ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2080/23 Справа № 192/229/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2023 року про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_7

засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2023 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 (далі Закон № 838-VIII).

В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив, що ОСОБА_6 засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницькох області від 31 січня 2020 року за ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 187 КК, які вчиненні після втрати чинності положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. Крім того, суд дійшов висновку про помилковість посилання засудженого, що призначення йому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК і часткове приєднання невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24.04.2013, є підставою для застосування ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить задовольнити клопотання та зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, оскільки, на його думку, призначаючи покарання за правилами ст. 71 КК суд фактично та юридично об`єднав вироки, що в контексті Закону № 838-VIII є підставою для зарахування йому в останньому кримінальному провадженні строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Засуджений в судовому засіданні підтримав апеляційну скарги та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, вважав її безпідставною, а ухвалу суду законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін, а скарги без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, а доводи засудженого про неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними з огляду на наступне.

Згідно з матеріалами провадження ОСОБА_6 був затриманий 03 вересня 2018 року безпосередньо після вчинення злочину. Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 січня 2020 року засуджений за вчинення злочинів передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 187, ст. 71 КК до остаточного покарання 9 років позбавленні волі з конфіскацією всього майна. Строк покарання визначено рахувати з дати набрання вироком законної сили та зараховано в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 03 вересня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За останнім вироком ОСОБА_6 вчинив злочин 03 вересня 2018 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIIIзарахування судом строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК та викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Згідно з правовим висновком щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Таким чином, враховуючи, що злочини за останнім вироком ОСОБА_6 вчинив після втрати чинності положень ч. 5 ст. 72 КК щодо зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а питання про зарахування такого строку вирішено вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 січня 2020 року, то судом першої інстанції правильно визначено редакцію ч. 5 ст. 72 КК та провомірно відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 .

Не є законодавчо визначеною підставою для застосування ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII посилання ОСОБА_6 на те, що за останнім вироком йому призначено покарання за правилами ст. 71 КК і частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2013 року.

Засуджений помилково посилається в апеляційній скарзі, що призначення покарання за сукупністю вироків є об`єднанням кримінальних справ і відповідно, підставою для застосування ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.

Посилання засудженого на вчинення ним злочинів за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2013 року в період дії ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, що на його думку є підставою для зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є неприйнятним і ґрунтується на власному, хибному тлумаченні положень закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Посилання ОСОБА_6 про необхідність зарахування йому строку періоду коли вирок суду набрав законної сили, а саме 1 рік 5 місяців 29 днів, є безпідставними, оскільки цей період вважається строком відбуванням покарання і враховується при обчисленні загального строку його відбування. Той факт, що він перебував в умовах СІЗО під час розгляду касаційної скарги не є підставою розцінювати цей період, як строк попереднього ув`язнення. Водночас цей період також обчислюється з розрахунку день за день і включається в строк відбування ним покарання.

Обґрунтовано суд першої інстанції відхилив і твердження засудженого як підстави для задоволення клопотання про невідповідні умови тримання під вартою, оскільки чинне законодавство розмежовує період з якого втратили чинність норми ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, а застосування цього закону відповідно до статей 4, 5 КК, пов`язується саме з часом вчинення злочинів та чинності закону у відповідній редакції.

Твердження ОСОБА_6 , що загальний строк перебування його в умовах установ попереднього ув`язнення не компенсований йому з огляду на нелюдські умови тримання під вартою та порушення його конституційних прав, апеляційний суд відхиляє, оскільки такий строк зараховується до строку відбування покарання, а стосовно нелюдських умов тримання під вартою, то засуджений наділений правом ініціювати окреме судове провадження про відшкодування, на його думку, заподіяної шкоди або через Європейський суд з прав людини.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та застосував до них закон України про кримінальну відповідальність в редакції, яка підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу засудженого, доводи якої є аналогічними за змістом з його клопотанням та позицією в суді першої інстанції, які місцевий суд проаналізував належним чином, дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими та відмовив в задоволенні клопотання.

Будь-яких порушень КПК при постановленні оскарженої ухвали судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про залишення оскарженої ухвали без змін, а апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2023 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4