Справа № 404/713/23
Номер провадження 1-кс/404/1041/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , при секретарі - ОСОБА_2 , за участю скаржника - адвоката ОСОБА_3 , дізнавача ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Кропивницькому скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 на постанову дізнавача СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження №0000017 від 04.01.2023 року, -

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді з вище вказаною скаргою, відповідно до якої просив:

-скасувати постанову дізнавача СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 29.03.2023 року про закриття кримінального провадження №0000017 від 04.01.2023 року.

На обґрунтування скарги зазначено, що під час досудового розслідування, дізнавачем СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області не було вжито заходів для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.

Так, по тексту скарги зазначено, що дізнавачем не було проведено низку слідчих, процесуальних дій, а саме:

- не був витребуваний відмовний матеріал у якому містися подана до Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській обл. заява потерпілого з відповідними поясненнями та доданими копіями документів та інших доказів;

-не встановлено обставину: чи не зареєстровані нерозкриті шахрайства, що вчинені способом, аналогічним використаному підозрюваним особами;

-не заведено оперативно-розшукової справи на підставі ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і не опитано рамках цієї справи службових осіб (посадових) ТОВ «ОНШОП», повідомлення цим особам дізнавачем не направлялися, задля того щоб вони з`явилися для надання свої пояснень або показів;

-не надано доручення про проведення слідчих (розшукових) працівникам оперативного підрозділу Харківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, відповідно до якого доручалось би встановити осіб, причетних до скоєння вказаного кримінального правопорушення встановлення свідків, можливих співучасників, окремих фактів, інформації щодо підозрюваних їх образ життя, встановлення їх соціальних зв`язків, уточнення за даними адресного бюро місця реєстрації цих осіб, перевірка особи, за даними ДІТ, «Аркан» та виконати інші дії, направлені на розкриття вказаного злочину вданому кримінальному провадженні;

-у матеріалах цього провадження відсутній протокол допиту службових осіб (посадових) ТОВ «ОНШОП» на підставі ст. 133 КПК України;

-не допитані співробітники ТОВ «ОНШОП», що надавали консультативну та іншу допомогу учасникам правочину. При цьому слід пам`ятати, що ці особи могли навмисно (перебуваючи у злочинній змові із шахраями) чи ненавмисно (під впливом обману або зловживання довірою) сприяти незаконному здійсненню правочину;

-не було здійснено звернення з клопотання до слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме з питання тимчасового доступу щодо білінгу номеру мобільного телефону, який знаходиться у володінні та використовується потерпілого та службових осіб (посадових) ТОВ «ОНШОП»;

-в рамках даного кримінального провадження не було призначено та проведено експертизу щодо визначення розміру матеріальної шкоди заподіяної цим кримінальним правопорушенням.

-в рамках даного кримінального провадження не було призначено та проведено судових експертиз вилучених документів з метою встановлення способу їх виготовлення, осіб, причетних до їх оформлення (почеркознавчої, техніко-криміналістичної експертизи документів тощо), інших необхідних експертиз;

-не з`ясовано яким чином відбувся злочин та не встановлено осіб, які вчинили злочин, хоча у своєї заяві та пояснення, показах потерпілий, чітко вказує, хто незаконно заволодів його грошами;

-крім цього, дізнавачем не проведено одночасного допиту між потерпілим і службовими особами (посадовими) ТОВ «ОНШОП» з приводу підтвердження чи спростування обставин викладених у заяві потерпілого.

-зокрема, не було встановлено та допитано свідків, які могли дати свідчення про вчинення цього злочину, саме з кола службових осіб (посадових) ТОВ «ОНШОП», які мали відношення до вчинених дій щодо обставин шахрайства, його суб`єктів, їх намірів тощо;

-не було виконано доручення дізнавача, оперативними працівниками Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській обл. від 23.02.2023 р. № 4695/111- 23 у тому обсязі дії про який в ньому зазначено до встановленого строку - 11.03.20223 р.. Це підтверджується відсутністю такого рапорту оперативними працівниками в матеріалах даного кримінального провадження;

-не було проведено огляду картки потерпілого з якої відбувався перерахунок коштів, не складено відповідного протоколу та протоколу про вилучення її і визнання цієї картки речовим доказом;

-не було проведення огляду телефону потерпілого на якому міститься інформація, вилучення цього телефону у разі потреби і визнання його речовим доказом, теж не відбулося;

-також дізнавачем не встановлено місце перебування грошей потерпілого, якими незаконно заволоділи службові особи (посадові) ТОВ «ОНШОП» відповідно не проведено обшуки житла, приміщень, тощо підозрюваних з метою виявлення і вилучення предметів, документів та їх бланки, записи у яких відображено підготовку до вчинення шахрайства та зафіксовано факти злочинної діяльності;

-не здійснено направлення відповідних запитів відповідно до ст. 66 КПК України слідчий вправі вимагати від установ, підприємств, організацій, службових осіб і громадян пред`явлення документів, які можуть установити необхідні в справі фактичні дані. За даною категорією справ необхідні документи витребують, як правило, слідчим, або органом дізнання в стадії порушення кримінальної справи. Витребування документів проводиться для перевірки заяв або повідомлень про злочин для законного й обґрунтованого вирішення питання про порушення кримінальної справи (ст.97 КПК України). Документи ж, які слідчий не вимагав або ж не одержав у ході перевірки до порушення кримінальної справи, мають вилучатися за допомогою виїмки.

-дізнавачем не було точно визначено місце знаходження документів, що використовувалися при вчиненні шахрайства й тим самим вирішити питання про місце провадження виїмки не здійснено;

-не проведено тимчасовий доступ до документів та їх виїмку, в яких засвідчені цивільно-правові операції, пов`язані з укладанням даного правочину, не проведено детальний огляд та аналіз цих документів, що використовувалися при вчиненні шахрайства.

-дізнавачем не проводилася виїмка, тому не проводився ретельний огляд документів. Мета слідчого огляду визначена в законі (ст.190 УПК України) і полягає у: а) виявленні слідів злочину та інших речових доказів; б) з`ясуванні обстановки події; в) з`ясуванні інших обставин, що мають значення для справи. Завдання слідчого огляду документів полягають в їхньому збиранні й дослідженні як доказів. У результаті огляду слідчий визначає, які з документів слід долучити як речові докази; по яких необхідне призначення судової експертизи, які документи - письмові докази допоможуть досліджувати певні обставини, дані слідчі дії дізнавачем не здійснювалися.

Скаржник вимоги скарги підтримав та просив їх задовольнити. Вказав, при цьому, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено поверхнево та не об`єктивно, жодних обставин, які б вказували на відсутність складу кримінального правопорушення, в ході дізнання не встановлено.

Дізнавач проти задоволення скарги заперечила, вказала при цьому, що прийнята нею постанова законна, вмотивована та обґрунтована.

Так, ТОВ «ОНШОП» не перебуває в процесі припинення та ліквідації, між потерпілим та ТОВ «ОНШОП» виникли цивільно - правові відносини, які і повинні вирішуватись у цивільному процесі.

Щодо доводів скарги вказала, що чинним КПК України не передбачено витребовування відмовного матеріали. Відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_5 внесені, його допитано в якості потерпілого, пам`ятку з правами та обов`язками вручено, всі клопотання адвоката потерпілого вирішені, досудове розслідування проведено в повному обсязі, проведення інших слідчих, процесуальних дій в рамках даного кримінального провадження не доречно.

Крім того, вказала, що посилання скаржника на те, що не було проведено огляду картки потерпілого з якої відбувався перерахунок коштів, не складено відповідного протоколу та протоколу про вилучення її і визнання цієї картки речовим доказом, не було проведення огляду телефону потерпілого на якому міститься інформація, вилучення цього телефону у разі потреби і визнання його речовим доказом, теж не відбулося, не встановлено місце перебування грошей потерпілого, якими незаконно заволоділи службові особи (посадові) ТОВ «ОНШОП», не проведено обшуки житла, приміщень, тощо підозрюваних з метою виявлення і вилучення предметів, документів та їх бланки, записи у яких відображено підготовку до вчинення шахрайства та зафіксовано факти злочинної діяльності, зазначила, що у вчиненні таких процесуальних, слідчих дій під час здійснення розслідування даного кримінального провадження не виникло необхідності, тим паче потерпілий за власною ініціативою надав в розпорядження органу дізнання телефон з якого вилучена вся необхідна інформація, інформацію про рух коштів на рахунку, квитанції та інші документи, підтверджуючи правочин.

Заслухавши пояснення дізнавача та скаржника, дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження, слідчий суддя, приходить до наступного висновку.

Встановлено, що в провадженні Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області перебувало кримінальне провадження №0000017, внесене до ЄРДР 04.01.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

29.03.2023 року дізнавачем СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_4 прийнято рішення про закриття кримінального провадження №0000017, внесене до ЄРДР 04.01.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування постанови про закриття кримінального провадження дізнавачем зазначено, що 03.01.2023 року до канцелярії Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області надійшла ухвала Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_6 від 22.12.2022 року за заявою ОСОБА_5 , про те, що службові особи ТОВ «ОНШОП» шляхом введення в оману останнього під приводом продажу транспортного засобу марки «Хюндай Соната» 12.11.2022 року заволоділи грошовими коштами заявника у сумі 97 323 гривні, які він перерахував на розрахунковий рахунок ТОВ № НОМЕР_1 , але до теперішнього часу транспортний засіб ОСОБА_5 не отримав. Невідомі особи спричинили потерпілому матеріальної шкоди на суму 97 320 гривень.

Далі по тексту постанови дізнавачем описано протокол допиту потерпілого, інформацію отриману на ухвалу слідчого судді про надання тимчасового доступу до банківської таємниці розрахункового рахунку № НОМЕР_2 , а також відомості щодо того, що ТОВ «ОНШОП» дійсна компанія, зареєстрована 06.02.2019 року та на момент перевірки не знаходиться в стадії припинення та ліквідації.

Крім того, дізнавачем констатовано, що надані потерпілим договір №0004065 про надання послуг по підбору, купівлі, доставки авто з Європи від 09.11.2022, сертифікація №1 транспортного засіб марки HUANDAI SONATA, сріблястого кольору, 2007 року випуску, номер шасі НОМЕР_3 від 09.11.2022, акт прийому-передачі наданих послуг до Договір №0004065 про надання послуг по підбору, купівлі, доставки авто з Європи від 09.11.2022 року, реквізити на оплату - оглянуті дізнавачем та визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Далі, по тексту постанови дізнавач процитувала п.п. 8, 9 договору №0004065, та з посиланням на коментар до ст. 190 КК України, норми ст.ст. 626, 639, 640, 641, 633, 634, постанови ВСУ від 24.09.2020 року та від 16.05.2019 року зробила висновок про відсутність складу кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження №0000017 встановлено, що вони складаються з одного тому - 98 аркушів та містять документи описані дізнавачем в оскаржуваній постанові.

Крім того, під час розгляду скарги слідчим суддею було перевірено в ЄДРСР наявність цивільних спорів та кримінальних проваджень, учасником яких є ТОВ «ОНШОП» та встановлено наявність судових рішень, якими стягнуто з ТОВ «ОНШОП» грошові коштів за невиконані зобов`язання, а також кримінальні провадження в яких заявники вказують на ТОВ «ОНШОП», як на юридичну особу, яка вчиняє шахрайські дії.

Відповідно до ст. 304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого, дізнавача чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Дану скаргу подано належною особою, та слідчий суддя вважає, що строки подачі скарги не пропущені.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Вичерпний перелік підстав закриття кримінального провадження міститься в ст. 284 КПК України, згідно якої кримінальне провадження закривається в разі встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Закриття кримінального провадження є одним із способів її остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів (ст.ст. 2, 284 КПК України).

Постанова про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу (ст. 110 КПК України). Тобто, на слідчого суддю, відповідно до норм КПК України, покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови. Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить постанова детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою (особами) вчинено злочин, а у разі, якщо особі (особам) ставилося в вину декілька протиправних діянь, які підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, то чи містить постанова висновки слідчого щодо відсутності вини особи (осіб) у вчиненні кожного з них.

Таким чином, прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.

Згідно із ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Отже, закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що його виключають. А тому, прийняття рішення про його закриття можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження й оцінки слідчим доказів у сукупності.

