ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 530/1213/21 Номер провадження 11-кп/814/731/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000161за апеляційною скаргою прокурора Зіньківського відділу Диканської окружної прокуратури Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 зі змінами, внесеними заступником керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 04 травня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вихвостів Городнянського району Чернігівської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий:

вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 16 листопада 2021 року за ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 2 роки обмеження волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 07 вересня 2022 року (з урахуванням вироку Полтавського апеляційного суду від 06 квітня 2023 року) за ч.2 ст.125, ст.71 КК України на 2 роки 1 місяць обмеження волі,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.125 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч. 2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 16 листопада 2021 року більш суворим за цим вироком, остаточно засуджений на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 3 місяці з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Наприкінці травня 2021 року ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території господарства за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом відкриття дверей проник до приміщення гаражу, з якого викотив на вулицю належний на праві користування потерпілій ОСОБА_10 мопед «Simson», завантажив його до іншого транспортного засобу і таким чином незаконно заволодів цим мопедом.

Після цього, в цей же час, обвинувачений проник у цей же гараж, звідки таємно викрав точильний верстат вартістю 385 грн, який належить потерпілій ОСОБА_10

07 липня 2021 року близько 20 години ОСОБА_7 , перебуваючи в житловому будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_11 мобільний телефон та інші речі загальною вартістю 2955, 80 грн.

14 вересня 2021 року близько 03 год. обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в житловому будинку АДРЕСА_4 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході сварки умисно наніс потерпілому ОСОБА_12 декілька ударів кулаком правої руки по обличчю та два удари лівою ногою в ліву частину тулуба, спричинивши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі зі змінами, заступник керівника Полтавської обласної прокуратури прохає скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.125, ч.2 та ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 та ч.4 ст.70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Також прокурор вважає за необхідне доповнити вступну частину вироку вказівкою про судимість ОСОБА_7 вироком Зіньківського районного суд Полтавської області від 16 листопада 2021 року.

При цьому звертає увагу, що суд у вступній частині оскаржуваного вироку не зазначив про засудження ОСОБА_7 вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 16 листопада 2021 року, хоча врахував його при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважає, що рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу не ґрунтується на вимогах кримінального Закону, оскільки суд обмежився формальним перерахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого і обставин, що пом`якшують покарання, але належним чином не врахував дані про його особу, обставини, що обтяжують покарання, а також тяжкість вчиненого злочину.

Звертає увагу на відсутність у мотивувальній частині вироку посилання на обставини, які настільки істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, що призначення навіть мінімального покарання в межах санкції закону було б явно несправедливим внаслідок суворості.

Зауважує, що визначене судом покарання за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу, а також за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки є однаковими за своїм видом та розміром, а тому призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суперечить вимогам Закону.

Звертає увагу, що за наслідками перегляду вироку Зіньківського районного суду Полтавської області від 07 вересня 2022 року щодо обвинуваченого, 06 квітня 2023 року Полтавським апеляційним судом було ухвалено в частині призначення покарання новий вирок, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Полтавського апеляційного суду від 06 квітня 2023 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів зміненої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який погодився з вимогами прокурора, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 ст.125, ч.2 та ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України в апеляційній скарзі не спростовуються.

Згідно з приписами ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.420 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання танеправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винувату особу.

Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили нові умисні злочини, так й щодо осіб, які вперше вчинили злочини.

Тобто залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Доводи прокурора про безпідставне застосування судом вимог ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.289 цього Кодексу є слушними.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Так, судом першої інстанції хоча і встановлено обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, у зв`язку з чим кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, проте ніхто не оспорює також і наявність обставини, яка його обтяжує вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи особу ОСОБА_7 , який через деякий час після звільнення з місць позбавлення волі належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, що характеризує його особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому за ч.2 ст.289 КК України більш суворого покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна у мінімальному розмірі санкції цього злочину, без застосування приписів ст.69 цього Кодексу.

Таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Водночас, доводи заступника керівника обласної прокуратури про необхідність призначення за ч.2 ст.289 КК України, а також на підставі ч.1 ст.70 цього Кодексу покарання обвинуваченому у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі є неприйнятними, оскільки відповідно до ч.4 ст.403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Також суперечить вимогам закону пропозиція прокурора призначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України у п.22 постанови від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Разом з тим, прокурор слушно звертає увагу, що суд не дотримався приписів закону при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України у п.21 вказаної постанови, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, проте однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд визначив покарання як за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу, так і за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, тобто однакове за своїм видом та розміром.

Після чого, всупереч наведеним приписам закону, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначив на підставі ч.1 ст.70 КК України обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна, що в даному випадку є неприпустимим, про що слушно наголошує прокурор.

Переконливими є і доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приписами п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд обґрунтував своє рішення тим, що обвинувачений змінив спосіб життя, має сім`ю, роботу, а викрадене майно було вилучене та повернуте потерпілим.

Разом з тим, пославшись на ці обставини, суд не врахував належним чином, як того вимагають положення ст.75 КК України, конкретні обставини справи.

Так, місцевий суд залишив поза увагою кількість епізодів злочинної діяльності, які обвинувачений вчинив через деякий час після звільнення з місць позбавлення волі, та наявність обставини, яка обтяжує покарання вчинення всіх кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння.

Висновки суду, що викрадене майно було вилучене працівниками поліції та повернуте потерпілим, належить врахувати однією з підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, є вочевидь непереконливими.

Не знайшла свого підтвердження і та обставина, що обвинувачений кардинально змінив на краще спосіб життя, створив сім`ю та працевлаштувався.

Також судом не враховано наявність факторів, що обумовлюють вчинення повторного злочину, а саме корисливий мотив, не здатність протистояти тиску асоціального оточення та мінімізацію обвинуваченим наслідків своїх дій.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам ст.75 КК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорюється, що ОСОБА_7 оскаржуваним вироком засуджений за кримінальні правопорушення, вчинені до постановлення вироку Зіньківського районного суду від 16 листопада 2021 року.

Водночас, вироком Полтавського апеляційного суду від 06 квітня 2021 року вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 07 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасований в частині призначення покарання з постановленням в цій частині нового вироку, яким обвинувачений засуджений за ч.2 ст.125 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 16 листопада 2021 року та визначене остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Тому ця обставина повинна бути врахована при призначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, а вступна частина оскаржуваного вироку має бути доповнена вказівкою про судимість обвинуваченого, на що обґрунтовано вказує прокурор.

Отже, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора, - частковому задоволенню .

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409 та 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Зіньківського відділу Диканської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 зі змінами, внесеними заступником керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 04 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.125 КК України 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 07 вересня 2022 року з урахуванням вироку Полтавського апеляційного суду від 06 квітня 2023 року, більш суворим за цим вироком, засудити ОСОБА_7 на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Доповнити вступну частину вироку вказівкою про судимість ОСОБА_7 вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 16 листопада 2021 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4