справа № 631/283/23
провадження № 1-кп/631/79/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2023 року смт Нова Водолага

Нововодолазький районний суд Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2 ,

за участю прокурора - ОСОБА_3 ,

обвинуваченого - ОСОБА_4 ,

захисника - ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду № 2 в смт Нова Водолага кримінальне провадження № 0001318 від 26 грудня 2022 року, стосовно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мерефа Харківського району Харківської області, громадянин України, має середню освіту, призваний за мобілізацією у період воєнного стану, перебуває на посаді стрільця - помічника гранатометника 2 механізованого відділення 1 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , військове звання «старший солдат», не одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 раніше не судимий,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 , який проходив військову службу за мобілізацією на посаді стрільця - помічника гранатометника 2 механізованого відділення 1 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 у званні «старший солдат» вирішив стати на злочинний шлях, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, незаконно вирішив ухилитися від проходження військової служби.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, 29 серпня 2022 року самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , яка на той момент знаходилась в населеному пункті Нова Водолага Харківської області.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_4 в період з 29 серпня 2022 року, в умовах воєнного стану, незаконно перебував поза межами розташування особового складу військової частини НОМЕР_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин до 31 січня 2023 року, коли був затриманий працівниками правоохоронних органів.

За час відсутності на службі ОСОБА_4 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводить на власний розсуд з 29 серпня 2022 року до 31 січня 2023 року, чим вчинив дезертирство, вчинене в умовах воєнного стану, тобто самовільне залишенні місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану - кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 408 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 повністю визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України та пояснив що, перебуваючи на військовій службі, 29 серпня 2022 року самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , яка на той момент знаходилась в смт Нова Водолага Харківської області, з метою ухилитися від військової служби. З того дня до 31 січня 2023 року знаходився дома. Зазначив, що на слідстві він давав викривальні покази щодо себе, тобто сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Він розкаюється, визнає свою провину, засуджує свою поведінку, критично ставиться до вчиненого, жалкує з приводу того, що сталося.

Ураховуючи те, що обвинувачений та інші учасники судового процесу не оспорюють всі фактичні обставини справи і судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності їх позиції, суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ч. 3 ст. 349 КПК України, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, провів судове слідство у справі щодо всіх фактичних обставин із застосуванням правил ч. 3 ст. 349, ст. 351 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого, дослідженням письмових доказів у справі та матеріалів, які характеризують обвинуваченого.

Окрім визнання обвинуваченим вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, його винуватість підтверджується зібраними в передбаченому законом порядку та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, як окремо, так і в сукупності, а саме:

- актом службового розслідування, затвердженим 03 вересня 2022 року командиром Військової частини НОМЕР_1 , де зафіксовано факт самовільного залишення 29 серпня 2022 року Військової частини НОМЕР_1 з метою ухилитися від військової служби в бойовій обстановці військовослужбовцем військової служби за призовом по мобілізації 1 запасної роти старшим солдатом ОСОБА_4 , відсутності на військовій службі, умисного та грубого порушення вимог, передбачених абзацами 2, 3 ст. 11, абзацом 9 ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацом 2 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та вирішено направити копії матеріалів службового розслідування до ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що письмово повідомити спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил та Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава;

- згідно з повідомленням командира Військової частини НОМЕР_1 від 25 листопада 2022 року 1 запасна рота, у якій старший солдат ОСОБА_4 проходив військову службу, тимчасово дислокувалась у межах населеного пункту АДРЕСА_2 ;

- за витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24 серпня 2022 року № 43 місто Чугуїв вбачається, що обвинуваченого призначеного наказом командира військової НОМЕР_2 (по особовому складу) від 24 серпня 2022 року №264-РС солдатом резерву 1 запасної роти, вважати таким, що 24 серпня 2022 року приступив до виконання службових обов`язків;

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_4 було затримано 31 січня 2023 року о 16 годині 30 хвилин у м. Мерефа.

На виконання вимог ч. 1 ст. 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_4 в інкримінованому йому діянні.

Таким чином, суд вважає доведеною вину ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, тобто дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 408 КК України згідно зі ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд ураховує що ОСОБА_4 має постійне місце мешкання та реєстрації, не одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на обліку у наркологічному диспансері та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем служби характеризується задовільно, був премійований за особистий внесок у загальні результати служби (наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24 серпня 2022 року № 43), в силу ст. 89 не судимий, за його твердженням є учасником бойових дій, оскільки перебував на військовій службі з 28 квітня 2015 року у зоні АТО (ООС).

Відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки Верховний Суд у постанові від 07 листопада 2018 року у справі № 297/562/17 (провадження № 51-239км18) зазначив, що вказані обставини слід рахувати як альтернативні, незалежні та такі, що можуть існувати окремо одна від одної. Також суд визнає пом`якшувальними обставинами наявність на утриманні у ОСОБА_4 двох малолітніх дітей, а також те, що він є учасником бойових дій.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_4 згідно зі ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Пленум Верховного суду України у пункті 1 своєї Постанови «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року (зі змінами та доповненнями) звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У судовому засіданні прокурор просив призначити покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 408 КК України із застосуванням приписів ст. 69, 62 КК України у виді триманням в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на 2 роки.

