ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/82/23 Справа № 712/3638/22 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 22 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого, 25 квітня 2019 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 3 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за 4 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початок терміну відбуття покарання вирішено рахувати з 23 вересня 2022 року, зарахувавши в строк попереднього ув`язнення з 28 квітня 2022 року по 22 вересня 2022 рік

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 , визнано винним в тому, що він, 18.04.2022, близько 13.25 годині, перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Файно Маркет», що розташований за адресою: вул. Нарбутівська,175 у м. Черкаси, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану в Україні, який введено в дію відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, з торгівельних полиць магазину викрав товар, що належить ТОВ «Вересень плюс» - пляшку джину «Фінссбарі Платинум», об`ємом 1л, вартістю 810,49 грн та заховавши її під власним одягом з місця вчинення злочину зник, чим завдав вказаному товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, 20.04.2022 близько 13.40 годині, перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Файно Маркет», що розташований за вищевказаною адресою скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану в Україні, з торгівельних полиць магазину викрав товар, що належить ТОВ «Вересень плюс» - пляшку рому «CapitanMorganDark», об`ємом 0,5л, вартістю 363,79 грн та заховавши її під власним одягом з місця вчинення злочину зник, чим завдав вказаному товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

Також він, 21.04.2022, близько 10.00 годині, перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Файно Маркет», що розташований за адресою: вул. Максима Залізняка,7, у м. Черкаси, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з торгівельних полиць магазину викрав товар, що належить ТОВ «Вересень плюс» - пляшку рому «Бакарді Блек», об`ємом 0,5л, вартістю 381,59 грн та заховавши її під власним одягом з місця вчинення злочину зник, чим завдав вказаному товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, 23.04.2022 близько 08.55 годині, перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Файно Маркет», що розташований за вищевказаною адресою, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану з торгівельних полиць магазину викрав товар, що належить ТОВ «Вересень плюс» - пляшку віскі «Jameson» об`ємом 0,5л, вартістю 502,79 грн та заховавши її під власним одягом з місця вчинення злочину зник, чим завдав вказаному товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

Також він, 23.04.2022 близько 13.00 годині, перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Файно Маркет», що розташований за адресою: вулиця Нарбутівська,175, в м. Черкаси, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану з торгівельних полиць магазину викрав товар, що належить ТОВ «Вересень плюс» - пляшку віскі «Jameson», об`ємом 0,5л, вартістю 502,79 грн та заховавши її під власним одягом з місця вчинення злочину зник, чим завдав вказаному товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, 25.04.2022 близько 13.44 годині, перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Файно Маркет», що розташований за адресою: вулиця Гагаріна,35 у м. Черкаси, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану з торгівельних полиць магазину викрав товар, що належить ТОВ «Вересень плюс» - пляшку віскі «JohnnieWalkerRedLabel», об`ємом 0,5л, вартістю 428,29 грн, та заховавши її під власним одягом з місця вчинення злочину зник, чим завдав вказаному товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

Також він, 26.04.2022, близько 09.16 годині, перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Файно Маркет», що розташований за адресою: вулиця Десантників,1, в м. Черкаси, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану в Україні, з торгівельних полиць магазину викрав товар, що належить ТОВ «Вересень плюс» - пляшку текіли «SanJoseSilver» об`ємом 0,7л, вартістю 400,09 грн та заховавши її під власним одягом з місця вчинення злочину зник, чим завдав вказаному товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказаний вирок та закрити провадження у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 , а також істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону. На думку захисника, вирок суду щодо ОСОБА_7 винесений упереджено, оскільки судом прийнято до уваги лише доводи сторони обвинувачення та повністю проігноровано доводи сторони захисту.

Стверджує про недопустимість доказів на які послався суд у вироку. Зокрема звертає увагу на акти інвентаризації, які є неналежними, оскільки такі не завірені уповноваженою особою, матеріали провадження не містять документів, на підставі яких проведено інвентаризацію. Посилається на порушення вимог п.п.1,7,18 «Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань» що затверджено Наказом Міністерства фінансів України від 02.09.2014 № 879.

Також захисник вказує на недопустимість, як належного доказу протоколів впізнання особи по фотографіям, оскільки вони не містять інформацію щодо конкретних рис обличчя, за якими свідок чи потерпілий може впізнати особу. При цьому, не зрозумілим для захисника є та обставина, що свідки - працівники магазину, які бачили скоєння крадіжки, одразу не повідомили своє керівництво, не викликали поліцію і не затримали людину, яка скоювала крадіжку, а потім впізнали ОСОБА_7 , як особу, що вчинила злочин.

Вказує, що об`єктивних доказів вини ОСОБА_7 окрім інвентаризаційної відомості та впізнання особи по протоколу впізнання особи по фотографіям, які є неналежними доказами, матеріали кримінального провадження не містять. Водночас захисник вважає, що ОСОБА_7 бере на себе вину злочинів, яких він не скоював.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- захисник і обвинувачений, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, посилаючись на доводи, що в ній викладені, обвинувачений зауважив, що не ивзнає свою вину;

- прокурор, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та захисника, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Утім, як встановив апеляційний суд, цей вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, через що підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

У цьому кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину. Також з фіксації судових засідань випливає, що той не відмовлявся від дачі показань.

Визнання вини обвинуваченим, не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Згідно з ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Як установлено з аудіозапису ходу судового розгляду в суді першої інстанції 23.06.2022, було визначено дослідити письмові матеріали та вразі необхідності викликати свідків та допитати обвинуваченого. При цьому судом не зазначено проведення розгляду даного кримінального провадження згідно з вимогами ст. 349 КПК, однак вибірково досліджено докази кримінального провадження.

Факт визнання обвинуваченим правильності обставин вчинених злочинних діянь, наведених у обвинувальному акті, як слідує із аудіозапису судового засідання не може вважатись допитом обвинуваченого судом у розумінні ст. 351 КПК.

Судом першої інстанції фактично не здійснено допиту обвинуваченого, без встановлення за кожним епізодом обставини вчинення злочинних діянь, зокрема, щодо часу, місця, способу його вчинення, переліку та вартості викраденого майна.

Таким чином, суд першої інстанції, не здійснив допит обвинуваченого, показання в ході якого мали бути покладені в якості доказу в обґрунтування вироку.

Окрім того, з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, випливає, що захисник заперечував доведеність винуватості обвинуваченого, вказавши, що не встановлено розмір заподіяної шкоди потерпілому.

За таких обставин, через те що захисник, як один з учасників судового розгляду, оспорював фактичні обставини справи, суд першої інстанції при постановлені обвинувального вироку, мав би дослідити всі докази сторони обвинувачення, та відповідно до ст. 94 КПК за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен був оцінинити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Утім суд першої інстанції не виконав цих норм кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції частково дослідив докази, котрі навів у вироку. Проте ці докази у своїй сукупності беззаперечно не доводять винуватість обвинуваченого.

Водночас суд першої інстанції не допитав свідків обвинувачення продавчинь магазину, котрі, як це слідує з матеріалів кримінального провадження прямо вказували на обвинуваченого, як на особу, що вчинила інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

Також суд першої інстанції, не дослідив протоколи огляду предметів - одяг, що належить обвинуваченому, в котру, як це було встановлено стороною обвинувачення, той був одягнутий під час вчинення крадіжки. Ще суд першої інстанції не дослідив протоколи огляду предметів - компакт-дисків відеозаписів з камер спостереження, що розташовані в магазині, та фактичні дані, що містяться на цих компакт-дисків, згідно з якими зафіксовано особу, що вчинила ці кримінальні правопорушення.

Отже судом першої інстанції в порушення ст. 374 КПК в обвинувальному вироку у повному обсязі не наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви нев рахування окремих доказів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням встановлених при апеляційному розгляді обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження: законність, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки ці порушення вимог КПК перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи сторони захисту про недопустимість доказів, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

За таких обставин при новому розгляді у суді першої інстанції необхідно, виконавши всі вимоги чинного законодавства, надавши належну оцінку доказам, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з метою забезпечення розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 419 КПК, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 22 вересня 2022 року скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 24 вересня 2023 року включно.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3