ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/321/23 Справа № 707/2235/21 Категорія: ч.1 ст.436-1КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 30 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тальне, Звенигородського району, Черкаської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, інваліда І-групи, учасником бойових дій, депутатом не являється, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.436-1КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 14546,05 гривень.

Виріщена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку місцевого суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він в період часу з 27.01.2021 року по 08.02.2021 року нехтуючи прямою забороною Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09.04.2015 року, маючи на меті доведення до широкого кола осіб комуністичну ідеологію, усвідомлюючи, що веб-сайт «www.facebook.com» має відкритий доступ і з нього має змогу ознайомитися необмежене коло користувачів, розмістив на «Стіні» власної відкритої сторінки з нік-неймом « ОСОБА_9 » шляхом репосту («поділитися темою, публікацією» поширив графічні зображення, зміст яких відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи №12225/21-55/12226/21-55/23396:2341/21-55 від 26.07.2021 року містить символіку комуністичного тоталітарного режиму, чим довів зміст даних зображень до невстановленого кола користувачів соціальної мережі «Facebook».

Не погоджуючись з вироком районного суду, захисник в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій порушує питання про скасування вищезазначеного судового рішення, та просить постановити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 - виправдати.

Свої вимоги мотивує тим, що у відповідності до частини третьої статті четвертої ЗУ «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» заборона не поширюється на випадки використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал - соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму (за умови, що це не призводить до пропаганди злочинного характеру комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років, злочинного характеру націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму) у творах мистецтва, створених після набрання чинності цим Законом.

Стаття перша ЗУ «Про авторське право і суміжні права» визначає поняття «твір образотворчого мистецтва»: скульптура, картина, малюнок, гравюра, літографія, твір художнього (у тому числі сценічного) дизайну тощо.

Сторона обвинувачення констатує начебто доведеність факту розміщення обвинуваченим зображення символів комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років.

Але саме наявність факту пропаганди в зображенні символів комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років утворює об`єктивну сторону кримінального правопорушення за статтею 436'1 КК України.

Однак, сторона обвинувачення жодним чином не доводить ані факту наявності будь - якої пропаганди у вказаних діяннях, ані наявності умислу в обвинуваченого на таке.

Сторона захисту в судовому засіданні зазначала, що досліджувані публікації є зображеннями, направленими саме на:

висміювання комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років; конструктивну критику існуючої влади шляхом проведення порівняльного

аналізу.

Наочним прикладом може існувати таке твердження: «навіть нацистський режим спромігся підняти економіку Німеччини після програшу у війні за двадцять років на відміну від нашої влади ...». Дане твердження ніяким чином не популяризує нацистський режим, а має на меті критику існуючої влади.

Суд першої інстанції погоджується з тим, що стороною обвинувачення не доведено факту пропаганди в діяннях обвинуваченого (абзац п`ятий сторінки третьої оскаржуваного вироку), але невірно тлумачить склад статті 436'1 КК України, зазначаючи, що саме поширення символіки вже утворює такий (склад).

Акаунт ОСОБА_7 у інтернет платформі «Фейсбук» існує з 2012 року. Стороною обвинувачення не встановлено належними, допустимими та достовірними доказами саме час опублікування зображень, що, на думку сторони захисту, унеможливлює встановлення факту наявності складу кримінального правопорушення за статтею 436' КК України.

Вважає, що це є фактом невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки).

Стороною обвинувачення не встановлено належними, допустимими та достовірними доказами особу, що здійснила публікації (не досліджено можливість зламу аканту та здійснення несанкціонованої обвинуваченим публікації третіми особами). Тож твердження сторони обвинувачення про начебто факт здійснення публікації саме ОСОБА_7 базується виключно на припущеннях щодо належності інтернет-комунікаційних приладів, інтернет-акаунту ОСОБА_7 .

В сукупності наведене беззаперечно свідчить про обґрунтування обвинувачення у вчиненні саме ОСОБА_7 кримінально карних діянь виключно на припущеннях.

Стороною захисту в судовому засіданні було зауважено, що обшук було проведено за істотного порушення процесуального законодавства. Але судом не було досліджено в судовому засіданні матеріалів відеофіксацїї проведення обшуку, що, на думку сторони захисту, є фактом неповноти судового розгляду.

