Номер провадження: 11-кп/813/2030/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційнускаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 23.06.2023 у к/п №0000506 від 01.08.2022 стосовно:

ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Бахмут Каларашського р-ну респ. Молдови, громадянина респ. Молдови, із середньою освітою, працюючого по найму, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом 1-ої інстанції обставини.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту фактичного затримання, а саме з 02.08.2022.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді від 03.08.2022.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згодом, ухвалою Суворовського райсуду м. Одеси від 17.07.2023 було уточнено шостий абзац мотивувальної частини вироку, зокрема, вирішено вважати вірною кваліфікацію злочину наступного змісту:

«Таким чином, згідно викладеного, суд вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати по ч. 3 ст. 152 КК України за ознаками: вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене відносно неповнолітньої особи, та винуватість обвинуваченого у скоєному злочині доказана повністю».

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що 01.08.2022 він перебував за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де проживав на протязі останніх двох місяців з ОСОБА_12 та її неповнолітньою донькою ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Приблизно о 14:30 год., більш точний час встановити не надалося за можливе, ОСОБА_7 запропонував неповнолітній ОСОБА_13 вжити разом з ним алкогольні напої, на що остання погодилась. Через деякий час, приблизно в період часу з 16 год. по 16:30 год. ОСОБА_13 , внаслідок вживання алкогольних напоїв, почала погано себе почувати та пішла спати до своєї кімнати. Після чого, усвідомлюючи безпорадний стан неповнолітньої ОСОБА_13 внаслідок вживання алкогольних напоїв, у ОСОБА_7 виник умисел вчинити дії сексуального характеру, що посягають на статеву недоторканість неповнолітньої ОСОБА_13 , пов`язані із вагінальним проникненням, з використанням геніталій, при цьому, також достовірно розуміючи, що на момент вчинення злочину потерпіла не досягла вісімнадцятирічного віку.

Так, розпочавши реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , впевнившись у тому, що жодна особа не зможе завадити реалізації його злочинного умислу, спрямованого на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої потерпілої, з використанням геніталій (свого статевого члену), скориставшись тим, що в приміщенні квартири крім нього та потерпілої нікого не було, зайшов до кімнати потерпілої ОСОБА_13 , яка у вказаний час спала. Користуючись тим, що остання була без свідомості та не може чинити опір, ОСОБА_7 своїми руками (долонями та пальцями рук) зняв з ОСОБА_13 білизну (труси), вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої, що виразились в проникненні геніталій (статевого члену) до внутрішнього статевою органу (вагіни) ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без її добровільної згоди.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, вважає, що судом під час ухвалення оскаржуваного вироку допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що суд у мотивувальній частині вироку виклав правову кваліфікацію правопорушення без врахування формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зокрема, визнавши доведеними зазначені у зміненому обвинувальному акті від 19.06.2023 обставини вчинення злочину, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України без зазначення такої кваліфікуючої ознаки вказаного кримінального правопорушення як «без добровільної згоди потерпілої особи».

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 152 КК України як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене відносно неповнолітньої особи (зґвалтування); визнати винним та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Потерпіла ОСОБА_13 та її законний представник ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавала.

Враховуючи неявку потерпілої та її законного представника в судове засідання, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити за відсутності законного представника потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Частини 1 та 3 ст. 337 КПК України передбачають, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватої у мотивувальній частині вироку суду зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №756/5578/15-к (провадження №13-3зво18), відповідно до якої право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК України не обмежується, тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд 1-ої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

До аналогічного висновку дійшла колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС), яка в постанові від 21.01.2021 у справі №165/2663/19 (провадження №51-2328км20) сформулювала правовий висновок, згідно якого вирок місцевого суду, ухвалений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, може бути оскаржений до апеляційного суду, якщо у вимогах, викладених в апеляційній скарзі, йдеться про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та/або невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченої через м`якість.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у висунутому органом досудового розслідування обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України визнав в повному обсязі за фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі чого суд здійснив судовий розгляд кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження будь-яких інших доказів, за виключенням проведення допиту обвинуваченого, що свідчить про те, що суд погодився із викладом формулювання обвинувачення стороною обвинувачення.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, аналогічне змісту формулювання обвинувачення, викладеному у зміненому обвинувальному акті від 19.06.2023 у к/п за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України (а.с. 92-97).

Водночас, відповідно до змісту обвинувального акту, дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 3 ст. 152 КК України як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене відносно неповнолітньої особи (а.с. 93).

Натомість, суд в оскаржуваному вироку, всупереч викладеному формулюванню обвинувачення, визнаного доведеним, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 153 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинене відносно неповнолітньої особи (а.с. 115), тобто загубив таку кваліфікуючу ознаку як «без добровільної згоди потерпілої особи».

При цьому, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив факт того, що скористався безпорадним станом неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 задля вчинення дій сексуального характеру.

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС ВС від 20.10.2022 у справі №684/289/20 (провадження №51-1232км22), відповідно до якої сексуальне проникнення в тіло потерпілої особи не може вважатися вчиненим за добровільною згодою, якщо воно було здійснене внаслідок застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших подібних до них за особливостями впливу на психіку потерпілої особи способів вчинення злочину шляхом використання безпорадного стану. Стан алкогольного чи іншого сп`яніння жертви, її поведінка до події, нехтування нею заходами особистої безпеки, моральне обличчя потерпілої особи та спосіб її життя, а також аморальна чи інша віктимна поведінка особи, яка, можливо, свідомо провокувала сексуальну поведінку злочинця з наміром припинити надалі вчинення дій сексуального характеру щодо неї, не виключають кримінальної відповідальності за ст. 152 КК України.

Відтак, зазначаючи частину статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за вчинений ОСОБА_7 злочин, суд 1-ої інстанції, кваліфікуючи дії останнього за ч. 3 ст. 152 КК України як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинене відносно неповнолітньої особи, не зазначив всі кваліфікуючі ознаки злочину, вчиненого ОСОБА_7 , які встановлені органом досудового розслідування, викладені в обвинувальному акті та у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, зокрема, таку кваліфікуючу ознаку як «без добровільної згоди потерпілої особи», чим порушив вимоги ст. 337 КПК України.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги посилання сторони обвинувачення та вважаючи їх слушними, колегія суддів доходить переконання про те, що в даному випадку судом 1-ої інстанції під час кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, не застосування закону, який підлягає застосуванню відсутність у правовій кваліфікації дій обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки як «без добровільної згоди потерпілої особи», в той час як стороною обвинувачення така ознака останньому ставилась у провину відповідно до змісту обвинувального акту.

Водночас, ухвалою Суворовського райсуду м. Одеси від 17.07.2023 суд 1-ої інстанції, здійснив спробу виправити допущене ним неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зазначивши про виправлення допущеної у вищевказаному вироку від 23.06.2023 описки шляхом уточнення шостого абзацу мотивувальної частини вироку та викладу правової кваліфікації дій ОСОБА_7 із урахуванням вищевказаної кваліфікуючої ознаки «без добровільної згоди потерпілої особи» (а.с. 118).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що вказана ухвала не є предметом апеляційного оскарження.

Разом із тим, вимогами ч. 1 ст. 379 КПК України передбачено, що суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Цю властивість судового рішення в праві називають «незмінністю судового рішення». Допущені в судовому рішенні помилки, внаслідок яких воно стає незаконним та необґрунтованим, виступають підставою для зміни й скасування рішення в апеляційному і касаційному порядку та у зв`язку з нововиявленими обставинами.

Передбачену вимогами вищевикладеної ст. 379 КПК України можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною.

Описка це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках, тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належать написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Першої судової палати ККС ВС від 22.07.2021 у справі №234/8904/20 (провадження №51-1122км21), згідно якої виправлення допущених у судовому рішенні описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень, оскільки це призводить до порушення гарантії правової визначеності, а саме незмінності судового рішення, та слугує підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що внесені судом 1-ої інстанції зміни в мотивувальну частину оскаржуваного вироку, в частині кваліфікації дій обвинуваченого не можна вважати виправленням описки в розумінні ст. 379 КПК України, оскільки таке внесення виправлень стосується зміни суті ухваленого вироку, порушує гарантію незмінності судового рішення та, як наслідок, свідчить про допущення судом 1-ої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, оскільки «виправивши описку» у оскаржуваному вироку, суд 1-ої інстанції фактично вніс суттєві зміни до його мотивувальної частини, зокрема, змінив обсяг обвинувачення, апеляційний суд доходить висновку про те, вказана ухвала суду від 17.07.2023 є нікчемною та вважає, що оскаржуваний вирок підлягає безумовному скасуванню в частині кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_14 .

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі сторони обвинувачення вирок суду 1-ої інстанції в частині призначеного покарання не оскаржується, колегія суддів вважає, що суд, врахувавши положення ст.ст. 50, 65 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, якого буде достатньо для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, внаслідок чого повністю погоджується із призначеною мірою покарання.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 152 КК України, з ухваленням в цій частині нового вироку з підстав, зазначених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 23.06.2023, яким ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_10 та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

Дії ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) кваліфікувати за ч. 3 ст. 152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене відносно неповнолітньої особи (зґвалтування).

Призначити ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

В інший частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у цей же строк з моменту отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4