ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1617/23 Справа № 204/2018/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури та захисника ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000020, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 лютого 2023 року ОСОБА_8 засуджено до покарання: за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1рік 1 місяць; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження №0000020 від 19 червня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України закрити у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у пособництві, а саме наданні іншим співучасникам порад та вказівок у підробці офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і надає права з метою його використання; у використанні завідомо підробленого документу; заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_8 , будучи власницею кв. АДРЕСА_2 на підставі договору купівлі продажу від 09 жовтня 2001 року, приблизно у серпні 2013 року в невстановлений досудовим розслідуванням час у невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи умисел на підробку офіційного документу, який видається державною установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, а саме рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2008 року про визнання право власності на кв. АДРЕСА_3 , з метою його подальшого використання, зустрілась з невстановленою досудовим розслідуванням особою, відносно якої виділені матеріали в окреме провадження, та надавши йому поради і вказівки, які виразились у наданні відомостей про адресу нерухомого майна, свої особисті данні (ПІБ), дані про померлого в 2000 році ОСОБА_10 , 1928 р.н., та інші дані, необхідні для реалізації спільних злочинних намірів, спрямованих на виготовлення завідомо підробленого рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2008 року, при цьому не надаючи законних повноважень (довіреності на представництво її інтересів в суді), виступила пособником у підробці офіційного документу, який видається державною установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання підробленого рішення Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 18 червня 2008 року б/н для власних цілей.

В подальшому невстановлена в ході досудового розслідування особа, відносно якої виділені матеріали в окреме провадження, за пособництвом ОСОБА_8 у невстановленому в ході досудового розслідування місці та у невстановлений в ході досудового розслідування час виготовила рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2008 року б/н, згідно якого: позов ОСОБА_8 до ОСОБА_10 про визнання права власності на квартиру задоволений; договір купівлі-продажу кв. АДРЕСА_3 між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнаний дійсним; за ОСОБА_8 визнано право власності на кв. АДРЕСА_3 , загальною площею 22,1 кв.м.

Після виготовлення вищевказаного завідомо підробленого документу він був переданий невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_8 , який остання мала намір використати для реєстрації права власності на нерухоме майно - кв. АДРЕСА_3 .

Далі ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на використання завідомо підробленого документа, діючи умисно, із корисливих мотивів, знаходячись в невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений час, отримала у невідомої особи, відносно якої виділені матеріали в окреме провадження, підроблене рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2008 року б/н, яке мала намір використати при реєстрації права власності на вищезазначене нерухоме майно, завідомо усвідомлюючи, що не являється його володільцем.

Так, ОСОБА_8 16 серпня 2013 року, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2008 року б/н з метою оформлення права власності на не рухоме майно, а саме: кв. АДРЕСА_3 , прибула до Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, 56, де достовірно знаючи, що не являється власником вказаної квартири, діючи із корисливих мотивів, надала спеціалісту Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області ОСОБА_11 завідомо підроблене рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2008 року б/н, тим самим використала завідомо підроблений документ, який надає право оформити право власності на кв. АДРЕСА_3 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_8 шляхом використання завідомо підробленого документа, діючи умисно із корисливих мотивів, 16 серпня 2013 року прибула до Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, 56, де надала спеціалісту Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області ОСОБА_11 завідомо підроблене рішення Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 18 червня 2008 року б/н, своїми діями ОСОБА_8 ввела в оману провідного спеціаліста, повідомивши йому неправдиві відомості, замовчуючи відомості щодо дійсного власника майна, а саме ОСОБА_10 , смерть якого згідно копії актового запису про смерть №478 настала ІНФОРМАЦІЯ_4.

Після чого, отримавши для проведення реєстраційних дій підроблене рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2008 року б/н, провідний спеціаліст Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області ОСОБА_12 зареєстрував право власності на кв. АДРЕСА_3 за ОСОБА_8 .

Таким чином ОСОБА_8 , використовуючи завідомо підроблений документ, шляхом обману представників Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області заволоділа чужим майном, а саме кв. АДРЕСА_3 , ринкова вартість якої станом на серпень 2013 року складала 90 493 грн., завдавши при цьому потерпілому ОСОБА_13 , який є єдиним спадкоємцем за законом після померлого ОСОБА_10 , значної шкоди.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та звільнення від нього у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, вважати ОСОБА_8 засудженою:

- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України з урахуванням ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України з урахуванням ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України з урахуванням ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а також про закриття кримінального провадження №0000020 від 19 червня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінчення строків давності, як зайве. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги, що ОСОБА_8 на момент ухвалення вироку виповнилось 55 років, а тому в силу вимог ч. 3 ст. 61 КК України до неї не може бути застосовано обмеження волі. Звертає увагу, що застосовуючи положення ч. 5 ст. 74 КК України суд повинен був вирішити питання про звільнення від відбування покарання за кожною статтею обвинувачення, за якою ОСОБА_8 визнано винуватою, окремо. Вказує, що суд у вироку в порушення вимог ст.ст. 284, 369, 373 КПК України вирішив питання про закриття кримінального провадження у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності. Зазначає, що суд у вступній частині вироку не вказав рік, місяць і день народження обвинуваченої.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд лише перелічив пояснення учасників провадження та докази, при цьому не надав їм грунтовного аналізу та оцінки як кожному окремо, так і у взаємозв`язку. Зазначає, що суд не надав правової оцінки жодному з доводів та аргументів сторони захисту.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії останньої охоплюються складами кримінальних правопорушень, визначених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ; фактичних даних, що містяться у інвентаризаційній справі КП Дніпропетровського міжміського бюро технічної інвентаризації, реєстраційній справі та у висновках експертиз , а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, суд першої інстанції послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_13 який пояснив, що до 2011 року проживав разом із мамою та дідусем у АДРЕСА_4 , там було не погано жити, однак були конфлікти з сусідами. З квартири з`їхав у віці 12 років, це було у 2012-2014 роках, коли його мати потрапила до лікарні. З дому його забрала класний керівник та відправила до відповідних соціальних служб через те, що не було кому піклуватись про нього. Мати не бачив з того часу, як вона потрапила до лікарні. Разом з прийомними батьками намагався потрапити до квартири, однак вхід до квартири був замурований, а сама квартира була приєднана до квартири обвинуваченої.

Також судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що в 2013 році працював у державний реєстраційній службі головним спеціалістом в відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно у Дніпропетровському міському управлінню юстиції та роз`яснив суду процедуру держаної реєстрації прав на нерухоме майно.

Судом наведено у вироку показання свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що мешкала з 1996 по 2001 роки за адресою: АДРЕСА_5 та її сусідами були родина ОСОБА_22 . В 2001 році продала квартиру родині ОСОБА_8 . В квартирі ОСОБА_22 мешкали батько, мати та донька. Батько був середніх років та зловживав алкоголем. Сусідка ОСОБА_23 була вагітна.

Суд послався у вироку й на показання свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, що працювала провідним спеціалістом у реєстраційної службі та у її обов`язки входив прийом документів на реєстрацію права власності нерухомого майна. Вона приймала у ОСОБА_8 її документи, після чого передала державному реєстратору для здійснення подальших дій. У її посадові обов`язки не входило перевірка судового рішення на відповідність.

Водночас суд першої інстанції правильно оцінив і врахував показання свідка ОСОБА_19 , котра вказувала, що працювала у службі по справам дітей Красногвардійського району, виходила на адресу: АДРЕСА_5 для обстеження житла. Їй відомо про обставини справи, оскільки потерпілий є особою без батьків.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги показання свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що працювала начальником служби по справам дітей Красногвардійського району. Зі школи, де навчався потерпілий ОСОБА_13 , надійшло повідомлення про те, що дитина залишилась без батьків та почали з`ясовувати щодо дитини та його власності, робили запити у відповідні служби, такі як БТІ, та з`ясувалось, що дідусь потерпілого ОСОБА_13 був власником квартири, а мати квартиру на себе не переоформила. Оскільки були складнощі з документами, звернулись до прокуратури. Виходили на адресу: АДРЕСА_5 , але зайти до квартири не вдалось, оскільки все було огороджено забором.

Судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_21 , яка пояснила, що вона була слідчим у цьому кримінальному провадженні, в той час коли вона працювала слідчим у Красногвардіському ВП ДРУГ ГУНП в Дніпропетровській області, кримінальне провадження було за фактом шахрайства та заволодіння квартирою на підставі підробленого рішення суду, проводила по справі необхідні слідчі дії. Під час досудового розслідування допитувались працівники реєстраційної служби та вилучалась реєстраційна справа, в якому знаходилось підроблене рішення суду.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань потерпілого та свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 .

Вказані показання потерпілого та свідків підтверджуються також наступними письмовими доказами у провадженні, дослідженими в ході судового розгляду.

Так, судом першої інстанції досліджено та враховано відомості, що містяться у інвентаризаційній справі КП Дніпропетровського міжміського бюро технічної інвентаризації № 4524 на буд. АДРЕСА_5 , відповідно до якої право власності на кв. АДРЕСА_3 належить ОСОБА_10 на підставі рішення народного суду Красногвардійського району м Дніпропетровська від 04 вересня 1979 року.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на дані рішення виконавчого комітету Красногвардійської районної ради №193/3 від 20 липня 2001 року, яким затверджено акт ідеальних часток між співвласниками домоволодіння АДРЕСА_5 , та за ОСОБА_10 (померлим) затверджено 13/100 часток.

Суд першої інстанції правильно оцінив та врахував дані, що містяться у листі КП Дніпропетровського міжміського бюро технічної інвентаризації Дніпропетровської обласної ради № 13348 від 08 жовтня 2012 року, відповідно до якого після визначення вищевказаним рішенням Красногвардійської районної ради ідеальних часток між співвласниками домоволодіння АДРЕСА_5 перереєстрація права власності за ОСОБА_10 не проводилась.

Суд першої інстанції обгрунтовано як на доказ винуватості ОСОБА_8 послався на рішення виконавчого комітету Красногвардійської районної у місті Дніпропетровську ради від 19 жовтня 2012 року, відповідно до якого за малолітнім ОСОБА_13 , 2000 року народження, зберігається право на проживання та користування житлом за адресою: АДРЕСА_4 .

Водночас, суд першої інстанції дослідив реєстраційну справу на кв. АДРЕСА_3 , яка містить у собі: квитанції за сплату державного мита за державну реєстрацію права власності на нерухоме майно та за одержання витягу з реєстру, сплачені ОСОБА_8 ; заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, заповнених ОСОБА_8 , з відміткою особисто; карткою прийому заяви, відповідно до якої ОСОБА_8 подала заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень; нотаріально завірену копію рішення Красногвардійського районного суду від 18 червня 2008 року, справа №2-1244/2008, за яким задоволено позов ОСОБА_8 до ОСОБА_10 про визнання права власності на кв. 1-а , визнано дійсним договір купівлі-продажу кв. АДРЕСА_3 , укладений між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , за ОСОБА_8 визнано право власності на кв. АДРЕСА_3 ; рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 16 серпня 2013 року №5056563, відповідно до якого проведена державна реєстрація права власності на квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , за ОСОБА_8 та витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності на зазначену квартиру за ОСОБА_8 .

Також, судом першої інстанції досліджено та враховано відомості, що містяться у записі з реєстру для реєстрації нотаріальних дій №1, в якому є запис про засвідчення вірності двох копій з копії рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року, справа №2-1244/2008 за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_10 , які були вчинені приватним нотаріусом Головного управляння юстиції Дніпропетровській області Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_24 .

Крім того, суд першої інстанції правильно оцінив та врахував лист Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2014 року на ім`я ст.слідчого СВ Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВС в Дніпропетровській області, відповідно до якого згідно електронної бази даних суду в проваджені Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська справи за позовом ОСОБА_8 про визнання права власності на майно не перебувало.

Дослідженим у суді першої інстанції висновком судово будівельно-технічної експертизи №2450-14 від 15 жовтня 2014 року встановлено, що ринкова вартість квартири АДРЕСА_6 станом на серпень 2013 року складала 90 493 грн.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на рішення Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 17 березня 2021 року по справі №204/2585/15-ц, за яким за ОСОБА_13 визнано право власності в порядку спадкування за законом після померлої ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_25 на кв. АДРЕСА_3 та виселено ОСОБА_8 з вказаної квартири без надання іншого житлового приміщення. Дане рішення постановою Дніпровського апеляційного суду від 21 липня 2021 року та постановою Верховного суду в складі Касаційного цивільного суду від 12 квітня 2022 року залишено без змін.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй злочинів та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин з урахуванням установлених судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, винні дії ОСОБА_8 обгрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України,та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник.

При цьому всупереч доводам в апеляційній скарзі захисника суд першої інстанції надав оцінку показанням потерпілого та свідків, а також усім письмовим доказам, що містяться у матеріалах провадження, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку.

Доводи захисника про порушення права на захист обвинуваченої також не знайшли свого підтвердження матеріалами провадження. При цьому, в суді апеляційної інстанції обвинувачена вказала, що з моменту укладання договору з адвокатом, останній постійно був присутній під час проведення органом досудового розслідування слідчих дій за її участі та під час розгляду провадження у суді першої інстанції.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених ним у скарзі, не має.

З урахуванням викладеного, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_8 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка, що спростовує доводи захисника в апеляційній скарзі про порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченою та захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації її дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Крім того, хоча захисник в апеляційній скарзі і посилається на порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати під час винесення оскаржуваного рішення, разом з тим останній жодним чином не конкретизує, які саме дії суду свідчать про вказане порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому під час апеляційного перегляду вказані обставини не знайшли свого підтвердження матеріалами провадження, а тому є необгрунтованими.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Згідно ст. 12 Закону України "Про пенсійне забезпечення" право на пенсію за віком мають жінки - після досягнення 55 років і при стажі роботи не менше 20 років.

З матеріалів провадження слідує, що обвинувачена ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 та їй на момент ухвалення вироку виповнилося 55 років, однак суд призначив їй покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вимоги ст. 65 КК України, тяжкість скоєних кримінальних правопорушень та конкретні обставини їх вчинення, а також дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікаря - нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, є пенсіонеркою, та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці, за ч. 4 ст. 358 КК України покарання у виді арешту на строк 4 місяці, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що буде законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню ОСОБА_8 нових кримінальних правопорушень.

Крім того, відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минуло: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави, що передбачено абз. 7 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності». У тому разі, коли обвинувачений заперечує проти його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд ухвалює вирок, призначає винуватій особі покарання, та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільняє від призначеного покарання.

Проте суд першої інстанції всупереч зазначених вимог кримінального законодавства визначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім звільнив від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Застосовуючи положення ч. 5 ст. 74 КК України суд повинен був вирішити питання про звільнення від відбування покарання за кожною статтею обвинувачення, за якою ОСОБА_8 визнано винною, окремо, оскільки ст. 70 КК України передбачає призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, яке підлягає відбуванню.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 05 лютого 2019 року у справі №299/3778/16-к.

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно ст. 369 КПК України судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Судове рішення, у якому суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

Відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

З системного аналізу зазначених норм закону слідує, що питання щодо закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності вирішується мотивованою ухвалою суду, а не вироком.

Разом з тим, всупереч вищезазначеним вимогам закону суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про закриття кримінального провадження №0000020 від 19 червня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зважаючи на викладене доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Що стосується доводів прокурора про те, що у вироку не зазначено рік, місяць і день народження обвинуваченої ОСОБА_8 , то вказані обставини мають місце, разом з тим не є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність чи істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та можуть бути виправлені судом першої інстанції в порядку, передбаченому ст. 379 КПК України.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання та звільнення від його відбування.

Вважати ОСОБА_8 засудженою:

- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України з урахуванням ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України з урахуванням ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України з урахуванням ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а також про закриття кримінального провадження №0000020 від 19 червня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, як зайве.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4