Оскаржуючи по суті постанову про закриття кримінального провадження особа, що подала скаргу, вказує на те, що розслідування не проводилось в повному обсязі, висновки дізнавача описані в постанові є передчасними. Дізнавачем не проведено обов`язкових слідчих дій необхідних для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Дізнавач під час розгляду скарги заперечила проти скасування прийнятої нею постанови та наполягала на тому, що зазначене рішення обґрунтоване встановленням цивільно - правового характеру виниклих правовідносин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що службові особи ТОВ «ОНШОП» шляхом введення в оману ОСОБА_5 під приводом продажу транспортного засобу марки «Хюндай Соната» 12.11.2022 року заволоділи грошовими коштами заявника у сумі 97 323 гривні.

Під час розгляду даної скарги слідчим суддею було перевірено в ЄДРСР наявність цивільних спорів та кримінальних проваджень, учасником яких є ТОВ «ОНШОП» та встановлено як наявність судових рішень, якими стягнуто з ТОВ «ОНШОП» грошові коштів за невиконані зобов`язання, а також значну кількість кримінальних проваджень в яких заявники вказують на ТОВ «ОНШОП», як на юридичну особу, яка вчиняє шахрайські дії.

Відтак, наявність цивільних та кримінальних проваджень, предметом яких є невиконання ТОВ «ОНШОП» зобов`язань підтверджує позицію скаржника про можливо умисні дії вказаного ТОВ, направлені на заволодіння грошовими коштами потерпілого шахрайським шляхом, що має бути предметом детальної перевірки під час розслідування даного кримінального провадження.

Так, за наявності проблеми розмежування злочину від цивільно-правового делікту основним тактичним завданням розслідування є встановлення наміру злочинця, спрямованого на заволодіння правом на майно шляхом обману чи зловживання довірою, та доведення обставини про виникнення у особи злочинного наміру заздалегідь.

Згідно зі ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Грошовим зобов`язанням визнається правовідношення, в якому боржник зобов`язаний на користь кредитора сплатити гроші, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо лише, щоб у конкретній ситуації потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману (зловживання довірою), щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов`язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв`язок (Постанова Верховного Суду України від 24.11.2016 у справі №5-250кс16).

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.

Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя погоджується з доводами скаржника, що оскаржувана постанова прийнята дізнавачем передчасно, так дізнавач під час проведення досудового розслідування не встановила службових осіб ТОВ «ОНШОП», які спілкувались з потерпілим, не допитала директора означеного ТОВ, не перевірила, чи мало ТОВ «ОНШОП» на момент укладення договору з потерпілим можливість надати означені в договорі послуги, не встановила, чи на момент укладення договору ТОВ «ОНШОП» мало на меті привласнити грошові кошти, а зобов`язання не виконувати, не встановила фактичну адресу, за якою ТОВ «ОНШОП» здійснює господарську діяльність, не з`ясувала долю надісланих потерпілих коштів за договором купівлі - продажу автомобіля.

Відтак, слідчий суддя вважає, що дізнавачем не в повному обсязі виконані вимоги КПК України щодо з`ясування всіх обставин вчиненого правопорушення, доводи дізнавача про наявність підстав для закриття кримінального провадження є передчасними.

Вказані обставини беззаперечно свідчать про недотримання органом досудового розслідування вимог закону щодо всебічного, повного і неупереджено дослідження усіх обставини кримінального провадження, а також належної обґрунтованості прийнятої постанови, яке б не викликало жодних сумнівів в правильності прийнятого рішення.

За таких обставин, зважаючи на те, що в ході розгляду скарги знайшов своє підтвердження факт передчасності винесення дізнавачем рішення про закриття кримінального провадження, вважаю за необхідне задовольнити скаргу та скасувати постанову дізнавача СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 29.03.2023 року про закриття кримінального провадження №0000017 від 04.01.2023 року.

Таким чином, скарга підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 303, 305, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу - задовольнити.

Постанову дізнавача СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 29.03.2023 року про закриття кримінального провадження №0000017 від 04.01.2023 року -скасувати.

Копію ухвали направити прокурору Кропивницької окружної прокуратури для організації подальшого досудового розслідування.

Відповідно до ч. 3 ст. 307 КПК України ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1