Справа № 456/2990/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/228/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000483 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника - адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22 січня 2021 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого, востаннє вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.01.2019 р. за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 1 (один) рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,

та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.01.2019 р. за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 1 (один) рік

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

встановила :

Обвинувачений ОСОБА_10 та захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22 січня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України й призначено покарання у виді 2 ) років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.01.2019 та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 2 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.01.2019 та визначено ОСОБА_12 остаточне покарання - 2 роки 4 місяці позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 в користь держави судові витрати по справі з кожного по 314 (триста чотирнадцять) грн. 02 коп. за проведення товарознавчої експертизи № 9/485 від 08.07.2019.

Вирішено питання з речовими доказами.

Даний вирок оскаржив обвинувачений ОСОБА_10 , який просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо визнання його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України, та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України - у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Апелянт зазначає, що суддя допустив неповноту судового розгляду, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи.

Покликається на те, що інвентаризаційний опис ціни предмету, який долучено стороною обвинувачення як письмовий доказ, є неналежним та недопустимим доказом, оскільки не є актом інвентаризації в розумінні чинного законодавства України, не містить даних, за допомогою яких можливо було б достовірно встановити те, що інвентаризація активів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » дійсно була проведена у встановленому порядку, не містить обов`язкових реквізитів, по змісту та формі не відповідає Положенню про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженим наказом Міністерства фінансів України 02.09.2014 № 879 та Положенню про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року №88, оскільки до опису не додана розписка матеріально відповідальної особи з підтвердженням, що перевірка активів відбулася в її присутності, не містить дати його складання, а відтак неможливо встановити за який період наступила нестача у вигляді трьох шампунів.

Крім того, виявлення недостачі певного товару під час проведення інвентаризації можливе шляхом співставлення даних бухгалтерських документів про кількість певного товару та фактичної кількості наявного товару певного найменування, однак, всупереч наведеного п.7 розділу II Положення №879, в аналізованому описі не наведені відомості бухгалтерських документів про обліковану кількість товару та його ціну, до акту також не долучені ті бухгалтерські документи, які б підтверджували фактичну наявність в магазину товару, нестача якого начебто була виявлена.

У той же час, стороною обвинувачення не було дотримано імперативної вимоги п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК щодо обов`язку слідчого або прокурора звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням, стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження суми викраденого, яка б перевищувала 192,10 грн., що виключає притягнення до кримінальної відповідальності.

Звертає увагу апеляційного суду також на те, що заява про вчинення 21.04.2019 крадіжки шампунів надійшла від заступника керуючого магазину «Рукавичка» ОСОБА_14 11.07.2019, тобто майже через три місяць після події, у зв`язку з чим є небезпідставні сумніви в об`єктивності цієї інформації, а з відеозапису камер відеоспостереження магазину «Рукавичка», який надано прокурором, факт вчинення крадіжки ним не підтверджується.

Апелянт зазначає, що довідка ФОП ОСОБА_15 (без дати) не містить жодних даних про те, ким саме проводилось зважування металевого швелера, за допомогою чого воно проводилось, чи сертифікована вага, якою проводилось зважування, чи має право проводити дана особа відповідні дії та в рамках якого кримінального провадження воно проводилось, а відтак, на думку апелянта, дана довідка є неналежним та недопустимим доказом.

Апелянт оспорює, також, висновок експерта № 9/485 від 08.07.2019, оскільки експертом досліджувався профіль сталевий коритний рівно поличний, а не металевий жолоб, який, відповідно до протоколу огляду місця події від 25.04.2019, добровільно видали ОСОБА_10 та ОСОБА_8 25.04.2019.

Також звертає увагу суду на те, що ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що швелер він знайшов сам, а ОСОБА_10 тільки намагався допомогти донести до місця призначення, не знаючи про його походження, а відтак в діях ОСОБА_13 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України.

На вирок суду першої інстанції подала апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 , яка просила скасувати вирок місцевого суду та закрити провадження у даній справі відносно ОСОБА_8 за недоведеністю вини обвинуваченого поза розумним сумнівом.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що зазначений вирок суду є незаконним, необгрунтованим та необ`єктивним, оскільки суд неправильно встановив фактичні обставини справи, не надав належної оцінки всім доказам та виніс рішення на основі недопустимих та неналежних доказів.

Зазначає, що висновок експерта № 9/485 від 08.07.2019 складено на підставі довідки про вагу речового доказу б/н (профілю сталевого, гнутого, коритного, рівнополичного довжиною 2,7 м). Стороною обвинувачення не доведено, що на зважування надано саме той металевий профіль, що є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, а тому довідка б/н про вагу речового доказу є недопустимим доказом у даній справі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_16 , близько 23.00 год. 24.04.2019 шляхом вільного доступу, через відчинену хвіртку, зайшли на прилеглу до будинку АДРЕСА_3 , територію, звідки повторно, таємно викрали гнутий сталевий профіль вартістю 486,55 грн., після чого викрадене майно винесли за межі прилеглої до будинку території та попрямували в сторону вулиці Шептицького у м. Стрий. Проте, не довели злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки були виявлені сусідом потерпілого ОСОБА_17 , який фактично затримав останніх та викликав поліцію.

Окрім того, 21.04.2019, близько 17.30 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщені магазину «Рукавичка», що в м. Стрий на вул. Підзамче, 16, Львівської області, повторно, таємно, викрав зі стелажу, що у вказаному магазині, три шампуні «Head&Shoulders», загальною вартістю 222,15 грн. (без ПДВ), тим самим спричинивши потерпілій стороні ТзОВ «Львівхолод» матеріальної шкоди на вказану суму.

У суд апеляційної інстанції не прибув обвинувачений ОСОБА_6 з невідомих причин, будь-яких клопотань до суду апеляційної інстанції ним подано не було.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне. Кримінальна справа № 456/2990/19 надійшла до Львівського апеляційного суду 05.03.2021 року. Перше судове засідання було призначено на 11.05.2021 року. У подальшому учасники процесу належним чином викликалися в суд апеляційної інстанції, однак з різних причин слухання справи відкладалося, зокрема за клопотаннями прокурора, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_18 .. Також подавалися клопотання про проведення відеоконференцзв`язку зі Стрийським міськрайонним судом Львівської області так як всі учасники проживають у межах Стрийського району і у зв`язку із введення ковідних обмежень було утруднений доїзду до м. Львова через відсутність належного транспортного сполучення. Розгляд справи призначався в режимі відеоконфененції, однак і в суд першої інстанції не всі учасники процесу прибували через що судові засідання переносилися. У подальшому, в 2022 році, адвокат ОСОБА_18 , який приймав участь в бойових діях та отримав травми через що потребував лікування скеровував клопотання про перенесення слухання справи, одночасно повідомляв про перебування на реабілітації обвинуваченого ОСОБА_6 через отримані травми. Однак суду апеляційної інстанції не було представлено документів, які б підтверджували поважність неприбуття в суд апеляційної інстанції обвинуваченого ОСОБА_19 та адвоката ОСОБА_18 .

Судові повістки, які скеровувалися на адресу обвинуваченого ОСОБА_13 у 2023 році, поверталися без вручення із зазначенням на конвертах про відсутність адресата за вказаними адресами.

Ухвала Львівського апеляційного суду від 02.11.2023 року про привід зокрема ОСОБА_6 виконано не було через відсутність останнього за місцем проживання.

Відтак судом апеляційної інстанції були вчинені всі можливі заходи, щодо забезпечення участі обвинувачених в судових засіданнях. Обвинувачений ОСОБА_6 , який подав апеляційну скаргу не цікавився рухом справи у 2022, 2023 роках, не вживав будь-яких заходів до можливості повідомити суд апеляційної інстанції про своє місце перебування та про рух справи.

На запит Львівського апеляційного суду 25.01.2024 року надійшла відповідь з ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5 про те, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , на військову службу не призивався.

В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 питання про погіршення становища обвинувачених не ставиться.

Учасники процесу не заперечували проти можливості розгляду справи без участі обвинуваченого ОСОБА_6 .

У відповідності до вимог ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомив про поважні причини свого неприбуття

Заслухавши доповідача, думку захисника - адвоката ОСОБА_7 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_8 про задоволення їх апеляційних вимог та апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , міркування прокурора ОСОБА_9 про заперечення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 , ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , за ч.2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб. Окрім того, дії ОСОБА_6 підставно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджено матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 25.04.2019 р. (т.1 а.с.149-150);

- письмовими заявами ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від 25.04.2019 р., згідно яких останні добровільно видали працівникам поліції металевий швелер, який вони разом викрали з прилеглої до будинку території, що по АДРЕСА_3 (т.1 а.с. 151-152);

- висновком експерта № 9/485 від 8.07.2019 р, згідно якого, ринкова вартість наданого на дослідження профілю сталевого, гнутого, коритного, рівнополичного довжиною 2,7 м, вагою 45,6 кг станом на 25.04.2019, становила 486,55 грн. (т.1 а.с. 155-158);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.07.2019 р. з відеозаписом до нього, який був досліджений у порядку ст. 359 КПК України, та судом встановлено, що ОСОБА_8 при проведенні зазначеної слідчої дії надав свідчення, де детально розповів де, коли і при яких обставинах він зустрів ОСОБА_6 , як вони зайшли на територію подвір`я, що по АДРЕСА_3 , звідки взяли металевий швелер, який підняли та винесли з подвір`я, маючи намір в подальшому здати такий на металобрухт, щоб отримати грошові кошти. Проте були затримані невідомою особою, який викликав поліцію (т.1 а.с. 159-162);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.07.2019 р. з відеозаписом до нього, з участю обвинуваченого ОСОБА_6 , де останній також детально розповів та показав про обставини скоєного ним разом з ОСОБА_8 злочину (т.1 а.с. 163-166).

У даних протоколах жодних зауважень чи доповнень від обвинувачених, про те що працівники поліції примушували їх давати саме такі покази не відмічено.

- Протоколом огляду місця події від 11.07.2019 р., згідно якого місцем огляду є приміщення магазину «Рукавичка», що по вул.Підзамче, 16 в м. Стрий, де з одного зі стелажів було викрадено три ємності з шампунем «Head&Shoulders» (т. 1 а.с.171-173);

- довідкою про зведений інвентарний опис, згідно якої встановлено нестачу трьох ємностей з шампунем «Head&Shoulders», на суму 222,15 грн. (т. 1 а.с. 175 );

- довідкою магазину «Рукавичка» від 11.07.2019 р, згідно якої загальна вартість реалізації трьох викрадених шампунів «Head&Shoulders» становить 212,15 грн. без ПДВ ( т. 1 а.с. 174);

- дослідженим в ході судового розгляду протоколом огляду предмету від 17.07.2019р. та відеозаписом з місця події від 21.04.2019 р., з якого вбачається, як о 17.37 год. 21.04.2019р., молодий хлопець, як встановлено ОСОБА_6 заходить в торговий зал магазину «Рукавичка», що по вул. Підзамче, 16 в м. Стрий. В подальшому ОСОБА_20 бере зі стелажу дві ємності білого кольору, за деякий час підходить до цього ж стелажу і бере ще одну таку ж ємність, яку ховає собі під верхній одяг. Після чого, ОСОБА_20 виходить з магазину, при цьому не зупиняючись біля кас та не розраховується за придбаний товар (т .1 а.с.177 -178).

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, їм надано ретельну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами .

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_21 та захисника ОСОБА_7 не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції і задоволенню не підлягають, крім того були предметом розгляду в суді першої інстанції.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченим покарання відповідає вимогам ст.65 КК України є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинувачених, а також для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому відповідає принципам призначення покарання й меті покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, призначене покарання відповідає особам обвинувачених, а відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22 січня 2021 року, яким засуджено ОСОБА_8 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: