Номер провадження: 11-кп/813/461/23
Справа № 523/3884/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31.05.2021 у кримінальному провадженні №0000192, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.02.2022 відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, студент 3-курсу Одеської Державної Академії будівництва та архітектури, перебуваючого в лавах територіальної оборони (зі слів обвинуваченого), маючого низку захворювань (підтверджується медичними довідками), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 307 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України на строк 4 роки, без конфіскації майна.

- ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України на строк 5 років, без конфіскації майна.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статей 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням на строк 1 рік, із покладанням обов`язків: періодично кожні шість місяців з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винним у тому, що він в невстановлені час та місці, у невстановленої особи, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дотримуючись заходів конспірації для уникнення викриття з боку правоохоронних органів, бажаючи діяти таємно, незаконно придбав психотропну речовину та особливо небезпечний наркотичний засіб з метою подальшого збуту для отримання грошової винагороди. Після чого, ОСОБА_12 переніс придбані ним вищевказані психотропну речовину та особливо небезпечні наркотичні засоби до місця свого проживання - квартиру АДРЕСА_3 , де і став незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

03.02.2022р., більш точний час судом не встановлений, у невстановленому місці та невстановленої особи, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_12 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, з метою подальшого збуту.

Того ж дня, в період часу з 18год. 19хв. по 18год. 37хв., співробітниками поліції був проведений огляд місця події - ділянки місцевості, розташованої біля будинку №93 по вул. Семена Палія в м. Одесі, в ході якого, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет жовтого кольору, в середині якого, знаходилась психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, загальним кількісним вмістом 90,646г., при цьому, співробітниками поліції під час проведення вказаного огляду місця події був використаний набор для експрес-аналізу на виявлення наркотичних речовин IDenta LOT, відповідно до якого, залишки використаної вказаної речовини, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, кількісним вмістом 0,0002г.

Крім того, того ж дня, в період часу з 20год. 04хв. по 21год. 50хв., співробітниками поліції було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_12 - АДРЕСА_1 , в ході якого були виявлені та вилучені полімерний пакет з психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, загальним кількісним вмістом 28,981г., 15 полімерних пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою у висушеному стані 845,06г., полімерну ємність з нашаруванням психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміном, кількісним вмістом 0,045г. та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,012г., полімерну ложку з нашаруванням психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміном, кількісним вмістом 0,010г. та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,001г., електронні ваги з частинками особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісом та нашаруванням психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміном, кількісним вмістом 0,0007г. та відповідно особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,00006г. Таким чином, ОСОБА_12 незаконно придбав та зберігав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, з загальним кількісним вмістом 119,672г., що являється особливо великим розміром та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою у висушеному стані 845,06г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальності та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не досліджував, яким чином ОСОБА_10 сприяв правоохоронним органам у розкриття злочину. Вказує, що суд першої інстанції формально віднісся до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини. Зазначає, що суд необґрунтовано врахував не підтверджені дані про його вступ до лав територіальної оборони та наявність тяжких захворювань. Наголошує, що судом першої інстанції визнані одні й ті ж обставини для застосування положень ст. 69, 75 КК України.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за:

- ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

- ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді 7 років, позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим призначити ОСОБА_10 покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Абзац третій резолютивної частини вироку відносно ОСОБА_10 виключити.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропної речовини, в особливо великих розмірах, а саме за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 307 КК України визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинених злочинів.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінальних правопорушень та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочинів, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині, а переглядає вирок лише в частині призначення обвинуваченому покарання в межах доводів апеляційної скарги прокурора.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_10 покарання суд при застосуванні положень ст. 69 та ст. 75 КК України врахував одні й ті ж обставини, є необґрунтованими з огляду на таке.

Приписами статей 50, 65 КК України регламентовано, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Згідно ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Вироком місцевого суду до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного судом обґрунтовано віднесено повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне звернення матері ОСОБА_10 до суду із клопотанням про перерахування внесеної застави на спеціальні рахунки Національного банку України для цілей оборони України та відповідне подальше перерахування за згодою обвинуваченого зазначеної застави на вказані рахунки.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_10 судом не встановлено.

На переконання апеляційного суду, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих покарання обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 307 КК України, відсутність обставин, які обтяжують його покарання, обставин вчинення кримінальних правопорушень, даних про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_10 за ч. 2, 3 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі, передбаченої санкціями ч. 2, 3 ст. 307 КК України.

При цьому безпідставними є посилання прокурора про те, що суд хоча і визнав обставиною, яка пом`якшує покарання засудженого його щире каяття у вчинених злочинних діях, про те досить формально віднісся до визначення щирості каяття фактично ототожнив його з визнанням вини.

Виходячи із системного тлумачення законодавства та усталеної судової практики Верховного Суду, щире каяття, характеризуючі дані, ставлення винної особи до вчиненого нею кримінального правопорушення, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Так з вироку суду першої інстанції та матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 винним себе у інкримінованих злочинах визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, зазначав про щирий жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки, зв`язку з чим кримінальне провадження розглянуто за правилами, передбаченими ч. 3 ст. 349 КПК України.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 підтвердив своє негативне відношення до вчиненого, розкаявся, бажає виправити ситуацію, внаслідок чого приймає участь і різних волонтерських організаціях та допомагає Збройним силам України проти збройної агресії російської федерації.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , а також при застосуванні щодо нього інституту звільнення від відбування покарання із застосуванням положень статей 75, 76 КК України, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.

Відповідно до положень ст. 75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, може дійти до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Вказані положення наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Звільняючи ОСОБА_10 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував особу винного ОСОБА_10 , який є особою раніше не судимою, вперше вчинив кримінальне правопорушення та притягається до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, є студентом Вищого навчального закладу, де характеризується позитивно, в умовах воєнного стану вступив до лав територіальної оборони (зі слів обвинуваченого), маючого тяжкі захворювання, не одруженого, відсутність на утримання дітей, наявність постійного місця реєстрації та проживання.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, враховано різні обставини для застосування положень ст. 69 та ст. 75 КК України, а тому всупереч доводів апеляційної скарги вірно застосовано закон України про кримінальну відповідальності.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про недоведеність участі обвинуваченого ОСОБА_10 у лавах територіальної оборони, оскільки ці дані не підтвердженні матеріалами справи.

Проте на перевагу цим доводам апеляційним судом встановлено та підтверджено відповідними належними доказами, що обвинувачений ОСОБА_10 з лютого 2022 року по теперішній час безпосередньо приймає активну участь у допомозі Збройним силам України, а також вступив до лав волонтерського руху. Постійно допомагає у зборі та погрузки питної води для мешканців м. Миколаєва. Також організовує молодь для пакування та доставки продуктових пакетів літнім людям та малозабезпеченим верствам населення м. Одеси та Миколаєва. Організовує збір необхідних речей (ліки, гігієнічні товари, теплий одяг) для Збройних сил України, що на думку суду дає підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, колегія суддів враховує надану стороною захисту довідку від 26.05.2023 №19-06-08/1606 відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_10 перебуває на обліку в управлінні соціального захисту населення в Суворовському районі м. Одесі, як особа яка надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі та здійснює догляд за особою похилого віку ОСОБА_14 .

При цьому апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора щодо не підтвердження даних про тяжкий стан здоров`я обвинуваченого, оскільки ці дані були наявні при ухвалені вироку, надані безпосередньо як до суду першої інстанції так і до апеляційного суду та підтверджуються випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 22.09.2023 відповідно до якої у ОСОБА_10 наявний пролапс містрального клапану ІІ ст. з регургітацією ІІ ст. СН 0, в зв`язку з чим перебуває під постійним наглядом кардіолога.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Аналізуючи обставини, із якими пов`язане призначення обвинуваченому покарання у поєднанні із даними, які характеризують його особу, а також у поєднанні із соціально-побутовими уявленнями обвинуваченого, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстав для посилення цього покарання, в тому числі і шляхом ухвалення рішення про реальне відбування призначеного покарання, суд апеляційної інстанції не вбачає та прокурором не доведено.

На переконання апеляційного суду, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України в межах однорічного іспитового строку, дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що при розгляді зазначеного кримінального провадження в суді першої інстанції прокурор за результатом розгляду справи просив суд призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання саме із застосуванням як положень ст. 69 КК України так і ст. 75 КК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Отже істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31.05.2021 у кримінальному провадженні №0000192, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.02.2022 відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4