ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2023 року

м. Київ

справа № 462/2326/22

провадження № 51-1185км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженої ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 на вирок Львівського апеляційного суду від 28 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки села Соколів Теребовлянського району Тернопільської області, жительки АДРЕСА_1 ,раніше неодноразово судимої, востаннє: вироком Франківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2022 року за ч. 2 ст.15 - ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Залізничного районного суду міста Львова від 18 серпня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 15 квітня 2022 року о 13:47, перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину «Близенько», де здійснює свою діяльність ПП «Мережа Сервіс Львів» № 18, що за адресою: вул. Чернівецька, 17, м. Львів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, таємно, шляхом вільного доступу, викрала дві пари шкарпеток жіночих «Дюна» (загальною вартістю 56, 10 грн без ПДВ), дві банки сардин «Аквамарин» вагою 230 г (загальною вартістю 61, 70 грн без ПДВ), дві упаковки лез для гоління «Віс» (загальною вартістю 98, 20 грн без ПДВ), три банки шпротів «Аквамарин» вагою 150 г (загальною вартістю 87, 75 грн без ПДВ), упаковку чаю «Greenfield» (вартістю 36, 60 грн без ПДВ), упаковку кави «Якобз Монарх» (вартістю 85, 90 грн без ПДВ), які поклала в свою наплічну сумку та покинула приміщення магазину, не оплативши за товар.

Крім того, 17 квітня 2022 року о 11:49 ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Близенько», де здійснює свою діяльність ПП «Мережа Сервіс Львів» № 18, що за адресою: вул. Чернівецька, 17, м. Львів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, таємно, шляхом вільного доступу, викрала дві пари шкарпеток жіночих «Дюна» (загальною вартістю 51, 10 грн без ПДВ), дві пари шкарпеток жіночих «Дюна» джине (загальною вартістю 51, 10 грн без ПДВ), упаковку лез для гоління «Віс» (вартістю 49, 10 грн без ПДВ), дві упаковки чаю «Річард» (загальною вартістю 54, 50 грн без ПДВ), упаковку кави «Якобз Монарх» (вартістю 85, 90 грн без ПДВ), дві упаковки сиру «Казерай Комбоцола» (загальною вартістю 147, 00 грн без ПДВ), дві упаковки сиру «Звенигора» (загальною вартістю 62, 02 грн без ПДВ), які поклала в свою наплічну сумку та покинула приміщення магазину, не оплативши за товар.

Львівський апеляційний суд вироком від 28 листопада 2022 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Франківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2022 року призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджена, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо неї в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї позиції зазначає, що апеляційний суд, призначаючи їй покарання у виді реального позбавлення волі, не в повній мірі врахував стан її здоров`я, позитивні характеристики з місця проживання та відбування покарання, відсутність претензій від адміністрації магазину, оскільки шкоду відшкодовано відразу.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу засудженої заперечень не надходило.

У судовому засіданні засуджена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 підтримали доводи, наведені в касаційній скарзі, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти її задоволення, просила вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, в якій не заперечується винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який її засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 4 ст. 185 КК.

У своїй касаційній скарзі засуджена порушує питання про перегляд вироку апеляційного суду через істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення їй покарання у виді реального позбалення волі, однак колегія суддів уважає їх безпідставними з огляду на таке.

За правилами статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків, передбачених цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, як уже зазначалось вище, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню, а вирок місцевого суду - скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Як убачається з вироку місцевого суду, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який вчинений в умовах воєнного стану в Україні, його наслідки, зокрема, розмір завданої шкоди, який є незначним, відсутність цивільного позову, а також врахувавши обставини та мотиви скоєння злочину, а саме, вчинення обвинуваченою цього злочину не було спрямовано на викрадення військового чи гуманітарного майна, особу обвинуваченої, яка на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, позитивно характеризується за місцем реєстрації, а також, що обвинувачена визнала свою вину у скоєному злочині, щиро розкаялася, повністю відшкодувала завдану нею шкоду, активно сприяла розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Зважаючи на викладене всукупності, районний суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та дійшов висновку про можливість її звільнення від відбування цього покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК.

При цьому підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК під час призначення покарання ОСОБА_6 місцевий суд не вбачав, мотивував своє рішення тим, що вирок Франківського районного суду м. Львові від 16 серпня 2022 року, за яким ОСОБА_6 засуджено, не набрав законної сили, тому вона не несе жодних обов`язків щодо його виконання.

Проте, з такими висновками суд апеляційної інстанції не погодився, та у своєму вироку зазначив про необґрунтованість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного їй покарання з випробуванням, оскільки місцевий суд не навів підстав, які б давали можливість такого звільнення, та належним чином не мотивував свій висновок у цій частині.

Апеляційний суд у вироку констатував, що звільняючи засуджену від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд належим чином не врахував, що ОСОБА_6 вчинила нові умисні злочини проти власності в період воєнного стану - 15 та 17 квітня 2022 року через незначний період після звільнення із установи відбування покарання у зв`язку з відбуттям покарання за попереднім вироком (вона утримувалась в установі виконання покарань з 18 березня 2020 року по 04 квітня 2022 року), що суттєво підвищує ступінь її суспільної небезпечності та ставить під сумнів щирість її каяття і можливість виправлення без відбування покарання.

Зваживши на вказані обставини, апеляційний суд, виходячи з своїх дискреційних повноважень, дійшов висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку з призначенням ОСОБА_6 покарання без застосування ст. 75 КК, що, на думку суду, сприяло би виправленню засудженої та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Також колегія суддів апеляційного суду перевірила доводи щодо неврахування районним судом попереднього вироку від 16 серпня 2022 року під час призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК та зазначила, що ОСОБА_6 раніше судима вироком Франківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2022 року за ч. 2 ст. 15- ч. 4 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 5 років.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК за вироком від 18 серпня 2022 року нею вчинено 15 та 17 квітня 2022 року, тобто до ухвалення вироку Франківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2022 року.

Частиною 4 ст. 70 КК регламентовано, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до практики Верховного Суду, викладеній в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Відтак, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

З наведеного убачається, що місцевий суд, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК, не призначив ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. В свою чергу, апеляційний суд під час перегляду вироку за скаргою прокурора виправив помилки, допущені районним судом, зокрема в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та правомірно призначив їй остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань з врахуванням вироку Франківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2022 року у виді реального позбавлення волі.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_8 покарання є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим унаслідок суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК та без застосування положень ст. 75 цього Кодексу достатньо вмотивований та відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК.

Порушень вимог норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для зміни або скасування вироку апеляційного суду, під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженої задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Львівського апеляційного суду від 28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженої - без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3