У відповідності до положень пункту дев`ятого статті 100 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Матеріали справи не містять доказів, що «прапор червоного кольору, значок із зображенням прапору Російської Федерації та георгіївською стрічкою»: підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення; були предметом кримінального правопорушення та/або вилучені з обігу; не мають ніякої цінності і не можуть бути використані; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від нього.

Наведене свідчить про безпідставність ухвалення судом першої інстанції знищення «прапору червоного кольору, значка із зображенням прапору Російської Федерації та георгіївською стрічкою - майна ОСОБА_7 (абзац п`ятий резолютивної частини оскаржуваного вироку).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаних вимог в повному обсязі дотримався.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 436-1 КК України при обставинах наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які досліджені повно, всебічно і об`єктивно.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано вірно, за ч.1 ст. 436-1 КК України, як поширення символіки комуністичного тоталітарного режиму.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, місцевим судом досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення по справі, а тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що сторона обвинувачення не доводить ані факту наявності будь-якої пропаганди у вказаних діяннях ОСОБА_10 , ані наявності умислу в обвинуваченого на таке - є безпідставними, які спростовуються сукупністю доказів покладених в основу обвинувального вироку.

Немає підстав вважати, що викладені в судовому рішення обставини не відповідають фактичним обставинам справи.

Твердження захисника про те, що факт наявності пропаганди у наведених зображеннях мав би встановлюватись експертним шляхом, однак цього зроблено не було, колегія суддів вважає також безпідставними.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами.

Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, районний суд обґрунтовано послався на дані висновку експерта за результатами проведення судової мистецтвознавчої експертизи від 26.07.2021 року відповідно якої на зображеннях екрану з соціальної мережі «Facebook» , а саме сторінки користувачем якої є ОСОБА_9 міститься символіка комуністичного тоталітарного режимів.

Згідно показів свідка ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції пояснив, що при відвідуванні сторінки ОСОБА_12 він бачив на сторінці зображення провокаційного комуністичного характеру, а саме комуністичний прапор, зірку, серп і молот.

Згідно показів свідка ОСОБА_13 який в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що був понятим під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_7 .. В ході проведення обшуку було виявлено багато комуністичної символіки , при обшуці було виявлено ноутбук, та коли зайшли на сторінку ОСОБА_7 він повідомив, що це його сторінка, та що він розміщав виявлені пости про ОСОБА_14 .

Крім того винуватість ОСОБА_7 у поширенні символіки комуністичного тоталітарного режиму підтверджується:

-даними акту огляду від 04.11.2020 року в ході якого з використанням адресної стрічки Інтернет-браузера «Chrome» введено символи «https://facebook.com/rostislav.bublienko» та здійснено перехід до персонального акаунту ОСОБА_7 під назвою « ОСОБА_15 ».Основним зображенням вказаного профілю є особиста фотографія ОСОБА_7 . У розділі «персональних даних» названою особою вказано дату народження - ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з чим ідентифіковано належність даної сторінки. Акаунт « ОСОБА_15 » є активним, має значну кількість завантажених фотографій, регулярне висвітлення та оновлення текстового і аудіовізуального контенту. У ході перегляду т.зв. «стіни» персональної сторінки « ОСОБА_15 » встановлено, що власник акаунту систематично здійснює репости та дописи з різної тематики від власного імені. Поряд з цим, на сторінці містяться окремі як викладені особисто власником акаунту, так і перепоширені дописи, які можуть містити матеріали, спрямовані на поширення комуністичного тоталітарного режиму шляхом використання відповідної символіки та зображень лідерів названого режиму.

-даними протоколу обшуку від 10.02.2021 року, а саме місця проживання ОСОБА_7 в ході якого останній добровільно видав мобільний телефон «Samsung», ноутбук «Lenovo», також було виявлено та вилучено значок з прапором російської федерації та георгієвської стрічки, червоний прапор.

-даними протоколу огляду предметів з додатками у виді скріншотів від 10.02.2022 року, а саме сторінки в мережі «Facebook» з нік неймом « ОСОБА_9 » в ході огляду були упорядковані у вигляді таблиці виявлені зображення.

-даними протоколу огляду предметів від 24.02.2021 року в ході проведження огляду було оглянуто виявлений під час ОМП ноутбук «Lenovo», зокрема історію відвідувань сторінок інстальованими інтернет браузерами.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_10 у поширенні символіки комуністичного тоталітарного режиму.

Не визнання винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого діяння, колегія суддів розцінює як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Диспозиція ст. 436-1 КК України наголошує, що кримінально караним є діяння, яке полягає у виготовленні, поширенні, а також публічному використанні символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_16 обвинувачується саме в поширенні символіки тоталітарного режиму, тобто диспозиція ч.1 ст.436-1 КК України вже передбачає відповідальність за альтернативні дії, в тому числі й поширення, публічне використання та поширення символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів.

Таким чином твердження захисника про відсутність в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.436-1 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено в діях обвинуваченого пропаганди комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів є безпідставними, які не заслуговують на увагу, оскільки такі дії, як «пропаганда» йому і не інкримінувалися.

Висновком судової мистецтвознавчої експертизи від 26.07.2021 року підтверджено, що на сторінці обвинуваченого ОСОБА_10 міститься саме символіка комуністичного тоталітарного режиму (а.к.п.102-108).

Колегія суддів оцінює критично доводи апеляційної скарги захисника про не встановлення належними та допустими доказами особу, що здійснила публікації, та факт здійснення публікації саме ОСОБА_10 базується виключно на припущеннях.

Під час проведення обшуку місця проживання ОСОБА_10 було вилучено мобільний телефон «Samsung»; ноутбук «Lenovo» та інші речі, власником яких є ОСОБА_10 . Сторінка ОСОБА_10 є відкритою для перегляду іншими користувачами, а також активною, тобто має значну кількість завантажених фотографій та регулярне висвітлення та оновлення текстового і аудіовізуального контенту. Таким чином, якщо б це поширювала (здійснила публікації) інша особа, то ОСОБА_10 або видалив або заблокував свій акаунт чого він не зробив. Крім того його сторінка в соцмережі «Facebook» не була зламана, він нею користувався, а тому стороння особа (не власник аканту) не може розмістити на його власній сторінці будь який матеріал.

Як повідомив в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 наразі видалив обліковий запис своєї сторінки.

Доводи апелянта про те, що стороною обвинувачення не доведено коли саме було поширено «символіку», так як акаунт обвинуваченого існує з 2012 року, а заборона у виді Закону прийнята в 2015 році, також є необґрунтованими.

Так встановлено, що на момент перевірки (лютий 2021 року) акаунт існував, сторінка є активною та відкритою для перегляду іншими користувачами, в тому числі в період, який інкримінується обвинуваченому з 27.01.2021 по 08.02.2021.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що сторона захисту в суді першої інстанції не наполягала та не заявляла клопотань щодо перегляду відеофіксації проведення обшуку місця проживання ОСОБА_10 , а тому твердження захисника про неповноту судового розгляду є необґрунтованим, при цьому протокол обшуку був досліджений в судовому засіданні і складений відповідно до вимог КПК України.

Колегія суддів вважає, що належних, допустимих доказів у своїй сукупності достатньо для визнання винуватості ОСОБА_10 за ч.1 ст.436-1 КК України, суд першої інстанції допитавши при цьому обвинуваченого, свідків, чиї покази мали значення для постановлення рішення, в повному обсязі дослідив письмові докази та в межах своїх прав і обов`язків на підставі сукупності доказів прийняв законне та обгртунтоване рішення.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд використав всі можливі засоби та способи для встановлення істини по справі, та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза будь-яким розумним сумнівом винуватості Бублієнка у поширенні символіки комуністичного тоталітарного режиму.

При призначенні покарання ОСОБА_10 місцевий суд в межах Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який є інвалідом першої групи, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні двох малолітніх дітей, вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, посередньо характеризується по місцю проживання, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, в межах санкції ч.1 ст.436-1 КК України, без конфіскації майна, із застосуванням вимог ст.75 КК України, звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки іспитового строку, із покладенням на нього обов`язків відповідно до положень ст.76 КК України.

Призначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_10 відповідає приписам статей 50, 65 КК України та принципу справедливості покарання й відповідності його меті ? виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням положень ЗУ «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», суд першої інстанції прийняв рішення про знищення речових доказів, а саме червоного прапору та значка із зображенням прапора та горгієвської стрічки, тому доводи апелянтів з цього приводу є необґрунтованими.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Ураховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог апеляційної скарги.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий - суддя

Судді