Справа №373/1886/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2281/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницький, Київської області, громадянин України, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 14.02.2022 Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 190 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном в 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71, 72 КК України, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Переяслав - Хмельницьким міськрайонним судом Київської області від 14.02.2022 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду І-ї інстанції, 18.08.2022 року, близько 14:00 год. (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) перебував за адресою: Київська область, Бориспільський район, місто Переяслав, район «Лагері», по вул. Лагерна, а саме на території колишнього табору «Ласточка», неподалік річки «Трубіж» у альтанці, координати: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , де відпочивали та вживали спиртні напої.

В подальшому, коли ОСОБА_9 заснув через надмірне вживання алкоголю, його дружина ОСОБА_10 взяла в нього його телефон та разом з ОСОБА_7 викликали машину таксі та попрямували в бік автовокзалу, задля того щоб докупити продуктів харчування, спиртного та цигарок. Знаходячись на автовокзалі, ОСОБА_10 помітила, що мобільний телефон розрядився, у зв`язку з чим, вони з ОСОБА_7 звернулись до приміщення «Ремонт телефонів», що розташоване навпроти магазину «Людмила», який знаходиться за адресою: вул. Богдана Хмельницького, 100А в м. Переяслав, Бориспільського району, Київської області, для того щоб підзарядити телефон. За час очікування, коли телефон зарядиться, ОСОБА_10 заснула біля приміщення «Ремонт телефонів».

В цей час реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправний та незаконний характер своїх дій, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись станом алкогольного сп`яніння ОСОБА_10 та розуміючи, що його дії є непомітними для останньої, так як вона заснула поруч з приміщенням «Ремонт телефонів» ОСОБА_7 викрав телефон ОСОБА_9 , марки «Samsung Galaxy A50, SM-A505FN/DS», IMEI1 НОМЕР_3 , IMEI2 НОМЕР_4 , вартістю 2150 грн. (дві тисячі сто п`ятдесят грн.). Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим телефоном «Samsung Galaxy A50, SM-A505FN/DS», на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 2150 грн. (дві тисячі сто п`ятдесят грн.).

Крім того, 29.08.2022 ОСОБА_7 близько 19:00 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) перебував в приміщенні магазину «Дніпро», що знаходиться за адресою: вул. Героїв Дніпра, 29 в м. Переяслав, Бориспільського району, Київської області, де у останнього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення продуктів харчування та спиртних напоїв (крадіжка), вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

Без відриву у часі, ОСОБА_7 , замовив продукти харчування та спиртні напої, а саме пляшку горілки марки «Nemiroff Original», об`ємом 1 літр, вартістю 262 грн. та вагові гриби шампіньйони, вагою 310 грам, вартістю 44 грн. 95 коп. Отримавши від продавця магазину замовлені товари, ОСОБА_7 , поклав їх до поліетиленового пакету «БМВ», фіолетового кольору. Після чого, з метою відволікання продавця, замовив ще дві пачки цигарок «UT сині» та дочекавшись поки продавець відійде від каси, щоб взяти замовлені цигарки та його дії стануть непомітними, реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправний та незаконний характер своїх дій, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, діючи повторно в умовах воєнного стану, вийшов з магазину не розрахувавшись, викравши пляшку горілки марки «Nemiroff Original», об`ємом 1 літр, вартістю 262 грн. та вагові гриби шампіньйони, вагою 310 грам, вартістю 44 грн. 95 коп., та зник в невідомому напрямку, розпорядившись майном на свій розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому, в особі власника магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - ОСОБА_11 , майнової шкоди на суму 306,95 грн.(триста шість грн., дев`яносто п`ять коп.).

Крім того, 01.09.2022 в період з 10 год. 00 хв. до 11 год. 00 хв.(точний час в ході досудового розслідування не встановлено) під час перебування ОСОБА_7 у своєї знайомої ОСОБА_12 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у останнього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

В цей час, в дитячому будиночку, який розташований на подвір`ї домоволодіння за вищевказаною адресою, гралися діти, а саме малолітня донька ОСОБА_12 - ОСОБА_13 та її подружка ОСОБА_14 . Згодом діти, залишивши свої телефони на столику у вищевказаному дитячому будиночку, вийшли з нього та продовжили гратися на подвір`ї.

Без відриву у часі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправний та незаконний характер своїх дій, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, розуміючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, ОСОБА_7 таємно викрав мобільний телефон марки «TECNOBD2p (РОР 5)» 2/32 GB, колір «ICEBLUE», IMEI НОМЕР_5 ; IMEI2: НОМЕР_6 , вартістю 3 399, 15 грн. (три тисячі триста дев`яносто дев`ять грн., п`ятнадцять коп.). Після чого ОСОБА_7 зник з місця злочину в невідомому напрямку, розпорядившись мобільним телефоном марки «TECNOBD2p (РОР 5)» 2/32 GB, колір «ICEBLUE» на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 3 399, 15 грн. (три тисячі триста дев`яносто дев`ять грн., п`ятнадцять коп.).

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, прокурор вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Прокурор зазначає, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі встановленої санкціє ч. 4 ст. 185 КК України, належним чином не мотивував свого рішення, тим самим неправильно застосував Закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

Захисник зазначає, що з урахуванням ряду пом`якшуючих покарання обставин, а саме щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої потерпілим шкоди, а також даних про особу ОСОБА_7 , покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав власну апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційних вимог захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, дослідивши дані, які характеризують обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарги прокурора підлягає задоволенню частково, із наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини і правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ніким не оспорюються, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Що стосується призначеного вироком суду покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до змісту ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Нормами статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлено, що призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження зазначених вимог закону не дотримався, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначив покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Між тим, санкція ч. 4 ст. 185 КК України, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Однак, суд першої інстанції не врахував вимоги, встановлені санкцією ч. 4 ст. 185 КК України щодо терміну можливого покарання за це кримінальне правопорушення, та призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , яке не передбачено санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного судом першої інстанції покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку згідно вимог п. 3 ч.1 ст. 407 та п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який судимий, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України у період іспитового строку, має позитивну характеристику з місця проживання, на спеціальних обліках не перебуває.

Обставинами, які згідно вимог ст. 66 КК України пом`якшують обвинуваченому покарання, колегією суддів визнаються: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданих збитків.

Обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочинів (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України).

Зазначене дає апеляційному суду достатні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, тобто в мінімальній межі встановленій санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме ступеню тяжкості скоєного і особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення, та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для задоволення апеляційних вимог захисника та призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Поряд з цим, матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 судимий 14.02.2022 вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном в 1 рік, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України 18.08.2022, 29.08.2022 01.09.2022, тобто в період іспитового строку.

Частиною 1 ст. 71 КК встановлено імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

З урахуванням того, що дані злочини вчинені обвинуваченим в період іспитового строку визначеного вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022, керуючись ст. 71 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При цьому, частково приєднуючи невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді шести місяців (сто вісімдесят днів) обмеження волі, з урахуванням положень ст. 72 КК України, за якими: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, невідбуту частину покарання за попереднім вироком колегія суддів визначає у виді позбавлення волі на строк три місяці (дев`яносто днів).

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає за необхідне остаточне покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком, призначити у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців.

На думку колегії суддів, призначене покарання є справедливим та обгрунтованим, з урахуванням всіх фактичних обставин в сукупності, та таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати, з постановленням апеляційним судом нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414, 417, 418, п. 2 та п.4 ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71, 72 КК України, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Переяслав - Хмельницьким міськрайонним судом Київської області від 14.02.2022 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 21.09.2022 по 27.09.2022 (сім днів) із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: