ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/1016/18 Номер провадження 11-кп/814/152/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000172, за апеляційними скаргами прокурора Диканської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 04 листопада 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно - технічною освітою, не працюючого, не одруженого, військовозобов`язаного, раніше судимого вироком Диканського районного суду Полтавської області від 19 липня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Диканського районного суду Полтавської області від 19.07.2017, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Вказано строк відбуття покарання рахувати з часу взяття під варту з 04.11.2021.

Зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 30.08.2018 по 07.03.2019.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлений час та спосіб, діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, з метою збуту придбав речовину рослинного походження в подрібненому вигляді, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.

20 серпня 2018 року, близько 17 год. 35 хв. ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб - канабіс, маючи на меті отримати матеріальну винагороду від протиправного обігу наркотичних засобів, прибув на територію підприємства «Диканський ринок», що по вул. Пушкіна, 26 у сел. Диканька Полтавської області, де діючи умисно тобто усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, здійснив незаконний збут ОСОБА_10 / біографічні дані змінені / два паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, за що отримав від останнього грошові кошти у розмірі 400 грн.

Відповідно до висновку судової експертизи № 1761 від 27 серпня 2018 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є сумішшю тютюну та особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 2.103 г. та 1. 964 г.

Окрім цього, ОСОБА_7 у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлений час та спосіб, діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, з метою збуту придбав речовину рослинного походження в подрібненому вигляді, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.

30 серпня 2018 року, близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території підприємства «Диканський ринок», що по вул. Пушкіна, 26 у сел. Диканька Полтавської області, маючи на меті отримання грошових коштів та вигоди від реалізації наркотичного засобу, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, незаконно, зберігаючи при собі наркотичнийзасіб, за грошові кошти в розмірі 400 грн. повторно збув ОСОБА_10 / біографічні дані змінені / наркотичний засіб у висушеному та подрібненому стані - канабіс, що був упакований в два паперові згортки.

Згідно з висновком судової експертизи № 1843 від 06 вересня 2018 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 3.727 г і 3.394 г.

Окрім цього, відповідно до обвинувального акту, який 23 жовтня 2018 року затверджений заступником керівника Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення й за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме /незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно/ за наступних обставин: у невстановлені під час досудового розслідування час та місці, невстановленим способом, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту, а саме для власних потреб, не маючи спеціального дозволу - ліцензії на придбання та зберігання наркотичних /психотропних/ засобів, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», тобто діючи умисно, незаконно придбав для власних потреб психотропну речовину у виді пігулок білого кольору, круглої форми в кількості 15 - ти штук, які згідно висновку експерта № 1844 від 12 жовтня 2018 року містить апрофен, який згідно з постановою КМ України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю загальною вагою, 3.216 г, які переніс до місця свого проживання, де і зберігав до моменту їх вилучення 30 серпня 2018 року.

Судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, а за епізодом від 30 серпня 2018 року - й за кваліфікуючою ознакою «повторно».

Крім того, виключено з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення посилання на незаконне зберігання з метою збуту наркотичних засобів за місцем проживання, оскільки сторона обвинувачення не надала суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 вчиняв будь - які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів за місцем його проживання, що по АДРЕСА_1 .

Більше того, за наслідками санкціонованого обшуку за місцем проживання обвинуваченого працівниками поліції не було виявлено та вилучено особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

Також суд виправдав ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього правопорушення, посилаючись при цьому на неможливість у встановлений кримінально - процесуальним законодавством спосіб зробити однозначний висновок про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки висунуте обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження під час судового розгляду.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому, відповідно до ст. 71 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 19.07.2017 у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому.

Посилається на те, що судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 будучи раніше засудженим, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, перебуваючи на іспитовому терміні, вчинив 2 нових тяжких кримінальних правопорушення, що вказує на його категоричне небажання стати на шлях виправлення.

Всі злочини вчинені ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, задля особистого збагачення, у сфері обігу наркотичних засобів, які спричиняють велику шкоду здоров`ю населення.

Обвинувачений ОСОБА_7 не одружений, дітей та дружини не має, офіційно не працевлаштований, постійний заробіток відсутній, походження засобів на його прожиття не відоме.

В ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчинених злочинах категорично не визнає, у вчиненому не кається. Обставини, які б пом`якшували покарання ОСОБА_7 відсутні, водночас наявна обставини, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме рецидив злочинів.

На підставі цього вважає, що покарання призначене вироком суду не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки судом, за вчинення 2 епізодів тяжкого умисного злочину, ОСОБА_7 призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, при цьому обвинувачений свою вину не визнав та вчинив злочини під час іспитового строку.

Адвокат ОСОБА_8 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати частково, та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України із закриттям кримінального провадження.

Посилається на невідповідність показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 даним, зазначеним в процесуальних документах, які маються в матеріалах провадження, зокрема щодо часу та місця проведення процесуальних дій, що на думку захисника свідчить про їх недопустимість.

Крім того, при огляді покупця не був зазначений мобільний телефон, за допомогою якого він спілкувався, що в захисника викликає сумнів в достовірності протоколу, який не відповідає змісту відео закупки, а тому працівниками поліції могли бути не внесені й інші предмети, зокрема наркотичний засіб та інше, що є порушенням процедури проведення оперативної закупки.

За першим епізодом будь-які грошові кошти не вилучалися.

Вказує на порушення, допущені при проведені контролю за вчиненням злочину від 08.08.2018, а саме що постанова містить ряд недоліків: 1) у ній зазначено, що контроль здійснюється у кримінальному правопорушенні № 0000172 від 24.07.2018, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, однак відповідно до витягу з ЄРДР, які маються в матеріалах судової справи, зазначено, що відомості внесені за ч. 2 ст. 307 КК України; 2) підтвердженням внесення відомостей до ЄРДР за ч. 2 ст. 307 КК України є інформація, зазначена в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, складеного не уповноваженою особою - слідчим ОСОБА_14 ; 3) в резолютивній частині зазначено, що прокурор доручає проведення оперативної закупки оперативним співробітникам Диканського ВП ГУНП в Полтавській області, що не узгоджується з матеріалами справи, так як усі процесуальні документи оперативної закупки складав слідчий слідчого відділення Диканського ВП ОСОБА_14 . Жодний документ оперативної закупки оперативними співробітниками не складався. Тобто слідчий без відповідного доручення, а відтак і за неналежного контролю з боку прокуратури, проводив оперативні закупки, на маючи доручення на проведення таких дій. Вважає, що якщо використовувалася спецтехніка та працівники ВТЗ ГУНП в Полтавській області при проведенні оперативних закупок, то дана обставина повинна бути теж зазначена в постанові, їм повинно було б доручено виконання таких дій; 4) в матеріалах судової справи мається супровідний лист за вих. № 3722/115/105/03-2018 від 17.09.2018 за підписом начальника Диканського ВП, де у пункті 2 зазначено, що слідчому направляється протокол за результатами проведення ОТЗ на 5 арк., однак документ під такою назвою відсутній в матеріалах справи та не надавався для ознайомлення стороні захисту, що це за документ - невідомо; 5) як у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.08.2018, так і в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину відсутній перелік номіналів купюр та їх номера, що на переконання захисника свідчить про підтвердження його доводів, що такі кошти не видавалися, та про відсутність відповідного контролю з боку правоохоронного органу.

За другим епізодом збуту наркотичних засобів від 30.08.2018 зауважує, що судом не надано належної оцінки показам свідка ОСОБА_15 , який зокрема не бачив факту передачі грошових коштів закупному та надавав показання щодо часу процесуальних дій, які не узгоджуються з наявними матеріалами.

Крім того, під час допиту свідка ОСОБА_16 була відсутня конкретика та наявні багато суперечностей, зокрема останній не вказував де відбувалася видача, які купюри вручалися, що пояснював закупний, чи упаковувалася речовина видана закупним, де складалися відповідні документі.

З огляду на це, він звертав увагу суду, що поняті не були присутні під час складання відповідних документів, а просто підписали складені документи працівником поліції в кабінеті і не були присутні при слідчих діях.

На переконання захисника допити понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 доповнюють один одного та створюють загальну картину та підтверджують, що вказані поняті не були присутні під час огляду та помітки грошових коштів закупному, його огляду та добровільної видачі наркотичного засобу, а лише підписали складені протоколи працівником поліції і можливо не 20/30.08.2018, а в вересні місяці, а може у цей проміжок часу і не відповідають за своїм змістом відеозаписам оперативної закупки, оскільки на відеозаписі відсутні такі процесуальні дії, як належне фіксування огляду та вручення грошових коштів, видача наркотичного засобу, а тому такі докази неможливо перевірити за результатами вказаної процесуальної дії. І не можна стверджувати, що саме та речовина, яка була передана ОСОБА_7 закупному у ході оперативної закупки потрапила на експертизу і являлась наркотичним засобом.