За правилом ч. 1 ст. 69 КК України (у редакції на час вчинення злочину) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Законом № 2839-IX від 13 грудня 2022 року, який набрав чинності 27 січня 2023 року у ч. 1 ст. 69 КК України (на день розгляду справи) внесено зміни щодо її застосування при призначеннні судом покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

За загальним положенням, встановленим цією статтею, закони та інші нормативно-правові акти, не мають зворотної сили в часі, тобто не поширюються на поведінку, що мала місце в той період, коли відповідний акт ще не був прийнятий або ще не набрав чинності.

Не має зворотної сили як закон, що вперше встановлює юридичну відповідальність за певну поведінку, так і акт, який обтяжує відповідальність за вчинення будь-якого діяння порівняно з діючим законом. Виняток з цього правила становлять закони або інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність і саме тому мають зворотну силу.

Наведене узгоджується з висновками Конституційного Суду України так в рішенні № 1-рп/99 від 09 лютого 1999 року у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно- правових актів. Конституційний суд зазначив, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

В рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі зазначено, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.

Також, у рішенні від 02 липня 2002 року № 13-рп/2002 Конституційний Суд України вказав, що суть положення статті 58 Конституції України про незворотність дії законів та інших нормативно-правових актів у часі, полягає в тому, що дія законів та інших нормативно-правових актів поширюється на ті відносини, які виникли після набуття ними чинності, і не поширюється на правовідносини, які виникли і закінчилися до набуття такої чинності.

Відповідно до ст. 151-2 Конституції України, рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені.

Згідно зі ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

Принцип неприпустимості зворотної дії в часі нормативних актів знайшов своє закріплення в міжнародно-правових актах, зокрема і в Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (ст. 7).

Заборона зворотної дії в часі, в інтерпретації Європейського суду з прав людини, положень, що погіршують становище особи, яка підлягає (чи може підлягати) кримінальній відповідальності. Це стосується як визначення діянь, які є кримінально караними, так і покарання (рішення у справі M v. Germany від 17 грудня 2009 року).

У рішенні в справі «Veeber v. Estonia» від 21 січня 2003 року ЄСПЛ констатувала порушення гарантій, передбачених ст. 7 Конвенції, у вигляді ретроспективного застосування кримінального закону, який погіршував становище особи.

Оскільки ч. 1 ст. 69 КК України (у редакції на день розгляду справи) обтяжує відповідальність та погіршує становище обвинуваченого порівняно з ч. 1 ст. 69 КК України (у редакції станом на час вчинення правопорушення) суд доходить висновку що дана норма закону не має зворотної дії в часі й застосуванню підлягає норма закону у редакції станом на час вчинення правопорушення.

Слід зазначити, що Верховний Суд у Постанові від 03 лютого 2021 року у справі № 629/2739/18 (провадження № 51-3479 км 20) вказав, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.

У свою чергу, ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Судом встановлено обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність на утриманні у ОСОБА_4 двох малолітніх дітей та те що він є учасником бойових дій.

Верховний Суд у Постанові від 30 жовтня 2018 року у справі № 559/1037/16-к, провадження № 51-3612км18 вказав, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Також, у Постанові від 07 жовтня 2020 року у справі № 347/1360/17, провадження № 51-3920км19 Верховний суд зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен бути підтверджений матеріалами кримінального провадження.

Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

Суд ураховує що обвинувачений ОСОБА_4 повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, зазначив що критично ставиться до вчиненого, дійсно засуджує свій вчинок, розуміє протиправність своїх дій і готовий нести відповідальність. Також, суд бере до уваги що ОСОБА_4 розповідав на досудовому слідстві про події вчинення кримінального правопорушення.

Ураховуючи вище зазначене, суд доходить висновку про наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність на утриманні у ОСОБА_4 двох малолітніх дітей, а також те, що він є учасником бойових дій, які одночасно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки істотно зменшують суспільну небезпеку кримінального правопорушення та небезпечність винуватої особи.

Відтак, наявні умови для правомірного застосування ст. 69 КК України.

Ураховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженими, беручи до уваги характер і ступень тяжкості та небезпечності для суспільства вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання, поведінку обвинуваченого після скоєного, ставлення обвинуваченого до вчиненого, суд вважає за можливе та за доцільне за вчинене кримінальне правопорушення призначити обвинуваченому ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 408 КК України, а саме у виді двох років позбавлення волі. При цьому, на підставі ст. 62 КК України замінити покарання у вигляді двох років позбавлення волі на покарання у вигляді двох років тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців. Суд вважає, що таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_4 за ухвалами слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 01 лютого 2023 року, Нововодолазького районного суду Харківської області від 23 березня 2023 року у вигляді тримання під вартою необхідно залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Відповідно до положень ст. 72 КК України необхідно зарахувати обвинуваченому у строк відбутого основного покарання час його попереднього ув`язнення з дня затримання за протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а саме, з 16 години 30 хвилин 31 січня 2023 року до дня набрання вироком законної сили.

Речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

На підставі викладеного та керуючись ст. 368 - 371, 374 - 376, 392, 393, 395 КПК України, суд

З А С У Д И В :

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України та призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 62 КК України, замінити призначене ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки триманням в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на два роки.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід застосований до ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою необхідно залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 , обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбутого ОСОБА_4 покарання зарахувати строк його попереднього ув`язнення з дня затримання за протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а саме, з 16 години 30 хвилин 31 січня 2023 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію цього судового рішення не пізніше наступного дня після його ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні при його проголошенні.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Харківського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою - з моменту вручення їй копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, а у разі її подання - вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок, який набрав законної сили, є обов`язковим для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, підлягає виконанню на всій території України й звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1