Справа № 130/488/23
Провадження №11-кп/801/1170/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

та його захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

потерпілого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000087 від 24.02.2023,

за апеляційними скаргами прокурора Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06 вересня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Станіславчик Жмеринського району Вінницької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-визнано винуватим у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.126-1 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст. 126-1 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 в порушення вимог ст. 28 Конституції України, згідно якої кожен має право на повагу до його гідності, а також в порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидії домашньому насильству», безпричинно, умисно систематично в період часу з 02.07.2022 по 23.02.2023 року вчиняє насильство по відношенню до свого батька ОСОБА_9 , з яким перебуває у сімейних відносинах, що призводить до психологічних страждань останнього, а також погіршення якості його життя, що виразилось у формі втрати енергійності, втоми, фізичного дискомфорту, втрати повноцінного сну та відпочинку. А саме, ОСОБА_7 неодноразово, не маючи підґрунтя, вчиняв по відношенню до батька дії, виражені у словесних образах, висловлюваннях в його адресу словами нецензурної лайки, приниженні та залякуванні, тим самим викликав у ОСОБА_9 побоювання за свою безпеку, спричинив емоційну невпевненість, нездатність захистити себе та завдав шкоду його психічному здоров`ю.

Зокрема, 02.07.2022 о 10:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив відносно батька ОСОБА_9 домашнє насильство, що виразилося у словесних образах, висловлюваннях в його адресу словами нецензурної лайки. Внаслідок чого, було викликано працівників поліції, які по приїзду припинили протиправні дії ОСОБА_7 .

За вказаним фактом працівниками Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області 02.07.2022 відносно ОСОБА_7 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення..

За результатом розгляду Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області вищезазначеного протоколу про адміністративне правопорушення, 22.07.2022 винесено постанову, якою ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення та притягнуто до адміністративної відповідальності.

Крім цього, 06.08.2022 близько 19:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив відносно батька ОСОБА_9 домашнє насильство, що виразилося у безпричинному конфлікті, словесних образах, висловлюваннях в його адресу словами нецензурної лайки та погрозах фізичної розправи. Внаслідок чого, було викликано працівників поліції, які по приїзду припинили протиправні дії ОСОБА_7 .

За вказаним фактом працівниками Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області 06.08.2022 відносно ОСОБА_7 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

За результатом розгляду Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області вищезазначеного протоколу про адміністративне правопорушення, 12.09.2022 винесено постанову, якою ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення та притягнуто до адміністративної відповідальності.

Крім цього, 02.01.2023 близько 18:30 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив відносно батька ОСОБА_9 домашнє насильство, що виразилося у безпричинному конфлікті, словесних образах, висловлюваннях в його адресу словами нецензурної лайки та погрозах фізичної розправи. Внаслідок чого, було викликано працівників поліції, які по приїзду припинили протиправні дії ОСОБА_7 .

За вказаним фактом працівниками Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області 02.01.2023 відносно ОСОБА_7 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

За результатами розгляду Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області вищезазначеного протоколу про адміністративне правопорушення, 23.01.2023 винесено постанову, якою ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення та притягнуто до адміністративної відповідальності.

Незважаючи не неодноразове вчинення ОСОБА_7 впродовж року дій психологічного характеру стосовно свого батька ОСОБА_9 , внаслідок чого була завдана шкода його психологічному здоров`ю, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став і продовжуючи свої неправомірні та систематичні дії, спрямовані на вчинення домашнього насильства 23.02.2023 о 14:00 год. ОСОБА_7 перебуювачи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив відносно батька ОСОБА_9 домашнє насильство, що виразилося у безпричинному конфлікті, словесних образах, висловлюваннях в його адресу словами нецензурної лайки та погрозах фізичної розправи. Внаслідок чого, було викликано працівників поліції, які по приїзду припинили протиправні дії ОСОБА_7 .

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ст.126-1 КК України, тобто домашнє насильство, тобто умисне, систематичне вчинення психологічного насильства щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, що призводить до психологічних страждань потерпілої особи.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.09.2023 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та початку строку його відбування, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ст.126-1 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців. Початок строку відбування покарання обраховувати з дня затримання на виконання вироку суду, який набрав законної сили. В решті вирок просив залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання не в повній мірі врахував обставини встановленні в ході судового розгляду, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки засудженому ОСОБА_7 було байдуже, що він своєю злочинною поведінкою завдає моральної та психологічної шкоди своєму батькові, який є особою похилого віку. Крім того, судом належним чином не враховано особу засудженого, який не має місця роботи, відсутнє постійне джерело заробітку.

Також сторона обвинувачення вважає, що судом першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку не правильно визначено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , оскільки в рамках даного кримінального провадження останній не затримувався, запобіжний захід відносно нього не обирався. В даному випадку початком строку відбування покарання засудженого буде момент його фактичного затримання. Тому початок строку відбування покарання потрібно рахувати з моменту затримання на виконання вироку, а не з моменту приведення вироку до виконання.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.09.2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 виправдати за ст.126-1 КК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу та події кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України.

В доводах апеляційної скарги посилається на незаконність вказаного вироку та порушення норм матеріального та процесуального права. Вважає, що обов`язковою ознакою цього складу злочину є систематичність вчинення насильства, повторюваність його епізодів протягом певного часу. На стороні обвинувачення лежить обов`язок довести цю складову злочину, для чого вона може надати відповідні докази систематичності домашнього насильства, у тому числі, але не виключно, підтвердження притягнення особи до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП.

В основу обвинувачення покладено адміністративні правопорушення, які були вчиненні ОСОБА_11 02.07.22 року є постанова Деснянського міськрайонного суду Київської області від 22.07.2022 року - сплачено штраф, 06.02.2022 року-постанова суду від 12.09.2022 року - сплачено штраф, 02.01.2023 року - постанова суду - сплачено штраф. Потім потерпілий ОСОБА_12 звернувся із заявою про притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за систематичне вчинення домашнього насильства.

Фактично не здійснюючи розслідування за цією заявою, органи досудового розслідування використали матеріали, які стосувалися фактів раніше вчинених обвинуваченим адміністративних правопорушень за ст. 173-2 КУпАП стосовно цього ж потерпілого за якими він вже був притягнутий до адміністративної відповідальності.

Спричинення емоційної невпевненості, побоювання потерпілого за свою безпеку, що спричинило психологічні страждання останнього не підтвердженні жодними належними доказами - відповідним висновком судово-психологічної експертизи для потерпілого ОСОБА_9 з урахуванням його психологічних особливостей вiдносно даної ситуації, чи є вона психотравмуючою, що викликає психічний дискомфорт, зумовивши тривалі та інтенсивні фізичні й психічні страждання, якi iснують до даного часу. Суд до уваги взяв лише пояснення потерпілого та свідка.

Також як обтяжуючу обставину, судом було взято до уваги протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння, який є без дати у верхньому рядку, визнавши не зазначення дати протоколу помилкою. Доказ у кримінальній справі не має права на помилку.

Докази мають бути прямими, беззаперечними і безсумнівними. Доказ з помилкою є сумнівним. А усі сумніви трактуються на користь обвинуваченого.

Медичний огляд проведений за відсутності свідків із застосуванням несертифікованого пристрою (без доданих документів), хоча у вироку суд вказав, що на ньому є дата, та використав даний протокол як доказ при прийнятті рішення.

Отже, подія 23.02.2023 року, яка викладена в обвинувальному актi, як фактична обставина злочину, ніким і нічим не підтверджена. Крім того, в обвинувальному акті вказано, що 23.02.2023 року на місце події було викликано працівників поліції, які по приїзду припинили протиправні дії ОСОБА_11 . Хто з працівників приїздив (прізвище, посада, звання) не зазначено, що ще раз ставить під сумнів факт вчинення протиправних дій з боку обвинуваченого щодо потерпілого.

Таким чином, в основу обвинувачення ОСОБА_11 за ст. 126-1 КК України покладені ті самі факти, які стали підставою для застосування адміністративних стягнень, що вказує на те, що ОСОБА_11 вдруге притягається до юридичної відповідальності (адміністративною за формою, але кримінальною за суттю) за одні й ті ж правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 апеляційну скаргу прокурора підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Щодо задоволення апеляційної скарги захисника заперечили, посилаючись на те, що доводи скарги не дають достатніх підстав для скасування оскаржуваного вироку та виправдання обвинуваченого, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу та події кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, детально посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість вимог та доводів апеляційної скарги.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, положенням частин 1, 5 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Ключовими принципами статті 6 є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Положенням ст.75 КПК України зокрема передбачено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно з ч.1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Європейський суд у своїх рішеннях у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), «Білуха проти України» (рішення від 09 листопада 2006 року), «Рудніченко проти України» (рішення від 11 липня 2013 року) вказав на те, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей п.1 ст.6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Як вбачається з матеріалів вказаного кримінального провадження, суддя Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_1 яка 06.09.2023 року ухвалила обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 за ст.126-1 КК України, також 12.09.2023 року прийняла рішення в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, де під час розгляду даної справи з`ясовувала питання, пов`язані з подіями 06.08.2022 року та стосунками між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 , які передували подіям кримінального провадження.

Надалі у вироку, обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_7 , суддя ОСОБА_1 аналізувала показання потерпілого ОСОБА_9 , аналогічні наявним у вказаній вище адміністративній справі, рішення по якій було ухвалено ж нею.

Тобто, суддя ОСОБА_1 сформувала свою думку про події 06.08.2022 року та стосунки між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 під час розгляду адміністративної справи і не відступила від неї при розгляді кримінального провадження.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку має місце порушення п.4 ч.1 ст.75 КПК України та пункту 1 ст. 6 Конвенції.

Зазначений висновок узгоджується й з позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленою у постанові № 13-13зво18 від 14 листопада 2018 року у справі №1-96/2007.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі ч.1 ст.412, п.3 ч.1 ст.409 КПК України апеляційний суд визнає істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду за наслідками апеляційного розгляду поданих у даному кримінальному провадженні апеляційних скарг дійшла висновку про їх часткове задоволення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки для цього встановлені підстави, передбачені вимогами ст. 415 КПК України.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, перевірити доводи які викладені в апеляційних скаргах, прийнявши законне і обґрунтоване рішення.

Окрім того, згідно вимог ст. 414, ч. 2 ст. 416 КПК України, у разі підтвердження об`єму пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення належними та допустимими доказами, призначене обвинуваченому покарання слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та є явно несправедливим через м`якість.

Керуючись ст.ст.376, 404, 407, 409, 412, 413, 415, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора і захисника в інтересах обвинуваченого - задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.09.2023 року щодо ОСОБА_7 за ст.126-1 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4