Справа № 359/4241/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/391/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ( у режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семенівка Алтайського краю Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Київського апеляційного суду від 23.02.2022 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Початок строку відбування покарання рахувати з 03.11.2023 року. Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, з 2021 року здійснював будівельні роботи в дачному будинку за адресою: АДРЕСА_3 , який на праві власності належить ОСОБА_9

24.03.2022 у невстановлений час ОСОБА_7 , знаходячись у скрутному матеріальному стані, маючи вільний доступ та будучи обізнаним, що у дачному будинку за вищевказаною адресою знаходиться бойлер марки «WHP» Electric Water Heat 230 V вирішив таємно викрасти вказане майно, належне ОСОБА_9 . Так, ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів шляхом вільного доступу, зайшов до дачного будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав бойлер марки «WHP» Electric Water Heat 230 V, вартістю 8379 грн. 00 коп. Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину з викраденим майном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 8379 грн. 00 коп.

Крім цього, 25.04.2022 у невстановлений час ОСОБА_7 , знаходячись у скрутному матеріальному стані, маючи вільний доступ та будучи обізнаним, що у дачному будинку за вищевказаною адресою знаходиться металопластикове вікно розміром 1200x1250 мм марки «NIKS» конструкції «WDS 6S AXOR К-3 Comfort liner» та металопластикові двері розміром 2150x900 мм марки «NIKS» конструкції «WDS 6S AXOR К-3 Comfort liner» в вирішив його таємно викрасти. Після чого, ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів шляхом вільного доступу зайшов до дачного будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав металопластикове вікно розміром 1200x1250 мм марки «NIKS» конструкції «WDS 6S AXOR К- 3 Comfort liner», вартістю 5167 грн. 45 коп. та металопластикові двері розміром 2150x900 мм марки «NIKS» конструкції «WDS 6S AXOR К-3 Comfort liner», вартістю 5951грн. 70 коп. Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину з викраденим майном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 11119 грн. 15 коп.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, визнати обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України остаточно призначити покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Київського апеляційного суду від 23.02.2022 року у виді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи доведення винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, вважає що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а саме не застосовано положення ст. 67 КК України.

Вказує, що поза увагою суду залишилось ті обставини, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, зокрема 16.01.2009 року Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України, 05.09.2013 року Хустським районним судом Закарпатської області за ч. 2 ст 296 КК України, 30.10.2014 Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, 30.01.2015 Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, 23.02.2022 Київським апеляційним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України. Вказує, що передбачений ч. 2 ст. 289 КК України злочин, за який він був засуджений у 2009 році, відноситься до тяжких і умови, передбачені п. 8 ст. 89 КК України обвинуваченим не виконані, тому судом безпідставно не враховано таку обтяжуючу покарання обставину як рецидив злочинів.

Також вважає, що судом в повній мірі не було враховано тих обставин, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин після засудження вироком Київського апеляційного суду, але до початку фактичного відбування покарання, що вказує на його небажання виправитися та вести законослухняний спосіб життя, а тому покарання у виді 5 років позбавлення волі за ч.4 ст.185 КК України вважає явно несправедливим внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій в апеляційному порядку не оспорюється та не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України сторонами не оскаржується.

За ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно не застосував закон про кримінальну відповідальність, не врахувавши обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів, є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був судимим , у тому числі 16.01.2009 року Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України, 05.09.2013 року Хустським районним судом Закарпатської області за ч. 2 ст. 296 КК України, 30.10.2014 Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, 30.01.2015 Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, 23.02.2022 Київським апеляційним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України.

Інформації про те, що судимість ОСОБА_7 за вироком Богуславського районного суду Київської області за ч.2 ст.289 КК України погашена чи знята в установленому законом порядку, матеріали кримінального провадження не містять.

Відповідно до вимог ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

З огляду на наведене, суд першої інстанції при призначенні покарання не застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме п.1 ч.1 ст.67 КК України, не визнавши обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

У той же час, визначаючи покарання ОСОБА_7 у межах санкції ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, суд справедливо визнав його достатнім і співрозмірним вчиненому.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення після постановлення вироку Київського апеляційного суду від 23.02.2022 року не є тими обставинами, що суттєво збільшують суспільну небезпеку вчиненого злочину, а лише дають підстави для застосування вимог ст.71 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора переконливо не свідчать про те, що судом ОСОБА_7 призначене за ч.4 ст.185 КК України покарання за своїм видом та розміром є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Оскільки колегією суддів не встановлено підстав для ухвалення нового вироку, передбачених ч.1 ст.420 КПК України, а визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидиву злочинів не тягне за собою істотного погіршення його правового становища чи збільшення обсягу обвинувачення, то вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: