ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2282/23 Справа № 623/4811/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 05 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000871, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 05 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 листопада 2018 року до 05 квітня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, вчиненому повторно, а також у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, скоєних за наступних обставин.

16 вересня 2018 року о 14.58 год. в ході проведення працівниками поліції контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_7 , повторно, знаходячись по вул.Патріотів в м. Ізюмі Харківської області, всупереч вимог законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями), діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані) полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною, блакитного кольору, за що отримав від останнього грошові кошти в сумі 300 грн.

16 вересня 2018 року приблизно о 15.35 год. біля буд.6 по вул.Шекспіра в м.Ізюмі Харківської області в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки працівниками поліції вилучений у ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані) придбаний ним у ОСОБА_7 вищевказаний полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною блакитного кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, масою в перерахунку на масу представленої речовини 0,0500 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 06 листопада 2018 року приблизно о 19.00 год. в ході проведення працівниками поліції контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_7 , повторно, знаходячись на території АЗС «Укрнафта» по вул.Короленка, 32-ж в м.Ізюмі Харківської області, всупереч вимог законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями), діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані) полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною, за що отримав від останнього грошові кошти в сумі 300 грн.

06 листопада 2018 року приблизно о 19.10 год. біля буд.30 по вул.Короленка в м.Ізюмі Харківської області в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки працівниками поліції вилучений у ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані) придбаний ним у ОСОБА_7 вищевказаний полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою в складі речовини 0,0500 г.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, у невстановлених місці, даті та час, всупереч вимог законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями), діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, та незаконно зберігав у легковому автомобілі «VOLVO S 40», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », який знаходився у останнього у фактичному володінні, з метою збуту, до 06 листопада 2018 року.

06 листопада 2018 року в період часу з 21.40 год. до 23.20 год. на території АЗС «Укрнафта» по вул.Короленка, 32-ж в м.Ізюмі Харківської області в ході проведення огляду легкового автомобіля «VOLVO S 40», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », який знаходився у фактичному володінні ОСОБА_7 , працівниками поліції виявлено та вилучено: 1) паперову газету з речовиною рослинного походження, масою 54,4555 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 48,4654 г; 2) 18 шт. поліетиленових згортків з речовиною рослинного походження, загальною масою 20,8253 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою, в перерахунку на суху речовину, - 18,5342 г; 3) 5 шт. згортків з порошкоподібною речовиною, масою 0,0838 г, 0,1050 г, 0,1362 г, 0,0998 г, 0,1640 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, масою, в перерахунку на загальну масу представленої речовини, 0,1647 г. Вищевказане ОСОБА_7 незаконно зберігав у вищезазначеному легковому автомобілі з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, у невстановлених місці, даті та час, всупереч вимог законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями), діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та незаконно зберігав за місцем свого фактичного мешкання на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту до 07 листопада 2018 року.

07 листопада 2018 року в період часу з 00.46 год. до 02.20 год. на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 09 жовтня 2018 року в ході проведення санкціонованого обшуку в буд. АДРЕСА_2 , в якому фактично мешкає ОСОБА_7 , працівниками поліції виявлено та вилучено: 1) паперовий згорток з речовиною рослинного походження, масою 2,2658 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 2,0166 г; 2) картонний коробок з речовиною рослинного походження, масою 118,7 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 89,7966 грам; 3) 3 шт. фрагментів полімерних пляшок та пристрій з нашаруваннями речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, масою в перерахунку на суху речовину - 0,8834 г, 0,7363 г, 0,0562 г, 0,1609 г; 4) сито з нашаруваннями речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,0138 г. Вищевказане ОСОБА_7 незаконно зберігав за вищевказаною адресою без мети збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та необгрунтованим.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що при призначенні покарання суд не врахував відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, наявність обставини, що обтяжує покарання, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, своє винуватість не визнав, надавав неправдиві показання з метою ухилення від відповідальності за вчинене, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, ніде не працює.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого із доповненнями захисника тапросили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що вирок суду є необгрунтованим та незаконним, не заслуговують на увагу.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за які він засуджений, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Суд, на підтвердження свого висновку, обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які пояснили, що восени 2018 року вони були присутні під час проведення закупки якогось товару. В кабінеті Ізюмського ВП їм показали грошові кошти в сумі 300 грн. номіналом 100 грн. кожна, після чого з даних купюр було зроблено ксерокопію, на яких вони поставили свої підписи, про що було складено протокол помітки грошових коштів. Після чого до кабінету зайшов чоловік, який представився як ОСОБА_9 , у якого був здійснений працівниками поліції огляд його власних речей, в ході якого заборонених речей виявлено не було, після чого йому було вручено грошові кошти в сумі 300 грн., які він поклав собі в лівий зовнішній карман джинсових брюк, про що було складено протокол, в якому всі учасники поставили свої підписи. Після чого поїхали на автозаправку на вул.Шекспіра м.Ізюма, де ОСОБА_9 здійснював закупку, а саме вийшов з автомобіля та десь пішов, через деякий час повернувся і віддав поліцейським полімерний пакет, в якому знаходилося порошкоподібна речовина блакитного кольору, частково завернута у фольгу. Даний пакет було поміщено до полімерного пакету та опечатано печаткою, про що було складено протокол та підписано всіма учасниками.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які пояснили, що наприкінці осені 2018 року були запрошені працівниками поліції бути понятими, в кабінеті відділу поліції їм показали грошові кошти в сумі 300 грн. купюрами по 200 грн., 50 грн., 10 грн. та 20 грн., грошові кошти при них помітили, після чого до кабінету прийшов чоловік на прізвище ОСОБА_9 , працівники поліції йому вручили помічені грошові кошти в сумі 300 грн., після чого всі разом поїхали в район грибного базару, де ОСОБА_9 вийшов з автомобіля та десь пішов, повернувся з якимсь пакетиком, в якому була порошкоподібна речовини блакитного кольору,частково завернута у фольгу. Даний пакет було поміщено до полімерного пакету, опечатано печаткою, після чого на автозаправці в районі вул.Короленка працівники поліції зупинили автомобіль синього кольору, в якому проводили обшук із здійсненням відеозйомки. Під час обшуку було вилучено мобільний телефон, 4-5 пакетиків з порошкоподібною речовиною та ще якісь пакетики зі вмістом порошкоподібної речовини. Після проведення обшуку автомобіля вони поїхали додому до обвинуваченого для проведення обшуку у нього вдома, в гаражі знайшли обрізані пластикові пляшки, рослини конопель, які було вилучено працівниками поліції, поміщено до полімерного пакету та опечатано печаткою.

Суд послався у вироку й на показання свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що він знайомий з ОСОБА_14 близько 10 років, в травні місяці 2018 року він дізнався від спільних знайомих, що ОСОБА_7 на території м.Ізюма незаконно продає своїм знайомим та друзям біля свого будинку, а також там, де йому призначають зустріч, психотропні речовини по чеку (приблизно вагою 0,5 грам) за 300 грн. 16 вересня 2018 року він добровільно погодився на проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_15 , він був запрошений працівниками поліції в кабінет №76 Ізюмського ВП, де працівниками поліції було проведено огляд його власних речей в присутності двох понятих, в ході якого нічого не виявлено, після чого йому було вручено грошові кошти в сумі 300 грн. для проведення оперативної закупки психотропних речовин у ОСОБА_7 , в подальшому він зателефонував ОСОБА_7 та домовився про покупку в нього психотропної речовини. Він разом з понятими та працівниками поліції поїхали в район вул.Шекспіра в м.Ізюмі, після чого він пішов додому до ОСОБА_7 , де мала відбутись з ним зустріч, дістав з лівого зовнішнього кармана джинсових брюк грошові кошти в сумі 300 грн., які надали йому працівники поліції, та передав ОСОБА_7 , а останній передав йому полімерний пакет круглої форми з наркотичною речовиною блакитного кольору, частково обгорнутий фольгою, після чого ОСОБА_9 повернувся до працівників поліції, які чекали на нього на вул.Шекспіра, та віддав полімерний пакет круглої форми з наркотичною речовиною, який купив у ОСОБА_7 , даний пакет було поміщено до полімерного пакету, опечатано печаткою. Крім того, вказав, що 06 листопада 2018 року він також добровільно погодився на проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 , був запрошений працівниками поліції в кабінет №69 Ізюмського ВП, де його було оглянуто в присутності двох понятих, після чого йому було вручено грошові кошти в сумі 300 грн. для проведення оперативної закупки психотропних речовин у ОСОБА_7 , в подальшому він зателефонував ОСОБА_7 та домовився про покупку в нього психотропної речовини біля автозаправки по вул.Короленка. Після чого, він разом з понятими та працівниками поліції поїхали на вказану автозаправку, де він вийшов з машини і пішов до ОСОБА_7 , останній був біля свого автомобіля, який заправлявся. Після чого ОСОБА_9 передав йому грошові кошти у сумі 300 грн., які надали йому працівники поліції, а ОСОБА_7 передав йому полімерний пакет круглої форми з наркотичною речовиною білого кольору, частково обгорнутий фольгою, після чого ОСОБА_9 повернувся до працівників поліції, які чекали на нього біля буд.30 по вул.Короленка, яким він віддав полімерний пакет круглої форми з наркотичною речовиною білого кольору, частково обгорнутий фольгою, який купив у ОСОБА_7 , даний пакет було поміщено до полімерного пакету та опечатано печаткою.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового процесу, свідки перед допитом попереджалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приводилися до присяги, обставин, які б ставили під сумнів достовірність показань цих осіб, у провадженні не встановлено.

Із матеріалів провадження суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та ролі обвинуваченого при скоєнні кримінального правопорушення, у цих показаннях не вбачається.

Крім того, повідомлені свідками обставини узгоджувалися з даними протоколів за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28 серпня 2018 року та 17 грудня 2018 року з додатками до них, згідно яких встановлено причетність ОСОБА_7 до збуту психотропних речовин на території м.Ізюма Харківської області, крім того, знято інформацію з мобільного термінала оператора ПрАТ «ВФ Україна», яким користується фігурант ОСОБА_7 , номер мобільного телефону НОМЕР_2 , за період з 31 липня 2018 року по 10 серпня 2018 року, з 17 вересня 2018 року по 20 вересня 2018 року, а також знято інформацію з мобільного термінала оператора ПрАТ «ВФ Україна», яким користується ОСОБА_7 , номер мобільного телефону НОМЕР_3 за період з 17 жовтня 2018 року по 06 листопада 2018 року.

Судом першої інстанції також досліджено та враховано протоколи помітки грошових коштів з копіями грошових коштів від 06 листопада 2018 року та від 16 вересня 2018 року, згідно яких було здійснено огляд і помітку грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупки.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на дані протоколів огляду покупця від 16 вересня 2018 року та від 06 листопада 2018 року, згідно яких було оглянуто ОСОБА_9 , якому доручено проведення оперативної закупівлі психотропних речовин.

Суд першої інстанції обгрунтовано послався у вироку й на дані протоколів оперативної закупівлі від 16 вересня 2018 року та про результати контролю за вчиненням злочину від 16 вересня 2018 року, згідно яких 16 вересня 2018 року о 15.35 год. ОСОБА_9 в м.Ізюмі Харківської області по вул.Шекспіра провів оперативну закупку у ОСОБА_7 та видав працівникам поліції полімерний пакет з психотропною речовиною, придбану ним за 300 грн., які йому були видані працівниками поліції.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на протокол з додатком до протоколу MSDHC 8 Gb інв.№137т з результатами проведення НСРД про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 24 вересня 2018 року, згідно якого ОСОБА_16 при зустрічі з ОСОБА_17 передає останньому полімерний пакетик прозорого кольору, в якому знаходиться предмет кулькообразної форми, а ОСОБА_9 в свою чергу передає ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 300 грн.

Судом першої інстанції також досліджено та враховано дані протоколів оперативної закупівлі від 06 листопада 2018 року та про результати контролю за вчиненням злочину від 07 листопада 2018 року, згідно яких 06 листопада 2018 року о 19.10 год. ОСОБА_9 в м. Ізюмі Харківської області по вул.Короленка провів оперативну закупку у ОСОБА_7 та видав працівникам поліції полімерний пакет з психотропною речовиною, придбану ним за 300 грн., які йому були видані працівниками поліції.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку дані протоколу обшуку з додатком (флеш-карти пам`яті) від 07 листопада 2018 року, в ході якого ОСОБА_7 добровільно видав паперовий згорток з речовиною зеленого кольору, в сухому подрібленому стані.

Суд першої інстанції обгрунтовано послався у вироку й на дані висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2447 від 24 вересня 2018 року, №3009 від 27 листопада 2018 року, №3008 від 26 листопада 2018 року та №3010 від 27 листопада 2018 року з додатками, згідно яких речовина, масою 0,1660 грам, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, маса якого в перерахунку на масу представленої речовини склала 0,0500 грам; речовина рослинного походження «представлена на дослідження в паперовій газеті», масою 54,4555 грам, є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 48,4654 грам; речовина рослинного походження «представлених на дослідженні 18 шт. поліетиленових згорток», загальною масою 20,8253 грам, є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 18,5342 грам; порошкоподібна речовина у 5 згортках «які знаходяться в полімерному тюбику», масою 0,0838 грам, 0,1050 грам, 0,1362 грам, 0,0998 грам, 0,1640 грам, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину-PVP, маса якого в перерахунку на загальну масу представленої речовини, складає 0,1647 грам; речовина рослинного походження «в паперовому згортку», масою 2,2658 грам, є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом, маса канабісу , в перерахунку на суху речовину становить 2,0166 грам; речовина рослинного походження «в картонному коробку», масою 118,7 грам, є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом з насінням рослин коноплі, маса якого після відділення насіння та в перерахунку на суху речовину становить 89,7966 грам; в наданих нашаруваннях на внутрішній поверхні трьох фрагментів пляшок та пристрою виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,8834 грам, 0,7363 грам, 0,0562 грам, 0,1609 грам; нашарування речовини, рослинного походження, на поверхні сита є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,0138 грам; порошкоподібна речовина містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, маса якого в складі наданої на дослідження речовини складає 0,0500 грам.

Крім того, суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на дані висновку експерта №69 від 27 листопада 2018 року, згідно якого спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр в сумі 983 грн., та спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_7 , мають спільну родову належність між собою.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. При цьому дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для скасування оскаржуваного вироку, як про це наполягає в апеляційній скарзі обвинувачений, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин не має підстав вважати, що вирок суду є необгрунтованим та незаконним, як про це зазначає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що пом"якшують покарання обвинувачено, та визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, не є інвалідом, неодружений, неповнолітніх дітей на його утриманні не має, офіційно не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку в Ізюмському ОМВК, за місцем проживання характеризується негативно, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого до та після вчинення кримінального правопорушення, а також наслідки суспільно-небезпечного діяння.

Крім того, вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання, суд першої інстанції урахував, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою провину частково, будучи раніше судимим за аналогічні кримінальні правопорушення, знову вчинив аналогічні кримінальні правопорушення, не має постійного місця роботи, що характеризує обвинуваченого як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.

Посилання захисника на те, що обвинувачений на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також твердження прокурора про те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, ніде не працює, відсутні обставини, що пом`якшують покарання, та наявна обставина, що обтяжує покарання обвинуваченому, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Доводи захисника про те, що обвинувачений провину визнає в повному обсязі, змінив свою правову позицію, виявив бажання нести передбачену законом відповідальність за вчинене та надати показання своєї провини у суді, а також посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений в суді першої інстанції не визнав в повному обсяхі свою винуватість, не є підставами для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання чи призначення йому більш суворого покарання з огляду на відомості про особу обвинуваченого та обставини вчинення кримінального правопорушення.

Твердження захисника про те, що обвинувачений має на утриманні родину, цивільну дружину та малолітнього сина, 2010 року народження, не знайшли свого підтвердження матеріалами провадження.

Всупереч доводам захисника та прокурора в апеляційній скарзі обвинувачений за місцем проживання характеризується задовільно, що підтверджується долученою до матеріалів провадження інформаційною довідкою від 01 жовтня 2018 року, наданою ДОП СП Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_7 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора та заявлені під час апеляційного перегляду захисником доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, про що наполягав під час апеляційного перегляду захисник, чи призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі прокурор.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 05 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4