ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД
Миколаївської області
Справа №477/826/23
Провадження №1-кс/477/894/23
УХВАЛА

про відмову в задоволенні клопотання

23 серпня 2023 року місто Миколаїв

Слідчий суддя Жовтневого районного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Миколаєві клопотання адвоката ОСОБА_3 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , яке подане у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000071 від 27 лютого 2023 року про тимчасовий доступ до речей та документів,

ВСТАНОВИВ:

До Жовтневого районного суду Миколаївської області надійшло клопотання ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000071, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 332, частиною другою статті 369-2 КК України, в якому просить надати захиснику підозрюваного ОСОБА_4 адвокату ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володіння оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та зобов`язати останнього надати інформацію, а саме: роздруківок з`єднань (вхідні та вихідні дзвінки, текстові повідомлення, з прив`язкою до місцевості) із зазначенням мобільних номерів мобільного оператора НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_5 за період часу з 00.00 години 01 січня 2023 року по 00.00 годину 20 червня 2023 року із зазначенням номерів з`єднаних абонентів (інформації про вхідні-вихідні дзвінки, SMS, MMS- повідомлення, GPRS-з`єднання, з`єднання переадресації) та ІМЕІ телефонів, якими при цьому користувалися, дати, часу і тривалості з`єднання, з прив`язкою на місцевості до базових станцій з`єднаних абонентів на час здійснення дзвінків, із зазначенням телефонних номерів на які (з яких) були здійснені вихідні (вхідні) дзвінки, а також місце перебування абонентів (як абонента А так і абонента Б) в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням ідентифікатора (ІМЕІ, ІМSІ) включаючи нульові з`єднання, смс-повідомлення, а також роздруківки з`єднань терміналів мобільних телефонів з ІМЕІ; зобов`язати оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 надати зазначену інформацію в електронному вигляді у відповідному форматі із зазначенням інформації про тип, дату, час, тривалість дзвінків, номери учасників з`єднань, ІМЕІ їх мобільних телефоні , азимути ретрансляційних антен та адреси розташування базових станцій.

В обґрунтування поданого клопотання заявник зазначає, що СУ ГУНП в Миколаївській області здійснюється досудове розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 332 та частиною другою статті 369-2 КК України, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 лютого 2023 року та 19 червня 2023 року.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_4 20 червня 2023 року повідомлено про підозру за частиною третьою статті 332 та частиною другою статті 369-2 КК України

Заявник зазначає, що сторона захисту не згодна з тим, що ОСОБА_4 нібито вчинив дії, які підпадають під кримінальне правопорушення, передбачене частиною третьою статті 332 КК України, та вважає, що наведена версія подій є хибною, а мала місце спланована провокація правопорушення із помилковим визначенням винної особи.

У зв`язку з цим стороною захисту з метою підтвердження своїх доводів щодо провокативної поведінки ОСОБА_5 , був проведений аналіз інформації обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_4 правопорушення, в результаті якого перед стороною захисту постала потреба в отриманні тимчасового доступу до інформації про вхідні та вихідні дзвінки, інформації про вхідні і вихідні СМС-повідомлення (номера телефонів, дата дзвінків, тривалість, дата відправки-отримання повідомлень) у ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з терміналів, котрі користувались абонентським номером цього оператора телекомунікацій НОМЕР_1 , що є номером телефону ОСОБА_5 за період часу з 00.00 години 01 січня 2023 року по 00.00 годину 20 червня 2023 року для з`ясування обставин, щодо того хто був ініціатором зустрічей.

Заявник зазначає, що вказана інформація важлива для захисту ОСОБА_6 , її отримання направлено на доведення невинуватості підзахисного і спростування версії слідства, оскільки дана інформація доведе, що мала місце провокація з боку ОСОБА_7 та підбурювання ОСОБА_4 до вчинення інкримінованих йому дій.

Однак, відповідна інформація є конфіденційною та її доступ обмежений, а тому неможливо отримати її іншим шляхом неможливо, оскільки така інформація зберігається виключно у оператора телекомунікацій.

У судове засідання адвокат ОСОБА_3 не з`явився, подавши до суду заяву про розгляд клопотання за його відсутності.

Відповідно до частини другої статті 163 КПК України розгляд клопотання відбувався без виклику представника ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

У зв`язку з неявкою учасників, фіксування судового засідання аудіо та відео технічними пристроями запису не здійснювалося.

Перевіривши надані матеріали клопотання та дослідивши докази по даних матеріалах, приходжу до наступного висновку.

Відповідно до частини першої статті 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Пунктом 5, 6 частини другої статті 131 КПК України передбачені такі види заходів забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів і тимчасове вилучення майна.

Згідно з частиною першою статті 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

За змістом частини другої статті 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Відповідно до частини п`ятої статті 163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Частина шоста статті 163 КПК України визначає, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Зі змісту долучених до клопотання матеріалів, зокрема заяви про вчинення кримінального правопорушення від 25 лютого 2023 року, протоколу допиту свідка від 27 лютого 2023 року вбачається, що ОСОБА_5 користується абонентським номером оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » НОМЕР_2 та номером оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_1 .

З огляду на пояснення сторони захисту, що наведені у клопотанні, слідчий суддя вважає належними такі доводи ОСОБА_3 , щодо наявності підстав для отримання інформації про час, місце, тривалість з`єднання номерів що використовувалися заявником ОСОБА_5 та підозрюваним ОСОБА_4 , так як вказана інформаціє дійсно може підтвердити та/або спростувати наявність у діях заявника у кримінальному провадженні провокативних дій.

Судовим розглядом встановлено, що власником інформації, доступ до якої просить надати адвокат ОСОБА_3 , стосовно абонентського номеру НОМЕР_1 . є оператор мобільного зв`язку: ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який відповідно до частини першої статті 34 Закону України «Про телекомунікації» повинен забезпечувати і нести відповідальність за схоронність відомостей, в яких міститься інформація про абонента, що становить охоронювану законом таємницю.

Враховуючи те, що виключно провайдери та оператори телекомунікацій відповідно до чинного законодавства уповноважені зберігати інформацію про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання, то слідчий суддя дійшов висновку, що документи та речі, тимчасовий доступ до яких просить надати заявник, дійсно можуть перебувати у володінні оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

З огляду на встановлені обставини, є достатні підстави вважати, що документи, доступ до яких просить надати заявник, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відомості, що містяться в них, можуть бути використані як докази з метою доведення невинуватості та непричетності ОСОБА_4 до подій, які йому інкримінуються, зокрема, як доказ того, що мала місце провокація з боку правоохоронних органів, а також як доказ підбурювання ОСОБА_5 підозрюваного до вчинення тих чи інших дій.

При цьому, в інший спосіб, аніж шляхом тимчасового доступу до вищевказаних документів, що перебувають у володінні оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з`ясувати інформацію щодо зазначеного абонентського номеру, у тому числі, інформацію щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань вказаного абонента, адреси місцеперебування абонента вказаного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора (IMEI та IMSI) і інформацію про GPRS - трафік за конкретний період часу, що має значення доказів у кримінальному провадженні, неможливо, оскільки саме оператори телекомунікації є власниками інформації, що підлягає вилученню.

Відповідно до частини третьої статті 34, частини другої статті 39 Закону України «Про телекомунікації» оператори, провайдери телекомунікацій зберігають та надають інформацію про з`єднання свого абонента у випадках і порядку, встановлених законом.

За змістом пункту 7 частини першої статті 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать зокрема, інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Згідно зазначених положень закону, наявна у володінні оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » інформація є охоронюваною законом таємницею, а тому може бути розкритою виключно за рішенням суду, що унеможливлює її здобуття заявником в інший спосіб. При цьому, іншими способами довести обставини, які передбачається довести заявником за допомогою зазначеної інформації, неможливо, оскільки саме інформація щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань абонентського номеру, яким користувався ОСОБА_5 НОМЕР_1 з абонентським номером, який перебував у користуванні підозрюваного ОСОБА_4 дозволить встановити дату, час та тривалість вхідних телефонних з`єднань зазначених абонентів, а також відомості про те, хто був ініціатором таких з`єднань, що в подальшому може бути використано в якості письмових доказів з метою доведення невинуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення в рамках даного кримінального провадження.

У свою чергу, як встановлено зі змісту клопотання адвоката ОСОБА_3 , останній просить надати йому тимчасовий доступ до усіх з`єднань абонентського номеру, яким користувався ОСОБА_5 НОМЕР_1 за значний проміжок часу.

