УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002502 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєві, який має професійно-технічну освіту, неодружений, офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_5 ( в режимі відеоконференції за допомогою сервісу EASYCON)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження №0002502 в суді першої інстанції.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 4 місяці. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що слідчий для здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження визначалась всупереч встановленого порядку та не у встановлений законом спосіб, тому відповідні слідчі дії вчинялись та відповідні процесуальні рішення приймались слідчим, який немав повноваження щодо їх вчинення.

Вказує, щодо повідомлення слідчого СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 від 07.07.2019р. про початок досудового розслідування, то останнє, за відсутності належним чином оформленого рішення керівника органу досудового розслідування щодо призначення слідчого для здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0002502, не може вважатися належним підтвердженням повноважень останньої, як слідчого у зазначеному кримінальному провадженні. Тобто за відсутності доручення, як необхідного рішення керівника органу досудового розслідування, у слідчого ОСОБА_8 були відсутні повноваження на здійснення досудового кримінального провадження №0002502, наслідком чого є те, що слідча не є уповноваженою особою в рамках зазначеного кримінального провадження.

За такого всі слідчі дії, проведені не уповноваженою на це особою, без дотримання встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, є недопустимими, а зафіксовані в них відомості як отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, не можуть братися судом до уваги, як докази, через те, що зібрані не уповноваженою на те особою.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено та визнано доведеним, що 06.07.2019 року близько 10:35 год., більш точного часу встановити у ході досудового розслідування не виявилось можливим, ОСОБА_6 прийшов до приміщення магазину ФОП " ОСОБА_9 ", що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив на одній із полиць вібраційний насос марки "APC Rain-60 0/25кВт" сріблястого кольору з серійним номером XS 9016125, вартістю 441,32 грн., після чого у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення зазначеного майна.

Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 підійшов до місця, де були розташовані насоси, звідки викрав вібраційний насос марки "APC Rain-60 0/25кВт" сріблястого кольору з серійним номером XS 9016125, вартістю 441,32 грн., що належить ФОП " ОСОБА_9 ", в особі директора ОСОБА_10 . В подальшому, ОСОБА_6 виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, вийшов з приміщення магазину ФОП " ОСОБА_9 ", не розплатившись за товар, однак не довів свій протиправний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий продавцем магазину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані з ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), оскільки кваліфікуюча ознака "повторність" не знайшла свого підтвердження станом на час ухвалення даного вироку.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши, обставини встановлені під час кримінального провадження у відповідності до положень ч.3 ст. 404 КПК України та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Законність судового рішення повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Проте, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК, у редакції, чинній на момент вчинення процесуальних дій, керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідування, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень; слідчі службові особи органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідування, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважені в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.(пункти 8,17)

Згідно п.1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України, визначити слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою, визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК).

Отже, визначення керівником органу досудового розслідування слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності. Чинний КПК у ст. 110 передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Хоча ст. 39 КПК України і не передбачає для керівника органу досудового розслідування специфічної форми рішення про визначення слідчого (групи слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається, із тлумачення положень ст. 110 КПК України.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу досудового розслідування про призначення (визначення) слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розщслідування у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Як вбачається з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0002502, 06.07.2019 року близько 10:40 години, невстановлена особа, перебуваючи в приміщенні магазину ФОП " ОСОБА_9 ", що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , таємно, шляхом вільного доступу, здійснила крадіжку вібраційного насосу марки "APC Rain-60 0/25кВт" сріблястого кольору, але розпорядитися викраденим не зміг з причин, які не залежали від його волі - а саме, був затриманий продавцем магазину.

Прокурором в суді першої інстанції, на підтвердження повноважень слідчої ОСОБА_11 на проведення досудового розслідування в цьому кримінальному проваджені, подано доручення начальника СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_12 від 07.07.2019 року, в якому зазначено, що у відповідності до вимог ст.ст.39, 214 КПК України, слідчому СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_13 доручено провести досудове розслідування за матеріалами кримінального провадження №0002502 від 07.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.(т.1 а.с.66) Разом з тим, зазначене доручення не містить підпису керівника слідчого відділу ОСОБА_14 .

Згідно повідомлення слідчого СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_8 від 07.07.2019 року, керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_15 повідомлено про те, що 07.07.2019 року вказаним слідчим, за дорученням начальника СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_12 від 07.07.2019 року, розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002502 за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.1 ст.185 КК України; відомості про кримінальне правопорушення, відповідно до вимог ч.ч.1, 4 ст.214 КПК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згідно з Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298 (далі - Положення), Реєстр - створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.

Відповідно до п. 1 глави 2 Положення до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що до ЄРДР вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань. У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження

(ч. 5 ст. 214 КПК).

Витяг з Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).

Отже, витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Статтею 39 КПК України не визначено форму процесуального рішення про визначення слідчого у конкретному кримінальному провадженні. Однак, цей документ повинен відповідати загальним засадам кримінального провадження, обов`язково повинен бути підписаним службовою особою, яка його прийняла.

Разом з тим, суд першої інстанції, відсутність підпису керівника в дорученні, розцінив як суто технічну помилку, та вважав що таке порушення не може бути підставою для визнання доказів недопустимим.

Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на вищенаведене і вважає доречним зауваження захисника про недопустимість доказів отриманих в цьому кримінальному провадженні слідчою ОСОБА_16 , оскільки матеріали кримінального провадження не містять належних доказів на підтвердження її повноважень слідчого у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції).

У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).

У випадку здійснення слідчим, який не визначений керівником органу прокуратури досудового розслідування, як такий, що здійснюватиме досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених ст. 40 КПК України, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.

Виходячи з наведеного, відсутність належного процесуального документа щодо визначення слідчого, який здійснюватиме процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні, або його непідписання керівником відповідного органу досудового розслідування, обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює подану прокурором під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, постанову начальника СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_12 від 07.07.2019 року, про призначення слідчого ОСОБА_17 слідчим у кримінальному провадженні№0002502. Оскільки, цей процесуальний документ суду першої інстанції стороною обвинувачення не подавався, стороні захисту не відкривався. Натомість, прокурором в судовому засіданні суду першої інстанції долучено до матеріалів кримінального провадження доручення без підпису керівника слідчого відділу. Відсутні посилання на такий процесуальний документ, як постанова начальника СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_12 від 07.07.2019 року, про призначення слідчого, і в реєстрі матеріалів досудового розслідування, що ставить під сумнів достовірність цього процесуального рішення.

Таким чином, всі докази в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, зібрані неуповноваженою на те особою та є недопустимими, в сенсі положень ст. 86, 87 КПК України, а тому не можуть бути використані судом при прийняті процесуального рішення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині.

Проте, суд першої інстанції на зазначені обставини увагу не звернув, та дійшов необґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України.

За такого, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 підлягає закриттю, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.

На підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді