Справа № 462/5943/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1117/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання, раніше неодноразово судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушенння, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 5 жовтня 2022 року, -

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 5 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 10 ( десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду м. Львова від 31.07.2019 року яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці, більш суворим за даним вироком остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 27.06.2019 року.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 14.06.2019 року в невстановлений період доби, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, умисно здійснив напад на ОСОБА_9 , в ході якого заподіяв йому наступні тяжкі тілесні ушкодження: перелом п`ятого, шостого ребер справа по середній пахвинній лініях, забій правої легені, правобічний гемо пневмоторакс, ускладнені дихальною недостатністю, струс головного мозку, синці на лівій скроневій ділянці, на повіках обох очей, на задній поверхні правого передпліччя, садно на нижній повіці правого ока, крововиливи в білкові оболонки обох очей, синець правої бокової поверхні грудної клітки. Згідно висновку експерта № 145/19 вказані ушкодження утворились від неодноразових контактів з тупими предметами, могли бути спричинені 14.06.2019 року від ударів руками, ногами або іншими предметами, відносяться: травма грудної клітки - переломи ребер, забій правої легені, правобічний гемо пневмоторакс, ускладнені гострою дихальною недостатністю - до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент заподіяння. Вказані тілесні ушкодження ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 не даючи йому таким чином чинити опір, після чого відкрито викрав у нього мобільний телефон марки "Nomi" ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , модель "і5030" серії "EVO X" вартість якого станом на 14.06.2019 року згідно проведеної судової товарознавчої експертизи № 9/11 становить 669 грн. 72 коп. та грошовими коштами в розмірі 4700 грн., заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5369 грн. 72 коп.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить дослідити повторно в ході судового розгляду судом апеляційної інстанції письмові докази, а також аудіо-відео допитів потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , досліджені судом першої інстанції та дати їм правову оцінку відповідно до вимог ст.ст. 368, 374 КПК України. Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05.10.2022 року відносно гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч.4 ст. 187 КК України у кримінальному провадженні № 0001917 від 14.06.2019 року - скасувати повністю. Ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження № 0001917 від 14.06.2019 року відносно гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із недоведенням вчинення ним злочину передбаченого ч.4 ст. 187 КК України. Звільнити гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти в залі суду апеляційної інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що зважаючи на те, що гр. ОСОБА_6 своєї вини у інкримінованому злочині не визнав, а з оскаржуваного вироку не вбачається достатніх доказів винуватості підзахисного в інкримінованому злочині, то такий вирок підлягає безумовному оскарженню.

На думку апелянта, суд двояко визначає суть розбою. Визначаючи вину обвинуваченого встановлює, що він вчинив злочин в невстановлений період доби, водночас зазначає у вироку, що розбій це короткочасна, раптова дія.

Вважає, що колегією суддів не було встановлено час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення. Чим було недотримано вимог ч.2 ст. 374 КПК України щодо встановлення часу вчинення кримінального правопорушення. Що спричинило недотримання вимог ст. 370 КПК України щодо законності, обгрунтованості і вмотивованості судового рішення. А тим самим порушило процесуальні права обвинуваченого. Оскільки не встановлення часу кримінального правопорушення унеможливило для сторони обвинувачення доведення винуватості обвинуваченого. Тому даний обвинувальний вирок грунтується на припущеннях можливого вчинення гр.. ОСОБА_12 кримінального правопорушення.

Наголошує, що стороною обвинувачення на стадії досудового слідства не було встановлено всіх обставин справи та, зокрема, часу інкримінованого кримінального правопорушення. Суд першої інстанції також не усунув цю нез`ясовану обставину. Це при тому, що на стадії досудового слідства стороною обвинувачення було допитано в якості свідка безпосередніх учасників подій, а саме: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .. Однак, під час судового розгляду прокурор подав клопотання про відмову від допиту зазначених свідків, що було задоволено судом.

Звертає увагу, що у оскаржуваному вироку не зазначено кому належать речові докази:одяг, взуття, пластикові картки, дорожня сумка, предмет схожий на пістолет, ножі, та інші речі та яке ці речі мають значення щодо доведеності винуватості гр. ОСОБА_12 у інкримінованому злочині.

Вказує, що суд визнав допустимим доказом висновок судово-медичної експертизи № 145/19 від 25.06.2019 року згідно якого в гр - на ОСОБА_9 є ушкодження.

Проте, на думку захисника, з допустимістю такого доказу погодитися неможна оскільки ні слідчий, ні прокурор із порядку ст. 163 КПК України не зверталися з відповідним клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, а саме до медичних карт стаціонарного хворого. Про недопустимість як доказу такого висновку судово-медичної експертизи, зазначено у постанові Касаційного кримінального суду від 18.08.2021 року в справі № 582/445/20.

Крім цього, не слід вважати допустимим доказом протокол впізнання потерпілим обвинуваченого. Оскільки потерпілому слід було надати для впізнання всіх осіб, які під час зазначених подій перебували в квартирі АДРЕСА_3 . Та при цьому з`ясувати, які дії відносно нього вчиняла кожна із зазначених осіб. А відтак дана процесуальна дія свідчить про нав`язування потерпілому про те, що протиправні дії відносно нього вчинив саме гр. ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у її задоволенні слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 дотримані.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, доводиться належними та допустимими доказами, які були предметом дослідження в судовому засіданні, зокрема:

показаннями даними в судовому засіданні в суді першої інстанції в режимі відеоконференції потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_6 він не знав. Приїхав до Львова, оскільки тут працював. Приблизно 14.06.2019 року він очікував на автобус, а тому зайшов у кафе, щоб поїсти. Вийшовши, він зустрів, здається, двох осіб, запитав, як пройти до вокзалу. Потім відчув ззаду удар по голові та на деякий час нічого не пам`ятав. Його затягнули в квартиру по АДРЕСА_1 . Коли проснувся, був зв`язаний, лежав на підлозі біля батареї, весь побитий у крові, йому давали горілку, щоб не відчував болю. Час від часу втрачав свідомість, коли прийшов до тями, пам`ятав, що його били табуреткою та шваброю. У квартирі було приблизно шість чоловік, одні приходили, інші покидали квартиру, були у нетверезому стані. Однак додав, що коли приходив до тями, то пам`ятав, що ОСОБА_6 на нього кричав, бив його табуреткою та шваброю. В процесі цього у нього було викрадено грошові кошти та мобільний телефон. Розв`язався він сам та втік, оскільки вони спали, бо були у стані алкогольного сп`яніння. Дойшов до перукарні та просив викликати швидку, були пробиті легені, місяць лежав у лікарні. Також додав, що при проведенні впізнання на досудовому слідстві він упізнав ОСОБА_6 як особу, яка його побила. З приводу міри покарання просить обрати у виді позбавлення волі.

показаннями даними в судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_10 , яка пояснила, що до цих подій потерпілого не бачила. Зазначила, що вона працює у перукарні по вул. Городоцькій у м. Львовіта була на робочому місці. Приблизно 14.06.2019 року в перукарню зайшов чоловік з рушником на голові та просив викликати поліцію і швидку допомогу. У нього була побита голова і лице, він був запухший та очі в крові, йому було погано, втрачав свідомість. Він повідомив, що його побили у квартирі по АДРЕСА_1 , про деталі побиття не повідомляв. Дав номер телефону та вона передзвонила також і до матері. Також даний чоловік розповів, що він не місцевий, його заманили на квартиру, де і побили;

показаннями даними в судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що ОСОБА_6 вона знала, оскільки вони зустрічалися. Приблизно 14.06.2019 року вони пішли у гості до Сушка на вул. Головацького. Потім ОСОБА_6 вийшов з іншим знайомим, а через деякий час повернулися знайомі з потерпілим ОСОБА_9 . У ОСОБА_9 текла кров з носа, а тому він пішов у ванну, йому дали сорочку та запропонували випити алкогольні напої. Вони з ОСОБА_6 лягли спати, вона почула, що її зачіпає ОСОБА_9 , ОСОБА_6 проснувся і вдарив його по обличчю. Потім потерпілий з іншими знайомими пішов на кухню;

витягом з ЄРДР, згідно якого 14.06.2019 надійшло повідомлення від ОСОБА_10 про те, що у перукарні «Вербена» на вул. Городоцька, 84 у м. Львові перебуває невідомий чоловік потерпілий з м. Хмельницька, який повідомив, що невідомі особи 14.06.2019, перебуваючи по вул. Головацького у м. Львові, завдали йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділи його грошовими коштами. На даний час потерпілий госпіталізований в реанімаційне відділення КНП КЛШМД м. Львова, де встановлено попередній діагноз: важка поєднана травма, пневмоторакс. 14.06.2019 відомості про вказаний факт внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001917 з попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 187 ККУ (том 1 а.с. 1);

рапортом Залізничного ВП ГУНП у Львівській області чергова частина помічника чергового ОСОБА_20 від 15.06.2019 про те, що 15.06.2019 о 16:05 надійшло повідомлення з ТП№1 про те, шо оперуповноважений ЗВП працівник поліції ОСОБА_21 доставив гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якого було діагностовано забій м`ягких тканин правої та лівої кистей (том 1 а.с. 8);

витягом 102, згідно якого 14.06.2019 гр. ОСОБА_22 повідомила, що у перукарні «Вербена» на вул. Городоцька, 84 у м. Львові перебуває потерпілий з м. Хмельницька, якого пів години тому побили невідомі особи та викрали гроші. Вказують, що громадянин весь в крові, стікає кров`ю, розбита голова, вказує, що зламані ребра. Він не може говорити, давати пояснення. Чи втрачав свідомість невідомо. Купував сигарети, підійшли невідомі, забрали гроші і змусили взяти кредит. Повідомлено ШМД, очікують поліцію (том 1 а.с. 9);

витягом 102, згідно якого 14.06.2019 заявниця працівник перукарні ОСОБА_23 (не назвалася), повідомила про те, що у перукарню по АДРЕСА_4 звернувся гр. ОСОБА_24 , 40-років, якого побили невідомі особи по вул. Головацького (том 1 а.с. 10);

витягом 102, згідно якого 15.06.2019 орган охорони здоров`я ТП №3 Диба, який повідомив про те, що до них за медичною допомогою звернувся гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прож. АДРЕСА_5 , який повідомив про те, що його побили невідомі особи по вул. Головацького у м. Львові. В особи важка поєднана травма, госпіталізований в реанімацію (том 1 а.с. 11);

рапортом командира ВЗ1 Р2б3 УПП у Л/о ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_25 та інспектора ВЗ2 Р2б3 УПП у Л/о ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_26 від 14.06.2022 про те, що перебуваючи в екіпажі «ОМЕГА-213» о 19:57 год. їм прийшло орієнтування про те, що за адресою: АДРЕСА_4 стався «Грабіж». В ході оперативно-розшукових дій було встановлено, що причетні до даної події особи можуть перебувати за адресою: в АДРЕСА_3 . У вказаній квартирі було виявлено сліди бурого кольору. В квартирі перебував власник ОСОБА_27 , а також ОСОБА_6 і ОСОБА_11 (том 1 а.с. 13);

протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушенні від 14.06.2019, згідно якого ОСОБА_9 просить притягнути до кримінальної відповідальності невідомих йому осіб, які вчинили на нього напад із застосуванням насильства та заволоділи його грошовими коштами в сумі 5000 грн, мобільним телефоном (том 1 а.с. 14);

постановою про визнання речових доказів від 15.06.2019, згідно якої кросівки чоловічі темно-синього кольору із маркуванням фірми «Sport Shoes»; пара шкарпеток чорного кольору; джинси синього кольору із маркуванням фірми «Sun K»; труси синього кольору; ремінь чорного кольору; сорочка з маркуванням фірми «Rain West» з різного роду хаотичними написами на ній; сорочка фіолетово-білого кольору в клітинку з маркуванням фірми «Collezione» - визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0001917 від 14.06.2019 (том 1 а.с. 28-29);

висновком експерта №145/19, згідно якого у гр-на ОСОБА_9 є наступні ушкодження: переломи п`ятого, шостого ребер справа по середній пахвинній лінії, одинадцятого ребра справа по середній лопатковій та задній пахвинній лініях, забій правої легені, правобічний гемопневмоторакс, ускладнені дихальною недостатністю, струс головного мозку, синці в лівій скроневій ділянці, на повіках обох очей, на задній поверхні правого передпліччя, садно на нижній повіці правого ока, крововиливи в білкові оболонки обох очей, синець правої бокової поверхні грудної клітки. Ушкодження утворились від неодноразових контактів з тупими предметами, могли бути причинені 14.06.2019 р. від ударів руками, ногами, або іншими тупими предметами, відносяться: травма грудної клітки - переломи ребер, забій правої легені, правобічний гемопневмоторакс, ускладнені гострою дихальною недостатністю - до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент заподіяння; садно - до легкого тілесного ушкодження; струс головного мозку - до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. При поступленні в лікарню 14.06.2019 р. в крові гр-на ОСОБА_9 виявлено 0,58 проміле етанолу (том 1 а.с. 39-42);

протоколом обшуку від 14.06.2019, згідно якого слідчий СВ Залізничного відділу поліції ГУ НП у Львівській області ОСОБА_28 , у присутності понятих ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , провів обшук за адресою: АДРЕСА_3 , яким користується ОСОБА_31 . В ході проведення обшуку виявлено та вилучено: банківську карту Nisa Gold «A bank» № НОМЕР_3 , банківську карту «А bank» № НОМЕР_4 , карту «Приватбанк» № НОМЕР_5 , предмет візуально схожий на пістолет, спортивну дорожню сумку чорного кольору, мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, зіскоб речовини бурого кольору з дерев`яної дошки, змив речовини бурого кольору з підлоги кімнати, 2 пластикові картки № НОМЕР_6 та № НОМЕР_7 , змив з дверей ванної кімнати з внутрішньої частини, предмет візуально схожий на ніж з дерев`яною рукояткою світло коричневого кольору у вигляді з одної сторони голови змії, а з другої голови орла, лезо розміром приблизно 15 см, шириною 1 см, рушник біло-зеленого кольору зі слідами речовини бурого кольору (том 1 а.с. 47-53);

постановою про визнання речових доказів від 15.06.2019, згідно якої сумка дорожня спортивна, чорного кольору, із застібками «блискавка», наявний пасок чорного кольору із прорезиненою вставкою; предмет, схожий на пістолет, чорного кольору, пластиковий корпус, поверхня якого частково пошкоджена; мобільний телефон, марки «Nokia», чорного кольору model - 1280, імеі: НОМЕР_8 ; предмет, схожий на ніж, рукоятка дерев`яна, світло коричневого кольору з вирізьбленим зображенням у вигляді орлиної голови та голови змії, лезо предмету, схожого на ніж розміром приблизно 15 см, шириною 1 см; рушник біло-зеленого кольору, на поверхні якого наявні сліди речовини бурого кольору; три пластикові банківські картки: 1) Nisa Gold A bank -№ НОМЕР_3 ; 2) А bank - № НОМЕР_4 ; 3) ПриватБанку - № НОМЕР_5 ; дві пластикові банківські картки: 1) № НОМЕР_6 , 2) НОМЕР_7 ; змив речовини бурого кольору, з підлоги в кімнаті №1, квартири, що за адресою: АДРЕСА_3 ; зіскоб речовини бурого кольору з дерев`яної дошки, яка знаходилась в кімнаті №1 квартири, що за адресою: АДРЕСА_3 ; змив з дверей ванної кімнати, з внутрішньої сторони, що за адресою: АДРЕСА_3 - визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0001917 від 14.06.2019 (том 1 а.с. 59-61);

постановою про визнання речових доказів від 15.06.2019, згідно якої джинси синього кольору із маркування «Vingvgs»; футболку сірого кольору із маркуванням «X Under»; штани темно - синього кольору із маркуванням «VS Jeans»; кофту сірого кольору із рукавами синього кольору із маркуванням «Торman»; черевики чоловічі (1 пара) замшеві, чорного кольору визнано речовими доказами у кримінальному провадження №0001917 від 14.06.2019 (том 1 а.с. 128-129);

висновком експерта № 9/511 від 26.07.2019, згідно якого ринкова вартість представленого на дослідження мобільного телефону торговельної марки «NOMI» моделі «і5030» серії «EVO X», станом на 14.06.2019, становила 669,72 грн (том 1 а.с. 184-189);

протоколом огляду місця події від 05.07.2019, про те, що слідчим Залізничного ВП ГУ НП у Львівській області лейтенантом поліції ОСОБА_32 , в присутності понятих ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , за участю власника приміщення ОСОБА_27 , проведено огляд квартири за адресою: АДРЕСА_3 . Під час огляду вилучено швабру з рукояткою (палицею) білого кольору із закінченням з металу сірого кольору (том 1 а.с. 191-193);

постановою про визнання речових доказів від 05.07.2019, згідно якої картонну упаковку, яка перемотана білою ниткою, кінці якої скріплені біркою білого кольору із відтиском масляної печатки «Слідчий Відділ» та пояснюючими написами, підписами понятих, всередині якої знаходиться предмет схожий на швабру, на палиці якої наявні сліди речовини бурого кольору, після огляду, предмет схожий на швабру поміщено в картонну упаковку, яка навхрест обв`язаною ниткою білого кольору на котрій наявна бірка із печаткою «Слідчий відділ» та характеризуючими написами - визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0001917 від 14.06.2019 (том 1 а.с. 195);

висновком експерта №738/2019-ім від 18-19.06.2019, згідно якого кров ОСОБА_9 відноситься до групи А, з ізогемаглютиніном анти-B за ізосерологічною системою АВ0 (том 2 а.с. 44-45);

висновком експерта №845/2019-ім від 11.07.2019, згідно якого кров громадянина ОСОБА_6 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В за ізосерологічною системою АВ0 (том 2 а.с. 51-52);

висновком експерта №192/2019ц. від 01-06.08.2019, згідно якого кров потерпілого ОСОБА_9 , 1979 року народження відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО (згідно з «Висновком експерта» №738/19ім. від 19.06.2019 року, судово-медичної експертизи, проведеної у відділенні судово-медичної імунології ЛОБСМЕ), з супутнім антигеном Н, що встановлено дослідженням зразка його крові. 2.Кров гр-на ОСОБА_6 , відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В ізосерологічної системи АВО (згідно з «Висновком експерта» №845/19ім. від 11.07.2019 року, судово-медичної експертизи, проведеної у відділенні судово-медичної імунології ЛОБСМЕ). При судово медичній експертизі предмета схожого на швабру, встановлено наступне: в слідах на предметі схожого на швабру (об`єкт №3), виявлено кров особи чоловічої генетичної статі, антигени А і Н ізосерологічної системи АВО, клітини плоского епітелію - статева належність яких не встановлена через відсутність ядер. Таким чином, виявлена кров може походити від чоловіка /чоловіків/, кров якого /яких/ відноситься до групи А ізосерологічної системи АВО, з супутнім антигеном Н, в тому числі від потерпілого ОСОБА_9 . В слідах на предметі схожого на швабру (об`єкти №1,2), виявлено кров людини, антигени А і Н ізосерологічної системи АВО, клітини плоского епітелію - статева належність яких не встановлена через відсутність ядер. Статева належність крові не встановлена через відсутність сегментоядерних лейкоцитів. Таким чином, виявлена кров може походити від особи /осіб/, кров якої /яких/ відноситься до групи А ізосерологічної системи АВО, з супутнім антигеном Н, в тому числі від потерпілого ОСОБА_9 (том 2 а.с. 59-62);

висновком експерта №190/2019ц від 27.08-05.09.2019, згідно якого кров потерпілого ОСОБА_9 , 1979 року народження, відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В з супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО (згідно з «Висновком експерта» №192/19ім. від 07.08.2019 року, судово-медичної експертизи, проведеної у відділенні судово-медичної цитології ЛОБСМЕ). Кров підозрюваного ОСОБА_6 , відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В ізосерологічної системи АВО (згідно з «Висновком експерта» №845/19ім. від 11.07.2019 року, судово-медичної експертизи, проведеної у відділенні судово-медичної імунології ЛОБСМЕ). При судово-медичній експертизі одягу, представленого на експертизу, встановлено наступне: в накладеннях речовини темно-коричневого та жовтого кольорів на трусах /об`єкт №1/ і коричневого кольору на шкарпетках /об`єкти №11,12/ виявлено білок людини та клітини зроговілого плоского епітелію. Крові та її клітинних елементів у вищевказаних об`єктах №1,11,12, не виявлено. В накладеннях речовини бурого кольору на сорочці 1.2. /об`єкти №2,3/ бурого кольору на сорочці 1.3. /об`єкти №4,5/, коричневого та бурого кольорів на штанах /об`єкти №6,7/ та бурого кольору на ремні /об`єкти №8,9,10/ виявлено кров чоловічої генетичної статі, антигени А і Н ізосерологічної системи АВО і клітини зроговілого плоского епітелію. В накладеннях речовини бурого кольору на кросівках /об`єкти №13,14/ виявлено кров людини, антигени А і Н ізосерологічної системи АВО і клітини зроговілого плоского епітелію. Статева належність крові не встановлена через відсутність її клітинних. Отже, виявлена кров може походити від потерпілого ОСОБА_9 або від іншої особи з групою крові А (II) з супутнім антигеном Н. Домішок крові з антигеном Н від підозрюваного ОСОБА_6 не виключається при умові наявності в нього зовнішньої кровотечі (том 2 а.с. 114-118);

висновком експерта №187/2019ц від 05-12.08.2019, згідно якого кров потерпілого ОСОБА_9 , 1975 року народження відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО з супутнім антигеном Н /згідно з Висновком експерта №192/2019ц від 06 серпня 2019 року, який проводився у відділенні судово-медичної цитології ЛОБСМЕ/. Кров підозрюваного ОСОБА_6 , відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В ізосерологічної системи АВО /згідно з Висновком експерта №845/2019ім від 11 липня 2019 року, який проводився у відділенні судово-медичної імунології ЛОБСМЕ/. При судово-медичній експертизі зіскобів РБК з дерев`яної дошки кімнати №1, змива РБК з підлоги кімнати №1, змива РБК з дверей ванної кімнати - вилучених за адресою: АДРЕСА_3 , встановлено наступне: в зіскобах та змивах /об`єкти №1,2,3/ виявлено кров особи чоловічої генетичної статі та антигени А і Н ізосерологічної системи АВО, клітини зроговілого плоского епітелію. Виходячи з отриманих результатів, можна зробити висновок, що виявлена кров походить від мужчини з групою крові А з супутнім антигеном Н, в тому числі від потерпілого ОСОБА_9 . Домішок крові від підозрюваного ОСОБА_6 , для якого властивий антиген Н, не виключається при умові у нього зовнішньої кровотечі (том 2 а.с. 126-129);

висновком експерта №193/2019ц від 13-16.08.2019, згідно якого кров потерпілого ОСОБА_9 , 1979 року народження відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО з супутнім антигеном Н /згідно з Висновком експерта №192/2019ц від 07 серпня 2019 року, який проводився у відділенні судово-медичної цитології ЛОБСМЕ/. Кров підозрюваного ОСОБА_6 , відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В ізосерологічної системи АВО /згідно з Висновком експерта №845/2019ім від 11 липня 2019 року, який проводився у відділенні судово-медичної імунології ЛОБСМЕ/. При судово-медичній експертизі карток банківських: «ПриватБанк» № НОМЕР_7 , «ПУМБ» № НОМЕР_6 , вилучених за адресою: АДРЕСА_3 ., встановлено наступне: у змивах з банківських карток /об`єкти №1,2,3,4/ виявлено кров особи чоловічої генетичної статі та антигена А і Н ізосерологічної системи АВО, клітини зроговілого плоского епітелію. Виходячи з отриманих результатів, можна зробити висновок, що виявлена кров походить від мужчини з групою крові А /II/ з супутнім антигеном Н, в тому числі від потерпілого ОСОБА_9 і не може походити від підозрюваного ОСОБА_6 , для якого антиген А не властивий (том 2 а.с. 136-139);

протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26.06.2019, згідно якого слідчий СВ Залізничного ВП ОСОБА_32 , в присутності понятих ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , провів пред`явлення осіб для впізнання потерпілому ОСОБА_9 .. Під час даного впізнання потерпілий ОСОБА_9 впізнав особу, яка наносила йому тілесні ушкодження та заволоділа його майном, вказавши на ОСОБА_6 (том 3 а.с. 28-32);

висновком судово-психіатричної експертизи №339 від 14.08.2019, згідно якого на даний час, ОСОБА_6 психічним захворюванням не страждає, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. У період інкримінованих дій ОСОБА_6 хронічним психічним захворюванням, недоумством не страждав і не виявляв будь - яких тимчасових чи інших хворобливих розладів психічної діяльності та міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (том 3 а.с. 79-80).

Дані докази узгоджуються між собою і підтверджують повністю фактичні обставини справи.

Формулювання обвинувачення має містити посилання на обставини, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України входять до предмету доказування, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Як вбачається із змісту розділу «Формулювання обвинувачення», обставини, що входять до предмету доказування в повному обсязі викладені в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 , відтак доводи захисника з приводу не встановлення всіх обставин справи, зокрема часу вчинення кримінального правопорушення є безпідставними.

У постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс-16, Верховний Суд України зазначив, що при здійсненні аналізу додержання вимог п.5 ч. 2 ст. 291 КПК України необхідно дотримуватись правових позицій, викладених у міжнародних джерелах права. Так, у рішенні від 25 липня 2000 року у справі «Маттоціа проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що: «Обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів.

Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

Виходячи із змісту вищевказаних рішень ВСУ та ЄСПЛ, з метою належного забезпечення права на захист, сторона обвинувачення повинна викласти формулювання обвинувачення таким чином, щоб воно відповідало правовій кваліфікації кримінального правопорушення.

Формулювання обвинувачення, в даному випадку, викладено так, як це дозволяє забезпечити належний ступінь інформування обвинуваченого для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що і вимагає ЄСПЛ в контексті забезпечення права на захист.

Таким чином, твердження сторони захисту про відсутність в обвинувальному акті належного викладу формулювання обвинувачення не відповідає дійсності.

Покликання сторони захисту про те, що висновок судово-медичної експертизи №145/19 від 25.06.2019 р., згідно якого в потерпілого ОСОБА_37 виявлено тілесні ушкодження є недопустимим доказом, не заслуговують на увагу, оскільки судово- медична експертиза проведена у відповідності до вимог КПК, жодних зауважень в процесі досудового розслідування до такої стороною захисту не заявлялось.

Щодо доводів апеляційної скарги адвоката в частині порушення права обвинуваченого на захист під час проведення пред`явлення для впізнання, то такі є безпідставними, оскільки особою, яка впізнала ОСОБА_6 був потерпілий, процесуальна поведінка обвинуваченого була пасивною.

Як вбачається з матеріалів справи, пред`явлення особи для впізнання проведено з дотриманням вимог статей 223, 228 КПК України, в присутності понятих, в протоколі зазначено за якими ознаками потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 , окрім цього обвинувачений підписав цей протокол.

Відповідно до положень ч.4 ст. 80 КПК України заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, лише під час судових дебатів, після завершення з`ясування обставин справи, переходу до судових дебатів, виступу захисника, обвинувачений заявив про відвід колегії суддів, не зазначивши жодних підстав. Апеляційний суд, вважає заявлений відвід способом захисту з метою уникнення від відповідальності за скоєне.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, виходячи з принципу індивідуалізації покарання та співмірності заходів примусу, враховуючи обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість застосувати до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції належно та повно оцінив і перевірив усі зібрані по справі докази. Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли скасування чи зміну вироку, колегією суддів не встановлено. Відтак вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05 жовтня 2022 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст. 187 КК України залишити без змін,апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4