 07.11.2011 вироком Баштанського районного суду Миколаївської області ОСОБА_7 засуджено за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років З місяців позбавлення волі та звільнено 10.07.2015 по відбуттю строку покарання. Зважаючи, що згаданим вироком обвинувачений засуджувався за скоєння тяжкого злочину, строк погашення судимості відповідно до приписів п. 8 ст. 89 КК України складає б років з дня відбуття покарання. За наведеного ОСОБА_7 вичинив злочини у січні 2021 року, маючи непогашену судимість за кримінальні правопорушення проти власності.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності

переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» №16 від 26.12.2003, якщо особа, яка відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинила злочин, то відповідно до ч.5 ст.90 КК України перебіг цього строку переривається й останній обчислюється заново після фактичного відбуття покарання (основного й додаткового) за новий злочин. У таких випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин.

З урахуванням вироку Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 09.11.2016р, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.185, ч.1 ст.304 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі (тяжкий злочин) зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, строк погашення судимості (6 років) було перервано і його обчислення почалося заново з 09.11.2016р. і мало б тривати до 09.11.2022р. Таким чином, кримінальні правопорушення за які засуджено ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, скоєно ним у період незнятої і непогашеної судимості, що істотно підвищує суспільну небезпечність особи обвинуваченого, свідчить про його кримінальну спрямованість і відсутність у нього можливості до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Зауважує, що судом не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів проти власності, до нього застосовувалися такі заходи примусу, як призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, звільнення від відбування покарання з іспитовим строком проте висновків він не зробив.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що у невстановлені досудовим розслідуванням час і місці ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з невстановленою слідством особою задля спільного заволодіння чужим майном шляхом обману, згідно з якою невстановлена особа мала розміщувати на сторінках Інтернет-ресурсів оголошення про продаж неіснуючих товарів, вести ітернет-листування з можливими покупцями, їм номери платіжних банківських карток для здійснення розрахунків за неіснуючі товари, а ОСОБА_7 , в свою чергу, повинен був знімати грошові кошти та частину переказувати невстановленій особі.

В подальшому невстановлена слідством особа у невстановлені час і місці за допомогою комп`ютерної техніки і мобільних пристроїв, використовуючи обліковий запис, зареєстрований на Інтернет-ресурсі «Instagram» під ім`ям « ОСОБА_10 », з метою незаконного заволодіння грошовими коштами клієнтів шляхом обману, розмістила завідомо неправдиві оголошення про продаж одягу та взуття, яких насправді не мала в своєму розпорядженні та не мала на меті їх придбання задля подальшого продажу.

20.01.2021р. невстановлена в ході досудового розслідування особа, діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_7 , під час листування на Інтернет-ресурсі «Instagram» з потенційним покупцем ОСОБА_11 переконала останню у можливості продати їй взуття, заздалегідь не збираючись виконувати це зобов`язання, та спонукала ОСОБА_11 добровільно перерахувати грошові кошти, в розмірі 270 грн. на банківську карту ПАТ КБ «Приватьанк» НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_12 , реквізити якої їй заздалегідь повідомив ОСОБА_7 .

Того ж дня, після перерахування ОСОБА_11 за допомогою додатку «Приват24» грошових коштів в розмірі 270 грн. ОСОБА_7 , діючи на виконання спільного злочинного умислу, через банківський термінал, розташований по АДРЕСА_2 , зняв вказану суму грошових коштів, якою вони заволоділи з невстановленою особою, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

20.01.2021 ОСОБА_7 і невстановлена слідством особа, діючи у той же спосіб і з тією ж метою, заволоділи в грошовими коштами: ОСОБА_13 у сумі 270 грн., ОСОБА_14 у сумі 285 грн., ОСОБА_15 у сумі 700 грн., ОСОБА_16 у сумі 370 грн., ОСОБА_17 у сумі 270 грн., ОСОБА_18 у сумі 550 грн., ОСОБА_19 у сумі 860 грн.

21.01.2021 ОСОБА_7 і невстановлена слідством особа, діючи у той же спосіб і з тією ж метою, заволоділи в грошовими коштами: ОСОБА_20 у сумі 290 грн., ОСОБА_21 у сумі 550 грн., ОСОБА_22 у сумі 850 грн., ОСОБА_23 у сумі 270 грн.

23 .О 1.2021 ОСОБА_7 і невстановлена слідством особа, діючи у той же спосіб і з тією ж метою, заволоділи в грошовими коштами: ОСОБА_24 у сумі 620 грн., ОСОБА_25 у сумі 350 грн., ОСОБА_26 у сумі 350 грн., ОСОБА_27 у сумі 1365 грн.

24.01.2021 ОСОБА_7 і невстановлена слідством особа, діючи у той же спосіб і з тією ж метою, заволоділи в грошовими коштами: ОСОБА_28 у сумі 995 грн., ОСОБА_29 у сумі 250 грн.

25 .О 1.2021 ОСОБА_7 і невстановлена слідством особа, діючи у той же спосіб і з тією ж метою, заволоділи в грошовими коштами: ОСОБА_30 у сумі 900 грн., ОСОБА_31 у сумі 4 75 грн., ОСОБА_32 у сумі 1050 грн., ОСОБА_33 у сумі 900 грн., ОСОБА_34 у усім 350 грн.

26.01.2021 ОСОБА_7 і невстановлена слідством особа, діючи у той же спосіб і з тією ж метою, заволоділи в грошовими коштами: ОСОБА_35 у сумі 350 грн., ОСОБА_36 у сумі 250 грн., ОСОБА_37 у сумі 350 грн.

27.01.2021 ОСОБА_7 і невстановлена слідством особа, діючи у той же спосіб і з тією ж метою, заволоділи в грошовими коштами: ОСОБА_38 у сумі 250 грн., ОСОБА_39 у сумі 350 грн., ОСОБА_40 у сумі 500 грн., ОСОБА_41 у сумі 255 грн.

28.01.2021 ОСОБА_7 і невстановлена слідством особа, діючи у той же спосіб і з тією ж метою, заволоділи в грошовими коштами: ОСОБА_42 у сумі 500 грн., ОСОБА_43 у сумі 1220 грн., ОСОБА_44 у сумі 450 грн., ОСОБА_45 у сумі 385 грн., ОСОБА_46 у сумі 420 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.190 КК України( в редакції Закону № 2617 VІІІ від 22.11.2018 р.), як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_47 за ч. 3 ст.190 КК України( в редакції Закону № 2617 VІІІ від 22.11.2018 р.), є правильною і апелянтом не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_7 , та призначено покарання, яке відповідає ступені тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого. Разом з тим, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам закону.

Так, у вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризуються посередньо, має тісні соціальні зв`язки, обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено, прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки проте без ізоляції від суспільства та на підставі ст. ст. 76, 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, поза увагою суду залишились фактичні обставини справи, кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 за короткий проміжок часу вчинено 35 епізодів тяжких злочинів з такою ж кількістю потерпілих (усі жінки), він уже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів проти власності, до нього застосовувалися такі заходи примусу, як призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, звільнення від відбування покарання з іспитовим строком проте обвинувачений належних висновків не зробив, знову став на шлях вчинення злочинів.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з думкую прокурора про те, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 відповідно до положень ст.89 КК України раніше не судимий.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що 07.11.2011 вироком Баштанського районного суду Миколаївської області ОСОБА_7 засуджено за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років З місяців позбавлення волі та звільнено 10.07.2015 по відбуттю строку покарання. Зважаючи, що згаданим вироком обвинувачений засуджувався за скоєння тяжкого злочину, строк погашення судимості відповідно до приписів п. 8 ст. 89 КК України складає б років з дня відбуття покарання. За наведеного ОСОБА_7 вчинив злочини у січні 2021 року, маючи непогашену судимість за кримінальні правопорушення проти власності.

Крім того, відповідно до вимог ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності

переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» №16 від 26.12.2003, якщо особа, яка відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинила злочин, то відповідно до ч.5 ст.90 КК України перебіг цього строку переривається й останній обчислюється заново після фактичного відбуття покарання (основного й додаткового) за новий злочин. У таких випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин.

З урахуванням вироку Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 09.12.2016р, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст.185КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, строк погашення судимості (6 років) було перервано і його обчислення почалося заново з 09.12.2016р. і мало б тривати до 09.12 .2022р. Таким чином, кримінальні правопорушення за які засуджено ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, скоєно ним у період незнятої і непогашеної судимості.

Апеляційний суд вважає вірною посилання прокурора на те, що відсутня обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щире каяття.

Відповідно до висновку щодо застосування норми права, викладеного у поставі Верховного Суду від 30.10.2018р. у справі №559/1037/16-к щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 ані на досудовому розслідуванні, ані під час судового розгляду, не виявив ознак дієвого розкаяння та бажання виправити ситуацію, адже попри запевнення у неофіційному працевлаштуванні та наявності доходу обвинувачений упродовж понад 18 місяців з часу скоєння злочинів не спромігся відшкодувати шкоду потерпілим.

З огляду на вищенаведене, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним злочину та дані, що характеризують його особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 413, 420, 424,425, 532 КПК України, суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 21 липня 2022 року в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 190 КК України ( в редакції Закону № 2617 VІІІ від 22.11.2018 р.) з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з дня затримання засудженого.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: