Єдиний унікальний номер справи 333/3373/23
Номер провадження 1-кс/333/1411/23
УХВАЛА

іменем України

21 червня 2023 року місто Запоріжжя

Слідчий суддя Комунарського районного суду м.Запоріжжя ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Комунарського районного суду м.Запоріжжя скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого, стосовно не внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР,-

ВСТАНОВИВ:

02 травня 2023 року ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_3 звернулась до слідчого судді зі скаргою, в якій просить визнати незаконною бездіяльність посадових осіб Територіального управління Державного бюро розслідувань у м.Мелітополі (далі - ТУ ДБР у м. Мелітополі), яка полягає у не внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) відповідних відомостей за повідомленням начальника інженерної служби в/ч № НОМЕР_1 ОСОБА_3 про вчинення кримінальних правопорушень від 21.04.2023 року відповідно до вимог ст.214 КПК України; зобов`язати слідчого ТУ ДБР у м.Мелітополі прийняти та невідкладно зареєструвати подану заяву про вчинення злочину від 21.04.2023 року до ЄРДР відповідно до вимог ст. 214 КПК України та негайно розпочати досудове розслідування за цим повідомленням надавши ОСОБА_3 , як заявникові, або його захиснику відповідний витяг з ЄРДР протягом 24 годин.

Скаргу мотивовано тим, що 21 квітня 2023 року начальник інженерної служби в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_3 , звернувся до ТУ ДБР у м. Мелітополі із повідомленням про те, що в діях командування військової частини він вбачає ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.146,366,426-1,435-1 КК України.

Однак зі сплином 9 діб, ОСОБА_3 не отримав ані Витягу з ЄРДР, ані будь-якого іншого документу, який би свідчив про розгляд його заяви про вчиненні кримінальні правопорушення взагалі. Оскільки це є порушенням кримінального процесуального законодавства, тому він звернувся до слідчого судді.

В судове засідання скаржник ОСОБА_3 та представник заявника ОСОБА_4 не з`явились, але надали суду заяву про розгляд скарги без їх участі, просили суд задовольнити їх за обставинами, в ній викладеними.

Уповноважена особа ТУ ДБР у м. Мелітополі в судове засідання не з`явилась з невідомої суду причини, надала заяву з проханням розглянути скаргу за її відсутності, просить відмовити у задоволенні скарги.

Згідно ч.3 ст. 306 КПК України, відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому слідстві можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Під час судового розгляду встановлено, що 21 квітня 2023 року начальником інженерної служби бригади в/ч № НОМЕР_1 ОСОБА_3 , направлено заяву до ТУ ДБР у м. Мелітополі, що в діях командування частини він вбачає ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.146,366,426-1,435-1 КК України та необхідністю внесення відповідних відомостей до ЄРДР за відповідною правовою кваліфікацією.

Як вбачається із заяви, відносного ОСОБА_3 як начальника інженерної служби бригади в/ч № НОМЕР_1 командуванням бригади вчиняються дії, які містять ознаки злочинів, передбачених ст.ст.146,366,426-1,435-1 КК України.

Так, 08 червня 2022 року на підставі подання командира в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_5 та висновку службового розслідування затвердженого тим же командиром, прокурором Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_6 відносно нього складено протокол про вчинене адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172 -15 КУпАП України.

Постановою Комунарського районного суду від 02 серпня 2022 року адміністративне провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

29 липня 2022 року на підставі подання командира в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_5 та висновку службового розслідування затвердженого тим же командиром, прокурором Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_6 відносно нього складено протокол про вчинене адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172 -15 КУпАП України.

Постановою Комунарського районного суду від 02 грудня 2022 року адміністративне провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

03 квітня 2022 року командуванням військової частити № НОМЕР_1 відносно нього складено протокол про вчинене адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172 - 20 КУпАП України.

Під час складання цього протоколу передувало свавілля зі сторони військовослужбовців ВСП, а саме під час нічного відпочинку в спеціально відведених для цього місцях, його розбудили вночі та в цивільному одязі, не однострій, наказали та доставили до медичного закладу на для проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Постановою Комунарського районного суду від 07 квітня 2022 року адміністративне провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

Тому, зазначає що вказані обставини дають можливість обґрунтовано вважати, що в діях командування військової частини містяться ознаки злочину передбачені ст.366 КК України (службове підроблення), ч. 5 ст. 426-1 КК України (перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду), ст.146 КК України (незаконне позбавлення волі), ст.435-1 КК країни (образа честі і гідності військовослужбовця)

Відповідно до листа заступника керівника другого слідчого відділу ТУ ДБР у м.Мелітополь №836/зкп/мп 423 від 02.05.2003 року в заяві ОСОБА_3 не наведено об`єктивних даних, які б свідчили про вчинення саме кримінальних правопорушень та дають достатніх підстав для внесення відповідних відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування, а вбачається лише незгода із діями командування військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо притягнення до адміністративної відповідальності.

Вважає, що бездіяльність посадових осіб ТУ ДБР у м. Мелітополі стосовно невнесення його заяви про вчинення злочину до ЄРДР є протиправною.

За правилами ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно з ч.4 ст.214 КПК, слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення.

Відомості, які підлягають внесенню до ЄРДР та їх перелік визначені частиною 5 статті 214 КПК України, відповідно до положень якої до ЄРДР підлягають внесенню, серед інших відомостей, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлені з іншого джерела.

Внесення відомостей до ЄРДР врегульовано Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (наказ Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 року). Згідно з п.1 глави 2 розділу I цього Положення, до реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що узгоджується з вимогами п. 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК.

Положення ст.214 КПК України в свою чергу перебувають у тісному взаємозв`язку з ч. 1 ст.2 та ст.11 КК України, згідно з якими підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою не будь-яких дій, а суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки конкретного складу злочину, кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення відомостей до ЄРДР.

Відповідно до висновку, що викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Системний аналіз вищезазначених положень закону дає підстави для висновку, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до ЄРДР.

Такий висновок слугує гарантією кожній особі від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

При дослідженні змісту повідомлення ОСОБА_3 про злочин від 02.0.4.2023 року встановлено, що за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, оскільки не містять об`єктивних даних, які б вказували про вчинення окремими військовими службовими особами кримінального правопорушення, а сама заява не містить конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що дають підстави для класифікації дій осіб за відповідними статтями Кримінального кодексу України.

Так, щодо повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.426-1 КК України, то викладені заявником обставини у заяві ніяким чином не містять хоча б формальних ознак даного кримінального правопорушення. Зокрема з об`єктивної сторони злочин, передбачений ч.5 ст.426-1 КК може вчинятися у формі 1) перевищення влади або 2) перевищення службових повноважень, які завдали істотної шкоди.

Злочинний характер дій службової особи при перевищенні влади або службових повноважень виражається у тому, що службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції. Саме у цьому полягає принципова відмінність цього злочину від зловживання владою або службовими повноваженнями, при якому службова особа в межах її повноважень, визначених законом, використовує їх всупереч інтересам служби. На відміну від загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності. Його об`єктивну сторону характеризує лише вчинення службовою особою дії.

Перевищення військовою службовою особою влади означає, що вказана особа вчиняє умисні дії, які явно виходять за межі наданих їй прав, пов`язаних із відданням наказів, вказівок, розпоряджень, обов`язкових для виконання іншими особами. Видами перевищення влади чи службових повноважень є дії, які: 1) входять до компетенції іншої службової особи або органу (вища службова особа, службова особа іншого відомства й інші); 2) можуть бути здійснені тільки колегіально, або, відповідно до порядку, установленого законом, погоджені з іншими службовими особами чи органом; 3) могли бути вчинені самою службовою особою тільки в разі наявності особливих обставин, зазначених у законі; 4) ніхто за жодних обставин не має права їх учиняти (тобто вчинені винним дії не входять до компетенції жодної службової особи). Застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого полягає у вчиненні умисних дій, які виходять за межі компетенції військової службової особи і полягають у здійсненні впливу на підлеглого всупереч вимогам, установленим у статутах Збройних сил України.

Про жодну з наведених обставин заявник у заяві про вчинення злочину не посилається. Таким чином, доводи заяви про вчинення злочину, фактично ґрунтуються на його суб`єктивній незгоді із діями військових службових осіб, а саме із діями командування військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо складання відносно нього протоколів про адміністративні правопорушення та подальшого притягнення скаржника до адміністративної відповідальності.

Крім того, передбачений ст.426-1 КК злочин, є злочином з матеріальним складом і передбачає обов`язкове заподіяння істотної шкоди. Проте в заяві про вчинення злочину про заподіяння такої шкоди не йдеться.

Щодо повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.366 КК України командуванням військової частини НОМЕР_2 , а саме внесення неправдивих відомостей до акту №8 від 01.05.2021 року технічного стану екскаватора МТЗ 82.2, який в подальшому слугував підставою винесення подання командира в/ч № НОМЕР_1 ОСОБА_5 та висновку службового розслідування затвердженого тим же командиром та складанням прокурором Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_6 відносно ОСОБА_3 протоколів про вчинене адміністративне правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172 -15 КУпАП України від 08 червня 2022 року та 29 липня 2022 року, фактично ґрунтуються на його суб`єктивній незгоді з командування військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо притягнення скаржника адміністративної відповідальності.

Щодо повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.146 КК України військовослужбовцями ВСП, а саме незаконного позбавлення волі, суд приходить до наступних висновків.

Суб`єкт злочину передбаченого ст.146 КК України є загальний. Проте суб`єктом цього злочину не можуть бути, особи які відповідно до закону мають право тримати особу в місці, де вона не бажає перебувати або поміщати її в місце, яке вона не має змоги вільно залишити це працівники поліції, УПП, УДО, посадові особи інших відомств, їх дії повинні кваліфікуватися з ч.2 ст.365 (або ч.2 ст.424) КК України, як перевищення влади чи службових повноважень.

Щодо повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.435-1 КК України, як образа честі та гідності військовослужбовця, суд приходить до наступних висновків.

На думку заявника ОСОБА_3 03.04.2023 року відносно нього вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ст.435-1 КК України, а саме під час складання протоколу про вчинене адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172 - 20 КУпАП України, його було доставлено військовослужбовцями ВСП в «Обласний клінічний заклад з надання психіатричної допомоги» для медичного освідування на стан алкогольного сп`яніння, який передбачає відібрання біологічних зразків, на що він обурився, тому вважає що в діях командування військової частини в/ч НОМЕР_3 є відкрите психологічне знущання, приниження честі та гідності.

Відповідно до Розділу XIX Особливої частини КК («Військові кримінальні правопорушення») Суб`єкт всіх без винятку кримінальних правопорушень, передбачених цим розділом спеціальний. Це прямо визначено у ч. 1 ст. 401 КК («Поняття військового кримінального правопорушення»), вказано: «Військовими кримінальними правопорушеннями визнаються передбачені цим розділом кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів».

Стаття 435-1 доповнено до Розділу XIX Особливої частини КК («Військові кримінальні правопорушення»)

Під образою честі і гідності військовослужбовця як однієї з форм об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.435-1 КК визнаються, зокрема, адресовані конкретному військовослужбовцю, який здійснює заходи із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, вислови, що є образливими, лайливими та принизливими за змістом. Такі вислови, якщо вони мають вербальну форму, можуть доводитися до відома адресата усно, за допомогою мережі Інтернет (у тексті повідомлення в месенджері) тощо. Словесна образа військовослужбовця може поєднуватися з погрозою вбивством, насильством.

Суб`єкт цього кримінального правопорушення - загальний (винятково цивільні особи).

Оскільки відповідний злочин в частині погрози є злочином проти авторитету органів державної влади то має бути розміщений в Розділі XV Особливої частини КК (а не в чинній редакції - Розділі XIX Особливої частини КК «Військові кримінальні правопорушення») тому кваліфікація і відмежування від суміжних кримінальних правопорушень:

1. Висловлену військовослужбовцем погрозу іншому військовослужбовцю треба кваліфікувати:

а) за частинами 1, 3 і 4 ст. 405 КК якщо погроза спрямована військовому начальнику, незалежно від того, є він начальником за посадою чи за званням. Погроза начальнику, вчинена групою осіб або із застосуванням зброї, або в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, є тяжким злочином, передбаченим ч. 4 ст. 405 КК;

б) за ст. 435-1 КК якщо погроза адресована близькому родичу чи члену сім`ї військового начальника чи іншого військовослужбовця.

2. Висловлену цивільною особою погрозу військовослужбовцю треба кваліфікувати:

а) за ст. 350 КК якщо: має місце погроза вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або знищенням чи пошкодженням майна загально-небезпечним способом (останні два слова зі ст.. 350 КК слід було б виключити); ця погроза висловлена щодо службової особи чи її близької особи; зазначена погроза застосована з метою припинення діяльності службової особи, або зміни її характеру в інтересах того, хто погрожує); такою службовою особою є військова службова особа (зокрема, військовослужбовець, який обіймає посаду у військово-цивільній адміністрації, військова службова особа Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Управління державної охорони, Державної прикордонної служби України, іншого військового формування, створеного на підставі закону України);

б) за ст. 345 КК якщо: має місце погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна; ця погроза висловлена щодо працівника правоохоронного органу або його близького родича у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків; таким працівником правоохоронного органу є військовослужбовець Національної гвардії України, Служби безпеки України, Управління державної охорони або Державної прикордонної служби України, тобто тих правоохоронних органів, що частково формуються військовослужбовцями. Такі дії, вчинені організованою групою, визнаються особливо тяжким злочином (ч. 4 ст. 345 КК);

в) за ст.129 «Погроза вбивством» або ст. 195 КК «Погроза знищення майна шляхом підпалу, вибуху або іншим загально-небезпечним способом» в інших відповідних випадках.

За таких обставин слідчий суддя вважає, що невнесення відповідальною особою ТУ ДБР у м. Мелітополі, відомостей до ЄРДР за повідомленням ОСОБА_3 від 02.04.2023 року відповідає ч. 1 ст. 214 КПК України, ч. 1 ст.2, ст.11 КК України та п. 2 Розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 06.04.2016 року №139, оскільки повідомлення не свідчить про вчинення командуванням військової частини № НОМЕР_1 кримінальних правопорушень, а тому скарга задоволенню не підлягає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.214,303-307 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_3 на бездіяльність посадових осіб Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Мелітополі щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та зобов`язання вчинити дії відмовити.

Копію ухвали надіслати сторонам до відома.

Ухвала може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її проголошення безпосередньо до Запорізького апеляційного суду.

Слідчий суддя Комунарського районного суду

міста Запоріжжя ОСОБА_1