ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2703/23 Справа № 216/4260/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг апеляційні скарги прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.06.2023 року у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0001306 від 04.05.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Культура, П`ятихатського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, офіційно не працевлаштований, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, на утриманні неповнолітніх дітей або інших утриманців не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у вигляді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого та вирішено питання про зарахування покарання, заставу, судові витрати та речові докази, -

в с т а н о в и л а:

вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він, відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» №62/95-ВР від 15.02.1995, незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - це діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.

Згідно із затвердженим Постановою Кабінету міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», зі змінами, внесеними Постановою кабінету Міністрів України №1298 від 02.12.2009, опій ацетильований (таблиця 1, список №1), віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

Згідно з Таблицею №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ №188 від 01.08.2000 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 29.07.2010 №634, від 11.04.2012, №253 від 15.05.2015, №280, розмір особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований від 0,005 г, тягне за собою кримінальну відповідальність.

Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_9 будучи засудженим 25.03.2015 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., який ним не було сплачено, маючи не зняту та не погашену у законному порядку судимість знову вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 у невстановлений час, маючи намір на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу з метою збуту, у невстановленому слідством місті, де реалізуючи свій злочинний намір у невстановленої слідством особи, незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований в кількості не менше 1,7188 г., після чого незаконно зберігав при собі з метою збуту. 27.05.2015 ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір про незаконний збут наркотичних речовин, перебуваючи на вул. Афіногенова в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, приблизно о 20 годині 40 хвилин, за 125 гривень збув 0,9066 г. наркотичного засобу - опій ацетильований ОСОБА_11 , який був покупцем у ході оперативної закупівлі, санкціонованої прокурором прокуратури Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.05.2015. Після закупки закупник ОСОБА_11 , видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц 2,0 мл. з рідиною у кількості 0,9066 г. містить, згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-370 від 28.05.2015 опій ацетильований (віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів - опій), кількість якого в перерахунку на суху масу становить 0,0456 гр. У цей же день, о 22 годині 10 хвилин, поблизу будинку №24 по вул. Афіногенова в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу ОСОБА_9 був затриманий працівниками міліції, які в ході огляду, зліва за резинкою темно синіх спортивних брюк виявили та вилучили грошові кошти в сумі 815 гривень, з них 125 гривень виручені за збут наркотичних засобів, з правої штанини брюк, у нижній частині, поблизу щиколотки один медичний шприц одноразового використання об`ємом 2.0 мл. з рідиною в кількості 0,8122 г. містить, згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-370 від 28.05.2015 опій ацетильований (віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів - опій), кількість якого в перерахунку на суху масу становить 0,0408 г., який він незаконно придбав і зберігав при собі з метою збуту.

Таким чином, ОСОБА_9 своїми діями вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а так само незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

З таким вироком суду першої інстанції не погодився прокурор та оскаржив в апеляційному порядку в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого; просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; в частині вирішення питання долі речових доказів, просить грошові купюри, які долучено до матеріалів кримінального провадження відповідно до постанови від 02.06.2015 року повернути відповідній установі УФЗБО ГУ НП в Дніпропетровській області.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом не враховані в повному обсязі дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів. Крім того, будучи засудженим 25.03.2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України не зробив належних для себе висновків та через два місяці після оголошення вироку вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів. Також, маючи професійно-технічну освіту, обвинувачений не прийняв заходів для офіційного працевлаштування з метою отримання законного джерела доходу, а інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_9 слугує джерелом його доходу. Зазначає, що ОСОБА_9 не визнав вину та не надав жодних пояснень, що свідчить про відсутність каяття.

Вказує, що суд у вступній частині вироку зазначив, що ОСОБА_9 раніше не судимий, однак попередня судимість від 25.03.2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України є кваліфікуючою ознакою інкримінованого кримінального правопорушення, при цьому на момент ухвалення вироку, вказана судимість погашена, однак суд безпідставно не зазначив, що ОСОБА_9 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, що в даному випаду більше відтворює відомості про особу і узгоджується в контексті викладеного обвинувачення та кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення.

Крім того, звертає увагу, що суд ухвалив рішення про конфіскацію грошових коштів, які надані для виконання оперативно-розшукових заходів оперативної закупки та є власністю УФЗБО Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, а тому не підлягають конфіскаціє, а підлягають поверненню законному володільцю.

Також, з вироком суду першої інстанції не погодився захисник адвокат ОСОБА_7 та оскаржив в апеляційному порядку, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутні відомості, яким чином з`явились свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки вони у вказаному кримінальному провадженні, свідками або понятими не були. Показання вказаних свідків є неправдивими, не підтвердженими жодними доказами, а тому є неналежними та недопустимими і не можуть бути враховані при ухвалені вироку.

Наголошує, що до прийняття рішення про проведення оперативної закупки 14.05.2015 року і на час її проведення, взагалі були відсутні будь-які дані про протиправну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, окрім факту збуту наркотичних речовин ОСОБА_11 , який був залегендованою особою, а тому мала місце провокація злочину.

Також, суд першої інстанції поклав в основу вироку протокол огляду та помітки грошей від 27.05.2015 року в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та протокол огляду ОСОБА_11 від 27.05.2023 року в присутності тих же понятих, однак вказані протоколи є недопустимими доказами. Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні в іншому складі суддів показав, що не був присутнім під проведення вказаних слідчих дій, а лише потім підписав протокол. Крім того, відповідно до журналу реєстрації ОСОБА_14 та ОСОБА_15 прийшли до райвідділу поліції вже після проведення оглядів, а саме ОСОБА_14 зайшов до райвідділу о 17-15 годині, а ОСОБА_15 о 17-52 годині, тоді як слідчі дії проводились в проміжок часу з 16-00 до 17-00 годин.

Крім того зауважує, що виходячи з протоколу огляду ОСОБА_11 , окрім грошей в нього нічого не було, проте на відеозаписі він розмовляє по телефону, наявність якого в протоколі не зазначена, що свідчить про порушення складання протоколу огляду.

Зауважує, що судом доручено проведення перевірки провокації злочину, однак без відомостей про її проведення, постановлено обвинувальний вироку суду.

Наголошує, що судом допитані свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 без участі захисника ОСОБА_7 , при цьому захисником були надіслані клопотання про неможливість участі у судовому засіданні у призначені дати. Судом проігноровані клопотання про перенесення розгляду кримінального провадження та не зважаючи на позицію обвинуваченого, який вимагав участь захисника ОСОБА_7 у судовому засіданні.

Також, з вироком суду першої інстанції не погодився захисник адвокат ОСОБА_8 та оскаржив в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження закрити у зв`язку з тим, що не встановлено достатньо доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, в його основу покладені недопустимі докази, внаслідок чого неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що збут наркотичних засобів спровокований працівниками поліції, так в матеріалах, в порушення вимог ч. 4 ст. 246 КПК України, кримінального провадження відсутні будь які дані, на підставі яких проводилась оперативна закупка 27.05.215 року у ОСОБА_9 . Разом з цим, відеозапис оперативної закупки є недопустимим доказом та безпідставно покладений в основу вироку.

Наголошує, що в матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_9 неодноразово у невстановлених осіб купував особливо-небезпечний наркотичний засіб, який незаконно зберігав при собі з метою збуту. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні факти спроби, представниками правоохоронних органів, розслідувати даний факт, що свідчить про необізнаність слідчого та прокурора з цього приводу та про провокацію злочину.

Звертає увагу, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 показали, що у травні 2015 року вони придбали наркотичну речовину у ОСОБА_9 , однак в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості звідки вказані свідки з`явились, оскільки вони ані свідками, ані понятими у провадженні не були, а тому виникають сумніви у правдивості їх свідчень та причетності до даного кримінального провадження. Незважаючи на показання свідків, працівники правоохоронних органів не розпочали розслідування за даним фактом та не припинили протиправні дії з самого початку, що вказує на неправдивість показань свідків, які жодними доказами не підтверджені, а тому є недопустимими. Крім того, даних свідків не допитано безпосередньо у судовому засіданні, що передбачено ч. 4 ст. 95 КПК України, а тому показання вказаних свідків неможна приймати до уваги та ґрунтувати обвинувачення.

Звертає увагу, що оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що ОСОБА_9 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, тому мала місце провокація.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника адвоката ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили вирок суду скасувати, як незаконний, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційні скарги своїх захисників, заперечував проти апеляційної скарги прокурора; прокурора ОСОБА_6 , яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційних, скарг захисників; перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо відсутності доказів вини ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

Так, вина ОСОБА_9 підтверджується низкою досліджених доказів, сумнівів щодо їх належності та допустимості у колегія суддів не виникає.

Факт незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 підтверджується відеозаписом, який знаходиться на флеш-накопичувачі, згідно з яким встановлено, що під час проведення оперативної закупки з одночасним застосуванням засобів аудіо, - відеоконтролю особи, чітко зафіксовано момент передачі грошових коштів ОСОБА_9 за продаж наркотичної речовини - опію ацетильованого. Після чого, ОСОБА_9 вказав місце, де необхідно його забрати. На відео чітко видно обличчя ОСОБА_9 , добре прослуховується діалог між закупником та обвинуваченим, під час якого ОСОБА_9 , зокрема зазначив, що наступного разу добавить свідкові наркотичної речовини.

