Справа № 357/478/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4109/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, офіційно не працюючого, раніше судимого: вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; вироком Дніпропетровського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року за ч.3 ст.185, ч.4 70 КК України до 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі, звільнений 04 вересня 2020 року по відбуттю покарання, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , -

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України і призначено йому покарання за:

- ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років;

- ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 3 (три) місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 11 травня 2023 р.

Змінено стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід із особисте зобов`язання на тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, взявши його під варту в залі суду.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, відповідно до ст. 1 Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, в Україні зведено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Крім цього, відповідно до Указу Президента України за № 133/2022 від 14.03.2022, на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Разом з цим, відповідно до Указу Президента України за № 259/2022 від 18.04.2022, на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України зід 15 березня 2022 року №2119-ІХ), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, затвердженим Законом України від 23 серпня 2022 року № 2500-ІХ), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 серпня 2022 року строком на 90 діб до 21 листопада 2022 року.

Указом Президента України від 07 листопада 2022 № 757/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" затвердженого Законом України від 16.11.2022 № 2738-ХІ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб до 19 лютого 2023 року.

Проте, 12.11.2022 близько 06 год. 40 хв. ОСОБА_8 , проходячи по АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_9 , побачив пакет із вмістом електроінструментів та вирішив його викрасти.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки викрав пакет, в якому знаходились шуруповерт марки «Дніпро-М CD-1220» чорно-помаранчевого кольору з акумулятором, зарядного пристрою чорного кольору, в якому перебуває акумулятор вартістю 2075 грн., електро-лобзик «Makita BAG-BF-39» вартістю 2250 грн., перфоратор «Makita HR- 2400» чорно-синього кольору вартістю 1150 грн., які належать потерпілому ОСОБА_9 .

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 5475 грн.

Він же, 29 березня 2023 року о 10 години 27 хвилин перебував в приміщенні магазину «Сільпо», що розташований за адресою: Київська область, місто Біла Церква, вулиця Героїв Небесної Сотні, 2-А, що належить ТОВ «Сільпо-ФУД» та в цей час у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, з полиці взяв пляшку рому «Santisima Trinidad de Cuba 7A», вартістю 1049 грн. 30 коп. та триймаючи її у руці, не маючи наміру на оплату вартості товару, вийшов через розрахункові каси вказаного магазину, не розрахувавшись за товар.

Однак кримінальне правопорушення ОСОБА_8 , не було доведено до кінця з причин, які не залежали від її волі, так як останній на виході з магазину був зупинений працівником охорони.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник в апеляційній скарзі просить скасувати його та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 в рамках санкцій ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. Застосувати вимоги ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням.

В обґрунтуванні вказує, що дійсно з 24 лютого 2022 в Україні введено воєнний стан. У подальшому воєнний стан неодноразово продовжувався.

03 березня 2022 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», відповідно до якого, серед іншого, ч.4 ст.185 КК України після слів у великих розмірах доповнено словами чи в умовах воєнного стану або надзвичайного стану.

Як слідує з пояснювальної записки до цього Закону його метою було посилення кримінальної відповідальності за мародерство, що обумовлено значним суспільним запитом на ситуацію довкола вчинення злочинів проти власності у місцях вогневого ураження, у місцевості, яку полишили мешканці та підприємців, рятуючись від небезпек, зумовлених повномасштабним вторгненням на територію України ворожих військ та елементів, а також випадками самосуду над правопорушниками.

Проте, злочинне діяння обвинуваченим було вчинено на початку листопада 2022 року, та наприкінці березня 2023 року у м. Біла Церква, де не велися бойові дії. Побутові промислові товари, що їх намагався викрасти обвинувачений, не становили собою категорію товару, на який існує надмірний попит, або ж який є дефіцитним, або ж який є особливо значущим для життєзабезпечення.

Описані обставини є загальновідомими і не потребують доказування.

З огляду на це, на думку захисника, застосування відповідної кваліфікуючої ознаки за ч.4 ст.185 КК України, що обтяжує покарання є недоцільним.

Крім того, захисник зазначає, що суд у своєму рішенні помилково прийшов до висновку, що перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , не можливе без ізоляції від суспільства, не врахувавши обставини вчинення кримінального правопорушення.

Також, суд у своєму вироку встановив дві пом`якшуючі покарання обставини, але не застосував вимоги ст.69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про його участь в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслав.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вимоги апеляційної скарги необґрунтованими, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.

Так, що стосується доводів захисника про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, зокрема недоцільність застосування щодо нього кваліфікуючої ознаки крадіжки «в умовах воєнного часу», то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указом № 133/2022 від 14 березня 2022 року, затвердженого Законом України № 2119-ІХ від 15 березня 2022 року, та Указом № 259/2022 від 18 квітня 2022 року, затвердженого Законом України № 2212-ІХ від 21 квітня 2022 року) з 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який в подальшому неодноразово продовжувався.

Зокрема, Указом Президента України від 07 листопада 2022 № 757/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" затвердженого Законом України від 16.11.2022 № 2738-ХІ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб до 19 лютого 2023 року.

Указом Президента України від 06 лютого 2023 № 58/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" затвердженого Законом України від 07.02.2023 № 2915-ХІ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Законом України № 2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, за що у санкції статті передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

При цьому кваліфікація за ч. 4 ст. 185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану або вчинення її на певній території України, де проводяться бойові дії.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, які учасниками судового провадження не оспорювались, крадіжки ОСОБА_8 вчинив 12 листопада 2022 року та 29 березня 2023 року у м. Біла Церква Київської області, тобто на території України під час дії воєнного стану. Таким чином висновок місцевого суду, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати саме: за ч.4 ст.185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднану з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану; за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, в умовах воєнного стану, є обґрунтованим.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги захисника про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 занадто суворого покарання судом першої інстанції частково заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував, що він є раніше неодноразово судимий, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини, офіційно не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Відповідно до ст.12 КК України вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення є тяжкими злочинами.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого згідно зі ст.66 КК України, суд першої інстанції визнав визнання ним вини та добровільне повернення потерпілому викраденого майна.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до ст.67 КК України місцевий суд визнав вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції в повній мірі не враховано наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, а також те, що шкода потерпілим була відшкодована шляхом повернення їм майна.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за можливе пом`якшити обвинуваченому покарання призначене вироком суду першої інстанції за ч.4 ст.185 КК України.

Отже, враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані щодо особи обвинуваченого, відсутність претензій з боку потерпілого, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень буде покарання: за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті. Призначене покарання обвинуваченому судом першої інстанції за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України апеляційний суд вважає обґрунтованим та домірним скоєному.

Підстав для застосування положень ст.69 КК України колегією суддів не встановлено.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Із урахуванням наведеного, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.

Керуючись ст.ст.401, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині покарання -змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: