КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №361/794/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3778/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

27 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001967 за апеляційною скаргою прокурора Броварської окружної прокуратури Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 квітня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, на утриманні не має малолітніх дітей, інвалід 3 групи, зарестрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 17 вересня 2018 року вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; 30 червня 2020 року вироком Ірпінського міського суду Київської області за ч. 1 ст. 309, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців, звільнений 28 лютого 2022 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.04.2023, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 2 (два) роки.

Відповідно до статті 76 КК України в період іспитового строку покладено на ОСОБА_7 виконання наступних обов`язків:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно вироку суду, 15 вересня 2022 року приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні церкви, що за адресою: вул. Воїнів Афганців у м. Бровари Київської області, звернув свою увагу на куртку, яка знаходилась на вішалці у залі церкви, передбачаючи, що в ній можуть знаходитись цінні речі, які можна обернути на власну користь, після чого у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна із зазначеної куртки.

Того ж дня, а саме 15 вересня 2022 року приблизно о 14 год. 35 хв. ОСОБА_7 , діючи в умовах воєнного стану, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, підійшов до зазначеної куртки, яка знаходилась на вішалці у залі церкви за адресою: вул. Воїнів Афганців у м. Бровари Київської області, та таємно викрав із неї телефон марки «Xiaomi Redmi Note 11 6/128 Gb Graphite Gray», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 7 100,00 грн, належний потерпілому ОСОБА_9 , та помістив його собі до кишені куртки, в яку був одягнений та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши своїми незаконними діями потерпілому майнової шкоди у сумі 7 100,00 грн.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викрадені чужого майна, вчиненого в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Броварської окружної прокуратури Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.04.2023 у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати в частині правової кваліфікації. Ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно в умовах воєнного стану. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 17 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та вироком Ірпінського міського суду Київської області від 30 червня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вирком Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.09.2018 остаточне призначено 1 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений 28.02.2022 по відбуттю строку покарання. Станом на день вчинення кримінального правопорушення, а саме на 15.09.2022, судимість за вказаним вироком у встановленому законом порядку не занята та не погашена. Але у оскаржуваному вироку суд кваліфікуючу ознаку повторність не вказав, без зазначення жодних причин, чим допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з положеннями ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, як і вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання, а тому відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає їх такими, що знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного перегляду справи з огляду на таке.

Як вбачається з обвинувального акту, який скеровано до суду та проголошено прокурором у судовому засіданні, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

За встановлених фактичних обставин справи, суд першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України як крадіжка, вчинена в умовах воєнного стану.

Водночас, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений, зокрема вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 17 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та вироком Ірпінського міського суду Київської області від 30 червня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вирком Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.09.2018 остаточне призначено 1 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений 28.02.2022 по відбуттю строку покарання.

Отже, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України, в той час, коли мав не зняту у встановленому законом порядку та непогашену судимість, що свідчить про наявність такої кваліфікуючої ознаки як "повторінсть".

Якщо особа вчинила крадіжку і в її діях є кілька кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами статті 185 КК України, то її дії слід кваліфікувати за тією частиною статті, яка передбачає найбільш суворе покарання. При цьому у формулі обвинувачення в мотивувальній частині вироку суду повинні бути вказані всі кваліфікуючі ознаки.

Стаття 185 КК України встановлює кримінальну відповідальність за крадіжку. Частиною другою вказаної статті передбачено відповідальність за крадіжку, вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб, а частиною четвертою крадіжку вчинену у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану. Санкція ч. 4 ст. 185 КК України передбачає більш суворе покарання, ніж санкції частини другої.

Однак, при постановленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував наведені вище обставини та положення закону, внаслідок чого неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, що в даному випадку потягло за собою неправильну правову кваліфікацію дій обвинуваченого.

У зв`язку з наведеним, враховуючи вимоги ст.ст. 413, 420 КПК України, вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 квітня 2023 року в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції у цій частині нового вироку.

З урахуванням формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та наявності у ОСОБА_7 попередньої судимості за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, судимість за якими непогашена та не знята, колегія суддів дійшла висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок, в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції у цій частині нового вироку.

При цьому правильність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та правильність застосування судом першої інстанції інституту звільнення від відбування покарання прокурором в апеляційній скарзі не оспорювалось.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила :

Апеляційну скаргу прокурора Броварської окружної прокуратури Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.04.2023 у кримінальному провадженні №0001967 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення .

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4