А згідно показів понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 час проведення слідчо-розшукових дій не відповідають наявним матеріалам та відео фіксації.

Окрім цього ним зазначалося в суді, що огляд покупця під час вручення грошових коштів відбувся відповідно до протоколу по вулиці Газовиків, 1 в смт. Диканька о 12.55, відео вмикається о 13.05, закупний зустрічається з закупним біля автостанції та йде до ринку, який розташований по вулиці Кащука, 1, о 13.09, тобто закупний середньою ходою за 14 хвилин подолав відстань 1 км 260 м, тобто його середня швидкість склала приблизно 5,4 км/год, що не узгоджується з відео опер закупок, і в тому разі, якщо він місцевий та знає населений пункт, а під час відео від 20.08.2018 закупний не знає де знаходиться автовокзал. Також, ще необхідний час для установки спецтехніки на закупного, її перевірки тощо, на що також необхідний час, а вважає, що всі дії поліції схожі на провокацію злочину.

Вказує на недоліки постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.08.2018, яка суперечать обставинам справи, та принципу поза розумним сумнівом: 1) дана постанова датована 28.08.2018, однак при детальному дослідження на першому аркуші справа внизу стоїть печатка режимно-секретного органу Миргородської місцевої прокуратури за вих. № 1244 від 23.08.2018 р., тобто вона зареєстрована раніше, чим була винесена та підписана прокурором, такі ж відмітки маються і на другому аркуші. З огляду на це вважає, що до ОСОБА_21 було вчинено провокацію на вчинення злочину, про ознаки якої в ній нічого не зазначено, а тому дана постанова є недопустимим та неналежним доказом, яка по своєму змісту, даті винесення та реєстрації в секретно-режимному об`єкті суперечить сама собі та іншим документам, які складалися на її підставі; 2) в резолютивній частині зазначено, що прокурор доручає проведення оперативної закупки оперативним співробітникам Диканського ВП ГУНП в Полтавській області, що не узгоджується з матеріалами справи, так як усі процесуальні документи оперативної закупки складав слідчий слідчого відділення Диканського ВП ОСОБА_14 . Жодний документ оперативної закупки оперативними співробітниками не складався. Тобто слідчий без відповідно доручення, а відтак і за не належного контролю з боку прокуратури, проводилася оперативна закупка особою, яка не мала на те повноважень. Як і по епізоду від 20.08.2018. А також відсутність доручення про виконання даної постанови оперативними працівниками ВТЗ ГУНП в Полтавській області; 3) як у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.08.2018, так і в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину відсутній перелік номіналів купюр та їх номера, що свідчить про підтвердження його доводів, що такі кошти не видавалися, та про відсутність відповідного контролю з боку правоохоронному органу; 4) у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину декілька разів зазначаються ініціали ОСОБА_7 не ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , що також недопустимо при складанні такого документа.

Таким чином вважає, що і всі інші процесуальні документи, складені на виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, керуючись принципом «отруйного дерева», являються недопустимими та неналежними доказами.

Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б свідчили про законність використання грошових коштів для проведення оперативних закупок.

А до свідчень закупного необхідно відноситися критично, оскільки ним повідомлена суду загальна інформація, та існують сумніви що залегендована особа ОСОБА_10 на відео оперативних закупок та при допиті його в режимі відеоконференції - є однією і тією ж особою, оскільки стиль мовлення та інтонація відрізняються, що вказує на фальсифікацію матеріалів провадження.

Вказує, що у ОСОБА_7 не було знайдено буд-яких наркотичних засобів, пакувальних матеріалів, грошових коштів, які б не відповідали його рівню життю, а також ваги, за допомогою яких би могли вимірюватися дози, що ще раз підтверджує про невинуватість його підзахисного.

Крім того, під час оперативних закупок жодного разу ні ОСОБА_7 , ні закупний ОСОБА_10 не назвали речовину наркотиком, коноплею, планом, іншою назвою, яка б вказувала на належність до такої, що узгоджується з позицією ОСОБА_7 , що він давав йому саме тютюн.

Також в матеріалах справи відсутні роздруківки телефонних розмов ОСОБА_7 та закупного ОСОБА_10 , трафіки телефонних з`єднань.

Крім того, під час оперативних закупок застосовувалася спеціальна техніка для аудіо-відео контролю та залучалися працівники з відділу технічного забезпечення ГУНП в Полтавській області, однак в матеріалах провадження відсутні протоколи про вручення/вилучення такої техніки та доручення на проведення НСРД працівникам ВТЗ у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину.

Вказує, що невідомо хто і коли вмикав спецтехніку, чому початок і кінець відео відбувається серед вулиці, що може свідчити про зміну відео шляхом видалення непотрібної інформації, а тому при документуванні таких злочинів, повинна бути безперервна відео фіксація з моменту огляду грошових коштів, їх вручення, та добровільної видачі наркотичних засобів, їх належне упакування, з метою уникнення фальсифікацій та створення штучних доказів відносно невинних осіб.

Також в матеріалах відсутні клопотання слідчого та ухвала апеляційного суду на дозвіл проведення НСРД. Тобто стороні захисту вони не надавалися для ознайомлення як на досудовому слідстві, так і в суді.

А прокурором лише в судовому засіданні 02.08.2019 (файл №125549 від 02.08.2019, тобто через рік після внесення інформації до ЄРДР) долучено довідку апеляційного суду про неможливість розсекретити дану ухвалу у зв`язку з реорганізацією суду. Однак у ході проведення досудового слідства та до завершення судового розгляду ніяких заходів прокурором не вживалися, хоча на той час такі документи могли бути долучені, як і зараз. Сторона обвинувачення не вживала будь-яких заходів по розсекреченню даних матеріалів. І виходячи з правової позиції ВС, вважає, що вжиття заходів по розсекреченню даних матеріалів були несвоєчасні.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали скаргу сторони захисту та заперечили проти доводів скарги прокурора. Прокурор підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечив проти доводів апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на наступне.

У пунктах 16-17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 зазначено наступне: п.16. Вказати судам на необхідність точного виконання вимог ст. 334 КПК України про обгрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.

З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.

П. 17. Звернути увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до журналів судових засідань та технічних носіїв інформації у даному кримінальному провадженні вбачається, що судом було допитано 14 свідків, в тому числі і залегендована особа.

Лише показання чотирьох із них, а це поняті ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 були судом згадані мимохіть одним реченням. При цьому далі по тексту мотивувальної частини вироку суд зазначає про наявність у показаннях цих свідків розбіжностей. Суд, всупереч керівним роз`ясненням Пленуму, не розкриває змісту показань вказаних свідків, з яких би зрозуміло було б що мова йде про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Не розкриває суперечностей між показаннями цих свідків та відсутні точні і конкретні судження щодо показань свідків.

Щодо решти 10 свідків, вирок взагалі не містить їхніх показань, у тому числі і залегендованої особи.

В той же час, захисник у своїй апеляційній скарзі просить по іншому дати оцінку показанням свідків, ніж ту, яку надав їм суд першої інстанції.

Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» №1 від 15.05.2006 зазначено: п.5. Як випливає із ч. 3 ст. 358 і ч. 5 ст. 362 КПК, під час судового слідства апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції (апеляціях), або ж які він зовсім не досліджував.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Оскільки суд не надав оцінки показанням 14 свідків, суд апеляційної визнає такі порушення як істотні, що позбавляють колегію суддів надати іншу оцінку цим показанням чи погодитися із висновком суду, що є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, з огляду на наявність вищевказаних істотних порушень норм кримінально процесуального закону й на те, що вирішення інших, викладених у апеляційних скаргах доводів, пов`язаних з переоцінкою сукупності зібраних доказів, колегія суддів не вбачає підстав для їх перевірки в ході апеляційного розгляду та вважає, що з урахуванням заявлених в апеляційних скаргах сторони захисту вимог, зазначені доводи має перевірити суд першої інстанції, у зв`язку з чим є підстави для часткового задоволення вимог, викладених у апеляційних скаргах та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суд має створити необхідні умови сторонам кримінального провадження для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Диканської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 04 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

ОСОБА_7 до вирішення судом першої інстанції питання про запобіжний захід залишити під вартою, але не довше ніж на 60 діб.

Визначити як альтернативний вид запобіжного заходу заставу у вигляді 30 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 80520 грн.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4