Протоколом огляду місця події від 27.05.2015 з доданою фототаблицею в якому зазначено, що біля буд. 24 по вул. Афіногенова у м. Кривому Розі в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , під час огляду ОСОБА_18 , у останнього було вилучено одноразовий медичний шприц з наркотичною речовиною, гроші в сумі 815 грн.

Протоколом огляду від 28.05.2015 з доданою фототаблицею, в якому зазначено, що серед вилучених у ОСОБА_9 грошових коштів, були грошові кошти у сумі 125 грн. (дві купюри номіналом по 50 грн., одна - 20 грн. та одна - 5 грн.), які при використанні ультрафіолетової лампи світяться зеленим, а також при огляді долоней ОСОБА_9 з використанням ультрафіолетової лампи, долоні також світяться зеленим кольором.

Вказані дані, також підтвердив свідок ОСОБА_11 , допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції та показав, що в кінці травня 2015 року здійснював оперативну закупку у ОСОБА_9 . Раніше купував у нього опій ацетильований. Того дня надав згоду працівникам поліції на проведення слідчої-оперативної дії (закупки), помітили гроші в сумі 125 грн та вручили йому. У свідка з собою був мобільний телефон, йому на телефон подзвонив ОСОБА_9 та сказав, що затримується. Далі вони з працівниками поліції приїхали на місце здійснення закупки, де свідкові були вручені спеціальні технічні засоби та заздалегідь помічені грошові кошти. Потім свідок направився на вул. Афіногенова у м. Кривому Розі, де зустрівся з ОСОБА_9 , якому передав грошові кошти, а той показав де захований медичний шприц з опієм. Знайшовши шприц свідок направився до працівників поліції, яким в присутності понятих видав медичний шприц з опієм та пояснив, що придбав його у ОСОБА_9 .

Крім того, вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.05.2015, згідно з яким, свідок ОСОБА_13 , серед пред`явлених йому для впізнання фотознімків осіб впізнав ОСОБА_9 , як особу яка продала йому на початку травня 2015 року наркотичну речовину - опій ацетильований.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.05.2015, згідно з яким, свідок ОСОБА_14 , серед пред`явлених йому для впізнання фотознімків осіб впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка на початку травня 2015 року пропонувала придбати у нього наркотичну речовину - опій ацетильований. Також ОСОБА_9 продав йому наркотичну речовину у приміщенні буд. АДРЕСА_1.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2015, згідно з яким, свідок ОСОБА_12 , серед пред`явлених йому для впізнання фотознімків осіб впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка на початку травня 2015 року по вул. Свято-Миколаївській пропонувала придбати у нього наркотичну речовину - опій ацетильований. Також ОСОБА_9 продав йому наркотичну речовину біля буд. АДРЕСА_1 10 мл опію за ціною 125 грн.

Колегія суддів зауважує, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 вказують на системність дій ОСОБА_9 щодо збуту наркотичних засобів, які відбувались раніше ніж збут легендованій особі, підстав визнавати показання неправдивими, колегія суддів не вбачає, крім того, свідок надавав присягу у судовому засіданні. У зв`язку із цим, апеляційний суд не вбачає провокацію злочину, як про це стверджує сторона захисту. Нормами діючого КПК України не передбачено надавати відомості джерела походження свідків.

Крім того, вказані свідки показали, що на початку травня 2015 року ОСОБА_9 пропонував їм придбати наркотичну речовину, а відомості в ЄРДР внесені 04.05.2015 року, що дає підстави стверджувати про реагування правоохоронних органів, після виявлення ознак кримінального правопорушення, що нівелює доводи сторони захисту в цій частині.

Визнавати результати проведення НСРД - оперативну закупну недопустимим доказом, як на цьому наполягають захисники, колегія суддів не вбачає підстав, оскільки такі дії проведені відповідно до норм КПК України.

Так, законність проведення слідчої дії підтверджується постановою прокурора прокуратури Центрально-Міського району м. Кривого Рогу ОСОБА_10 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 14.05.2015, клопотанням прокурора ОСОБА_10 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.05.2015 р. та ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_19 від 25.05.2015 р. про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відповідно до вказаних документів прокурором було вирішено провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину, у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_9 , дозвіл на вчинення даної слідчої (розшукової) дії за клопотанням прокурора було надано на підставі ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.05.2015, терміном 30 діб.

Крім того, відповідно до протоколу огляду від 27.05.2015 р., протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 27.05.2015 та протоколом про результати аудіо, відео контролю особи від 27.05.2015 р., з яких вбачається, що 27.05.2015 р. оперуповноваженим ОСОБА_20 , в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , був проведений огляд ОСОБА_11 , під час якого будь-яких речей та документів знайдено не було, ОСОБА_11 було вручено попередньо помічені грошові кошти у сумі 125,00 грн, згодом, по приїзді до місця закупки ОСОБА_11 було вручено спеціальні технічні засоби для аудіо-відео контролю, з яким ОСОБА_11 здійснив оперативну закупку наркотичного засобу - опію у обвинуваченого ОСОБА_9 .

Доводи захисника ОСОБА_7 , про недопустимість доказу оперативної закупки з підстав, що у протоколі огляду у оперативного покупця ОСОБА_11 будь-яких речей та документів знайдено не було, а під час перегляду відеозапису слідчої дії він розмовляв по телефону, не впливають на законність проведення слідчої дії - оперативної закупки та на результати її проведення, оскільки з відеозапису беззаперечно вбачається, як ОСОБА_9 будучи ініціатором продажу наркотичної речовини, надав речовину ОСОБА_11 за що отримав грошові кошти, без ознак провокації, тобто дії передбачені ч. 2 ст. 307 КК України.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про відсутність ознак провокації, про що стверджує сторона захисту, оскільки ініціатива збуту наркотичної речовини цілком виходила саме від ОСОБА_18 , на відео зафіксовано, що він сам телефонував покупцю, питав, де той знаходиться, просив його зачекати, орієнтував його на місцевості, вказував куди саме треба підійти. Майже за весь час відео фіксації, ОСОБА_11 не вчиняв активних дій щодо спонукання до вчинення злочину, а лише пасивно виконував вказівки ОСОБА_18 . До того ж, після обурливих зауважень з боку свідка ОСОБА_11 , щодо кількості наркотичної речовини у шприці, ОСОБА_9 зазначив, що наступного разу буде більше, що свідчить про систематичність та обізнаність про методи збуту.

Видатковим касовим ордером №813 від 29.04.2015 р., дорученням №57 від 29.04.2015 та протоколом огляду та помітки грошей від 27.05.2015 р. згідно з указаними документами для проведення оперативно-розшукових заходів працівникові ВБНОН КМУ ГУМВС 29.04.2015 р. по видатковому ордеру, згідно з дорученням із каси УФЗБО ГУМВС були видані грошові кошти у сумі 5000,00 грн, з яких грошові кошти у сумі 125 грн., дві купюри номіналом по 50 грн., одна по 20 грн. та одна - 5 грн., були обробленні спеціальним засобом «Промінь 1» та в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 передані ОСОБА_11 для проведення оперативного заходу.

Факт збуту саме наркотичної речовини підтверджується висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №58/10-370 від 28.05.2015, згідно з яким речовина, вилучена у ОСОБА_9 , є особливо небезпечною наркотичною речовиною - опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину маса опію ацетильованого складає 0,408 г, крім цього, речовина, вилучена у ОСОБА_11 також є особливо небезпечною наркотичною речовиною - опієм ацетильованим, в перерахунку на суху речовину маса опію ацетильованого складає 0,0456 г. Наркотичні речовини, вилучені у ОСОБА_11 та у ОСОБА_18 , однорідні за своїм складом та виглядом.

Доводи сторони захисту про визнання недопустимим протоколів огляду від 27.05.2015 року у зв`язку з відсутністю понятих під час вказаних слідчих дій, є надуманими, оскільки відповідно до показань свідка ОСОБА_14 , який допитаний судом першої інстанції, пояснив, що шість років тому був понятим під час здійснення оперативної закупки у ОСОБА_9 . Разом з іншим понятим був присутній під час мічення працівниками поліції грошових коштів у національній валюті. Після чого увійшов закупник, якого було обшукано та вручено мічені купюри. Потім поїхали на місце закупки, де закупнику було вручено спеціальне обладнання та він пішов. Через деякий час повернувся та видав працівникам поліції шприц з наркотичною речовиною. Далі поїхали на вул. Афіногенова у м. Кривому Розі, працівники поліції вийшли з машини раніше, але він їх бачив на відстані близько 50 м. Пояснив, що під час огляду у ОСОБА_9 вилучались гроші, що знаходились за резинкою штанів, а потім шприц з наркотичною речовиною у штанині. Вказаний свідок суду пояснив, що на протязі всієї слідчої дії він разом з іншим понятим перебував на місці, нікуди не відходив, при ньому працівники міліції ОСОБА_9 , ні наркотичні речовини, ні грошові кошти не підкидували. Після затримання ОСОБА_9 проїхали до відділу поліції, де в службовому кабінеті просвічували вилучені у обвинуваченого грошові кошти та долоні рук обвинуваченого, на яких було виявлено фарбу зеленого кольору.

Колегія суддів констатує, що в цій справі свідок ОСОБА_15 давав показання під час судового розгляду, іншому складу суду, який закінчився вироком, тобто під час минулого розгляду. Після скасування цього вироку під час нового розгляду справи в суді першої інстанції, тобто під час нового розгляду забезпечити явку цього свідка для допиту не вдалося.

Захист вважає, що суд першої інстанції не може взяти до уваги показання, які цей свідок надавав під час минулого розгляду, зазначивши, що суд позбавлений можливості безпосередньо допитати його в судовому засіданні та усунути встановлені в судовому засіданні розбіжності між його свідченнями та свідченнями інших свідків і обвинуваченого, а також спростувати доводи обвинуваченого щодо його невинуватості.

Однак, захист не зазначив які саме виявлені розбіжності і не обґрунтував, чому вони з огляду на інші докази у справі дають підстави визнати ці показання недостовірними. Відкинув ці показання в цілому, не обґрунтувавши їх недостовірності, дійшов висновку, що такі показання необхідно визнати недопустимими саме через неможливість допитами свідка.

Коллегія суддів не погоджується з доводами захисту про недопустимість цих показань. Суд першої інстанції дослідив аудіозапис показань згаданого свідка, які той надав у минулому розгляді під час допиту, що здійснювався з додержанням засад змагальності сторін, а тому ці показання можуть вважатися такими, що відповідають вимогам статті 225 КПК і є допустимими.

Колегія суддів зазначає, що на відміну від позасудових показань, які прямо визнаються недопустимими доказами (друге речення частини 4 статті 95 КПК), Кодекс не містить положення, яке вирішує питання допустимості показань свідка, допитаного в суді в тій же справі, але під час минулого розгляду.

Суд бере до уваги, що відповідно до пункту 16 статті 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення частини 4 статті 95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.

Однак колегія суддів звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.

Однак колегія суддів зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (стаття 232 КПК), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанцій, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.

Таким чином, колегія суддів вважає, що положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення частини 4 статті 95 КПК), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що показання під час минулого розгляду за своїми правовими властивостями і наслідками подібні до тих, що отримані в порядку статті 225 КПК. Дійсно, стаття 225 КПК передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого цим положенням. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.

З погляду цих критеріїв, допит особи під час минулого розгляду не тільки забезпечує всі істотні елементи згаданого порядку, а й набагато краще забезпечує права сторін на перехресний допит. На відміну від допиту в порядку статті 225 КПК, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі всі суттєві елементи пред`явленого обвинувачення та всі докази, отримані під час досудового розслідування.

У контексті викладеного, колегія суддів вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду.

Однак обмеження засади безпосередності не можуть сягати такого ступеня, щоб позбавити самої її сутності та призводити до порушення фундаментальних гарантій справедливого судового розгляду, наприклад, тих, що передбачені пунктом «d» частини3 статті 6 Конвенції. Тому зазначений висновок, не означає, що такі показання не можуть бути визнані судом недопустимими відповідно до інших правил допустимості доказів. Суд також має визнати такі показання недопустимими, якщо буде встановлено, що під час минулого судового розгляду право особи на ефективний перехресний допит було істотно порушено внаслідок різних обставин: наприклад, коли особа була позбавлена права на правову допомогу або суд не забезпечив стороні можливість повно з`ясувати всі важливі обставини, або виявлені інші обставини, що свідчать про те, що допит особи проведений з порушенням.

Крім того, такі показання мають використовуватися обережно, а неможливість піддати відсутню під час судового розгляду особу перехресному допиту має враховуватися судом при оцінці достовірності її показань та їх значення у сукупності зіншими доказами. Також неможливість допиту особи під час нового судового розгляду позначиться на оцінці достовірності її показань в минулому розгляді, якщо при новому розгляді встановлені нові суттєві обставини, які зумовлюють необхідність повторного допиту особи (наприклад, у випадку, передбаченому частиною 13 статті 352 КПК).

У цьому зв`язку Суд вважає доречними застосувати підходи, узагальнені ЄСПЛ у справі Al Khawaja and Tahery v. the United Kingdom при аналізі відповідності судового розгляду вимогам частини 1 та пункту «d» частини3 статті 6 Конвенції. Ця справа стосувалася використання показань, наданих поліції під час досудового розслідування свідком, який на час судового розгляду справи помер. ЄСПЛ визнав, що за таких обставин і за умови додержання певних гарантій сторони захисту, використання таких показань не порушує вимоги частини 1 та пункту «d» частини3 статті 6Конвенції.

Суд зауважує, що стаття 6 Конвенції не встановлює будь-яких правил допустимості доказів, які є перш за все предметом регулювання національного закону. Тому практика ЄСПЛ, яка визнає прийнятним використання показань, що надавалися поліції, не може бути використана судом для обґрунтування використання позасудових показань, недопустимих відповідно до другого речення частини 4 статті 95 КПК. Але Суд використає підходи, розроблені ЄСПЛ, для аналізу можливості використання показань, наданих під час минулого судового розгляду.

У рішенні в справі Al Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ЄСПЛ вважав, що для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий текст, а саме дослідити:

(i)чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів;

(ii)чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого;

(iii)чи існували достатні врівноважуючи фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим.

Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що в цьому випадку немає сумніву, що суд першої інстанції здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання свідка ОСОБА_15 , однак вони виявилися безуспішними. Також колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції, що показання цього свідка були хоча й не єдиним, але важливим елементом у сукупності доказів, представлених сторонами під час судового розгляду.

Таким чином, використання показань цього свідка, які він надавав у судовому засіданні під час минулого розгляду, забезпечувало достатньою мірою права сторони захисту справедливість судового розгляду в цілому.

Колегія суддів зазначає, що під час минулого розгляду сторонам була надана необмежена можливість піддати цього свідка перехресному допиту, і матеріали провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю, зокрема й можливістю дискредитувати ці показання, сторони ефективно і результативно використали своє право на перехресний допит.

Також під час нового судового розгляду не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були б відомі під час минулого розгляду і які б вимагали повторного допиту цього свідка з огляду на такі обставини. За згодою сторони захисту був досліджений аудіозапис допиту цього свідка, на якому зафіксовані й запитання та відповіді під час перехресного допиту, що давало суду можливість не лише сприймати зміст його показань, але й спостерігати манеру його поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їх достовірності. Сторона захисту під час нового розгляду не була позбавлена можливості при дослідженні аудіозапису та/або інших доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.

Враховуючи всі ці фактори, Суд вважає, що за обставин цієї справи дослідження показань свідка ОСОБА_15 , які він давав під час минулого розгляду, забезпечувало сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість його допиту під час нового судового розгляду, а тому визнання цих показань допустимим доказом не порушує права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.

Узагальнюючи наведені вище міркування, колегія суддів дійшла таких висновків: суд при розгляді справи забезпечив право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом.

Дослідивши ці показання, суд дав їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду був враховуваний судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з доводом захисту про визнання недопустимими показань свідка ОСОБА_15 .

Крім того, свідок ОСОБА_17 суду першої інстанції пояснив, що працював оперативним співробітником Центрально-Міського райвідділу поліції м. Кривого Рогу. З обвинуваченим знайомий у зв`язку з проведенням негласних слідчих розшукових дій, щодо діяльності ОСОБА_9 27.05.2015 складав протоколи про помітку грошей і інші слідчі дії. Все відбувалось в приміщенні службового кабінету Криворізького РУП. НСРД проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області та за дорученням слідчої ОСОБА_21 . В будівлі Криворізького РУП знаходився постовий та вівся журнал обліку відвідувачів. Забрав з вулиці понятих та провів в кабінет, тому їх не записали до журналу обліку. Спеціальні технічні засоби вручались оперативним працівником технічного відділу в автомобілі «Hyundai». Також свідок оглядав закупника, у якого з собою були гроші - 125 грн та мобільний телефон, який не вносився до протоколу за бажанням залегендованої особи. При цьому, свідок зазначив, що уразі внесення мобільного телефону до протоколу огляду необхідно було б вказувати Imei телефону та номер sim-картки оператору зв`язку, що в свою чергу могло б розсекретити анкетні дані закупника та поставити його життя під загрозу. Будь-яких дій, направлених на спонукання ОСОБА_9 до вчинення злочину не було.

Свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції пояснив, що працює оперативним співробітником Центрально-Міського райвідділу поліції м. Кривого Рогу. З обвинуваченим знайомий у зв`язку з проведенням навесні 2015 року негласних слідчих розшукових дій, щодо діяльності ОСОБА_9 , а саме, під час фіксування факту збуту наркотичних засобів. Були залучені поняті, оглянуті та помічені грошові кошти, які в подальшому разом з технічними засобами були вручені закупнику. Після цього проїхали на місце, в район «Чорногорки», де й відбувалась оперативна закупка опію у ОСОБА_9 . НСРД проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області та дорученням слідчої ОСОБА_21 . У Центрально-Міському райвідділі поліції м. Кривого Рогу у журналі обліку вівся облік відвідувачів, але були випадки, коли співробітники поліції самостійно заводили осіб до відділку, без реєстрації в журналі відвідувань. Дій, направлених на спонукання ОСОБА_9 до вчинення злочину збоку будь-яких осіб не було.

Свідок ОСОБА_22 суду першої інстанції пояснив, що працював оперативним співробітником Центрально-Міського райвідділу поліції м. Кривого Рогу. З обвинуваченим знайомий у зв`язку з виконанням професійних обов`язків під час документування діяльності обвинуваченого за фактом збуту наркотичних засобів, а саме, здійснював оперативний супровід досудового розслідування. Спочатку встановили особу з кола спілкування обвинуваченого, потім здійснили огляд особи, вручили помічені гроші та спеціальні технічні засоби, далі відбувалась оперативна закупка. Всі дії проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області за письмовим дорученням слідчої ОСОБА_21 . У 2015 році вівся облік відвідувачів Центрально-Міського райвідділу поліції, але були винятки, коли співробітники поліції самостійно заводили осіб до відділку, без реєстрації в журналі відвідувань. Поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_14 приймали участь у проведенні НСРД відносно ОСОБА_9 та заводились до райвідділу поліції кимось з його підлеглих, ймовірно ОСОБА_23 , тому реєстрація в журналі обліку відвідувачів не проводилась. Також свідок підтвердив, що огляд оперативного покупця здійснював ОСОБА_17 . Фактів про спонукання ОСОБА_9 до вчинення злочинів не було.

Свідок ОСОБА_21 суду першої інстанції пояснила, що працювала слідчою у Центрально-Міському райвідділу поліції м. Кривого Рогу. З обвинуваченим знайома у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Під час розслідування здійснювався допит свідків, огляд речей вилучених у ОСОБА_9 , огляд самого обвинуваченого, обшук за місцем мешкання ОСОБА_9 . У проведенні НСРД за її дорученням брали участь співробітники СБ НОН Центрально-Міського райвідділу поліції м. Кривого Рогу. Доручення надавалось керівнику органу в письмовій формі, але оскільки даний документ є таємним, так як містив реальні дані легендованої особи, які не підлягали розсекреченню, він не долучався до матеріалів кримінального провадження. Під час вилучення та огляду грошових коштів у ОСОБА_9 під лампою на обох долонях були виявлені сліди фарби.

Крім того, судом першої інстанції прослуховувався аудіозапис судового засідання з розгляду даного кримінального провадження, яке відбулось 18.06.2018 під час попереднього розгляду справи судом Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в якому здійснювався допит свідка ОСОБА_24 , який пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_9 бачив один раз, в травні 2015 року, коли купував у нього наркотики - опій ацетильований. В подальшому свідка запрошували до поліції, де він на фото впізнав ОСОБА_9 .

Колегія суддів, не вбачає порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 у судових засіданнях під час допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , що проведені без участі захисника ОСОБА_7 , оскільки під час вказаних судових засідань захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_9 здійснював захисник адвокат ОСОБА_8 , отже підстав для відкладення розгляду кримінального провадження у суду першої інстанції не було, а такі дії сторони захисту, апеляційний суд сприймає як затягування судового розгляду.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість досліджених доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність зібрання та обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

Вищенаведені письмові докази та показання свідків узгоджуються між собою, є логічними та послідовними, не викликають сумнівів у їх достовірності та об`єктивно вказують, що ОСОБА_9 , як особа, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 КК України, незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збув наркотичний засіб.

Доводі захисту про те, що протокол огляду та помітки грошей від 27.05.2015 року в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та протокол огляду ОСОБА_11 від 27.05.2023 року в присутності тих же понятих, є недопустимими доказами, оскільки відповідно до журналу реєстрації ОСОБА_14 та ОСОБА_15 прийшли до райвідділу поліції вже після проведення оглядів, а саме ОСОБА_14 зайшов до райвідділу о 17-15 годині, а ОСОБА_15 о 17-52 годині, тоді як слідчі дії проводились в проміжок часу з 16-00 до 17-00 годин, не заслуговують на увагу, оскільки свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили, що у їх присутності здійснювався огляд та помітки грошей, та самого покупця ОСОБА_11 , зазначеним обставинам суд надав належну мотивовану оцінку.

За наведених обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги щодо оспорювання доведеності вини ОСОБА_9 необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Правильність встановлення фактичних обставин, доведеність винуватості та застосування закону України при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються

Разом з тим, в апеляції прокурора ставиться питання щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає зазначені доводи прокурора необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання (ст. ст. 65-73 КК України) й звільнення від покарання та його відбування (ст.ст. 74-87 КК України) наділяють суд правом не лише призначити покарання, але й звільнити особу від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційними повноваженнями суду, оскільки при визначенні виду і розміру покарання, ухваленні рішення про можливість чи неможливість звільнення особи від покарання чи його відбування потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, суспільної небезпечності і характеру злочину, ступеня його тяжкості, особи винного, обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або вирішення питання про звільнення від його відбування мають межі, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення на підставі ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, проте, за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість .

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру та вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під даними про особу обвинуваченого розуміються ті дані, які підтверджують соціальний статус особи, ступінь її небезпечності для суспільства, спосіб життя, родинний стан, стан здоров`я, поведінку особи до і після вчинення злочину, наявність попередніх судимостей, ставлення до праці, моральний вигляд, здійснення поганих або, навпаки, шляхетних вчинків, ставлення до людей, авторитет у колективі, де винний працював, та інші обставини, які існують на момент прийняття судового рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції при призначенні міри покарання врахував всі обставини викладені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема на момент вчинення ним інкримінованого злочинного діяння, раніше засудженим за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, має професійно-технічну освіту, офіційно не працевлаштований, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, на утриманні неповнолітніх дітей або інших утриманців не має, згідно з побутовою характеристикою з місця проживання характеризується з позитивної сторони, на обліку у лікаря-психіатра не перебував та не перебуває, проте з квітня 2007 року перебував під диспансерним наглядом лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності.

Будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченого, при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання відповідає принципу індивідуалізації покарання відповідно до якого суд, на основі оцінки ряду загальних і спеціальних критеріїв, зазначених у законі, визначив особі, яка вчинила злочин, справедливу міру покарання, спрямовану на досягнення цілей виправлення засудженого і приватної превенції.

Доводи прокурора про не зазначення у вступній частині вироку факту, що ОСОБА_9 раніше не судимий саме в силу ст. 89 КК України, не вплинуло на призначення останньому покарання, оскільки судом враховано, що обвинувачений раніше судимий за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, про що викладено у мотивувальній частині оскаржуваного вироку суду.

Враховуючи наведене та вимоги ст. ст. 65, 66 КК України, колегія суддів вважає, що рішенням суду першої інстанції про призначення міри покарання ОСОБА_9 дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, рішення суду першої інстанції є справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене, доводи прокурора є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_9 призначене покарання більше ніж мінімальна межа санкції відповідної статті КК України, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

При цьому, твердження прокурора про безпідставну конфіскацію грошових коштів, які були задіяні при оперативній закупці, є слушними.

Так, для проведення оперативно-розшукових заходів працівникові ВБНОН КМУ ГУМВС 29.04.2015 по видатковому ордеру №813 від 29.04.2015 року, згідно з дорученням №57 від 29.04.2015 року із каси УФЗБО ГУМВС були видані грошові кошти у сумі 5000,00 грн, з яких грошові кошти у сумі 125 грн., дві купюри номіналом по 50 грн., одна по 20 грн. та одна - 5 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення

Згідно ч.1 ст.100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст.160-166, 170-174 цього Кодексу.

В силу ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Як убачається з вироку Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.06.2023 року, крім іншого, було вирішено питання про долю речових доказів, а саме конфісковано грошові кошти в сумі 125,00 грн, а саме 2 купюри номіналом по 50 грн (КР 9471019, ГЖ 6285138), 1 купюра номіналом 20 грн (ПА 9695945), 1 купюра номіналом 5 грн (МЄ 9165588), які долучено до матеріалів кримінального провадження №0001306 на підставі постанови від 02.06.2015, здані на зберігання до фінансового відділу КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області згідно з квитанцією №002813 від 03.06.2015 року.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що вказані гроші, є власністю УФЗБО ГУМВС, тому, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги в цій частині, вважаючи, що суд першої інстанції безпідставно прийняв рішення про конфіскацію грошових коштів, які видані для проведення слідчої дії - оперативної закупки.

Питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.

При цьому:

1) гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю);

2) гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, конфіскуються;

3) майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується;

4) майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання;

5) гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку;

6) гроші, цінності та інше майно, що одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від нього, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено, конфіскуються;

6-1) майно (грошові кошти або інше майно, а також доходи від них) засудженого за вчинення корупційного злочину, легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, його пов`язаної особи конфіскується, якщо в суді не підтверджено законність підстав набуття прав на таке майно;

7) документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Враховуючи вище викладене та встановивши, що відомості про наявність спору щодо належності грошей купюрами 2 купюри номіналом по 50 грн (КР 9471019, ГЖ 6285138), 1 купюра номіналом 20 грн (ПА 9695945), 1 купюра номіналом 5 грн (МЄ 9165588), відсутні, законними володільцями яких є УФЗБО ГУМВС, тому перелічені кошти повинні бути повернуті власникам.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про зміну вироку суду першої інстанції у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.06.2023 року щодо ОСОБА_9 , змінити в частині вирішення питання щодо речових доказів.

Речові докази у кримінальному провадженні: грошові кошти в сумі 125,00 грн, а саме 2 купюри номіналом по 50 грн (КР 9471019, ГЖ 6285138), 1 купюра номіналом 20 грн (ПА 9695945), 1 купюра номіналом 5 грн (МЄ 9165588), які долучено до матеріалів кримінального провадження №0001306 на підставі постанови від 02.06.2015, здані на зберігання до фінансового відділу КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області згідно з квитанцією №002813 від 03.06.2015 - повернути УФЗБО Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді