Справа № 991/2364/23
Провадження №11-кп/991/125/23
У Х В А Л А

20 листопада 2023 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження: прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , представники цивільних відповідачів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ,

розглянула заяви захисників (1) ОСОБА_15 , (2) ОСОБА_11 , (3) ОСОБА_14 про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , (4) заяву захисника ОСОБА_13 про відвід судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , (5) заяву про самовідвід судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3 від розгляду апеляційної скарги прокурора на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023 про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України.

Історія провадження

1.14.11.2023 до початку апеляційного розгляду (1) захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_15 , (2) захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 та 20.11.2023 (3) захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_14 подали заяви про відвід всього складу суду.

2.20.11.2023 (4) захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_13 заявила відвід судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі також - АП ВАКС, Апеляційна падата ВАКС чи Апеляційна палата) ОСОБА_1 , (5) суддя АП ВАКС ОСОБА_3 заявила про самовідвід.

Вимоги та короткий зміст заяв захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 про відвід всьому складу суду

3.Захисники заявили відвід колегії суддів Апеляційної палати ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

4.На думку захисників наявні обставини, передбачені пунктами 4 та 5 частини 1 статті 75 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), - наявність інших обставин, що викликають сумніви у неупередженості суддів; порушення встановленого частиною 3 статті 35 КПК порядку визначення судді для розгляду справи.

5.Узагальнені доводи захисників стосувались імовірних порушень при автоматизованому розподілі апеляційної скарги прокурора та визначенні складу колегії суддів для розгляду цього провадження, що призвели до формування незаконного складу суду та викликають сумнів в його неупередженості.

6.В обґрунтування заяви захисники зазначили таке: (1) в день автоматизованого розподілу 5 з 8 суддів Апеляційної палати ВАКС, які могли брати участь в апеляційному розгляді, були виключені з автоматизованого розподілу на підставі виданих в один день наказів Голови суду, відповідно до яких 4 суддям були надані короткострокові відпустки та ще 1 суддю відправлено у відрядження. Тим самим створено умови, за яких склад суду обирався лише з 3-х суддів; (2) склад колегії - суддя-доповідач ОСОБА_1 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , не є постійною колегією суддів відповідного суду; (3) обидва судді зі складу постійної колегії, в якій суддя ОСОБА_1 є головуючим, - судді ОСОБА_22 та ОСОБА_23 - перебували у короткострокових відпусках не за графіком відпусток суддів, і сам короткостроковий характер відпусток не міг бути перешкодою для автоматичного їх визначення як членів постійної колегії з огляду на передбачену КПК тривалість підготовчих дій до апеляційного розгляду.

7.Крім цього, захисник ОСОБА_15 додатково зазначив, що: (1) суддя ОСОБА_22 мала бути виключена з авторозподілу на підставі наказу від 20.10.2023 про надання відпустки, тоді як підставою зазначено - «заборона призначення перед [Інше]»; (2) описані вище обставини виключення суддів із авторозподілу справи порушили пункт 2.3 показника «Об`єктивність» Бангалорських принципів поведінки суддів, відповідно до якого суддя по можливості обмежує себе у здійсненні дій, що можуть стати приводом для позбавлення його права брати участь у судовому засіданні та виносити рішення у справі; (3) тож на думку захисника при формування колегії суддів відбулось порушення як об`єктивних критеріїв (суд не забезпечив достатніх гарантій з приводу формування складу суду для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності), так і суб`єктивних критеріїв (поведінка суддів свідчить про дії, що стали приводом для позбавлення права брати участь у судовому засідання та виносити рішення у справах).

