Номер провадження: 11-кп/819/228/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Справа № 766/646/23 Доповідач ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/646/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000210 від 28.01.2023 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14.08.2023 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст.336 КК України.

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст.336 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи військовозобов`язаним, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 у зв`язку з оголошенням Указом Президента України №69-2022 від 24.02.2022 року загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України. Перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою АДРЕСА_2 , та, будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №69-2022 від 24.02.2022 року, ОСОБА_8 отримав бойову повістку про прибуття на 15 січня 2023 року до пункту відправки в команду № НОМЕР_1 , відповідно до Указу Президента України №64-2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з воєнною агресією Російської Федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року №69-2022, в ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою АДРЕСА_2 , не з`явився, і за таких обставин ухилився від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що в порушення вимог ст.65, 75 КК України, суд першої інстанції під час прийняття рішення про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, не взяв до уваги ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення та обставин його вчинення. Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст.65, 75 КК України призвело до призначення ОСОБА_8 надмірно м`якої міри покарання.

Також указує на те, що поза увагою суду залишилося те, що вчинене ОСОБА_8 діяння відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, недостатньо було враховано обстановку скоєння злочину обвинуваченим період воєнного стану, а також судом не зазначено, яким чином він дійшов висновку про наявність у ОСОБА_8 щирого каяття.

Крім того, судом не враховано факт відсутності офіційного працевлаштування, недостатньо критично було надано оцінку поведінці ОСОБА_8 під час вчинення кримінального правопорушення, що свідчить про безкарність та можливість фактично не віддавати обов`язок перед Україною, а також знову вчинити злочин.

Підсумовуючи свої апеляційні вимоги, прокурор зазначає про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 та неможливість його виправлення і переховування за допомогою інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ст. 336 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок щодо нього залишити без змін.

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих даних, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на даних про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо.

Зазначене кореспондується з постановою Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 489/3213/15-к (провадження 51-4989км19).

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, що він повністю визнав себе винним, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням зазначених обставин, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавленні волі в мінімальних межах санкції ст.336 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки його виправлення можливе без реального відбування покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.

При вирішенні питання можливості застосування ст.75 КК України суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.

Так, під час апеляційного розгляду апеляційний суд дослідив матеріали справи в частині відомостей, що характеризують особу обвинуваченого, а також додаткові відомості, які були надані стороною захисту.

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджено в апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання.

Відсутність обставин, що обтяжують покарання, вказують на те, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі на певний строк можливе і не становить високої небезпеки для суспільства.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема, щире каяття, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, відповідно до яких, в судовому засіданні ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, допомагав суду в з`ясуванні обставин, що мають значення для повного його розкриття.

При звільненні ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції навів переконливі підстави такого рішення, зазначивши, що таке покарання відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогам захисту основних прав особи, з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Отже, висновок суду першої інстанції про можливість звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням є належно вмотивованим, застосування положень ст.75 КК України є правильним, тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржений вирок без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14.08.2023 щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4