Номер провадження: 11-кп/813/1343/23
Справа № 503/1246/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду (в режимі відеоконференції) апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 16.03.2023 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шершенці Кодимського (на даний час Подільського) району Одеської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, працездатного, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, а в останнє:

-вироком Кодимського районного суду Одеської області від 19.10.2021 року за ст.395 КК України до узгодженої сторонами угоди про визнання винуватості міри покарання у виді арешту та строк 3 (три) місяці,

обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000308 від 30.08.2022 року

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком вирок Кодимського районного суду Одеської області від 16.03.2023 року ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі..

Також вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно оскаржуваного вироку:

30.08.2022 року приблизно о 02 годині 00 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне проникнення до житла з метою ночівлі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, всупереч ст. 30 Конституції України, ст.12 Загальної декларації прав людини та ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, згідно яких кожному гарантується недоторканість житла і не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, усвідомлюючи, що житловий будинок є власністю сторонньої особи, не маючи дозволу власника або законного володільця на проникнення до такого об`єкта нерухомого майна, умисно та самовільно зайшов на огороджену територію домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_3 , законним володільцем якого є ОСОБА_8 , де всупереч волі останньої та за відсутністю визначених законом підстав, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, підійшов до одностворчатих вхідних дверей цього житла та руками відчинив незамкнені вхідні двері, після чого незаконно проник в середину житлового будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, тим самим порушив право потерпілої ОСОБА_8 на недоторканість житла. В той же день та час обвинувачений ОСОБА_7 був виявлений потерпілою на місці вчинення злочину.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 26.09.2022 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне проникнення до житла з метою ночівлі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, всупереч ст. 30 Конституції України, ст.12 Загальної декларації прав людини та ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, згідно яких кожному гарантується недоторканість житла і не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, усвідомлюючи, що господарська будівля є власністю сторонньої особи, не маючи дозволу власника або законного володільця на проникнення до такого об`єкта нерухомого майна, умисно та самовільно зайшов на огороджену територію домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_4 , законним володільцем якого є ОСОБА_9 , де всупереч волі останнього та за відсутністю визначених законом підстав, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, підійшов до одностворчатих вхідних дверей господарської будівлі та руками відчинив незамкнені вхідні двері, після чого незаконно проник в середину цієї будівлі, розташованої на території вказаного домоволодіння, тим самим порушив право потерпілого ОСОБА_9 на недоторканість житла. В той же день та час обвинувачений ОСОБА_7 був виявлений потерпілим на місці вчинення злочину.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 27.09.2022 року не раніше 02 години 00 хвилин, але не пізніше 07 години 00 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне проникнення до житла з метою ночівлі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, всупереч ст. 30 Конституції України, ст.12 Загальної декларації прав людини та ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, згідно яких кожному гарантується недоторканість житла і не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, усвідомлюючи, що житловий будинок є власністю сторонньої особи, не маючи дозволу власника або законного володільця на проникнення до такого об`єкта нерухомого майна, умисно та самовільно зайшов на огороджену територію домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_5 , законним володільцем якого є ОСОБА_10 , де всупереч волі останнього та за відсутністю визначених законом підстав, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, підійшов до вікна, розбив його та через віконний отвір незаконно проник в середину цього житла, розташованого на території вказаного домоволодіння, тим самим порушив право потерпілого ОСОБА_10 на недоторканість житла. В той же день та час обвинувачений ОСОБА_7 був виявлений потерпілим на місці вчинення злочину.

Вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 162 КК України.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , 03.10.2022 року приблизно о 23 годині 00 хвилини, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, діючи в умовах воєнного стану, який введений на території України та затверджений відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» (№ 64/2022) від 24.02.2022 та Закону «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» (№ 2102-ІХ) від 24.02.2022, та в подальшому продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» (№133/2022) від 14.03.2022 та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» (№7168) від 15.03.2022, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» (№259/2022) від 18.04.2022 та Законом «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» (№7300) від 21.04.2022, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» (№341/2022) від 17.05.2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» (№7389) 22.05.2022, Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 12.08.2022 (№573/2022) та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» (№573/2022) від 15.08.2022, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, а саме: потерпілої ОСОБА_11 , вважаючи, що остання спить, через незамкнені вхідні двері увійшов до її будинку, що розташований в АДРЕСА_1 , де у присутності потерпілої ОСОБА_11 , яка розуміла незаконність його дій, без застосування до неї насильства, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, повторно, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 1500 (однієї тисячі п`ятисот) гривень 00 копійок, які містились на столі біля ліжка потерпілої ОСОБА_11 та належали останній. В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , не зважаючи на зауваження потерпілоїщодо незаконності його дій з приводу заволодіння майном, розуміючи, що його дії помітні іншій особі, разом з викраденими ним грошовими коштами залишив вказане домоволодіння та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень 00 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження просить пом`якшити йому покарання, призначене оскаржуваним вироком суду.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд не врахував усіх пом`якшуючих покарання обставин та безпідставно не застосував до нього дію ст.66 та 69 КК України.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 доставлений не був, в апеляційній скарзі питання щодо його обов`язкової участі в судовому засіданні апеляційного суду не порушував, а тому апеляційний суд вважає за можливе розгляд апеляційної скарги проводити без участі обвинуваченого.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_12 та потерпілі, будучи належним чином повідомленими, в судове засідання апеляційного суду не з`явились. При цьому, від потерпілого ОСОБА_9 до початку судового засідання надійшла заява про розгляд апеляційної скарги обвинуваченого без його участі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає в повній мірі.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.162, КК України, як незаконне проникнення до житла та іншого володіння особи та ч.4 т.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно та в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого злочину; характеристику особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, а також конкретні обставини справи, зокрема: активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також обставин, що обтяжують покарання, а саме: вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання без застосування положень ст.75 КК України, однак наближеної до мінімальних меж, передбачених санкцією ч.4 ст.186 КК України, у виді позбавлення волі на строк вісім років. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Водночас слід зауважити, що на час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 був неодноразово судимий, у тому числі за корисливі злочини.

При цьому, апеляційний суд вважає, що обвинувачений висновків для себе не зробив та вчинив кримінальне правопорушення проти власності, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Апеляційний суд відхиляє доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме з довідки Кодимської міської ради Одеської області від 28.09.2022 року, ОСОБА_7 проживає один, ніде не працює (а.п.222), будь-яких інших відомостей матеріали провадження не місять, а обвинуваченим до апеляційної скарги не долучено.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого що судом першої інстанції не враховано пом`якшуючі обставини та незаконно не застосовано до нього дію ст.69 КК України, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання наближеного до мінімальних меж санкції інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Крім того, у відповідності до вимог ст.69 КК України, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, судом встановлено лише одну обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочинів, а в апеляційній скаррзі не навів таких обставин і сам обвинувачений.

Отже, підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 дії ст.69 КК України відсутні.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК України, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 16.03.2023 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000308 від 30.08.2022 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4