8.Захисник ОСОБА_11 вважав, що причиною визначення такого складу суду є те, що по ключових спірних питаннях прокурор в апеляційній скарзі оперує правовими позиціями саме суддів-членів колегії, хоча в АП ВАКС наявні і відмінні позиції. Так, прокурор виклав: (1) правову позицію суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо правового режиму в об`єднаній справі з епізодами, внесеними як до, так і після 16.03.2018 (ухвали від 16.09.2020 у справі № 991/6141/20 та від 16.09.2020 у справі № 991/5578/20); (2) позицію суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 щодо неможливості ретроспективного застосування висновків Верховного Суду (ухвала від 18.05.2018 у справі № 991/549/22). Наведена обставина посилює сумніви щодо неупередженості складу суду, адже дозволяє зробити висновок, що прокурор завчасно знав склад суду, тому і виклав доводи своєї апеляційної скарги думками конкретних суддів.

9.Захисник ОСОБА_14 також: (1) вважав, що сформована колегія має конкретну правову позицію щодо застосування пункту 10 частини 1 статті 284 КПК, виходячи зі змісту ухвалених суддями судових рішень, перелік яких наведено у попередньому пункті; (2) навів додаткові обставини, що можуть ставити під сумнів безсторонність та неупередженість головуючого судді ОСОБА_1 , а саме: інформацію в мережі Інтернет про те, що головуючий є хрещеним батьком доньки судді ВАКС ОСОБА_24 [члена колегії суддів суду першої інстанції, за участі якого постановлено оскаржувану ухвалу].

Вимоги та короткий зміст заяви захисника ОСОБА_13 про відвід головуючому

10.Захисник заявила відвід судді Апеляційної палати ВАКС ОСОБА_1 на підставі пункту 4 частини 1 статті 75 та частини 1 статті 76 КПК, посилаючись на попередню його участь у цій справі на стадії досудового розслідування, а саме у справах з розгляду: (1) апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді про відмову у задоволені скарги на бездіяльність детективів НАБУ щодо невнесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення (ухвала від 03.09.2020 у справі № 991/6034/20); (2) подання слідчого судді про визначення підсудності щодо розгляду скарги захисника на бездіяльність детектива НАБУ щодо неповідомлення про результати розгляду клопотання, поданого в порядку статті 220 КПК (ухвала від 20.09.2019 у справі № 760/25118/19).

Короткий зміст заяви судді ОСОБА_3 про самовідвід

11.Суддя Апеляційної палати ВАКС ОСОБА_3 заявила самовідвід на підставі пункту 4 частини 1 статті 75, частини 1 статті 76 КПК з огляду на таке: (1) суддя з грудня 2022 року розглядала апеляційні скарги у кримінальному провадженні № 0000276 від 22.09.2022, у яких для повідомлення про підозру ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 були використані докази, які збирались в межах кримінального провадження № 0000209; (2) в деяких апеляційних скаргах сторона захисту наполягала, що ці докази отримані у кримінальному провадженні, яке підлягало закриттю через закінчення строку досудового розслідування; (3) оскільки суддею була надана оцінка доказам у кримінальному провадженні № 0000209, то суддя підлягає відводу від розгляду кримінального провадження як суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування; (4) надана суддею оцінка доказам, зібраним в межах кримінального провадженні № 0000209 при визначенні обґрунтованості підозри та законності її повідомлення під час розгляду апеляційних скарг у кримінальному провадженні № 0000276, може обґрунтовано викликати сумнів в неупередженості судді при розгляді кримінального провадження № 0000209 по суті щодо висловленої позиції у цій частині, оскільки очевидною є зв`язаність судді з її попередньою оцінкою.

Позиції учасників судового провадження

12.Захисники ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 підтримали заявлені відводи та просили їх задовольнити.

13.Присутні обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_17 , представники цивільних відповідачів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 підтримали всі заявлені захисниками відводи суддям Апеляційної палати ВАКС.

14.Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти заявлених захисниками відводів.

15.Щодо заявленого суддею АП ВАКС ОСОБА_3 самовідводу - присутні (1) захисники ОСОБА_15 , ОСОБА_11 (навів додаткові обставини щодо кількості справ, в яких брала участь суддя ОСОБА_3 ), ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , обвинувачені та представники цивільних відповідачів, а також (2) прокурор ОСОБА_5 - не заперечували проти його задоволення.

16.Враховуючи те, що: (1) за положеннями КПК відкладається саме апеляційний розгляд, який починається з доповіді головуючого змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги (статті 347, 405 КПК), (2) питання щодо відводів та самовідводів вирішується до початку апеляційного розгляду та є підготовчими діями до такого розгляду, (3) у цій справі апеляційний розгляд не розпочато, - Суд проводить підготовчі дії у цій справі за наявного складу учасників судового провадження.

Оцінка та мотиви Суду

17.Перелік обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, наводиться у статтях 75, 76 КПК. Зокрема, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у таких випадках: (1) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (пункт 4 частини 1 статті 75 КПК); (2) порушення встановленого частиною 3 статті 35 КПК порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи (пункт 5 частини 1 статті 75 КПК); (3) суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді апеляційної інстанції (частина 1 статті 76 КПК).

Вирішення заяв захисників про відвід складу суду

(1) Щодо порушення встановленого частиною 3 статті 35 КПК порядку визначення суддів для розгляду справи

18.Узагальнені доводи захисників щодо відводу колегії суддів з наведеної підстави зводяться до того, що: (1) сформований склад колегії суддів не є постійним для головуючого; (2) в день автоматизованого розподілу незаконно виключено з автоматизованого розподілу п`ять суддів Апеляційної палати ВАКС.

19.Визначення судді (запасного судді, слідчого судді), а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або судді-доповідача для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, крім випадків, установлених законом (частина 3 статті 35 КПК).

20.Зі змісту частини 3 статті 35 КПК вбачається, що зазначена норма не містить будь-яких інших правил визначення складу суду, окрім як посилання щодо необхідності здійснення такого визначення автоматизованою системою документообігу суду. Норми, викладені у пункті 5 частини 1 статті 75 та частини 3 статті 35 КПК, визначають, що підставою для відводу (самовідводу) є визначення судді чи колегії суддів з порушенням порядку функціонування автоматизованої системи документообігу суду.

21.У свою чергу порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду визначається серед іншого Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30 (далі - Положення), та Засадами використання автоматизованої системи документообігу в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду (далі - Засади).

22.Розподіл судових справ здійснюється в суді в день їх реєстрації, на підставі інформації, внесеної до автоматизованої системи, уповноваженою особою апарату суду, відповідальною за здійснення автоматизованого розподілу судових справ (пункт 2.3.1 Положення). Не розподіляються щодо конкретного судді судові справи, що надійшли, зокрема: (1)у період відпустки судді; (3) за три робочих дні до початку відпустки, якщо її тривалість становить менше чотирнадцяти календарних днів; (2) у дні участі судді у діяльності органів суддівського самоврядування без відбуття у відрядження (за наявності наказу голови суду) (підпункт 2.3.3 Положення).

23.Розподіл кримінальних справ здійснюється в автоматизованому режимі між суддями Апеляційної палати ВАКС, з урахуванням, зокрема, складу постійних колегій; визначених автоматизованою системою коефіцієнтів навантаження кожного судді; недопустимості повторної участі судді у розгляді апеляційної скарги на остаточне судове рішення, якщо він брав участь у розгляді апеляційних скарг, які подавалися під час досудового розслідування у кримінальному провадженні (з урахуванням виділених та/або об`єднаних кримінальних проваджень) (пункт 1.1 Глави 1 Розділу ІІ Засад).

24.Не розподіляються щодо конкретного судді судові справи (крім розподілу справ шляхом передачі раніше визначеному складу суду), що надійшли: (1) у період відпустки судді та у дні перебування судді у відрядженні; (2) з дня початку відпустки судді тривалістю від одного до двох календарних днів; (3) за один робочий день до початку відпустки судді тривалістю від трьох до семи календарних днів; (4) у дні перебування судді у діяльності органів суддівського самоврядування без відбуття у відрядження (абзац 2 пункту 1.1 Глави 1 Розділу ІІ Засад).

25.Положенням та Засадами передбачено такий алгоритм визначення складу колегії суддів у кількості трьох суддів для розгляду апеляційної скарги: (1) спочатку здійснюється визначення судді-доповідача, який є головуючим у справі, (2) одразу після цього в автоматичному режимі формується склад колегії суддів з урахуванням складу постійних колегій, затверджених зборами суддів; (2) у разі, якщо неможливо визначити склад колегії згідно з налаштуваннями складу колегій, затверджених зборами суддів, склад колегії визначається з переліку суддів, що входять до складу резервної колегії; (4) у разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів АП ВАКС (пункт 2.3.23 Положення та пункти 2.1-2.4 Глави 2 Розділу ІІ Засад).

26.Отже, Положенням та Засадами передбачено, що у разі неможливості формування складу суду у кількості трьох суддів з числа постійної чи резервної колегії судді-доповідача, члени колегії визначають з числа всіх суддів Апеляційної палати ВАКС. Виходячи з наведеного, Суд відхиляє довід захисників про те, що склад суду сформований з порушенням принципу обов`язковості розгляду справи постійними колегіями.

27.Апеляційна скарга прокурора надійшла до АП ВАКС 20.10.2023 та в цей же день був здійснений автоматизований розподіл справи.

28.Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.10.2023 для розгляду апеляційної скарги визначено такий склад колегії судів Апеляційної палати ВАКС: головуючий суддя (суддя-доповідач) ОСОБА_1 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

29.Відповідно до звіту про автоматизований розподіл судових справ між суддями при авторозподілі (1) не брали участь судді ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 як такі, що брали участь у справі на стадії досудового розслідування, та захисники у заявлених відводах не оспорюють законність виключення цих суддів з авторозподілу; (2) судді ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 були виключені з інших підстав.

30.Так, з матеріалів справи вбачається, що: (1) 20.10.2023 судді ОСОБА_23 та ОСОБА_30 перебували в одноденній відпустці; (2) суддям ОСОБА_22 та ОСОБА_33 надано відпуску тривалістю 3 та 5 днів у період 23-25.10.2023 та 23-27.10.2023 відповідно. У зв`язку з цим останній робочий день перед цими відпустками припав на 20.10.2023 (день тижня п`ятниця), при цьому заявники зазначали про те, що суддя ОСОБА_32 перебував у відпустці за відповідним графіком відпусток; (3) 20.10.2023 суддю ОСОБА_34 за наказом Голови суду було направлено для участі у робочій нараді членів Ради суддів України, яка є вищим органом суддівського самоврядування (стаття 133 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»). Відповідно до наказу Голови суду участь у цій нараді суддя ОСОБА_31 здійснювала з відривом від своєї основної діяльності.

31.Наведені обставини відповідно до Положення та Засад є підставами для виключення цих суддів з автоматизованого розподілу справи 20.10.2023.

32.З наведених мотивів Суд відхиляє довід захисників про: (1) незаконність виключення суддів Апеляційної палати ВАКС ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 під час автоматизованого розподілу апеляційної скарги прокурора; (2) незаконність та упередженість сформованого складу суду через виключення з автоматизованого розподілу наведених суддів.

33.Аргумент захисника ОСОБА_11 про порушення формування складу суду через автоматичне невключення до складу суду суддів-членів постійної колегії головуючого у справі у зв`язку з їх перебуванням у короткострокових відпустках суперечить приписам Положення та Засад щодо відповідної підстави виключення судді з розподілу (підпункт 2.3.3 Положення та абзац 2 пункту 1.1 Глави 1 Розділу ІІ Засад), тому відхиляється колегією суддів.

34.Суд відхиляє довід захисника ОСОБА_11 щодо необхідності здійснення автоматизованого розподілу у цій справі із застосуванням положень абзацу 2 пункту 2.5 Засад [про те, що тимчасова відсутність судді-доповідача та/або судді-члена колегії (зокрема, відпустка) не є безумовною підставою для проведення повторного автоматизованого розподілу справи чи заміни судді-члена колегії іншим суддею], адже: (1) це положення не стосується випадків автоматизованого розподілу справи, яка надійшла до суду вперше - як у даному випадку; (2) в цьому пункті йдеться про випадки розподілу справи шляхом її передачі раніше визначеному складу суду в період, коли головуючий чи судді-члени колегії перебувають у відпустках, із зазначенням, що такі обставини не є безумовною підставою для повторного розподілу справи чи заміни судді-члена колегії.

35.В контексті наведеного доводу та обставин цієї справи є нерелевантним посилання захисника ОСОБА_15 на ухвалу Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 20.08.2020 у справі № 680/961/18, адже в ній: (1) вирішувалось інше процесуальне питання - щодо направлення справи в порядку статті 34 КПК до іншого суду у зв`язку з неможливістю сформувати новий склад суду через перебування суддів у нетривалих відпустках; (2) обставини є цілком відмінними від цього провадження - 1) у цій справі були наявна передбачена КПК кількість суддів, необхідна для формування колегії, 2) згідно Засад порядок формування колегії суддів для вирішення питання в порядку статті 34 КПК є відмінним від порядку формування складу суду для розгляду справ за апеляційними скаргами.

36.Також колегія суддів відхиляє довід ОСОБА_15 про те, що 20.10.2023 у звіті про автоматизований розподіл як підстава для виключення судді ОСОБА_22 з розподілу справи мав бути зазначений наказ від 20.10.2023 про надання відпустки з 23 по 25.10.2023, тоді як зазначено інше формулювання - «зайнятість згідно табелю (заборона призначення перед [Інше]»). Так, 20.10.2023 суддя ОСОБА_22 ще не перебувала у відпустці, в цей день суддя не брала участь в розподілі справи з іншої підстави - виключення з розподілу за один робочий день перед триденною відпусткою, у зв`язку з чим у звіті як підстава для виключення судді зазначене відповідне формулювання, а не наказ.

37.Інші доводи заявників щодо (1) часу подання окремими суддями заяв про відпустки з порушенням Правил внутрішнього трудового розпорядку ВАКС та надання окремим суддям відпусток не за відповідним графіком відпусток, (2) складення суддею службової записки про направлення судді для участі у нараді Ради суддів України до отримання відповідного листа від цього органу, (3) видання однією датою наказів про відпустки суддів та про направлення судді для участі у нараді - не впливають на наявність (чи відсутність) підстав для виключення суддів з автоматизованого розподілу.

38.Отже, склад Суду у цій справі - колегія суддів Апеляційної палати ВАКС у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) ОСОБА_1 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , був визначений відповідно до порядку визначення судді для розгляду справи в розумінні пункту 5 частини 1 статті 75, частини 3 статті 35 КПК.

(2) Щодо інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості суддів

39.Відповідно до практики Європейського суду з прав людини «неупередженість» в сенсі частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод має оцінюватись за двома критеріями: (1) суб`єктивним на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження; стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (Wettstein v. Switzerland, № 33958/96, рішення від 21.12.2000, § 43); (2) об`єктивним - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які законні сумніви з цього приводу (Bulut v. Austria, рішення від 22.02.1996, § 31; Thomann v. Switzerland, рішення від 10.06.1996, § 30). У межах об`єктивної оцінки має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо неупередженості суддів (Салов проти України, заява № 65518/01, рішення від 06.09.2005, § 81; Білуха проти України, заява № 33949/02, рішення від 09.11.2006, § 50).

40.На думку захисників обставинами, які викликають сумнів у неупередженості суддів у цій справі, є: (1) зміст позицій суддів, висловлених у раніше прийнятих ними рішеннях; (2) повідомлення ЗМІ про позаслужбові відносини головуючого з суддею першої інстанції; (3) участь у цій справі головуючого на стадії досудового розслідування.

(2.1) Щодо впливу позиції членів колегії у інших справах на їх об`єктивність у цій справі

41.Захисники посилалися на те, що: (1) прокурор по ключових спірних питаннях у цій справі оперує правовими позиціями саме суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що може вказувати на його завчасну обізнаність з майбутнім складом колегії, (2) судді у цій справі мають вже сформовану позицію щодо застосування пункту 10 частини 1 статті 284 КПК,

42.Посилання захисника на те, що прокурор завчасно знав про склад колегії суддів у цій справі та виклав свою апеляційну скаргу цитатами з судових рішень, ухвалених за їхньої участю, Суд відхиляє, оскільки прокурор подав апеляційну скаргу 10.10.2023 (ще до моменту оголошення повного тексту оскаржуваної ухвали від 09.10.2023) без наведення конкретних доводів щодо її незаконності чи необґрунтованості. У подальшому, після залишення суддею-доповідачем апеляційної скарги без руху прокурор виклав її в новій редакції.

43.Другий довід зводиться до аналізу та незгоди з рішеннями суддів у інших справах. Наведена обставина не може бути підставою для відводу судді, оскільки вчинення суддями дій у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку не дають підстав для висновку про необ`єктивність чи упередженість відповідних суддів.

44.Висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 761/16124/15-ц).

45.З цих підстав правова позиція, висловлена членами колегії в інших справах,: (1) в ухвалах від 16.09.2020 у справі № 991/6141/20 та від 16.09.2020 у справі № 991/5578/20 - щодо правового режиму в об`єднаній справі з епізодами, внесеними як до, так і після 16.03.2018; (2) в ухвалі від 18.05.2018 у справі № 991/549/22 - щодо неможливості ретроспективного застосування висновків Верховного Суду - не може бути підставою для їх відводу у цій справі.

(2.2) Щодо інформації у ЗМІ про позаслужбові відносини головуючого з суддею-членом колегії суду першої інстанції

46.В обґрунтування цієї підстави для відводу захисник ОСОБА_14 зазначив таке: (1) відповідно до інформації, поширеної в мережі Інтернет, суддя ОСОБА_1 є кумом судді ВАКС ОСОБА_24 [члена колегії суддів суду першої інстанції, за участі якого постановлено оскаржувану ухвалу], оскільки хрестив доньку останнього; (2) суддя ВАКС ОСОБА_24 висловив окрему думку на оскаржувану ухвалу, при цьому висловив позицію щодо відсутності у суду повноважень закривати кримінальне провадження з підстав закінчення строку досудового розслідування після повідомлення особі про підозру, тим самим підтримав позицію прокурора у справі; (3) на адвокатський запит щодо підтвердження чи спростування цієї інформації ВАКС відповіді по суті не надав; (4) наявність таких стосунків між суддями, що ґрунтуються на кумівстві, можуть впливати на діяльність судді ОСОБА_1 під час здійснення правосуддя у цій справі.

47.Оцінюючий цей довід, Суд керується тим, що визначальним у подібних ситуаціях є не сам статус позаслужбових відносин (дружба, сусідство, кумівство, побратимство тощо), а їх характер. Так, суддям у подібних ситуаціях слід брати до уваги наступні обставини: характер знайомств з наведеними особами, тривалість дружніх, сусідських або інших особистих позаслужбових стосунків, наявність фактичного періодичного спілкування з цими особами та інші факти, які характеризують ступінь особистих стосунків судді.

48.У судовому засіданні суддя ОСОБА_1 повідомив, що: (1) відповідно до «Книги реєстрації хрещень» у дитини судді ОСОБА_24 хрещеними батьками є люди, серед яких не має ні його, ні його близьких осіб; (2) не підтримує із суддею ОСОБА_24 таких відносин, які б вирізняли їх від його відносин із іншими суддями першої інстанції ВАКС; (3) як головуючий та член колегії неодноразово скасовував чи змінював рішення, які приймав суддя ОСОБА_24 ; (4) будь-яке рішення у цій справі не може вплинути на суддів першої інстанції та не стосується їх інтересів; (5) зазначене не зумовлює та не може зумовити його упередженість як судді у цьому кримінальному провадженні.

49.Враховуючи наведені пояснення, а також те, що: (1) визначальним при оцінці заяв про відвід з наведеної підстави є не сам статус позаслужбових відносин, а їх характер, (2) доказів про наявність у головуючого позаслужбових відносин з членами-колегії суддів суду першої інстанції, які за своїм характером, тривалістю, наявністю фактичного періодичного спілкування, ступенем особистих стосунків давали б підстави для його відводу у цій справі - не надано; (3) відповідно до «Книги реєстрації хрещень» у дитини судді ОСОБА_24 хрещеними батьками є люди, серед яких не має ні судді ОСОБА_1 , ні його близьких осіб; (4) суддя ОСОБА_1 як головуючий та член колегії неодноразово скасовував чи змінював рішення, які приймав суддя ОСОБА_24 ; (4) будь-яке рішення у цій справі не може вплинути на суддів першої інстанції та не стосується їх інтересів чи інтересів суддів колегії суду апеляційної інстанції - Суд констатує, що відсутні обставини, які можуть зумовити упередженість судді ОСОБА_1 у цьому кримінальному провадженні.

(2.3) Щодо участі головуючого у цій справі на стадії досудового розслідування

50.На думку захисника ОСОБА_13 головуючий брав участь у цьому ж провадженні на стадії досудового розслідування в межах розгляду: (1) апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді про відмову у задоволені скарги на бездіяльність детективів НАБУ щодо невнесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення (ухвала від 03.09.2020 у справі № 991/6034/20); (2) подання слідчого судді про визначення підсудності щодо розгляду скарги захисника на бездіяльність детектива НАБУ щодо неповідомлення про результати розгляду клопотання, поданого в порядку статті 220 КПК (ухвала від 20.09.2019 у справі № 760/25118/19).

51.Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді апеляційної інстанцій (частина 1 статті 76 КПК).

52.Участь судді під час досудового розслідування може позначитися на об`єктивності та неупередженості судді при розгляді кримінального провадження саме по суті (постанова Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 127/17123/19).

53.В свою чергу порядок вирішення питань направлення кримінального провадження з одного суду до іншого, встановлений статтею 34 КПК, не стосується здійснення судового контролю під час досудового розслідування та не стосується розгляду кримінального провадження по суті. У зв`язку з цим подальша участь в апеляційному розгляді судді, який приймав рішення в порядку статті 34 КПК, не є повторною участю судді у справі під час апеляційного розгляду у розумінні статті 76 КПК.

54.Такий висновок Суду узгоджується з практикою Верховного Суду з аналогічного питання (ухвала ККС ВС від 13.10.2023 у справі № 504/834/20, постанови ККС ВС від 12.01.2023 у справі № 740/2046/20, від 03.06.2020 у справі № 722/28/17, від 26.06.2018 у справі № 321/955/14-к, від 14.07.2020 у справі № 748/376/18, від 02.12.2020 у справі № 525/564/17).

55.З наведених мотивів участь головуючого в порядку статті 34 КПК у розгляді у цьому кримінальному провадженні подання слідчого судді про визначення підсудності щодо розгляду скарги у кримінальному провадженні № 0000209 (ухвала від 20.09.2019 у справі № 760/25118/19), не є його участю у цьому провадженні під час досудового розслідування.

56.Щодо участі головуючого у справі № 991/6034/20 Суд звертає увагу, що: (1) у цій справі адвокат оскаржувала бездіяльність детектива щодо невнесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення; (2) при цьому як злочин вона кваліфікувала звернення народного депутата ОСОБА_38 до директора НАБУ, на підставі якого 24.03.2017 були внесені відомості до ЄРДР за № 0000209; (3) у задоволенні скарги слідчому судді та апеляційної скарги було відмовлено, отже кримінальне провадження за цими фактами не розпочиналось; (4) зазначена справа не стосується судового контролю саме в межах кримінального провадження № 0000209; (4) суд апеляційної інстанції жодних оцінок щодо обставин у кримінальному провадженні № 0000209 не висловлював.

57.Тож суддя Апеляційної палати ВАКС ОСОБА_1 в апеляційному порядку не переглядав жодного рішення слідчого судді у цьому кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування. Фактично захисник заявляє відвід у зв`язку з самим фактом виконання функцій судді в окремих справах, проте здійснення суддею функції правосуддя не може бути підставою для відводу на підставі пункту 4 частини 1 статті 75 КПК, на який в заяві посилається захисник.

58.З наведених мотивів Суд констатує відсутність обставин, які могли б бути підставою для відводу головуючого на підставі частини 1 статті 76 КПК та пункту 4 частини 1 статті 75 КПК.

Щодо підстав для самовідводу судді ОСОБА_3 .

59.Суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (пункт 4 частини 1 статті 75 КПК). Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді апеляційної інстанції (частина 1 статті 76 КПК).

60.За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК, суддя зобов`язаний заявити самовідвід (частина 1 статті 80 КПК).

61.З наведених суддею ОСОБА_3 у заяві обставин вбачається, що: (1) суддя на стадії досудового розслідування брала участь у кримінальному провадженні № 0000276, у яких для повідомлення про підозру ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 були використані докази, зібрані в межах кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017; (2) у цих справах нею надавалась оцінка доказам (зокрема в межах перевірки обґрунтованості повідомлення про підозру), які були зібрані в межах кримінального провадження № 0000209; (3) наведені обставини можуть викликати сумнів в неупередженості судді під час розгляду кримінального провадження № 0000209 на стадії судового розгляду та слугують підставою для відводу як участь судді у цій справі на стадії досудового розслідування.

62.Враховуючи: (1) наведені суддею у заяві про самовідвід дані; (2) участь судді на стадії досудового розслідування в оцінці доказів, зібраних у кримінальному провадженні № 0000209; (3) позицію усіх учасників провадження (сторона захисту, прокурор, представники цивільних відповідачів), які не заперечували проти задоволення такої заяви, тобто у всіх учасників справи є переконання про обґрунтованість заяви про самовідвід, відповідно і у стороннього спостерігача може також скластися враження про упередженість цієї судді - колегія суддів дійшла висновку, що заявлений самовідвід слід задовольнити та відвести суддю Апеляційної палати ВАКС ОСОБА_3 від розгляду цієї справи на підставі пункту 4 частини 1 статті 75 КПК.

Висновки за результатами розгляду заяв про відвід суддів та самовідвід судді

63.З огляду на те, що: (1) склад колегії суддів сформований в порядку, передбаченому статтею 35 КПК; (2) будь-яких фактичних даних, які б могли відповідно до КПК слугувати підставою для сумніву в неупередженості колегії суддів з наведених захисниками доводів немає - заявлені захисниками відводи складу суду та окремо заявлений відвід головуючому слід залишити без задоволення.

64.Враховуючи наведені суддею-членом колегії обставини у заяві про самовідвід та позицію всіх учасників справи, які не заперечували проти її задоволення - Суд дійшов висновку, що заявлений самовідвід слід задовольнити та відвести суддю Апеляційної палати ВАКС ОСОБА_3 від розгляду цієї справи.

65.Керуючись статтями 75, 76, 80, 81 КПК, колегія суддів постановила:

1.Заяви захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та заяву захисника ОСОБА_13 про відвід судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

2.Заяву судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3 про самовідвід - задовольнити.

3.Відвести суддю Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3 від розгляду справи за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023 про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України.

4.Матеріали провадження спрямувати для здійснення дій, передбачених статтею 35 КПК.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3