Справа № 738/867/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/678/23
Категорія - кримінальна Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

засудженого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 18 липня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цією ухвалою щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав до засудження у АДРЕСА_2 , засудженого 07.07.2022 Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та конфіскацією майна; на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнений від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.369-2 КК України,

відмовлено у задоволенні його клопотання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Місцевий суд зазначив про відсутність підстав для зарахування вказаного засудженим строку у строк відбування покарання, так як ОСОБА_8 був затриманий на виконання вироку після набрання ним законної сили, і перебування його в ДУ «Київський слідчий ізолятор» до прибуття в установу відбування покарань не є попереднім ув`язненням, а є часом слідування особи до установи відбування покарання та строком відбування покарання.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу місцевого суду та зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 лютого 2022 року по 26 травня 2022 року. В обґрунтування скарги зазначив, що у вказаний ним строк, тобто з моменту затримання до прибуття до установи виконання покарань, ОСОБА_8 перебував під вартою в слідчому ізоляторі, а тому цей строк, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року за №838-VIII, підлягає зарахуванню засудженому у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, котрий просив ухвалу місцевого суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як слідує з матеріалів провадження, вироком Вищого антикорупційного суду від 09 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч.3 ст.368 КК України; визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.369-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування, строком на 3 роки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 лютого 2022 року вирок Вищого антикорупційного суду від 09.07.2021 було скасовано. На підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.369-2 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження в цій частині закрито. Засуджено ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави було скасовано, та взято його під варту негайно на виконання вироку суду.

Згідно з постановою Верховного Суду від 21 вересня 2022 року, вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07.02.2022 року щодо ОСОБА_8 було залишено без змін.

Відповідно до розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07.02.2022 року набрав законної сили 07 лютого 2022 року.

З матеріалів особової справи слідує, що ОСОБА_8 взято під варту в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду 08 лютого 2022 року о 00.35 год.

За змістом ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом «ґ» ч.5 даної статті КК передбачено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення, є запобіжним заходом, який застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Строк попереднього ув`язнення починається з дня затримання особи і поміщення її до установи для попереднього ув`язнення і закінчується днем набрання обвинувальним вироком, щодо цієї особи, законної сили.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

За змістом ч.6 ст.13 Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Щодо питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч.5 ст.72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним згаданій постанові Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина п`ята статті 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838- VIII) (пункт 103 постанови). Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається (пункт 106 постанови).

Отже, строк попереднього ув`язнення, виходячи із аналізу вищевказаних положень Закону, а також ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та Закону України «Про попереднє ув`язнення», складає період з визначеної у вироку дати затримання особи до набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту його проголошення.

Згідно з ч.1 ст. 535 КПК України, судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.

Як убачається з вироку Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 лютого 2022 року ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України, у період часу з грудня 2015 року по 11 серпня 2016 року.

Разом з тим, під час досудового розслідування та судового розгляду щодо ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у вигляді застави, а не тримання під вартою.

ОСОБА_8 був затриманий лише 08 лютого 2022 року на виконання вироку Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 лютого 2022 року.

А тому доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 необхідно зарахувати у строк покарання період з 07 лютого 2022 року до 26 травня 2022 року, не ґрунтуються на законі, оскільки строк його попереднього ув`язнення закінчився з ухваленням щодо нього вироку Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07.02.2022 року.

Тобто, попереднє ув`язнення визначається не умовами тримання в слідчому ізоляторі, а стадіями кримінального провадження, з моменту затримання підозрюваного, обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді тримання під вартою і до набрання вироком законної сили.

Отже, місцевий суд при розгляді клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 належно оцінив всі обставини справи та дійшов правильного висновку про відмову в його задоволенні, з чим погоджується і колегія суддів.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 18 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4