ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2943/23 Справа № 202/2673/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисника ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000015 від 21.11.2012 року за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисника ОСОБА_12 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 06 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено:

- за п.7 ч.2 ст.115 КК України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахується з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК зараховано у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 16.10.2012 року по 15.07.2015 року, включно, із розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженц ям.Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено:

- за ч.4 ст.296 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 49 КК звільнено ОСОБА_11 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не обирався.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 до ОСОБА_10 задоволено та стягнуто на відшкодування моральної шкоди 500 000 гривень.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_11 задоволено та стягнуто на відшкодування моральної шкоди 6 000 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_10 , ОСОБА_11 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

25 серпня 2012 року обвинувачений ОСОБА_10 , бажаючи сформувати суспільну думку, про те, що його рідний брат ОСОБА_14 та інші особи необґрунтовано обвинувачуються у скоєнні злочину, передбаченого ст. 15, ч. 2 ст. 115 КК, а саме замаху на вбивство ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , запропонував раніше знайомому йому ОСОБА_11 вчинити хуліганство, тобто напад на осіб, які відпочивають у лісовому масиві поблизу кафе « Голівуд », розташованого на території Орлівщинської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, на що ОСОБА_11 погодився.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння хуліганський дій, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, 25 вересня 2012 року близько 21 годині обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи при собі заздалегідь заготовлені знаряддя злочину, а саме ліхтарик, ніж та невстановлений пневматичний пристрій, пристосований для стрільби, направились до лісового масиву поблизу кафе « Голівуд », розташованого на території Орлівщинської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області.

Перебуваючи в лісовому масиві Орлівщинської сільської Ради в районі кафе «Голівуд», обвинувачені ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , побачили раніше незнайомих ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які йшли по дорозі від кафе « Голівуд » в напрямку бази відпочинку «Лісова казка», обравши їх в якості об`єктів своїх хуліганських дій.

Так, 25 серпня 2012 року близько 21 години 30 хвилини обвинувачені ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , діючи спільно, згідно заздалегідь обговореному плану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій з хуліганських мотивів, нехтуючи загальноприйнятими правилами у суспільстві та нормами моралі, маючи умисел на скоєння хуліганства, скоїли напад на вказаних осіб, під час якого обвинувачений ОСОБА_10 увімкнув ліхтарик та направив світло на ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 з метою осліплення останніх, а обвинувачений ОСОБА_11 , знаходячись позаду ліворуч від ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_10 , умисно з хуліганських мотивів здійснив 5 пострілів з невстановленого пневматичного пристрою, пристосованого для стрільби, в бік вказаних осіб.

Унаслідок умисних злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_11 . ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді садна в області правого плеча, садна та синці в області правого ліктьового суглобу, які відносяться до легкого ступеню тяжкості, та разом зі ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , ховаючись від нападу, втекли в бік лісу, де почали кликати на допомогу.

В цей час ОСОБА_20 з метою захисту ОСОБА_9 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 і припинення хуліганських дій нападників, став наближатися до обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою чинити опір останнім. У цей час обвинувачений ОСОБА_10 зрозумів, що ОСОБА_20 може перешкодити доведенню злочинного умислу до кінця, та в нього виник злочинний умисел направлений на умисне вбивство ОСОБА_20 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_10 , не повідомивши ОСОБА_11 про свій умисел, тим самим, виходячи за межі попередньої змови з останнім, направленої на скоєння хуліганських дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, розуміючи, що скоює злочин, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ножем наніс 2 удари в ліву частину грудної клітини ОСОБА_20 .

Унаслідок умисних злочинних дій ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_20 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді забитої рани на голові, синців та садин округлої форми в області грудної клітини, на правому стегні, які могли виникнути внаслідок вузько локальної дії, володіючого високим імпульсом кінетичної енергії, тупого твердого предмету з округлою контактуючою поверхнею, можливо від пострілів із малокаліберної зброї і у своїй сукупності та кожний окремо, відповідно до живих осіб, відносяться до легкого ступеню тяжкості.

Також унаслідок умисних злочинних дій ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_20 були спричинені тілесні ушкодження у виді двох колото-різаних ран на передній поверхні грудної клітини зліва, проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва, яке супруводжувалося пораненням лівої легені, м`язів грудної клітини зліва, м`язів 3-го міжребер`я з повним пересіченням кісткової частини 3-го ребра зліва, яке привело до гострої крововтрати, у своїй сукупності за ступенем тяжкості відносяться до тяжких, як небезпечних для життя та привели до смерті.

Після цього обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця скоєння злочину втекли.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_10 виразилися в умисному вбивсті ОСОБА_20 , вчинене з хулігнастких мотивів, тобто у вчиненні злочину, передбаченого пунктом 7 частини 2 статті 115 КК.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 виразилися у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмету, спеціально пристосованого для заподіяння тілесних ушкоджень, тобто у вчиненні злочину, передбаченого частино 4 статті 296 КК.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правової кваліфікації дій винних за п.7 ч.2 ст.115 КК, ч.4 ст.296 КК, відповідно, порушує питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_10 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_10 .

В обґрунтування посилається на те, що місцевий суд не звернув уваги, що під час всього судового розгляду ОСОБА_10 заперечував свою причетність до скоєння злочину, вину у вчиненні злочинів не визнав, жодних дій, які б свідчили про його каяття з приводу вчиненого та бажання відшкодувати завдану злочином шкоду, не вчинив.

Крім того, вказує, що суд першої інстанції взагалі не врахував суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим ОСОБА_10 злочину та при залишенні останньому такого необґрунтовано м`якого покарання не реалізовуватиметься мета покарання.

З урахування вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.06.2023 року в частині призначення покарання ОСОБА_10 , та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за п.7 ч.2 ст.115 КК у вигляді 12 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційних скаргах, які за змістом доводів та апеляційних вимог є однаковими, обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_12 порушують питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою та однобічністю судового розгляду, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та просять ухвалити щодо обвинувачених виправдувальний вирок за пред`явленим обвинуваченням.

В обґрунтування своїх вимог апелянти посилаються на те, що дане кримінальне провадження вже неодноразово було предметом апеляційного перегляду, але місцевим судом не були враховані та не виконанні попередні вказівки суду апеляційної інстанції. Зокрема, як зазначає сторона захисту, не було виконано вказівок ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2015 року щодо відшукання знаряддя злочину та на виконання якої ухвалою Індустріального районного суду від 08.07.2016 було доручено органу досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій на встановлення знаряддя злочину, але ця ухвала не була виконана. Разом з цим, як зауважують апелянти, жодний з речових доказів не підтверджує ані присутність обвинувачених у місці злочину в момент його скоєння, ані причетність ОСОБА_10 і ОСОБА_11 до вчинення інкримінованих їм злочинів, оскільки ніж знайдено у іншої особи, а сліди взуття з місця злочину не відповідають жодному зразку з взуття, вилученого у обвинувачених, на їх одязі відсутні сліди крові потерпілого ОСОБА_23 , а пневматичний засіб, з якого могли стріляти по потерпілим - взагалі не знайдено.

Окрім того сторона захисту вказує на те, що суд безпідставно послався у своєму вироку, як на докази доведеності вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на висновки ряду експертиз, зокрема, судово-цитологічної експертизи № 972 від 19.09.2012, №973 від 18.09.2012, №615 від 28.09.2012 та молекулярно-генетичної експертизи №189 від 06.12.2012, висновки яких жодним чином не доводять причетність обвинувачених ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 до інкримінованих їм злочинів.

Також апелянти вказують на безпідставність посилання суду у вироку на висновки судово-цитологічної експертизи №691 від 31.10.2012, згідно якої на ножі в об`єктах №№1,2 встановлена наявність крові людини і що це, нібито, доводить причетність ОСОБА_10 до інкримінованого злочину. Натомість зауважують, що суд, всупереч вказівок суду апеляційної інстанції від 27.02.2015, не взяв до уваги та не навів у вироку висновків молекулярно-генетичної експертиз №88 від 01.11.2012, згідно якої даних, підтверджуючих присутність на клинку та у пазі ножа ДНК від потерпілого ОСОБА_20 , не отримано, а також не проаналізував та не дав належної оцінки висновкам судово медико-криміналістичної експертизи №731 від 2011.2012, в якій вказано, "основні елементи клинка ножа- залізо і хром. В області рани хром відсутній, залізо виявлено в незначній кількості", що, на переконання апелянтів, вказує на те, що металізація рани не співпадає зі складом клинка.

Не погоджуються апелянти й з посиланням суду на висновки судово-цитологічної експертизи №1108 від 29.10.2012, згідно якої на рукоятці пістолета "МР-654 К" на його курку є наявність поту з домішками крові. Але відповідно до висновків медико-криміналістичної експертизи №704 від 30.10.2012 виключається заподіяння рани з лобної частини голови трупу гр. ОСОБА_20 металевими снарядами для пневматичної зброї, вилученої за місцем мешкання ОСОБА_11 . Однак, як зауважують апелянти, ця експертиза судом не взята до уваги та не наведена у вироку.

Також суд не взяв до уваги та не навів у вироку висновків судово-балістичної експертизи №70/70/766 від 12.12.2012, згідно якої вилучений в ході обшуку у батька дружини ОСОБА_10 , конструктивно не призначений та не придатний для стрільби чергою.

Окрім того, як зазначається в апеляційних скаргах сторони захисту, суд у вироку послався на протоколи обшуків, проведених 16 жовтня 2012 року за місцем проживання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , під час яких було вилучено численну кількість речей- свинцеві кулі для пневматичної зброї, в`язана шапка зеленого кольору з прорізами для очей і рота, набів кухонних ножів, ноутбуки, принтер, флеш-накопичувачі, оптичний пристрій чорного кольору з`ємний до невстановленої зброї, тканий ножний чохол чорного кольору, частинка ганчірки, кофта та штани камуфльованого кольору, чорна чоловіча майка, мобільні телефони, вісім сім-карт різних операторів, чотири картки пам`яті, декілька налобних ліхтариків, декілька ножів, саморобна мішень, пістолет "МР-654К" та магазин з набоями для нього, папір формату А4, планшетний комп`ютер, патрони К-50, та які були оглянуті відповідно 16 та 18 жовтня 2012 року.

Між тим апелянти вказують на те, що з вироку незрозуміло, які саме з перелічених речей суд визнав речовини доказами та на що саме опиралася сторона обвинувачення під час судового розгляду.

Також сторона захисту вказує на безпідставність посилання суду у вироку, як на докази вини обвинувачених у злочині, на протоколи огляду місця події, а саме:

- протокол огляду від 25.08.2012, яким була оглянута на території Орлівщинської сільради ділянка місцевості в 750 метрах від кафе "Голівуд" та виявлено труп ОСОБА_20 з ознаками насильницької смерті;

- протокол огляду від 26.08.2012, яким була оглянута ділянка місцевості на відстані 800 метрів від кафе "Голівуд" в сторону монастиря м. Новомосковська, де було виявлено велосипед марки "Рогтиіа", та в 12 метрах від проїзної частини з права від лісу колоду, на відстані близько 4 метрів від якої виявлено велику кількість капель рідини бурого кольору;

- протокол огляду від 26.08.2012, згідно якого у листві на узбіччі дорого, близько 700 метрів від кафе "Голівуд", були виявлені плями бурого кольору;

- протокол огляду від 26.08.2012, згідно якого на ділянці місцевості лісу на території Орлівщинської сільради, біля кафе "Голівуд", вглиб лісу до Самарсько-пустинно Миколаївського монастиря по стежці, виявлено патрон-гільзу довжиною 20 мм, діаметром 8 мм;

- протокол огляду від 26.08.2012, яким була оглянута ділянка місцевості лісу на території Орлівщинської сільради, на якій 25 серпня 2012 року відпочивали потерпілі ОСОБА_20 і ОСОБА_9 ;

- протокол огляду від 26.08.2012, яким була оглянута ділянка місцевості лісу на території Орлівщинської сільради, де був вилучений балончик з-під пневматичного пістолета;

- протокол огляду від 26.08.2012, яким була оглянута ділянку місцевості в бік Новомосковьского монастиря на відстані 800 метрів від кафе "Голівуд" та вилучено етикетку з-під шариків для пневматичного пістолета, слід низу взуття на ґрунті з гіпсовим зліпком, металевий балончик з-під пневматичної зброї, сліди пальців рук на пластиковій пляшці;

- протокол огляду трупа ОСОБА_20 від 27.08.2012, згідно якого було вилучено його одяг, мікрочастинці з обох рук, піднігтьовий зміст та волосся з голови.

На думку апелянтів всі наведені протоколи оглядів лише вказують на наявність у цій справі потерпілих та проведені під час досудового розслідування огляді місця події, що не заперечувалося у судовому засіданні ані стороною обвинувачення, ані стороною захисту.

Разом з цим, як вказує в апеляційних скаргах сторона захисту, суд жодним чином не проаналізував та не дав належної оцінку висновку експерта №33/02-308 від 12.12.2012, згідно якого "слід низу взуття на гіпсовому зліпку, який був вилучений 26.08.2012, залишений не взуттям, вилученим 16.10.2012 в ході обшуку у ОСОБА_10 , та не взуттям, вилученим 19.10.2012 у ОСОБА_11 " Крім того, висновки дактилоскопічних експертиз №33/01-209 від 30.08.2012 та №33/01-268 від 24.10.2012 не вказують на присутність обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_24 на місці злочину, а висновки молекулярно-генетичної експертизи №189 від 06.12.2012 не вказують на наявність генетичних ознак зразків обвинуваченого ОСОБА_11 та металевому балончику з-під пневматичної зброї.

Водночас апелянти вважають безпідставним посилання суду у вироку, як на доказ вини обвинувачених, на протокол огляду від 11.10.2012 листа формату А4 з лісового масиву території Орлівщинської сільради, зі зверненням до порушників порядку у лісі, оскільки вилучені під час досудового розслідування у обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 комп`ютерна техніка та носії інформації, згідно висновків комп`ютерно-технічних експертиз №70/39-707 від 13.11.2012, №70/39-706 від 07.11.2012, №70/39-708 від 16.11.2012 та № 70/39-762 від 24.12.2012, не містять файлів з такою ані наявною, ані видаленою інформацією.

Також сторона захисту вважає безпідставним посилання суду у вироку, як на докази вини обвинувачених, на протокол огляду від 22.10.2012 чорної куртки, майки, кросівок, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_10 , а також джинсових брюк, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_11 , з виявленими слідами бурого кольору, а також на висновки судово-імунологічних експертиз № 1110 від 25.10.2012, №1111 від 25.10.2012, № 1109 від 25.10.2012 щодо наявності на одягу обвинувачених слідів крові людини.

Разом з цим, як вказують апелянти, суд жодним чином не проаналізував та не дав належної оцінку висновкам молекулярно-генетичних експертиз №№ 89, 90, 91, згідно яких препарати ДНК, виділені зі слідів крові на шнурку кросівка на ліву ногу, вилученого у ОСОБА_10 , на джинсових брюках, вилучених у ОСОБА_11 та на майці ОСОБА_10 , генотип потерпілого ОСОБА_23 не встановлено.

Поміж іншого, як вказує сторона захисту, суд поклав в основу вироку покази експерта ПРАТ "Київстар" ОСОБА_25 та протокол виїмки про вхідні та вихідні дзвінки, місцезнаходження з вказівкою адреси і азимута базової станції абонента сім-карти НОМЕР_1 та НОМЕР_2 за період часу з 09.00 год. 20.08.2012 року до 09.00 год. 27.08.2012 року, що належать обвинуваченому ОСОБА_10 , та абонентського номера НОМЕР_3 , який належить обвинуваченому ОСОБА_11 .

Натомість, як стверджують апелянти, суд перекрутив показання спеціаліста компанії ПРАТ "Київстар" ОСОБА_25 , який у судовому засіданні пояснював, що існувала вірогідність реєстрації іншими стільниковими станціями в таких випадках, коли стільникова станція перезавантажена, але це маловірогідно.

Сторона захисту вважає безпідставним надану судом критичну оцінку показанням свідків захисту- ОСОБА_26 ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 на підтвердження алібі обвинувачених на час вчинення інкримінованих їх злочинів з мотивів того, що вказані особи є близькими родичами, членами сім`ї і друзями обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Свої доводи апелянти аргументують з посиланням на правову позиції ККС ВС, викладену у постанові від 21 березня 2023 року (справа №191/4689/19, провадження № 51-5412км21), згідно якої питання про винуватість чи невинуватість особи має бути вирішена на підставі безстороннього та неупередженого аналізу сторонами обвинувачення і захисту доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Суд не може залишити без уваги частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність неспростовних доказів, які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, сторона захисту вважає недопустимим доказом протокол відтворення обстановки і обставин події від 30.10.2012 за участю ОСОБА_10 , який на початковій стадії досудового розслідування надав зізнавальні покази у вбивстві 25 серпня 2012 року потерпілого ОСОБА_20 та який було покладено судом в основу обвинувального вироку.

Аргументує тим, що ОСОБА_10 було затримано 16 жовтня 2012 року та він дав зізнавальні покази. Натомість вже наступного дня, 17 жовтня 2012 року, стверджував, що злочин він не вчиняв та обмовив себе під тиском. При цьому, як свідчать висновки судово-медичної експертизи №742-Е від 18.10.2012, на час затримання у ОСОБА_10 були виявлені тілесні ушкодження у виді саден на правом у надпліччі, обох зап`ястях, синця в області грудної клітини, які відносяться до легкого ступеню тяжкості та виникли від дії тупих твердив предметів з обмеженою контактуючою поверхнею та могли утворитися в строк та при обставинах вказаних обстежуємим. Згідно заяви ОСОБА_10 щодо вчиненого на нього тиску проводилась перевірки та ст.слідчим прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська 06.06.2013 було винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв1язку з відсутністю в діянні співробітників Дніпропетровського слідчого ізолятора складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК. Разом з тим, як вважає захист, це не виключає можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 тиску з боку інших осіб, сама перевірки проведена поверхнево, оскільки не встановлено обставин отримання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, а сам він на час проведення експертизи вже був затриманий, а отже перебував під контролем держави, тому обов`язок держави, в особі правоохоронних органів, провести ефективне офіційне розслідування.

У той же час обвинувачений ОСОБА_11 під час проведення 01 листопада 2012 року за його участю відтворення обстановки і обставин події не зміг показати місце скоєння злочину.

При цьому захист вважає, що самі по собі висновки судово-психологічних експертиз № 564 та № 565, згідно яких обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 добровільно 30.10.2012 та 01.11.2012 надавали покази під час відтворення обстановки і обставин події, характеризують лише індивідуальні психологічні особливості обвинувачених у процесі відтворення обстановки і обставин події, проте з достовірністю не підтверджують винуватості обвинувачених в частині тих обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Натомість апелянти вказують на те, що суд безпідставно не прийняв до уваги висновки психофізіологічної експертизи із застосуванням поліграфу №84 від 26.08.2016, проведеної за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_10 та на виконання ухвали Дніпропетровського апеляційного суду від 27 лютого 2015 року, яка, на думку сторони захисту, підтвердила твердження обвинувачених про їх непричетність до інкримінованого злочину, оскільки ОСОБА_10 не міг знати ким та чим було скоєно злочин, не був на місці злочину 25 серпня 2012 року, а також підтвердила покази свідків захисту - ОСОБА_26 ОСОБА_35 , ОСОБА_27 в тому сенсі, що вони суду під присягою, хоч і являються родичами, але не питалися створити штучне алібі обвинуваченим.

З огляду на вищенаведене захист вважає, що суд не міг використовувати, як допустимий доказ вини обвинувачених, висновки додаткових судово-медичних експертиз №381/Е/Д та №381/Е/2Д, згідно яких тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_20 , могли утворитися при механізмі, зазначеним обвинуваченими під час відтворення обстановки і обставин події.

Отже сторона захисту переконана, що будь-яких прямих або непрямих доказів, які підтверджують винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інкримінованих їм злочинах, суду не було надано, а тому просить скасувати вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 06 червня 2023 року та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за пред`явленим їм обвинуваченням.

На апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 потерпілою ОСОБА_8 подані заперечення, в яких вона наводить аргументи на спростування доводів апеляційних скарг сторони захисту, просить залишити їх без задоволення, а вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_10 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_10 та призначити йому покарання за п.7 ч.2 ст.115 КК у вигляді 12 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора, потерпілих, які підтримали у повному обсязі апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 , але заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту в цілому, вислухавши пояснення обвинувачених та захисника на підтримку поданих ними апеляційних скарг, які наполягали на їх повному задоволенні, просили скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за відсутності доказів їх вини в інкримінованих злочинах, та які одночасно заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Тобто, наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Між тим суд першої інстанції, постановляючи вирок, не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.

Згідно вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

У відповідності положень ч.3 ст.415 КПК висновки і мотиви апеляційного суду, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Матеріали даного кримінального провадження свідчать про те, що воно було предметом неодноразового розгляду, як судами першої, так і апеляційної інстанцій.

Так ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року ( том №16 а.с.9-18 ) був скасований попередній виправдувальний вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 02 листопада 2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_10 за п.7 ч.1 ст.115 КК та ОСОБА_11 за ч.4 ст.296 КК, та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Приймаючи рішення, суд апеляційної інстанції мотивував тим, що судом першої інстанції при постановленні вироку не надано оцінки всім доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Крім того, висновки суду щодо оцінки доказів викладені у вироку не в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом не в повній мірі мотивовано, у зв`язку з чим в оцінці доказів є протиріччя.

Поміж іншого, суд вказав на допущені під час судового розгляду порушення процесуального закону, які перешкодили ухвалити кінцеве рішення у цій справі, зокрема на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо вручення зміненого обвинувального акта від 12 жовтня 2016 року потерпілій ОСОБА_9 , повідомлення її щодо зміни обвинувачення та проведення подальших судових засідань (том №15 а.с.93-113), у зв`язку з чим не дотримано вимог ч.2 ст.338 КПК є порушенням прав потерпілої. Крім того, в обвинувальному акті містяться неточності щодо часу події (25 серпня 2012 року та 25 вересня 2012 року), а також щодо знаряддя злочину (пневматичний пристрій та малокаліберна зброя).

Однак вказані висновки та мотиви апеляційного суду не були враховані під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Так, перебіг судового розгляду даної справи свідчить про те, що 23 січня 2023 року прокурором в порядку ч.1 ст.338 КПК було змінено обвинувачення ОСОБА_10 за п.7 ч.2 ст.115 КК та ОСОБА_24 за ч.4 ст.296 КК (том №17 а.с.128-132) щодо обставин та часу подій інкримінованих злочинів. Натомість копії зміненого обвинувального акту, всупереч вимогам ч.2 ст.338 КПК, не були вручені обвинуваченому ОСОБА_10 та захиснику ОСОБА_12 , що є порушенням права на захист.

Водночас, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК та всупереч фактичним обставинам, викладеним прокурором у зміненому обвинувальному акті, припустився протиріччя у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, щодо встановлення часу події, зазначивши у вироку (замість 25 серпня 2012 року) таке: "Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння хуліганський дій, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, 25 вересня 2012 року близько 21 годині обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи при собі заздалегідь заготовлені знаряддя злочину, а саме ліхтарик, ніж та невстановлений пневматичний пристрій, пристосований для стрільби, направились до лісового масиву поблизу кафе « Голівуд », розташованого на території Орлівщинської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області.

Перебуваючи в лісовому масиві Орлівщинської сільської Ради в районі кафе «Голівуд», обвинувачені ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , побачили раніше незнайомих ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які йшли по дорозі від кафе « Голівуд » в напрямку бази відпочинку «Лісова казка», обравши їх в якості об`єктів своїх хуліганських дій".

Окрім того, у сформульованому зміненому прокурором обвинуваченні та у вироку суду встановлено, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи при собі заздалегідь заготовлені знаряддя злочину, а саме ліхтарик, ніж та невстановлений пневматичний пристрій, пристосований для стрільби, направились до лісового масиву поблизу кафе « Голівуд », розташованого на території Орлівщинської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, де обвинувачений ОСОБА_10 увімкнув ліхтарик та направив світло на ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 з метою осліплення останніх, а обвинувачений ОСОБА_11 , знаходячись позаду ліворуч від ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_10 , умисно з хуліганських мотивів здійснив 5 пострілів з невстановленого пневматичного пристрою, пристосованого для стрільби, в бік вказаних осіб, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді садна в області правого плеча, садна та синці в області правого ліктьового суглобу, які відносяться до легкого ступеню тяжкості, а потерпілому ОСОБА_20 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді забитої рани на голові, синців та садин округлої форми в області грудної клітини, на правому стегні, які могли виникнути внаслідок вузько локальної дії, володіючого високим імпульсом кінетичної енергії, тупого твердого предмету з округлою контактуючою поверхнею, можливо від пострілів із малокаліберної зброї і у своїй сукупності та кожний окремо, відповідно до живих осіб, відносяться до легкого ступеню тяжкості.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 761/Е від 26.10.2012 року, у потерпілої ОСОБА_9 виявлені наступні тілесні ушкодження: садно в області правого плеча, садно та синець в області правого ліктьового суглобу. Зазначені тілесні ушкодження відносяться до легкого ступеню тяжкості, заподіяні тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо при пострілі з неблизької відстані із малокаліберної зброї, в строк та при обставинах, вказаних у постанові - 25.08.2012 року (том №4 арк.кр.пр.21).

У той же час, відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи №381/Е/Д від 17.12.2012 року, забита рана у лівій лобно-тімяній області голови потерпілого ОСОБА_20 діаметром близько 0,5 см з дефектом тканин шкіри і пояском осадження навколо рани могла утворитися внаслідок пострілу з пневматичної зброї, зарядженої тупим твердим предметом з округлою контактуючою поверхнею, як це вказав підозрюваний ОСОБА_11 під час відтворення обстановки і обставин події від 01.11.2012 року (том №5 арк.кр.пр.201-202).

Натомість вказані розбіжності у встановленні знаряддя злочину під час скоєння обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 хуліганських дій не усунуті, відповідний допит експерта для усунення вказаного протиріччя судом не проведений та суд не з`ясував, чи є або може бути зазначена у наведених висновках експертів малокаліберна зброя тотожньою пневматичній зброї, як знаряддя вчиненого хуліганства, з якого потерпілим ОСОБА_20 та ОСОБА_9 діями обвинуваченого ОСОБА_11 були спричинені вищеописані тілесні ушкодження.

Між тим, на усі вищевказані порушення процесуального закону у своїй ухвалі від 04 квітня 2017 року вказував суд апеляційної інстанції, але ці порушення залишилися поза увагою суду першої інстанції та не усунуті під час нового розгляду, що свідчить про невиконання місцевим судом вимог ч.3 ст.415 КПК.

Окремо, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в основу вироку судом першої інстанції, поміж іншого, були покладені протоколи обшуків, а саме:

- протокол обшуку від 16.10.2012 року, згідно якого у ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_5 виявлені та вилучені набір кухонних ножів, ноутбук, флеш-накопичувач (том №2 арк.кр.пр.223-224);

- протокол обшуку від 16.10.2012 року, проведений за місцем реєстрації ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено оптичний пристрій чорного кольору з`ємний до невстановленої зброї, тканий ножний чохол чорного кольору, частина ганчірки камуфляжного кольору, мобільні телефони, вісім сім-карт різних операторів, чотири картки пам`яті, налобний ліхтар, ножі, саморобна мішень (том №2 арк.кр.пр.227-228);

- протокол обшуку від 16.10.2012 року, проведений за місцем мешкання ОСОБА_34 за адресою: АДРЕСА_6 в ході якого були вилучені ніж складний чорного кольору «Grand Way», ніж у захисному чохлі зеленого кольору з написом «Morakniv», ніж металевий ніж з подвійною заточкою чорного кольору у чохлі з написом «Grand Way», ніж чорного кольору у чохлі «Morakniv», декоративний ніж, який складається із чохла у вигляді дракона, рукоятки та леза чорного кольору дугообразної форми, ноутбук, штани камуфляжного кольору (том №2 арк.кр.пр.229);

- протокол обшуку від 16.10.2012 року, проведений за місцем мешкання батька дружини ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_7 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон Соні Еріксон, ліхтарик чорного кольору, ліхтарик сірого кольору, електрошокер з ліхтариком, пістолет МР-654К та магазин з набоями до нього, флеш-накопичувач, ноутбук, принтер, ножі та папір формату А4 з відмітками (том №2 арк.кр.пр.230-232);

- протокол обшуку від 16.10.2012 року, проведений за адресою мешкання ОСОБА_10 у АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено системний блок, флеш-накопичувачі, картки пам`яті, чоловіча камуфляжна кофта, чорна чоловіча майка, штани камуфляжні чоловічі, планшетний комп`ютер, патрони R-50, розкладний ніж у чохлі, чорний чохол з-під ножа, плащ камуфляжний, ліхтарик, ножі з дерев`яними рукоятками, ножі з пластиковими рукоятками чорного кольору, ножі з пластиковими рукоятками, ніж залізний, ніж з синьою рукояткою. (том №2 арк.кр.пр.233-237).

Однак, як слушно зазначає сторона захисту в поданих апеляційних скаргах, за наявності численної кількості вилучених ножів, суд не з`ясував, у судовому засіданні не дослідив та у вироку не зазначив, який саме з цих ножів є речовим доказом - знаряддям злочину та які саме він має характерні властивості.

Заслуговують на увагу й апеляційні доводи сторони захисту про те, суд, дослідивши у судовому засіданні та навівши у вироку письмові докази, жодним чином не проаналізував та не дав належної оцінки, зокрема, таким доказам:

- висновку експерта №33/02-308 від 12.12.2012, згідно якого слід низу взуття на гіпсовому зліпку, який був вилучений 26.08.2012, залишений не взуттям, вилученим 16.10.2012 в ході обшуку у ОСОБА_10 , та не взуттям, вилученим 19.10.2012 у ОСОБА_11 (том № 5 арк.кр.пр.206-214);

- висновкам дактилоскопічних експертиз №33/01-209 від 30.08.2012 та №33/01-268 від 24.10.2012, які не вказують на присутність обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_24 на місці злочину (том № 4 арк.кр.пр. 28-46 та 175-185), а висновки молекулярно-генетичної експертизи №189 від 06.12.2012 не вказують на наявність генетичних ознак зразків обвинуваченого ОСОБА_11 та металевому балончику з-під пневматичної зброї (том № 5 арк.кр.пр.119-123);

- протоколу огляду від 11.10.2012 листа формату А4 з лісового масиву території Орлівщинської сільради, зі зверненням до порушників порядку у лісі (том № 5 арк.кр,пр. 91-92), з огляду на те, що вилучені під час досудового розслідування у обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 комп`ютерна техніка та носії інформації, згідно висновків комп`ютерно-технічних експертиз №70/39-707 від 13.11.2012, №70/39-706 від 07.11.2012, №70/39-708 від 16.11.2012 та № 70/39-762 від 24.12.2012, не містять файлів з такою ані наявною, ані видаленою інформацією (том № 5 арк.кр.пр. 6-11, 15-18, 22-30,172-175);

- протоколу огляду від 22.10.2012 чорної куртки, майки, кросівок, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_10 , а також джинсових брюк, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_11 , з виявленими слідами бурого кольору, та висновкам судово-імунологічних експертиз № 1110 від 25.10.2012, №1111 від 25.10.2012, № 1109 від 25.10.2012 щодо наявності на одягу обвинувачених слідів крові людини (том № 4 арк.кр.пр. 199-202, 209-212, 218-220) з огляду на те, що за висновками молекулярно-генетичних експертиз № № 89, 90, 91 препарати ДНК, виділені зі слідів крові на шнурку кросівка на ліву ногу, вилученого у ОСОБА_10 , на джинсових брюках, вилучених у ОСОБА_11 та на майці ОСОБА_10 , генотип потерпілого ОСОБА_23 не встановлено ( том № 5 арк.кр.пр. 61-64, 70-73, 79-82);

-висновкам судово-цитологічної експертизи № 691 від 31.10.2012, згідно якої на ножі в об`єктах №№1,2 встановлена наявність крові людини. Натомість місцевий суд, всупереч попередніх вказівок суду апеляційної інстанції від 27.02.2015 (том №12 а.с.52-61), не взяв до уваги та не навів у вироку висновків молекулярно-генетичної експертиз №88 від 01.11.2012 (том № 5 арк.кр.пр.43-46), згідно якої даних, підтверджуючих присутність на клинку та у пазі ножа ДНК від потерпілого ОСОБА_20 , не отримано, а також суд не проаналізував та не дав належної оцінки висновкам судово медико-криміналістичної експертизи №731 від 2011.2012 (том № 4 арк.кр.пр.156-158), в якій вказано, що "основні елементи клинка ножа- залізо і хром. В області рани хром відсутній, залізо виявлено в незначній кількості", що може вказувати на неспівпадіння металізація рани зі складом клинка.

- висновкам судово-цитологічної експертизи №1108 від 29.10.2012 (том № 4 арк.кр.пр. 225-228), згідно якої на рукоятці пістолета "МР-654 К" на його курку є наявність поту з домішками крові. Натомість поза увагою суду залишилися висновки медико-криміналістичної експертизи №704 від 30.10.2012 (том № 4 арк.кр.пр.149-151), згідно яких виключається заподіяння рани з лобної частини голови трупу гр. ОСОБА_20 металевими снарядами для пневматичної зброї, вилученої за місцем мешкання ОСОБА_11 .

Поміж іншого, відкидаючи висунуте стороною захисту алібі та критично оцінюючи показанням свідків захисту- ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 на підтвердження алібі обвинувачених на час вчинення інкримінованих їм злочинів, суд першої інстанції у вироку зазначив, що вказані особи є близькими родичами, членами сім`ї і друзями обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також послався на показання допитаного у судовому засіданні експерта ПРАТ "Київстар" ОСОБА_25 та на протокол виїмки про вхідні та вихідні дзвінки, місцезнаходження з вказівкою адреси і азимута базової станції абонента сім-карти НОМЕР_1 та НОМЕР_2 за період часу з 09.00 год. 20.08.2012 року до 09.00 год. 27.08.2012 року, що належать обвинуваченому ОСОБА_10 , та абонентського номера НОМЕР_3 , який належить обвинуваченому ОСОБА_11 .

Натомість, як слушно вказує сторона захисту в поданих апеляційних скаргах, суд не врахував та належним чином не перевірив показання свідка ОСОБА_25 , який у судовому засіданні пояснював, що існувала вірогідність реєстрації іншими стільниковими станціями в таких випадках, коли стільникова станція перезавантажена, але це маловірогідно.

Отже, на переконання колегії суддів, ретельна перевірка показань свідка ОСОБА_25 щодо вірогідності реєстрації мобільних телефонів, а отже й місця перебування обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на час скоєння інкримінованих їм злочинів іншими стільниковими станціями має вирішальне значення для належної оцінки показань даного свідка у співвідношенні з іншими належними та допустимим доказами у цьому кримінальному провадженні.

З цього приводу сторона захисту не безпідставно посилається на правову позицію ККС ВС, викладену у постанові від 21 березня 2023 року (справа №191/4689/19, провадження № 51-5412км21), згідно якої питання про винуватість чи невинуватість особи має бути вирішена на підставі безстороннього та неупередженого аналізу сторонами обвинувачення і захисту доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Суд не може залишити без уваги частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність неспростовних доказів, які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Окрім того, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином не перевірив твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що показання в ході відтворення обстановки і обставин події він надав під впливом з боку працівників поліції.

Спростовуючи такі твердження обвинуваченого ОСОБА_10 , суд у вироку лише послався на винесену 20 жовтня 2012 року заступником Новомосковського міжрайонного прокурора постанову про відмову в порушенні кримінальної справи ( том №14 а.с.132).

У подальшому, як зазначив суд, 01.11.2012 року ОСОБА_10 знову звертався з заявою про здійснення на нього впливу з боку працівників поліції до прокуратури Дніпропетровської області. Однак 06.06.2013 року старшим слідчим прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська було винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях співробітників Дніпропетровського слідчого ізолятора складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК (том №14 а.с.139).

З огляду на викладене наведену позицію місцевого суду не можна визнати вмотивованою та прийнятною.

Відповідно до пункту 1 статті 46 Європейської конвенції з прав людини та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження.

Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Між тим, зміст оскарженого вироку та матеріали кримінального провадження вказують на те, що суд залишив поза увагою висновки судово-медичної експертизи №742/Е від 17.10.2012 ( том № 4 арк.кр.пр.116-117), які підтверджували пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 щодо обставин отримання ним тілесних ушкоджень внаслідок його побиття невідомими співробітниками міліції у приміщенні Новомосковського МВМ у день його затримання - 16.10.2012 ( том № 3 арк.кр. пр.10-11).

Однак висновки вказаної експертизи суд у вироку взагалі не дослідив, обставини отримання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень в день його затримання не встановив, зміст прийнятих прокурором процесуальних рішень від 20 жовтня 2012 року та від 06.06.2013 року за результатами звернень ОСОБА_10 щодо недозволених методів слідства не проаналізував, що вказує на поверхову оцінку суду ефективності офіційного розслідування заяв обвинуваченого про його катування під час затримання, і ,як наслідок, примушення його до надання первинних зізнавальних показань 16 жовтня 2012 року, від яких він в подальшому відмовився.

Таким чином колегія суддів констатує, що суд першої інстанції ухвалив вирок на підставі вибірково досліджених та оцінених доказів, а тому недотримання місцевим судом вимог ст.94 КПК щодо повноти дослідження наданих доказів, їх належної оцінки з точки зору належності та допустимості, ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого обвинувального вироку відносно ОСОБА_10 за п.7 ч.2 ст.115 КК та ОСОБА_11 за ч.4 ст.296 КК.

Допущені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи визначені ч.1 ст.404 КПК особливості та межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг обвинувачених та їх захисника щодо невідповідності висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотних порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст.409, ст.ст.410, 411, 412 та ст.415 КПК є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Натомість доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо необхідності виправдання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у зв`язку з недоведеністю їх вини в інкримінованих кримінальних правопорушеннях належними та допустимими доказами слід визнати передчасними, а отже безпідставними та задоволенню не підлягають.

У свою чергу доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності скасування вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_10 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та необхідності посилення ОСОБА_10 покарання до 12 років позбавлення волі суперечить вимогам закону.

Згідно ч.2 ст.416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як свідчать матеріали справи у даному кримінальному провадженні Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 27.01.2014 відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вже ухвалювався обвинувальний вирок, яким ОСОБА_10 було засуджено за п.7 ч.2 ст.115 КК до покарання у виді 11 років позбавлення волі (том №11 а.с.5-27).

Між тим вказаний вирок було скасовано ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27.02.2015 лише з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження ( том № 12 а.с.52-61).

В подальшому змінене прокурором 23 січня 2023 року (том № 17 а.с.128-132) під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачення ОСОБА_10 за п.7 ч.2 ст.115 КК та ОСОБА_11 за ч.4 ст.296 КК не було пов`язане зі збільшенням обсягу обвинувачення чи посилення закону України про кримінальну відповідальність їх діяння, а отже відсутні визначені законом підстави для збільшення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , на чому наполягає прокурор в поданій апеляційній скарзі.

Згідно з положеннями ч.2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку, й відповідно до вимог ст.370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК в резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається рішення щодо запобіжного заходу. За змістом ч.4 ст.176 цього Кодексу запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що оскаржуваним вироком суду запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - не обирався та під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотанняпро обрання стосовно обвинувачених будь-якого запобіжного заходу, а колегія суддів апеляційного суду не вбачає правових підстав для вирішення цього питання за власною ініціативою.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_10 ОСОБА_11 , їх захисника ОСОБА_12 - підлягають частковому задоволенню, а вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2023 року підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставина кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону,з призначенням нового розгляду в суді першій інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисника ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2023 року відносно обвинувачених ОСОБА_10 за п.7 ч.2 ст.115 КК та ОСОБА_11 за ч.4 ст.296 КК- скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - не обирати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4