Номер провадження: 11-кп/813/355/23
Справа № 947/6527/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004486 від 29.12.2019 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 та прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.12.2021 року, стосовно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Котовськ, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який має доньку 2010 року народження, працює за наймом, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та визнаного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнаний невинуватим за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаного кримінального правопорушення.

Одночасно ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років з (або без) конфіскації особистого майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахується з часу фактичного затримання, тобто з 29.12.2019 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_11 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в строк відбування призначеного покарання зараховано період перебування ОСОБА_11 під вартою - з 29.12.2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Вироком частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_11 моральної шкоди, а в частині стягнення матеріальної шкоди залишено без задоволення. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду у розмірі 5000 гривень.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції ОСОБА_11 визнаний винним у тому, що він, 29.12.2019 року, знаходячись біля будинку потерпілого, за адресою: м. Одеса, вул. Краснова,1, приблизно о 07:00 годині, отримав від невстановленої жінки на ім`я ОСОБА_14 , раніше викрадений у потерпілого ОСОБА_13 , ключ від транспортного засобу та діючи за попередньою змовою з нею, шляхом використання раніше викраденого ключа, проник до салону зазначеного автомобілю та привів двигун транспортного засобу, «Mercedes Benz» Е 200 державний номерний знак НОМЕР_1 (VIN: НОМЕР_2 ), у робочий стан. Встановивши контроль над транспортним засобом та отримавши можливість керувати автомобілем і здійснювати на ньому рух, продовжуючи свій злочинний намір, та переслідуючи корисливі мотиви, почав переміщення зазначеного транспортного засобу у просторі, таким чином незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, вартістю з урахуванням зносу 210280,42 гривень, який належить ОСОБА_15 , після чого на зазначеному автомобілі спільно з невстановленою жінкою на ім`я ОСОБА_14 та ОСОБА_16 зник з місця вчинення злочину.

Крім того, ОСОБА_11 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні органами досудового розслідування за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

Відповідно до обвинувального акту, 28.12.2019 року, біля 23:00 годин, обвинувачений ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з невстановленою жінкою на ім`я ОСОБА_14 , маючи злочинний умисел спрямований на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення майна та незаконне заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прибув разом із вказаною жінкою та ОСОБА_16 до потерпілого ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 , де обрала майно останнього об`єктом свого злочинного посягання.

29.12.2019 року, в проміжок часу з 03:15 по 07:00 год., знаходячись в квартирі потерпілого, невстановлена жінка на ім`я ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , який очікував біля будинку №1 по вул. Краснова у м. Одесі, скориставшись, перебуванням потерпілого ОСОБА_13 , у стані алкогольного сп`яніння, таємно викрала належне йому майно, а саме:

- мобільний телефон марки "Xiaomi 8 Lite" вартістю 3,533 гривні 33 копійок;

- мобільний телефон марки "Samsung GT-C3782" темно-сірого кольору вартістю 383 гривні 33 копійок;

- мобільний телефон марки "Samsung GT-C3322" темно-сірого кольору вартістю 443 гривні 33 копійок;

- планшет марки Medion LifeTAB E10312" сірого кольору вартістю 466 гривень 66 копійок;

- радянський годинник "Полет" із хронометром вартістю 228 гривні 33 копійок;

- срібна ціпка квадратного плетіння (із пошкодженим замком) із кулоном "Діва", 925 проби, кулон- 3 гр., ціпка- 7 гр. вартістю 118 гривень 40 копійок;

- гаманець чорного кольору вартістю 85 гривень, грошові кошти в сумі 830 грн.;

- водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_13 ;

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_3 "Mercedes Benz" Е 200 державний номерний знак НОМЕР_1 , 2008 року випуску;

- перстень із ювелірного сплаву на основі золота 583 проби із насічкою у вигляді ромбу, масою 8,000 г. вартістю 5261 гривень 76 копійок;

- кільце "Чалма" із ювелірного сплаву на основі золота 583 проби, масою 8,000 г., вартістю 4,604 гривні 04 копійок;

- кільце із ювелірного сплаву на основі золота 583 проби, масою 4,000 г. вартістю 5,261 гривні 76 копійок;

- кільце із ювелірного сплаву на основі золота 583 проби, масою 4,000 г вартістю 5,261 гривні 76 копійок;

- наручний годинник марки "Piere Nicole" модель "1B26M ST/WH" вартістю 481,71 грн.;

- ключі від транспортного засобу "Mercedes Benz" Е 200 державний номерний знак НОМЕР_1 (VIN: НОМЕР_2 );

- банківську картку банку «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , яка оформлена на ім`я потерпілого ОСОБА_13 .

Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення майна належного потерпілому ОСОБА_13 , невстановлена жінка на ім`я ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , в проміжок часу з 07:24 год. по 07:28, знаходячись за адресою: Ак. Глушка 5, маючи у володінні мобільний телефон та банківську картку потерпілого, зняли кошти в розмірі 19 000 грн. та знаходячись за адресою м. Одеса, пл. Старосінна, 1, о 10:13 год., за аналогічних обставин зняла грошові кошти у сумі 1,000 гривень.

Загальна сума завданих матеріальних збитків становить 41697 гривень 65 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_10 та прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 звернулись з апеляційними скаргами, в яких.

Захисник просить вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та ухвалити в цій частині новий виправдувальний вирок, оскільки жоден доказ, досліджений судом першої інстанції не доводить винуватості обвинуваченого. Захисник посилається на невідповідність висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та фактичним обставинам справи. В апеляційній скарзі захисник просила повторно дослідити докази:

- стенограму допиту свідка ОСОБА_16 , допитану у суді першої інстанції;

- протокол огляду від 30.12.2019 року транспортного засобу «Mercedes Benz» Е 200 держаний номерний знак НОМЕР_1 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, щодо існування підстав для виправдання ОСОБА_11 захисник посилається на наступне:

- у обвинуваченого не було наміру викрадати автомобіль потерпілого ОСОБА_17 , оскільки останній, перебуваючи у нетверезому стані, сам запропонував обвинуваченому винагороду за те, що ОСОБА_11 відвезе знайомих жінок потерпілого до місця призначення на автомобілі, який за версією сторони обвинувачення ОСОБА_11 викрав у потерпілого, а на моменту зупинки працівниками поліції транспортного засобу в обвинуваченого були в наявності всі документи для права керування цим транспортним засобом, водночас факт змови з іншими особами викрадення машини органом досудового розслідування не доведено;

- витяг з ЄРДР свідчить про внесення даних за фактом скоєння злочину ч.2 ст.289 КК України о 16:42 29.12.2019 року, але заява власника автомобіля Спирідонової в матеріалах кримінального провадження відсутня, а наявна лише заява потерпілого ОСОБА_13 , в користуванні якого перебував автомобіль, за якою внесені відомості до ЄРДР;

- транспортний засіб був затриманий о 09:50 29.12.2019 року та оглянутий слідчим без ухвали слідчого судді щодо надання дозволу на обшук автомобіля (фактично проведений обшук автомобіля, оскільки відкривався багажник та інше), ухвала слідчого судді про надання дозволу на огляд автомобіля постановлена лише 30.12.2019 року, що свідчить про незаконність вказаного доказу;

- речі при проведенні огляду в автомобілі від 29.12.2019 року слідчим який проводив огляд не були ідентифіковані. Протокол огляду вилучених предметів складений лише 30.12.2019 року, а тому захист ставить під сумнів відношення вилучених речей до справи;

- речовий доказ - протокол огляду предмета від 30.12.2019 року, який здійснений слідчим ОСОБА_18 мобільного телефону «ZTE Blade A7» чорного кольору, з якого вбачається переписка та телефону «SAMSUNG», є неналежним доказом, оскільки огляд проведено без ухвали слідчого судді, а також погодження особи, якій належить майно. При цьому, телефон «ZTE Blade A7» належить потерпілому ОСОБА_13 , згоди якого на огляд також не було. Документів на підтвердження права власності на телефон потерпілий не надав;

- протокол огляду автомобіля «Mercedes Benz» Е 200 держаний номерний знак НОМЕР_1 від 30.12.2019 року складений слідчим у службовому кабінеті №520 без участі понятих, із залученням до матеріалів фото автомобіля;

- вилучений під час огляду місця події 30.12.2019 року гаманець оглянутий слідчим лише 08.01.2020 року, а не 29.12.2019 року, як вказано в протоколі, а тому незрозуміло в який спосіб вказаний предмет опинився у слідчого 08.01.2020 року. Даний протокол огляду не містить ідентифікації предмету, а тому не відповідає вимогам процесуального закону та не може бути допустимим доказом. Товарознавча експертиза щодо вартості цього майна слідчим не призначалася та не проводилась;

- в протоколі затримання ОСОБА_11 від 29.12.2019 року зазначено, що в нього вилучені грошові купюри, без зазначення їх ідентифікаційних ознак. Дана слідча дія проводилась о 18:30 год 29.12.2019 року, а не одразу після його затримання, яке відбулося о 09:30 год 29.12.2019 року. При цьому, протокол затримання ОСОБА_11 в порядку ст.208 КПК України, відсутні в матеріалах кримінального провадження;

- в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали суду про тимчасовий доступ до відеозаписів руху автомобіля, за кермом якого перебував ОСОБА_11 , що є порушенням ст.41, ч.2 ст.99, ст.106 КПК. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні доручення слідчого щодо виїмки вказаних відеозаписів, а також відсутня інформація щодо походження даного відео, а ідентифікувати осіб, які зображені на ньому не можливо;

Прокурор просить скасувати вирок суду в частині виправдання ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати обвинуваченого винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту, строком на 6 (шість) місяців;

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років).

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять ) років.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим в частині виправдання ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України, оскільки судом не в повній мірі були досліджені докази, які були надані прокурором.

Так, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор вказує, що суд першої інстанції не врахував окремі досліджені в ході судового розгляду докази та не надав їм належної оцінки, з точки зору достатності та взаємозв`язку, а саме:

- протокол огляду місця події від 28.12.2019 року транспортного засобу в ході якого було виявлено та вилучено наступні речі: транспортний засіб «MERSEDES BENZ Е 200» державний номерний знак НОМЕР_1 (VIN: НОМЕР_2 ); мобільний телефон марки «SAMSUNG»; мобільний телефон марки «ZTE Blade A7» чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 , в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Лайфселл» ( НОМЕР_7 ); гаманець чорного кольору (порожній); свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «MERSEDES BENZ» Е 200 серії № НОМЕР_8 ; дві зв`язки ключів; ключі від вищевказаного автомобіля; предмет ззовні схожий на пістолет з маркуванням «К-17». Вказаний огляд був санкціонований ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси. З вилучених речей, мобільний телефон марки «SAMSUNG» та гаманець чорного кольору (порожній) належать потерпілому ОСОБА_13 ;

- протокол затримання ОСОБА_11 від 28.12.2019 року в ході якого було виявлено та вилучено наступні речі, а саме: сім-карти за номерами НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 ; грошова купюра номіналом 1000 грн.; наручний годинник марки «Piere Nicole»; дві батареї від мобільних телефонів. Прокурор звертає увагу, що сім-карта за номером НОМЕР_9 та наручний годинник марки «Piere Nicole» належать потерпілому ОСОБА_13 ;

- протокол огляду предметів від 30.12.2019 року, а саме предметів вилучених в ході огляду місця події від 28.12.2019 року: транспортного засобу «MERSEDES BENZ Е 200»; мобільного телефону марки «SAMSUNG»; гаманець чорного кольору (порожній); свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «MERSEDES BENZ» Е 200 серії № НОМЕР_8 ; дві зв`язки ключів; ключі від вищевказаного автомобіля; предмет ззовні схожий на пістолет з маркуванням «К-17»; мобільний телефон марки «ZTE Blade A7» чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 , який належний ОСОБА_11 , в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Лайфселл» ( НОМЕР_7 ), який в ході огляду був включений та у розділі СМС виявлено переписку з абонентом НОМЕР_12 наступного змісту: «Телефон скоро здохнет. Балкон не пойдет. Меня сверху пасут. Пусть ищет варианти! вынесет. За прокладками идет». Також у цьому ж розділі наявні сповіщення від Приватбанку, щодо зміни РІN-коду картки та щодо зняття готівки в банкоматах на суми 1000, 10000 та 8000 грн.

На думку прокурора, виявлення та вилучення безпосередньо у ОСОБА_11 в ході затримання та в автомобілі, яким останній незаконно заволодів, майна яке належить потерпілому ОСОБА_13 та яке до моменту крадіжки, перебувало саме в квартирі останнього, а також наявність переписки в телефоні ОСОБА_11 щодо передачі викраденого майна останньому, в сукупності з іншими дослідженими доказами, беззаперечно свідчать про наявність в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, прокурор вважає що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неповноту судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Зокрема судом безпідставно не допитано свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Також ухвалою суду від 27.10.2021 року прокурора безпідставно обмежено в наданні інших доказів.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились. При цьому, звернулись із заявами про здійснення розгляду за їх відсутності.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав потерпілого на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст.2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст.370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, виправдовуючи ОСОБА_11 в частині обвинувачення за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, місцевий суд дотримався зазначених вимог закону.

Так, суд першої інстанції зазначив, що за результатами судового розгляду поза розумним сумнівом стороною обвинувачення не доведено факт вчинення останнім умисного, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України перевірив надані стороною обвинувачення докази, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів у вироку детальний аналіз цих доказів.

Апеляційний суд звертає увагу, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Вважаючи оскаржений вирок суду в частині виправдання ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, законним та обґрунтованим, колегія суддів також звертає увагу, що згідно з положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стаття 91 КПК визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст. 92 КПК саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Апеляційний суд вважає, що під час судового провадження суд першої інстанції забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Колегією суддів встановлено, що виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК, допитавши обвинуваченого, потерпілих, свідків та дослідивши всі надані сторонами докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.370 КПК про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно та повно дослідив всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_11 було пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, навів у вироку їх детальний аналіз.

Так, суд першої інстанції мотивував своє рішення про недоведеність обвинувачення на підставі аналізу досліджених доказів, а саме: протоколом огляду предметів від 30.12.2019 року з фото таблицею; протоколом огляду предметів від 30.12.2019 року з фото таблицею; постанова про визнання та залучення до кримінального провадження речових доказів від 30.12.2019 року; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 08.01.2020 року з фото таблицею, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 впізнав гаманець, який був у нього викрадений 29.12.2019 року; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 08.01.2020 року з фото таблицею, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 впізнав ключі від свого гаражу, які були у нього викрадені 29.12.2019 року; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 08.01.2020 року з фото таблицею, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 впізнав зв`язку ключів, які були у нього викрадені 29.12.2019 року; заявою потерпілого ОСОБА_17 про долучення речей до матеріалів кримінального провадження №0004486; протоколом огляду місця події від 08.01.2020 року з фото таблицею; актом прийому передачі від 09.01.2019 року; заява від ОСОБА_19 про доручення до справи мобільний телефон марки «Самсунг», планшета, які він купив у незнайомої жінки, яка стверджувала що вони їй належать; протоколом огляду місця події від 13.01.2020 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.01.2020 року; протоколом огляду предметів від 13.01.2020 року з фото таблицею; протокол огляду речового доказу від 10.01.2020 року з фото таблицею; постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів; заява від ОСОБА_19 про доручення до справи мобільний телефон марки «Самсунг», планшета, які він купив у незнайомої жінки, яка стверджувала що вони їй належать; протокол огляду місця події від 13.01.2020 року з фото таблицею; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з додатками, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_19 впізнає ОСОБА_22 як особу яка періодично з ним контактувала з приводу продажу техніки, та часто приходив з жінкою, яка 29.12.2019 року продала йому два мобільних телефонна, планшет; протоколом огляду предметів від 13.01.2020 року, з фото таблицею з якого вбачається, що проведено огляд мобільного телефона «Самсунг» і планшета; постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 13.01.2020 року; висновок експерта № 139 д ВІД 31.01.2020 року з фото таблицею; висновок експерта № 226-Х від 11.02.2020 року з фото таблицею; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 04.02.2020 року; протокол огляду предмету від 05.02.2020 року; постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 05.02.2020 року; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 04.02.2020 року; протокол огляду документу від 05.02.2020 року з фото таблицею; роздруківка руху коштів картки ОСОБА_13 від 29.12.2019 року з фото особи яка знімала кошти в банкомату; постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 05.02.2020 року; висновок експерта № 166 ТГ від 12.03.2020 року з якого вбачається, що ринкова вартість мобільного телефону «Самсунг С 3782» складає 383 грн 33 копійки, мобільного телефону «Самсунг С 3322» складає 443 грн. 33 копійки, планшета «планшет марки Medion LifeTAB E10312» складає 466 грн. 66 коп., годинник «Полет» складає 228 грн. 33 коп., срібного ланцюжка із кулоном складає 118 грн. 40 коп.,мобільного телефону Ксіомі 8 лайт, складає 3533 грн. 33 коп. вартість гаманця 85 грн.; протокол пред`явлення речей для впізнання від 07.03.2020 року; протокол пред`явлення речей для впізнання від 07.03.2020 року; висновок експерта № 187 ТГ від 16.03.2020 року.

Дослідивши вказані докази, допитавши свідків, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а в сукупності зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_11 у пред`явленому йому обвинуваченні, дійшовши обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Крім того, ухвалою місцевого суду від 27.10.2021 року задоволено клопотання сторони захисту та обмежено сторону обвинувачення у наданні доказів суду та надано термін до 19.11.2021 року, а саме у забезпеченні приводу свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , оскільки суд неодноразово постановляв ухвали про привід зазначених свідків (від 07.04.2021 року, 18.05.2021 року, 02.06.2021 року. 30.08.2021 року, 08.09.2021 року.13.10.2021 року, 27.10.2021 року), однак стороною обвинувачення не було виконано зазначені рішення суду та неодноразово подавались рапорти про неможливість забезпечення явки даних свідків.

За наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду, щодо обмеження прокурора у наданні доказів, а саме допиту свідків, з огляду на те, що стороні обвинувачення надавалось більш ніж достатньо часу для виконання рішення суду, оскільки матеріали справи не містять доказів щодо намагання прокурора встановити місцезнаходження заявленим ним свідків.

Крім того, прокурором в апеляційній скарзі не наведено доводів стосовно того, які саме показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 «поза розумним сумнівом» доводять факт вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, з огляду на те, що вказані свідки не були безпосередніми очевидцями даного злочину, що не заперечує сторона обвинувачення.

Разом з тим, зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив докази та відповідно передчасно виправдав ОСОБА_11 в частині обвинувачення, апеляційним судом, за клопотанням сторони обвинувачення, повторно досліджено протокол огляду предметів від 30.12.2019 року, а саме: мобільного телефону марки «ZTE Blade A7» чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 , який за версією сторони обвинувачення належний ОСОБА_11 , в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Лайфселл» ( НОМЕР_7 ), а в розділі СМС виявлено переписку з абонентом НОМЕР_12 , а також наявні сповіщення від «Приватбанку» щодо зміни РІN-коду картки та зняття готівки в банкоматах на суми 1000, 10000 та 8000 грн.

Від дослідження інших доказів прокурор під час апеляційного розгляду відмовився.

Повторно дослідивши протокол огляду предметів від 30.12.2019 року, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_11 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Так, протокол огляду не містить докладного опису індивідуальних ознак пристрою, а також доказів того, що він належить саме обвинуваченому ОСОБА_11 , а смс-повідомлення, які в ньому містяться, безпосередньо відносяться до обставин події злочину та причетності до нього саме обвинуваченого.

Щодо смс-переписки, на яку посилається прокурор, апеляційний суд зазначає наступне.

Зміст смс-повідомлень свідчить про те, що вони датовані 29.12.2019 року о 08:36 год, тобто в той час, коли автомобіль вже перебував у розпорядженні ОСОБА_11 , рухався містом, а в автомобілі разом з ОСОБА_11 перебували дві невстановлені жінки, які за версією сторони обвинувачення в змові з обвинуваченим скоїли крадіжку майна потерпілого. Вказані обставини спростовують доводи сторони обвинувачення, що вказана переписка мала місце безпосередньо під час заволодіння вказаними особами майном потерпілого за попередньою змовою.

Більш того, матеріали кримінального провадження містять власноручну заяву потерпілого ОСОБА_23 , в якій серед іншого, останній просив долучити до матеріалів кримінального провадження його мобільний телефон «ZTE Blade A7» чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 , в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Лайфселл» ( НОМЕР_7 ), що у свою чергу спростовує версію сторони обвинувачення, що даний мобільний телефон належний ОСОБА_11 .

Крім того, сторона обвинувачення не надала будь-яких доказів на підтвердження того, що саме ОСОБА_11 мав відношення до зняття грошових коштів з банківської картки потерпілого.

За наведених обставин, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи прокурора щодо доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що місцевий суд надав належну оцінку кожному доказу, в тому числі тим, на які посилається прокурор, які за своїм змістом безумовно «поза розумним сумнівом» не підтверджує вину обвинуваченого у скоєнні крадіжки за передньою змовою групою осіб.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням, як зазначено у рішеннях ЄСПЛ (див. ріш. у справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року).

Також, вина ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України спростовується показами свідка ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_13 , які були безпосередніми свідками нишпорення «Божени» у квартирі потерпілого, яка викрадала речі потерпілого, але покази цих свідків не підтверджують обізнаність обвинуваченого ОСОБА_11 щодо викрадення майна потерпілого.

На думку апеляційного суду, в даному випадку слід констатувати, що виявлення деяких речей потерпілого під час огляду автомобіля, яким незаконно заволодів обвинувачений, не може свідчити про скоєння крадіжки обвинуваченим за попередньою змовою з іншими особами, оскільки як беззаперечно встановлено судом, в автомобілі, окрім обвинуваченого, перебувало ще двоє невстановлених жінок, в тому числі особа на ім`я « ОСОБА_14 », яка відповідно до показів свідка ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_13 , незаконно заволоділа майном потерпілого та відповідно могла залишити їх в салоні авто, коли виходила знімати гроші з банківських карток потерпілого, що зафіксовано на камерах банкоматів, з яких знімались гроші.

Таким чином, причетність обвинуваченого до викрадення майна потерпілого за попередньою групою осіб, стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведена.

Також, колегією суддів встановлено, що за версією сторони обвинувачення, особа « ОСОБА_14 » не була встановлена. Зокрема, як вбачається з ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.12.2023 року, під час розгляду клопотання органу досудового розслідування про обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу, під час зазначення обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК, серед іншого зазначено, що підозрюваному забороняється спілкуватись зі свідками, зокрема з « ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_2 » (т.2 а.п. 82-85).

Тобто, очевидним залишається той факт, що органом досудового розслідування фактично було встановлено особу, на яку вказував потерпілий та свідок ОСОБА_16 щодо викрадення майна в квартирі потерпілого, а також не було здійснено всіх необхідних процесуальних дій щодо притягнення вказаної особи, у разі доведеності її причетності до відповідальності.

Відповідно до ст. 25 КПК прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них ч. 2 ст. 9 КПК покладає обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно ч.1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Згідно з роз`ясненнями, даними у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року №7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком (ч.1 ст.62 Конституції України), покладає на суди всю повноту відповідальності за правильне вирішення справи.

Крім того, Пленум Верховного Суду України у п.23 Постанови «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, із змінами, вказав судам на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного, що кореспондується з положеннями ст.62 Конституції України.

При ухваленні вироку, відповідно до вимог ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суд вважає за необхідне застосувати положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практику Європейського суду з прав людини, як джерела права.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

У рішенні від 11 квітня 2013 року у справі «Веренцов проти України» ЄСПЛ вказав, що має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» ЄСПЛ зазначив, що суд, при оцінці доказів, керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України стороною обвинувачення не була доведена, а тому рішення суду щодо його виправдання є законним та обґрунтованим.

Щодо стосується доводів захисника про існування підстав для закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, з посиланням на відсутністю доказів наявності в його діях складу вказаного злочину, колегія суддів зазначає наступне.

Зміст оскарженого вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі в частині даного обвинувачення, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, місцевий суд послався на:

- витяг з ЄРДР за №0004486 від 29.12.2019 року, відповідно до якого 29.12.2019 року до ЧЧ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшла заява ОСОБА_13 про те, що невстановлені особи, діючи за попередньою змовою, перебуваючи біля буд.1 по вул. Краснова в м. Одесі, в період часу з 00:00 до 04:00 год, незаконно заволоділи належним йому транспортним засобом марки «Мерседес Е200» чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 2008 року випуску, завдавши йому майнової шкоди у сумі 8000 доларів США;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.12.2019 року від потерпілого ОСОБА_17 , з якого вбачається, що з 00:00 год до 04:00 год 29.12.2019 року, невстановлені особи таємно заволоділи автомобілем «Mercedes Benz Е 200», НОМЕР_1 , 2008 року випуску;

- протокол огляду місця події від 29.12.2019 року, з якого вбачається, що проведено огляд автомобіля «Mercedes Benz Е 200», НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_11 , який знаходився на земельній ділянці розташованої на Дальницькому шосе, біля буд.№34 в місті Одесі. В ході огляду було виявлено та вилучено: автомобіль, два мобільні телефони, дві зв`язки ключів, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, поліс страхування, предмет схожий на пістолет, два чорних гаманця, два бейджика, ключі від автівки, сліди пальців рук, змиви біологічного матеріалу;

- план схеми №1 та №2 руху автомобіля «Mercedes Benz Е 200» державний номерний знак НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_11 після заволодіння автомобілем, з яких вбачається, що транспортний засіб рухався з вулиці Краснова в м. Одесі, по якій проживає потерпілий ОСОБА_13 , в подальшому рухався через вулицю Довгу, Іллічівську дорогу, Об`їзну дорогу та Дальницьке шосе на якому безпосередньо було зупинено транспортний засіб, за кермом якого перебував ОСОБА_11 ;

- протоколом затримання ОСОБА_25 , як особу, підозрюваної у вчиненні злочину, а саме незаконному заволодінні автомобіля «Mercedes Benz Е 200» державний номерний знак НОМЕР_1 , з якого вбачається, що ОСОБА_11 підписав без заперечень та зазначив, що з підставами затримання згоден. Даний протокол підписаний захисником ОСОБА_10 , яка також не зазначила про неправомірність затримання останнього;

- протокол огляду предметів від 30.12.2019 року - транспортного засобу марки «Mercedes Benz Е 200», державний номерний знак НОМЕР_1 , 2008 року випуску, з якого вбачається, що слідчим оглянуто транспортний засіб, який був зупинений працівниками поліції 29.12.2019 року;

- постанову від 30.12.2019 року про визнання та залучення до кримінального провадження речових доказів, відповідно до якої, посеред іншого, транспортний засіб «MERSEDES BENZ Е 200» державний номерний знак НОМЕР_1 (VIN: НОМЕР_2 ) визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №…4486 від 29.12.2019 року;

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 08.01.2020 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 впізнав ключі від свого автомобіля, які були у нього викрадені 29.12.2019 року та які були вилучені з автомобіля під час огляду місця події від 29.12.2019 року;

- протокол огляду речового доказу від 10.01.2020 року з фототаблицею, з якої вбачається, що слідчим оглянути відеозапис, виданий УЗТ ГУНП в Одеській області від 10.01.2020 року на доручення слідчого від 08.01.2020 року та на даному відеозаписі зафіксовано рух транспортного засобу «Мерседес» державний номерний знак НОМЕР_1 , в період часу з 06:24 год по 08:41 год 29.12.2019 року;

- постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 10.01.2020 року - відеозаписів, виданих УЗТ ГУНП в Одеській області щодо маршруту руху транспортного засобу «Мерседес» державний номерний знак НОМЕР_1 ;

- висновок експерта №14 ОД від 30.01.2020 року, з якого вбачається, що ринкова вартість автомобіля «Мерседес» державний номерний знак НОМЕР_1 станом на 29.12.2019 року складала 210283 грн. 42 копійки;

- протокол повернення тимчасово вилученого майна від 09.01.220 року, з якого вбачається, що транспортний засіб марки «Mercedes Benz Е 200» р.н.з., НОМЕР_1 , 2008 року випуску, був повернутий власнику.

Доводи захисника про невірну оцінку судом першої інстанції наданих стороною обвинувачення доказів та недопустимість деяких доказів, спростовуються матеріалами кримінального провадження та змістом вироку, в якому містяться посилання на досліджені докази на підтвердження доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 , наведено їх детальний аналіз та надана відповідна оцінка.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник просила прослухати аудіо-запис допиту свідка ОСОБА_16 , однак колегією суддів відмовлено у даному клопотанні, оскільки стороною захисту не було наведено переконливих доводів щодо необхідності дослідження пояснень даного свідка, з огляду на те, викладені у вироку показання вказаного свідка, відповідають показанням цього свідка, які він надав суду, що не заперечувала сторона захисту.

В подальшому, після того, як захисник не надала суду раціонального пояснення стосовно існування підстав для повторного дослідження доказів по справі, які зазначалися нею в апеляційній скарзі, підтвердила правильність викладення у вироку доказів, які були дослідженні під час судового розгляду в місцевому суді, захисник відмовилась від повторного дослідження доказів. Обвинувачений на повторному дослідженні доказів також не наполягав.

Колегія суддів відхиляє доводи захисника та обвинуваченого стосовно того, що у останнього не було наміру викрадати автомобіль потерпілого, вони спростовуються поясненнями потерпілого та свідків, а також письмовими доказами дослідженими місцевим судом та викладеними в мотивувальній частині вироку, правильність викладення змісту яких сторона захисту не заперечує.

Доводи захисника стосовно прийняття правоохоронним органом заяви про вчинення злочину від потерпілого ОСОБА_13 , а не від власника автомобіля ОСОБА_15 , колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки ОСОБА_13 на час події злочину був користувачем вказаного транспортного засобу. При цьому, суд звертає увагу, що заяву про незаконне заволодіння транспортним засобом, міг подати як власник транспортного засобу, його належний користувач або інша особа, яка стала свідком події злочину.

Доводи сторони захисту про те, що огляд транспортного засобу відбувся без ухвали слідчого про надання дозволу на проведення огляду, а вилучені речі не були ідентифіковані слідчим, колегія суддів визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Огляд транспортних засобів здійснюється, як правило, у присутності особи, у власності (володінні) якої вони є. У невідкладних випадках транспортний засіб може бути піддано оглядові з участю двох понятих під час відсутності власника (володільця).

За змістом статей 223, 237 КПК - огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Така позиція відображена в постанові ККС у складі ВС від 07.06.2018 року (справа №740/5066/15-к).

З протоколу огляду місця події від 29.12.2019 року, вбачається, що невідкладний огляд місця події проведений за участі двох понятих, в ньому містяться посилання на підстави огляду місця події. Правоохоронним органом було проведено огляд транспортного засобу марки «Mercedes Benz Е 200», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким на час зупинки керував ОСОБА_11 . В ході огляду правоохоронцями були вилучені речі, перелік яких зазначено в протоколі, які належали потерпілому.

В подальшому, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.12.2019 року (справа №947/31950/19) вказаний огляд місця події був легалізований, що відповідає вимогам процесуального закону (т.2 а.п. 12-26).

Колегія суддів також визнає необґрунтованими доводи сторони захисту стосовно відсутності надання дозволу слідчим суддею на тимчасовий доступ на огляд мобільного телефону «ZTE Blade A7», а також без згоди власника, та недопустимість огляду гаманця, який був вилучений під час огляду автомобіля, а також відсутність висновків експертизи щодо вартості вилученого майна з автомобіля оскільки вказані обставини стосуються обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, за яким ОСОБА_11 був виправданий оскарженим вироком.

Більш того, колегія суддів звертає увагу, що матеріалах кримінального провадження міститься висновок експерта №166ТГ від 12.03.2020 року щодо вартості вилученого майна під час огляду місця події від 29.12.2019 року.

Доводи захисника стосовно того, що огляд автомобіля 30.12.2019 року проводився у службовому кабінеті слідчого, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки зміст протоколу свідчить про те, що він складений за допомогою комп`ютерної техніки, що в свою чергу не спростовує факт безпосереднього огляду автомобіля.

Доводи захисника стосовно ненадання тимчасового доступу ухвалою слідчого судді до відеозаписів руху автомобіля, за кермом якого перебував ОСОБА_11 , що є порушенням ч.2 ст. 99, 41, 106 КПК України, з посиланням на відсутність доручення слідчого щодо виїмки цих відеозаписів, а також відсутність в матеріалах кримінального провадження інформації щодо походження даного відео, колегія суддів визнає безпідставними, з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим ОСОБА_18 доручено начальнику УЗТ ГУНП в Одеській області надати відеозаписи переміщення транспортного засобу «Mercedes Benz» Е 200 державний номерний знак НОМЕР_1 по вулицям: 4 ст. Люстдорфської дороги, В. Стуса, Дальницьке шосе, Рішельєвська, проспект Небесної Сотні та Овідіопольська дорога.

10.01.2020 року начальником УЗТ ГУНП в Одеській області на вказане доручення слідчого надано відповідні відеозаписи в період часу 29.12.2019 року з 06:23 год по 11 год. Того ж дня слідчим складено протокол огляду речових доказів (постанова про визнання відеозаписів речовими доказами від 10.01.2020 року), а саме відеозаписів, тимчасовий доступ до яких наданий ухвалою слідчого судді від 16.01.2020 року.

Відповідно до фото таблиці протоколу огляду відеозаписів від 05.02.2020 року та самого протоколу, особи, які на них зображені - ідентифіковані, про що вірно зазначено в протоколі огляду документу (т.3, а.п.1-11, 82-84, 89-101) .

Доводи сторони захисту стосовно відсутності в матеріалах кримінального провадження протоколу затримання ОСОБА_11 в порядку ст.208 КПК України, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки до матеріалів кримінального провадження долучений протокол затримання, який підписаний обвинуваченим та його захисником ОСОБА_26 (т.2, а.п. 50-53).

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечив реалізацію принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів (ч.2 ст.22 КПК), з достатньою повнотою дослідив надані сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз у вироку, надав належну оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності.

З урахуванням наведеного, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності конкретних посилань в чому саме полягає невірна оцінка доказів судом першої інстанції, колегія суддів визнає необґрунтованими та такими, що не підтверджуються доказами.

Дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, апеляційний суд враховує, що Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції в цілому дотримався вимог закону про кримінальну відповідальність, однак апеляційним судом встановлено обставини, які тягнуть за собою зміну вироку суду, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, обставини справи, які відповідно до положень ст.66 КК України пом`якшують покарання - не встановлено, як і не встановлено обтяжуючих обставин.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, тобто обставин які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору покарання та рішення щодо його реального відбування, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.

На думку колегії суддів, при призначені покарання, судом першої інстанції в повній мірі не враховано особу обвинуваченого та конкретні обставини справи.

Вирішуючи питання щодо міри покарання, колегія суддів враховує обставини даного кримінального провадження, фактичну відсутність шкоди потерпілому в результаті вчинення обвинуваченим злочину, за який його визнано винуватим, оскільки майно потерпілому, а саме транспортний засіб повернутий неушкодженим.

З матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_11 раніше не судимий, має постійне місце проживання на території Одеської області, має на утриманні неповнолітню дитину та мати.

На день апеляційного розгляду, обвинувачений вже фактично відбув більше половини від мінімального строку покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України, оскільки на стадії досудового розслідування та судового розгляду перебував під вартою.

Також колегія суддів враховує, обвинувачений ОСОБА_11 є особою призовного віку, а з урахуванням діючого воєнного стану на території України, перебуваючи на волі, обвинувачений може бути мобілізований до лав ЗСУ, або може влаштуватись на роботу та сплачувати податки, що безумовно буде слугувати зміцненню обороноздатність держави.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, із застосуванням при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Враховуючи положення ст. 2 КПК, яка передбачає завдання кримінального судочинства та керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Крім того, місцевим судом фактично не вирішено питання щодо додаткового покарання, при призначенні основного покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, що також слугує підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Так, ОСОБА_11 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років з (або без) конфіскації особистого майна.

Разом з цим, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає основне покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, з конфіскацією майна або без такої.

Тобто, санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає альтернативу призначення або не призначення додаткового покарання за вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Порядок призначення додаткового покарання залежить від особливостей конструкції санкції статті Особливої частини Кримінального Кодексу України. В одних із цих санкцій додаткове покарання передбачене як обов`язкове, а в інших - як факультативне.

Питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання вирішується за розсудом суду з урахуванням обставин конкретної справи, даних про особу винного і з обов`язковим мотивуванням у вироку прийнятого судом рішення.

Однак, суд першої інстанції, при призначенні покарання, не дотримався вимог Закону про кримінальну відповідальність, оскільки в мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_11 при визнанні його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, зазначив, що вважає за необхідне не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна, а в резолютивній частині вироку при призначенні покарання зазначив з (або) без конфіскації майна.

При цьому, ст.77 КК України, яка є прямою нормою та забороняє призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, при застосуванні вимог ст.75 КК України.

Суд апеляційної інстанції, звільняючи ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробування, зі встановленням іспитового строку, враховуючи положення ст.77 КК України, не застосовує додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційні скарги захисника та прокурора, а вирок суду змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.12.2021 року, яким ОСОБА_11 , засуджений за ч.2 ст.289 КК України та виправданий за ч.2 ст.185 КК України, в кримінальному провадженні №0004486 від 29.12.2019 року - змінити.

Викласти абзац 2 резолютивної частини вироку в наступній редакції:

«Визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років».

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_11 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 3 щодо відрахування строку відбування покарання.

Звільнити ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти в залі суду негайно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4