Провадження № 11-кп/4808/213/23
Категорія ч.1 ст. 199 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Шигірт
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року м. Івано-Франківськ Івано-Івано-Франківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою із змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Івано-Франківського міського суду від 07 лютого 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.204, ч.1 ст.199 КК України,-

в с т а н о в и в:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні троє малолітніх дітей, непрацюючого, несудимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.204, ч.1 ст.199 КК України та призначити покарання:

- за ч.1 ст.204 КК України штраф в розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 85000 грн. з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів;

- за ч.1 ст.199 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Покарання у виді штрафу з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України виконується самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 53660,32 грн. витрат за проведення експертиз.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання з метою збуту та зберігання з цією метою незаконно виготовлених спирту етилового та алкогольних напоїв; зберігання та придбання з метою використання при продажу товарів підроблених марок акцизного податку.

Кримінальні правопорушення скоєно за наступних обставин.

Так, впродовж листопада-грудня 2020 року та січня-березня 2021 року ОСОБА_7 , не будучи зареєстрованим у встановленому законом порядку як суб`єкт господарювання, не маючи відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або ліцензії на право оптової торгівлі алкогольними напоями, усупереч вимогам ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», п.7 ч.1 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, направлену на отримання прибутку, незаконно придбав з метою збуту та зберігав з цією метою незаконно виготовлений спирт етиловий та алкогольні напої з наклеєними підробленими марками акцизного податку на алкогольні напої.

У вказаний період часу ОСОБА_7 , знаючи про незаконне походження спирту етилового та алкогольних напоїв, а також про підробленість марок акцизного податку, незаконно придбав з метою збуту у невстановлених досудовим розслідуванням осіб 140 літрів незаконно виготовленого спирту етилового, а також незаконно виготовлених алкогольних напоїв, зокрема 10 296 пляшок горілки різних торгових марок, в тому числі «Наша марка», «Хуторок», «Княгинин», «Пшенична», «Нове полісся», «Столична», «Станіславська Чарка», «За волю Наливайко», «Житня сльоза», «Пшенична», «Пшенична Преміум», «Пшенична класична», «Пшенична улюблена», «Пшенична класична улюблена», «Пшенична Люботин», «Пшенична Олександрія», «Пшенична п`яна хата», «Пшенична Краля», «Хлібний дар», «Мороша», «Perlova», «Хортиця», «Державна», «Забава Мисливська», «Воздух», «Франківчанка», «Прайм», «Козацька рада», «Карпатська», «Первак», «Квартет», «Львівська», «Перлова» «Преміум стандарт», «Львівська славна», «Пісня», «Байка», «Sklanka пшенична», «Medoff», «Nemiroff», «Clubvodka», «Green Day» об`ємом 0,1 л, 0,75 л, 0,7 л, 0,5 л та 0,25 л; 766 пляшок коньяку торгової марки «Закарпатський» об`ємом 0,5 л та 66 упаковок типу «Bag-in-Вох» (спеціальних полімерних пакетів сріблястого кольору) об`ємом 10 літрів кожна на загальну суму 200 000 грн.

При цьому частину придбаної незаконно виготовленої алкогольної продукції (приблизно 1400-1600 пляшок), з наклеєними підробленими марками акцизного податку, ОСОБА_7 мав намір використати для власних потреб (святкування весілля та народження дитини), а інші, з метою отримання незаконного прибутку, планував реалізувати жителям Івано-Франківської області.

Приблизно на початку листопада 2020 року невстановлені досудовим розслідуванням особи за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 транспортували підакцизні товари вантажними автомобілями до гаражних приміщень, які використовувались ОСОБА_7 з метою зберігання та збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів, а також незаконно виготовлених підакцизних товарів з підробленими марками акцизного податку, а саме №421, №482, №254, що знаходяться на території гаражного-будівельного кооперативу (далі - ГБК) № НОМЕР_1 в м. Івано-Франківську на вул. Максимовича, 15 та перебувають у власності ОСОБА_7 , а також № НОМЕР_2 , яке знаходиться на території ГБК №24 у м. Івано-Франківську на вул. Сорохтея та орендується ОСОБА_7 у ОСОБА_9 .

У вказаних гаражних приміщеннях, з часу придбання, ОСОБА_7 незаконно зберігав незаконно виготовлені підакцизні товари, незаконно виготовлений спирт етиловий та алкогольні напої з наклеєними підробленими марками акцизного податку з метою їхнього збуту.

Так, проведеним 26.02.2021 року оглядом гаражного приміщення № НОМЕР_2 виявлено та вилучено 3 668 пляшок горілки з наклеєними підробленими марками акцизного податку різного найменування та місткості, та 38 упаковок типу «Bag-in-Вох» об`ємом 10 літрів кожна, повністю заповнені незаконно виготовленими алкогольними напоями.

Проведеним 27.02.2021 оглядом гаражного приміщення № НОМЕР_3 виявлено та вилучено 2 713 пляшок горілки з наклеєними підробленими марками акцизного податку різного найменування та місткості, 759 пляшок коньяку торгової марки «Закарпатський», з наклеєними підробленими марками акцизного податку, об`ємом 0,5 літрів кожна та 25 упаковок типу «Bag-in-Вох» об`ємом 10 літрів кожна, які були повністю заповнені незаконно виготовленими алкогольними напоями.

Надалі, проведеним 24.03.2021 обшуком гаражного приміщення №254 виявлено та вилучено 390 пляшок горілки з наклеєними підробленими марками акцизного податку різного найменування та місткості, а також 3 упаковки типу «Bag-in-Вох» об`ємом 10 літрів кожна, повністю заповнені незаконно виготовленими алкогольними напоями.

Проведеним того ж дня обшуком гаражного приміщення № НОМЕР_4 виявлено та вилучено 140 літрів незаконно виготовленого спирту етилового, 2 925 пляшок горілки з наклеєними підробленими марками акцизного податку різного найменування та місткості та 7 пляшок коньяку торгової марки «Закарпатський», наклеєними підробленими марками акцизного податку, об`ємом 0,5 літрів кожна.

Висновками експертів №СЕ-19/109-21/2882-ФХД від 12.04.2021, №СЕ-19/109-21/2878-ФХД від 16.04.2021, №СЕ-19/109-21/2883-ФХД від 15.04.2021, №СЕ-19/109-21/2887-ФХД від 22.04.2021, №СЕ-19/109-21/2877-ФХД від 23.04.2021, №СЕ-19/109-21/2898-ФХД від 12.05.2021, №СЕ-19/109-21/2876-ФХД від 14.05.2021 та №СЕ-19/109-21/2901-ФХД від 14.04.2021, №СЕ-19/109-21/2905-ФХД від 16.04.2021, №СЕ-19/109-21/2890-ФХД від 21.04.2021, №СЕ-19/109-21/2879-ФХД від 12.04.2021, №СЕ-19/109-21/2880-ФХД від 28.04.2021, №СЕ-19/109-21/2903-ФХД від 26.04.2021, №СЕ-19/109-21/2884-ФХД від 29.04.2021, №СЕ-19/109-21/2885-ФХД від 27.04.2021, №СЕ-19/109-21/2893- ФХД від 11.05.2021 та №СЕ-19/109-21/2896-ФХД від 07.05.2021, №СЕ-19/109- 21/3580-ФХД від 14.06.2021, №СЕ-19/109-21/3581-ФХД від 19.05.2021 встановлено, що рідини, вилучені 26-27.02.2021 і 24.03.2021 за наслідками оглядів та обшуків гаражних приміщень №241, №421, №482, №254 та надані на дослідження, є спиртовмісними, спиртом етиловим ректифікованим, які за органолептичними показниками (наявністю сторонніх домішок чи кольору) та міцністю не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», ДСТУ 4700:2006 «Коньяки України. Технічні умови», ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Висновками експерта №СЕ-19/109-21/2807-ДД від 26.03.2021, №СЕ- 19/109-21/2811 -ДД від 25.03.2021, № СЕ-19/109-21/3566-ДД від 15.04.2021, №СЕ-19/109-21/3565-ДД від 14.04.2021 встановлено, що вилучені під час огляду гаражних приміщень №241, № НОМЕР_3 , № НОМЕР_5 , №482 та надані на дослідження марки акцизного податку на алкогольні напої за способом нанесення зображень та первинними елементами захисту не відповідають маркам акцизного додатку для алкогольних напоїв, які знаходяться в офіційному обігу. Всі зображення на марках акцизного податку для алкогольних напоїв виконані або струминним способом друку за допомогою засобів оперативної поліграфії, або плоским офсетним способом друку.

Окрім того, 26.02.2021 за результатами огляду транспортного засобу марки «Volkswagen Transporter» із д.н.з. НОМЕР_6 , що належить на праві власності ОСОБА_10 , яка не знала про його незаконне використання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено незаконно виготовлені 600 пляшок горілки з наклеєними підробленими марками акцизного податку, різного найменування об`ємом 0,25 л кожна, які були придбані ОСОБА_7 у листопаді-грудні 2020 року з метою зберігання та збуту.

Висновком експерта встановлено, що рідини, вилучені 26.02.2021 в ході огляду зазначеного транспортного засобу та надані на дослідження, є спиртовмісними, які за органолептичними показниками (наявністю сторонніх домішок) та міцністю не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».

Висновком експерта №СЕ-19/109-21/2808-ДД від 22.03.2021 встановлено, що вилучені під час огляду зазначеного транспортного засобу та надані на дослідження марки акцизного податку на алкогольні напої за способом нанесення зображень та елементами захисту не відповідають маркам акцизного податку для алкогольних напоїв, які знаходяться в офіційному обігу. Всі зображення на марках акцизного податку для алкогольних напоїв виконані струминним способом друку за допомогою засобів оперативної поліграфії.

З вироком суду не погодився захисник ОСОБА_8 та оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, вважає оскаржуваний вирок незаконним в частині призначеного покарання. Вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України, оскільки він визнав вину та щиро покаявся, активно сприяв досудовому розслідуванню, має на утриманні трьох малолітніх дітей, раніше до кримінальної відповідальності не притягався. Просить вирок змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.204 КК України штраф у розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 85000 грн.;

- за ч.1 ст.199 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України штраф в розмірі 6000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 102000 грн.

На підставі ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу в розмірі 6000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 102000 грн.

В решті вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений підтримали вимоги апеляційної скарги.

Прокурор не заперечував проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, доведеність його вини, правильність кваліфікації його дій сторонами кримінального провадження апеляційний суд не перевіряє.

Що стосується доводів захисника про необхідність при призначенні покарання застосувати ст.69 КК України, вони не заслуговують на увагу апеляційного суду, оскільки не ґрунтуються на нормах діючого законодавства.

Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з вимогами ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та роз?яснень Пленуму Верховного Суду України.

Як неодноразово зауважував у своїх рішеннях Верховний Суд, що частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Визнання вини та щире каяття, відсутність судимостей, наявність на утриманні малолітніх дітей, сприяння розкриттю кримінальних правопорушень пом`якшують покарання обвинуваченого, проте не є обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів,а тому не дають підстав для застосування ст.69 КК України.

Що стосується апеляційних вимог про застосування судом ст.70 КК України при призначенні покарання, вони не можуть бути задоволенні, оскільки сторона захисту не ставила питання про ухвалення нового вироку.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, а тому оскаржуваний вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд ,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу із змінами захисника залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3 ОСОБА_4