При цьому обґрунтовуючи своє клопотання, ОСОБА_3 вказує лише на необхідність отримання таких відомостей, щодо сеансів з`єднання з абонентським номером, яким користувався підозрюваний ОСОБА_4 .

Слідчий суддя вважає, що зміст клопотання адвоката ОСОБА_3 щодо доступу до значного масиву інформації про типи, вид, час, тривалість з`єднань абонентського номеру, яким користувався ОСОБА_5 НОМЕР_1 , а також відомостей про кінцевого абонента, його місце розташування, тощо, в порушення положень пункту 5 частини першої статті 164 КПК України носить невиправдано загальний характер щодо надання таких відомостей.

Застосування будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження, у тому числі й тимчасово доступу до речей чи документів, повинне насамперед кореспондуватися зі змістом тих чи інших слідчих дій, для вчинення яких такі документи необхідно вилучити. А вказані слідчі дії у свою чергу повинні відповідати змісту правопорушення, у вчиненні якого підозрюється певна особа.

На думку слідчого судді, під час розгляду клопотання про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів, слідчому судді необхідно утримувати обґрунтований баланс між інтересами слідства та інтересами суб`єкта, щодо якого такий захід застосовується.

В цьому випадку наявні підстави для отримання таких відомостей щодо сеансів зв`язку між заявником ОСОБА_5 та підозрюваним ОСОБА_4 , однак відомостей про абонентський номер останнього заявником не надано, та суд позбавлений можливості його встановити у позапроцесуальний спосіб.

На переконання слідчого судді, агрегований, узагальнений підхід до цього питання є невиправданим, оскільки не дає можливості слідчому судді під час розгляду подання оцінити: які конкретно відомості хоче отримати ОСОБА_3 ; для вчинення яких конкретно слідчих дій ці відомості потрібні, й чи всі вони потрібні для цього; як ці заплановані слідчі дії кореспондуються зі змістом підозри, якою керується слідчий, чи, принаймні, даних, які стали підставою для внесення відомостей у ЄРДР.

Саме такий конкретизований підхід, на думку слідчого судді, забезпечує виправданий, обґрунтований та справедливий баланс між потребами слідства й інтересами третіх осіб, інформація відносно яких буде надана у порядку тимчасового доступу.

Потреба досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, у зазначений захисником ОСОБА_3 спосіб не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні та втручання у права третіх осіб є непропорційним.

Крім того, вимога щодо надання доступу до інформації про вхідні та вихідні СМС-повідомлення (номера телефонів, дата та час відправки/отримання повідомлень) не може бути задоволенні у зазначений захисником спосіб, оскільки зазначена інформація без отримання дешифрування відповідних СМС-повідомлень не несе в собі доказового значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, які планується встановити стороною захисту у випадку задоволення даного клопотання.

Указане також стосується вимоги заявника щодо покладання на ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » обов`язку виготовити та видати ОСОБА_3 відповідну інформацію у зазначений ним спосіб, так як чинним законодавством України, зокрема, статтями 163-164 Кримінального процесуального кодексу України, не передбачено серед повноважень слідчого судді надавати відповідні розпорядження, а за результатами розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів слідчий суддя шляхом постановлення ухвали наділений лише повноваженням видати розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і оригінали або копії документів, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом.

З огляду на зазначені обставини, клопотання ОСОБА_3 , яке подане в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000071 від 27 лютого 2023 року про тимчасовий доступ до речей та документів, містить ряд недоліків, які не дають можливості слідчому судді прийняти рішення про надання такого доступу, а положення КПК України, які регулюють відповідний захід забезпечення, не передбачають повернення такого клопотання, тому у задоволенні цього клопотання слід відмовити.

Відмова у задоволенні клопотання в цьому випадку не позбавляє права сторону захисту повторно звернутися до слідчого судді після усунення недоліків, які зумовили відмову у його задоволенні.

Керуючись статями 110, 159-165, 309, 369-372 та 395 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , яке подане у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000071 від 27 лютого 2023 року про тимчасовий доступ до речей та документів відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, але на неї може бути подано заперечення під час підготовчого провадження в суді.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_8