Справа № 165/1494/21 Провадження №11-кп/802/628/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 000193 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , яка подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області 23 червня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нововолинська, Волинської області, українець, громадянин України, освіта повна загальна середня, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09 вересня 2022 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту;

визнаний винуватим у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання за:

-ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

-ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворими, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено остаточне до відбуття покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту проголошення вирок суду.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 16 квітня 2021 року по 22 червня 2023 року включно за правилами ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - тримання під вартою.

Вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 10 квітня 2021 року приблизно о 02 год., керуючись корисливим мотивом та метою викрадення чужого майна, шляхом відкриття центрального замка дверей автомобіля ОСОБА_10 марки "Volkswagen Jetta" сірого кольору реєстраційний номер НОМЕР_1 , припаркованого у дворі будинку АДРЕСА_2 , проникнувши в середину салону, де шляхом розрізання ременя безпеки викрав: бувше у використанні дитяче автомобільне крісло марки "Joy" модель "Е1390" чорно-сірого кольору вартістю 1 000 грн.; ручний ліхтарик чорного кольору марки "Option A" вартістю 100 грн.; автомобільний подовжувач довжиною 55 см чорного кольору на три отвори вартістю 126,67 грн. чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1 226,67 грн.

13 квітня 2021 року приблизно о 09 год. 35 хв. ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом та метою викрадення чужого майна, в магазині "Простор" ТОВ "Стиль Д", що знаходиться у буд.1 на бульварі Шевченка у м. Нововолинську, шляхом вільного доступу, повторно розпочав таємно викрадати майно, належне ТОВ "Стиль Д", а саме, взявши зі стелажів сонцезахисні окуляри марки "СН-SM-21-180" вартістю 116,67 грн., тестер фірми "LORENA bauty", палетка тіней до повік "Matte & Shimmer 01" вартістю 109 грн., тестер "Nucos One", туалетна вода чоловіча об`ємом 100 мл вартістю 299 грн., однак був виявлений продавцем магазину, після чого, усвідомлюючи, що його протиправні дії були виявлені продавцем, ОСОБА_7 продовжив свої дії, і відкрито викравши вищезазначені речі втік з місця події, заволодівши ними чим спричинив ТОВ "Стиль Д" майнову шкоду на загальну суму 524,67 грн.

13 квітня 2021 року приблизно об 11 год. 38 хв. ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом та метою викрадення чужого майно, у приміщенні магазину "F5", що знаходиться у буд. АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав музичний динамік марки "JBL Extreme small Black" чорного кольору вартістю 338,67 грн. чим спричинив приватному підприємцю ОСОБА_11 майнову шкоду на вищезазначену суму.

16 квітня 2021 року приблизно о 09 год. 30 хв. ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом та метою викрадення чужого майна, у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що знаходиться у буд. АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, повторно розпочав таємно викрадати майно належне підприємцю ОСОБА_12 , а саме взявши з полиці одну скляну пляшку ординарного коньяку марки "Коктебель" ємністю 0,1 л вартістю 30 грн., був виявлений продавцем ОСОБА_13 , після чого усвідомлюючи, що його протиправні дії виявлені ОСОБА_13 , продовжив свої дії, і відкрито викрав вказану пляшку коньяку та втік з місця події, заволодівши вищевказаним майном, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 30 грн.

У поданих на вирок суду першої інстанції апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного до відбуття покарання, судом не враховано наявність у нього не знятої та непогашеної за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09 вересня 2022 року судимості, що стало підставою безпідставного та необґрунтованого незастосування судом по відношенню до нього положень ч. 4 ст. 70 КК України та не зарахування у строк остаточного до відбуття покарання, повністю відбутого ним покарання за попереднім вироком, з огляду на те, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України ним було вчинено до постановлення та набрання попереднім вироком законної сили. У зв`язку із цим, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09 вересня 2022 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту, більш суворим, призначеним за даним вироком, визначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання у виді 4 років позбавлення волі. Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання повністю відбуте ним покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09 вересня 2022 року. Вступну і мотивувальну частину вироку суду доповнити вказівкою про врахування не знятої та непогашеної судимості обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 09 вересня 2022 року;

- захисник вважає вирок суду незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого через суворість. Вказує, що судом безпідставно не враховано те, що ОСОБА_7 визнав протиправність своїх дій, у вчиненому щиро розкаявся, просив його суворо не карати. Фактично усі викрадені ним речі повернуто їх власникам, які визнані потерпілими у даному кримінальному провадженні. Відразу після вчинення кримінальних правопорушень (злочинів). Обставин, які обтяжують покарання, установлено не було. Також судом не з достатньою повнотою ураховано те, що обвинувачений, в порядку ст. 89 КК України раніше не судимий, має неповнолітню доньку. Тому, вважає, що остаточне покарання, призначене судом, у виді 4 років позбавлення волі, хоча і не виходить за межі, установлені відповідними статтями Закону України про кримінальну відповідальність, однак, за своїм видом та розміром є явно несправедливим. За наведених обставин, ураховуючи пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди, а також дані про особу обвинуваченого, вважає можливим його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. У зв`язку із цим, просить вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 23 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити. Залишити призначене судом остаточне до відбуття покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку у межах визначених ч. 4 ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, просив задовольнити, заперечив апеляційну скаргу захисника, обвинуваченого та його захисника, які відносно задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, підтримали подану ними апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних йому кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, яку суд визнав доведеною та правильність кваліфікації його дій, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому на предмет законності та обґрунтованості не перевіряється і апеляційним судом.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, зокрема, не застосування при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного до відбуття покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України, то вони є слушними і заслуговують на увагу.

В ч. 4 ст. 70 КК України зазначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Установлено, що обвинувачений ОСОБА_7 попередньо судимий вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09 вересня 2022 року за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України із призначенням йому на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді 3 місяців арешту.

Інкриміновані йому злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, вчинено ним до постановлення та набрання щодо нього попереднім вироком законної сили, що є свідченням наявності підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, і помилково не було враховано судом.

Відтак, вирок суду в частині призначення остаточного до відбуття обвинуваченому покарання не відповідає вимогам закону, що є підставою для його скасування з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку, як це передбачено положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Висновки місцевого суду у цій частині пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації, таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Зважаючи на викладене, оцінюючи зміст доводів апеляційних скарг сторони захисту та обвинувачення, колегія суддів погоджується із призначеними ОСОБА_7 покараннями за кожною із статей, вчинених ним злочинів, що також не оспорюється учасниками судового провадження та вважає необхідним, у зазначеному випадку, при призначенні обвинуваченому остаточного до відбуття покарання, застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначити його остаточне до відбуття покарання із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке слід відбувати реально.

З урахуванням наведених вище мотивів, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому покарання справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, таким, що не є надто суворим. Також вважає, що при застосуванні до обвинуваченого ст. 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробуванням), як просить у поданій апеляційній скарзі захисник, не буде досягнута мета покарання, що було правильно враховано судом.

Окрім того, вступну та мотивувальну частину вироку суду слід доповнити вказівкою про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 не знятої та непогашеної, у встановленому законом порядку, судимості за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09 вересня 2022 року. Наявність такої судимості, у цьому конкретному випадку, є не лише обставиною, що характеризує обвинуваченого, а і підставою для призначення йому остаточного до відбуття покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Відтак, апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області 23 червня 2021 року в частині незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного до відбуття покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Нововолинського міського суду від 09 вересня 2022 року у виді 3 (трьох) місяців арешту, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 повністю відбуте ним покарання за попереднім вироком Нововолинського міського суду від 09 вересня 2022 року, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України, із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Вступну та мотивувальну частини вироку доповнити вказівкою про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 не знятої та непогашеної судимості за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09 вересня 2022 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: