ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/441/23 Справа № 227/2452/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривому Розі в режимі відеоконференції кримінальні провадження, внесені в ЄРДР за № 0000051 від 04.06.2018 року, за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Добропілля Донецької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, який неодружений, фізичної особи підприємця, раніше судимий: 1) 11.10.1999 року Добропільським міським судом за ст. 142 ч. 3, ст. 42 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнився умовно-достроково 03.02.2006 року на 1 рік 5 місяців 24 дні; 2) 25 червня 2010 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та призначено покарання: - за ч.2 ст. 311 КК України у виді трьох років позбавлення волі; - за ч.3 ст. 311 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.311, ч.3 ст.311 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено статочне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; вирішено питання щодо застави та арешту майна.

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він діючи умисно, в порушення вимог ст. 68 Конституції України, ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу спрямованого на одержання матеріального блага та особисте протиправне збагачення, незаконно придбав у невстановлений судом спосіб, місці та час, але не пізніше листопада 2017 року, не менше 60 (шістдесяти) конволют лікарського засобу «Apselan» по 10 (десять) таблеток у кожній, всього 600 (шістсот) таблеток, та не менше 40 (сорока) конволют лікарського засобу «Ефіна» по 10 (десять) таблеток у кожній, всього 400 (чотириста) таблеток, які у своєму складі містять псевдоефедрин, який відноситься до прекурсорів, які незаконно зберігав у не встановленому судом місці, з метою їх збуту і подальшого використання для виготовлення психотропних речовин та одержання у такий спосіб незаконного прибутку.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_8 , приблизно о 15 год. 36 хв. 23 листопада 2017 року, попередньо домовившись по мобільному телефону про зустріч з ОСОБА_9 , на автомобілі марки «Daewoo» модель Ланос, зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 (остання серія невстановлена), незаконно перевіз 60 (шістдесят) конволют лікарського засобу «Apselan» по 10 (десять) таблеток у кожній, всього 600 (шістсот) таблеток, та 40 (сорок) конволют лікарського засобу «Ефіна» по 10 (десять) таблеток у кожній, всього 400 (чотириста) таблеток, які у своєму складі містять псевдоефедрин, який відноситься до прекурсорів, та зупинився неподалік будинку АДРЕСА_2 , з метою їх збуту та подальшого використання для виготовлення психотропних речовин, та одержання у такий спосіб незаконного прибутку.

Під час вказаної зустрічі ОСОБА_8 , приблизно о 15 год. 38 хв. 23 листопада 2017 року, перебуваючи в автомобілі марки «Daewoo» модель Ланос, зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 (остання серія невстановлена), неподалік будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу, незаконно збув ОСОБА_9 шляхом продажу за готівку у сумі 24 000 (двадцять чотири тисячі) гривень 60 (шістдесят) конволют лікарського засобу «Apselan» по 10 (десять) таблеток у кожній, всього 600 (шістсот) таблеток, та 40 (сорок) конволют лікарського засобу «Ефіна» по 10 (десять) таблеток у кожній, всього 400 (чотириста) таблеток, для подальшого виготовлення психотропних речовин, які містять у своєму складі псевдоефедрин, загальною масою 46,100 г, який віднесений до прекурсорів, обіг якого обмежено, згідно списку 1 таблиці IV Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, та згідно Наказу МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, що є великим розміром.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, в порушення вимог ст. 68 Конституції України, ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу спрямованого на одержання матеріальних благ та особисте збагачення, незаконно придбав у невстановлений судом спосіб, час та місці, лікарський засіб «Ефіна», у кількості не менше 185 (ста вісімдесяти п`яти) медичних конволют, по 10 (десять) таблеток кожний, всього 1850 (одна тисяча вісімсот п`ятдесят) таблеток, які у своєму складі містять псевдоефедрин та відноситься до прекурсорів, та в подальшому незаконно зберігав за адресою: АДРЕСА_3 , з метою їх збуту та подальшого використання для виготовлення психотропних речовин.

14 грудня 2017 року вході проведення обшуку квартири за вказаною адресою виявлено та вилучено 185 (сто вісімдесят п`ять) медичних конволют, по 10 (десять) таблеток кожний, всього 1850 (одна тисяча вісімсот п`ятдесят) таблеток, упаковані в картонну коробку з надписом «Нова пошта», які містять у своєму складі псевдоефедрин, загальною масою 93,795 г, який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено, згідно списку 1 таблиці IV Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, та згідно Наказу МОЗ України №188 від 1 серпня 2000 року, та є особливо великим розміром.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції захисник адвокат ОСОБА_7 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу. В своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати невинуватим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 311 КК України та ч. 3 ст. 311 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Зазначає, що судом першої інстанції не наведено жодної аргументації на доведеність вини за незаконне придбання прекурсорів, як по першому так і по другому епізодам. Зазначено, що ОСОБА_8 придбав відповідні препарати, однак жодним чином, органом досудового розслідування та судом, не доведена спеціальна мета, яка полягає у використанні прекурсорів для виготовлення психотропних речовин, без встановлення якої, склад злочину за ст. 311 КК України не має місця.

Зауважує, що органом досудового розслідування не доведено кожну кваліфікуючу ознаку складу інкримінованого ОСОБА_8 злочину та засуджено без жодного доказу. Наголошує, що на момент реєстрації лікарського засобу «Ефіна» з 21.03.2011 року по 21.03.2016 року, вміст псевдоефідрину в одній таблетці становив 60 міліграмів, що повністю відповідало діючому законодавству і виключно до 01.03.2012 року для реалізації комбінованого лікарського засобу «Ефіна» не потрібно було отримувати ліцензію на право проведення господарської діяльності, пов`язаної з обігом прекурсорів. Вказує, що є вичерпний перелік наркотичних засобів, при цьому лікарський засіб «Ефіна» у вказаному переліку не значиться. Також законом не передбачено, що лікарські засоби, що містять прекурсори, відносяться до прекурсорів, а тому тільки наркотичні лікарські засоби, підпадають під дію ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори».

Звертає увагу, що Постанова КМУ №1203 від 10.10.2007 року, свідчить лише про те, що у разі коли у препараті міститься більше 25 міліграм псевдоефедрину, тоді потрібна ліцензія, а не той факт, що в такому випадку лікарський засіб відноситься до прекурсорів. В жодному нормативному акті законодавець не відносить лікарські засоби, які містять прекурсори, до прекурсорів, оскільки перелік прекурсорів є вичерпним.

Наголошує, що свідок ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 не вказують, що за словами ОСОБА_12 , останній придбав коробку із таблетками у ОСОБА_8 . Висунуте обвинувачення не узгоджується з показаннями ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , в частині ініціювання телефонного дзвінка для подальшого придбання препарату. Звертає увагу, що на стадії досудового розслідування із жодним свідком не було проведено такої слідчої дії, як впізнання, при цьому саме свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_13 при оперативній закупці бачили чоловіка на ім`я ОСОБА_8 . Разом з цим, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 зазначив, що не може впізнати чи справді ОСОБА_8 знаходився в автомобілі 23.11.2017 року за здійснив продаж таблеток.

Органом судового розслідування не вчинено жодних дій для встановлення водія автомобіля, який був ідентифікований 23.11.2017 року та в якому перебували свідки.

Зауважує, що результати НСРД жодним чином не вказують саме на ОСОБА_8 , як особу, яка продала препарат, а лише свідчать, що продавав чоловік на ім`я ОСОБА_8 , крім того, відеозапис НСРД не фіксує вміст коробки, яку чоловік на ім`я ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 .

Звертає увагу, що йому, як захиснику біло відмовлено в копіюванні технічних записів НСРД під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, чим порушено право обвинуваченого на захист та принцип змагальності, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Вказує, що обшук квартири є недопустимим доказом, оскільки відеозапис слідчої дії починається вже в квартирі, а момент потрапляння в квартиру відсутній та відеозапис не фіксує находження коробки з таблетками, крім того слідча дія має інші порушення норм КПК України, зокрема, учасникам не роз`яснено, що саме буде відшукуватись, крім того протокол обшуку не містить даних щодо часу та місця знаходження коробки. Судом першої інстанції безпідставно відмовлено в допиті свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що є неповнотою судового розгляду. Також суд безпідставно відмовив в проведенні портретної експертизи з метою ідентифікації особи, яка перебувала в автомобілі, оскільки ОСОБА_8 стверджує, що він в зазначеному автомобілі не перебував.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та визнати його невинуватим у інкримінованих кримінальних правопорушеннях. Вказує, що досудове розслідування здійснювалось не уповноваженим органом, на що суд не звернув увагу, що вказує на упередженість та необ`єктивність висновків суду фактичним обставинам справи.

Звертає увагу, що свідок ОСОБА_17 показав, що у автомобілі перебував його брат ОСОБА_18 та суд незаконно поставився критично до вказаних показань. Також не перевірено версії про належність таблеток «Ефіна» ОСОБА_18 .

Вказує, що протокол обшуку від 14.12.2017 року складений з порушенням вимог закону, оскільки не вказані усі особи, які приймали участь у слідчій дії, крім того обшук проводили оперативні працівники, а не слідчий, саме якому надано дозвіл. Також в протоколі не зазначено відомості, що ОСОБА_8 роз`яснено право на захист.

Зауважує, що судом не надано оцінку результатам проведення НСРД та залишено поза увагою порушення норм п.4 ч. 2 ст. 248 КПК України щодо відомостей про особу, щодо якої необхідно провести НСРД. Доручення про організацію та проведення НСРД та матеріали про виконання таких доручень не зареєстровано в Журналі канцелярії ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях.

Наголошує, що стороною обвинувачення взагалі не надано документів, які б переконливо обґрунтували участь оперуповноваженого ОСОБА_20 у проведенні процесуальних дій у даному кримінальному провадженні.

Зазначає, що посередник оперативного покупця ОСОБА_13 після оперативно закупки забрав за свої послуги 200 таблеток, однак жодними нормами КПК не передбачено, що в ході проведення оперативної закупки покупець отримує одну кількість таблеток, а співробітникам правоохоронних органів видає іншу кількість таблеток. Також вказує на порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України щодо дати складання протоколу від 18.01.2018 року, який надійшов до відділу процесуального керівництва лише 19.03.2018 року.

Вказує, що в порушення вимог ч. 3 ст. 107 КПК України матеріали справи не містять оригінальний примірник технічного носія інформації НСРД. Стороною обвинувачення не надано жодних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки прекурсорів саме у ОСОБА_8 .

Наголошує, що в протоколі огляду грошових купюр та вручення їх оперативному покупцю ОСОБА_9 відсутні відомості про те, які технічні пристрої видано останньому для фіксування оперативної закупки.

Також, обвинувачений вказує аналогічні доводи з доводами його захисника адвоката ОСОБА_7 щодо складу препарату «Ефіна» та ту обставину, що вказаний препарат не відноситься до прекурсорів.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурор ОСОБА_6 вказує, що доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 є необґрунтованими та такими, що спростовані матеріалами кримінального провадження та діючими нормами законодавства. Зазначив, що у вироку суд дав належну оцінку доказам, обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту, вважає вирок суду постановлений з дотриманням норм матеріального та процесуального права на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг; прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційних скарг, просив вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що висновки про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні дій по 1 епізоду за ч. 2 ст. 311 КК України, пов`язаних з незаконним придбанням, зберіганням, перевезенням прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, у великих розмірах, з метою збуту, а також незаконного збуту прекурсорів; по 2 епізоду за ч. 3 ст. 311 КК України, пов`язаних з незаконним придбанням та зберіганням прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах, суд зробив на підставі досліджених в судовому засіданні та детально наведених у вироку доказів і, зокрема, показань вказаних у вироку свідків, у котрих, як свідчать матеріали справи, не було підстав для обмови ОСОБА_8 , про те, що останній збував прекурсори, придбав, зберігав, перевозив з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин; матеріалів обшуку та виявлення за місцем проживання ОСОБА_8 прекурсорів; даних процесуальних документів і висновків хімічних експертиз.

Перевіркою матеріалів справи будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за вказаними нормами кримінального закону судом апеляційної інстанції не встановлено. Висновки суду ґрунтуються на допустимих і достатніх доказах.

Із змісту апеляційних скарг слідує, що ОСОБА_8 є невинуватим, а вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06.12.2021 слід скасувати та ухвалити новий вирок, яким останнього визнати не винуватим у зв`язку із:

- не доведеністю спеціальної мети складу злочину, передбаченого ст. 311 КК України - мети використання прекурсорів для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин;

- відсутністю складу злочину, передбаченого ст. 311 КК України, через неналежність медичних препаратів «Apselan» та «Ефіна» до прекурсорів;

- хибністю висновків суду щодо причетності ОСОБА_8 до інкримінованих йому злочинів;

- невідповідністю відомостей, викладених в протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- відео контролю за особою від 18.01.2018 та протоколі про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 24.11.2017;

- не наданням адвокату ОСОБА_7 копій відеозаписів НСРД та обшуку;

- відмовою суду в задоволенні клопотання про призначення портретної експертизи;

- порушенням правил підслідності під час досудового розслідування;

- необхідністю визнання протоколу обшуку від 14.12.2017 недопустимим доказом через відсутність в протоколі відомостей про оперативних співробітників, які приймали участь під час слідчої дії, відомостей про пропозицію скористатись правовою допомогою, відомостей про роз`яснення прав та обов`язків відповідно до ст. 46, 47 КПК України та інших підстав;

- порушенням при наданні судом оцінки матеріалам негласних слідчих (розшукових) дій;

- невірністю та неповнотою показань експерта ОСОБА_21 , наведених у вироку.

Колегія суддів вважає, що вказані доводи є надуманими та такими, які не узгоджуються з доказами безпосередньо дослідженими Добропільським міськрайонним судом Донецької області та в подальшому наведеними у вироку.

Так, захисник адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що у вироку Добропільського міськрайонного суду Донецької області не встановлено належних та допустимих доказів які вказують на наявність спеціальної мети, а стороною обвинувачення не доведено спеціальної мети складу злочину, передбаченого ст. 311 КК України - мети використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Однак із вказаним твердженням сторони захисту неможливо погодитися, оскільки вони не відповідають обставинам встановленим під час судового розгляду, та спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_13 , який підтвердив обставини виготовлення психотропної речовини з таблеток, а саме пояснив, що приїжджав в м. Добропілля купувати таблетки.

З пояснень зазначеного свідка вбачається, що, він приїхав разом з приятелем в м.Добропілля, де зателефонували чоловіку, зустрілись з ним та купили таблетки. Чоловіка звати ОСОБА_8 . Таблетки «Ефіна», «Акатар» у зазначеного чоловіка купував раніше декілька разів, для виготовлення наркотичної речовини для особистого вживання. В той день придбали приблизно 120 таблеток. Із таблеток виділяють псевдоефедрин шляхом хімічної реакції».

Також, допитаний в ході судового засідання свідок ОСОБА_9 підтвердив усвідомленість обвинуваченого ОСОБА_8 у використанні таблеток для виготовлення психотропних речовин, а саме пояснив, що, передавши ОСОБА_8 24000 грн., останній передав коробку з таблетками. Серед таблеток, які ОСОБА_8 віддав йому, були таблетки «Ефіна» та таблетки на букву « А », точну назву яких він не пам`ятає. Коли ОСОБА_13 почав питати, що це за таблетки, ОСОБА_8 відповів, що вони точно такі як «Ефіна», з них також виготовляють амфетамін.

Вказані обставини були досліджені судом першої інстанції, зокрема підтверджені протоколом про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 24.11.2017, який відповідає змісту відеозапису на оптичному диску DVD-R 4.7 GB №209 від 22.11.2017 та іншими доказами, які враховані під час судового розгляду

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 щодо відсутності складу злочину, передбаченого ст. 311 КК України, через неналежність медичних препаратів «Apselan» та «Ефіна» до прекурсорів, оскільки продаж таблеток під назвою « Apselan » та «Ефіна», які хоча і містять в своєму складі прекурсор «псевдоефедрин», не заборонено законом, суд сприймає критично.

Натомість, кримінальна відповідальність настає виключно у випадку збуту прекурсору, який наведений у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, а не таблеток, які в своєму складі містять прекурсор, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства, даним доводом місцевий суд надав належну оцінку та обґрунтовано не прийняв до уваги зазначені ствердження.

Так суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 придбав, зберігав з метою збуту та збув таблетки «Ефіна» та « Apselan », які містять прекурсор - псевдоефедрин, обіг якого обмежено згідно списку 1 таблиці IV Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 для виготовлення психотропних речовин.

Згідно даним Державного реєстру лікарських засобів України «Ефіна» - лікарський засіб (звичайний); виробник Бафна Фармасьютікалс Лтд., Індія; форма випуску: таблетки №4: по 4 таблетки у блістері, по 1 блістеру в картонній упаковці, №20 (10х2): по 10 таблеток у блістері, по 2 блістери у картонній упаковці; № 00 (10х10): по 10 таблеток у блістері, по 10 блістерів у картонній упаковці; реєстраційне посвідчення: UA/11380/01/01 ; термін дії реєстраційного посвідчення: необмежений з 14.07.2017; склад діючих речовин: 1 таблетка містить трипролідину гідрохлориду 2,5 мг, псевдоефедрину гідрохлориду 60,0 мг; умови відпуску: за рецептом.

Лікарський засіб під назвою «Apselan» в Державному реєстрі лікарських засобів не значиться взагалі.

У відповідності до вимог Закону України «Про лікарські засоби» препарат «Ефіна» та препарат під назвою « Apselan » є препаратами, що містять прекурсори в кількості, що перевищує гранично допустиму (п. 2 Порядку № 589 від 3 червня 2019 року) і тому на них встановлені ті ж засоби контролю, що й відносно псевдоефедрину - наявність ліцензії на здійснення такої діяльності, рецепт, інше. Тобто вказані препарати у вільному обігу не доступні, так як можуть становити небезпеку для здоров`я суспільства.

Доводи сторони захисту про про непричетність обвинуваченого ОСОБА_8 до інкримінованих йому злочинів та посилання на те, що інкриміновані ОСОБА_8 злочини вчинені його братом - ОСОБА_18 ., є необґрунтованими та спростовуються належними та допустимими доказами, які були надані стороною обвинувачення та дослідженні в ході судового розгляду, а саме:

-протоколом про хід та результати проведення контролю за вчинення злочину №56/31/4-5849 від 24.11.2017 та відеозаписом до нього;

-протоколом обшуку житла за адресою: АДРЕСА_4 та відеозаписом до нього;

-протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контролю за особою №78/2/31/4-221 від 18.01.2018 та відеозаписом до нього;

-показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які під час допиту підтвердили причетність ОСОБА_8 до вчинених злочинів.

Суд першої інстанції надав належну оцінку всім доказам, дослідженим в ході судового розгляду

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_26 , експерта ОСОБА_21 , суд прийшов до обґрунтованого висновку, що вони є логічними, послідовними та такими, що не суперечать письмовим матеріалам кримінального провадження, які були досліджені судом, а тому визнав їх правдивими і такими, що доводять у сукупності з іншими доказами винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Так, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 відповідають обставинам, зафіксованим у протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, -відео контролю за особою від 18.01.2018, протоколі про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину, складеного 24.11.2017, відеозаписі вказаної слідчої дії, висновку експерта №7-2342 від 29.11.2017 р.

Суд обґрунтовано не прийняв до уваги пояснення свідка ОСОБА_30 про те, що під час збуту таблеток в машині перебував чоловік на ім`я ОСОБА_31 , оскільки вони є неправдивими, таким що суперечать зібраним у справі доказам.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , заперечуючи про причетність до збуту таблеток не пояснив суду звідки він дізнався, що саме ОСОБА_32 був за кермом автомобіля 23.11.2017 під час збуту ОСОБА_9 таблеток.

Разом з тим, в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 підтвердили, що таблетки були придбані ОСОБА_9 у чоловіка на ім`я ОСОБА_8 .

Також, з оглянутого судом відеозапису встановлено, що оперативний покупець ОСОБА_9 під час перебування в автомобілі «ДЕО Ланос» зеленого кольору номерний знак НОМЕР_1 звертався до особи, яка продала йому таблетки, називаючи його ім`я ОСОБА_8 .

Крім того, як вбачається з вироку Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 25.06.2010 року свідок ОСОБА_32 та обвинувачений ОСОБА_8 , як співучасники у складі організованої групи, були засуджені за ч. 3 ст. 307 КК України за незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах, тривалий час товаришують.

Також, судом встановлено, що саме свідок ОСОБА_32 23.11.2017 привіз обвинуваченого ОСОБА_8 на своєму автомобілі «ДЕО Ланос» зеленого кольору номерний знак НОМЕР_1 до будинку АДРЕСА_2 , де в автомобіль сіли оперативний покупець ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_9 придбав у обвинуваченого ОСОБА_8 таблетки «Ефіна» та «Apselan», передавши останньому грошові кошти у розмірі 24000 грн., купюрами 500 гривень, а тому, суд прийшов до обґрунтованого в висновку, що пояснення свідка ОСОБА_30 є такими, що спрямовані на викривлення встановлених судом обставин з метою сприяння ОСОБА_8 уникнути відповідальності за вчинення протиправних дій.

Твердження сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_8 , що виявлені під час обшуку таблетки «Ефіна» належать брату обвинуваченого ОСОБА_18 , який помер, спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_26 , який підтвердив, що під час обшуку ОСОБА_8 не зазначав про те, що таблетки належать не йому, особисто видав їх слідчому та відеозаписом обшуку, під час якого ОСОБА_8 зазначив, що таблетки «Ефіна» у кількості 185 конволют належать йому.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є понятими при складанні протоколу огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_9 від 23.11.2017 р., протоколу добровільної видачі від 23.11.2017 р. та протоколу огляду від 23.11.2017 р.

Під час судового розгляду, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили обставини викладені у вказаних протоколах, відповіли на запитання сторін обвинувачення, захисту та суду.

Безпосередніми свідками збуту прекурсорів є свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_32 , тому твердження сторони захисту, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не зазначили про придбання коробки з таблетками саме у ОСОБА_8 не є слушними.

Відповідно до протоколу про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 24.11.2017р. 23 листопада 2017 року близько о 13.00 годині ОСОБА_9 перебував у м. Торецьк Донецької області за адресою проживання ОСОБА_13 , який зі свого мобільного телефону подзвонив мешканцю м.Добропілля - чоловіку на ім`я ОСОБА_8 , та домовився про купівлю прекурсорів, а саме псевдоефедріновмісних таблеток. Згодом, близько 13-30 години 23.11.2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , на автомобілі марки «Ланос» з водієм, виїхали до м. Добропілля Донецької області. Приблизно о 15.00 перебуваючи у м. Білицьке Добропільського району, ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_8 та домовився зустрітися на «старому» місці в центрі м. Добропілля.»

Вказані обставини узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_13 та не потребують додаткового встановлення.

Зокрема, твердження сторони захисту щодо спростування показань свідка ОСОБА_26 відомостями зафіксованими на відеозаписі до протоколу обшуку від 17.11.2017 р. не відповідають дійсності та не є такими, що можуть вплинути на ухвалення судом законного рішення.

У вироку суд надав належну оцінку доказам, зокрема зазначив, що твердження сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_8 що виявлені під час обшуку таблетки «Ефіна» належать брату обвинуваченого ОСОБА_18 , який помер, спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_26 , який підтвердив, що під час обшуку ОСОБА_8 не зазначав про те, що таблетки належать не йому, особисто видав їх слідчому та відеозаписом обшуку, під час якого ОСОБА_8 зазначив, що таблетки «Ефіна» у кількості 185 конволют належать йому.

Свідок ОСОБА_33 , яка перебувала у квартирі під час обшуку, також не вказувала, що таблетки належать ОСОБА_18 .

Тому до пояснень свідка ОСОБА_34 під час судового розгляду колегія суддів відноситься критично.

Суд обґрунтовано розцінив їх як сприяння ухиленню обвинуваченого ОСОБА_8 від відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень.

Доводи захисту адвоката ОСОБА_7 щодо невідповідності відомостей, викладених в протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- відео контролю за особою від 18.01.2018 та протоколі про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 24.11.2017. не узгоджуються між собою, зокрема в частині збуту прекурсорів - в одному протоколі зазначається, що передаються таблетки «Ефіна» та «Apselan», а в іншому - що передається «невеликий пакет», є необґрунтованими.

Суд першої інстанції дійшов до висновку про наявність події кримінального правопорушення, оцінюючи всі докази в сукупності та взаємозв`язку.

У даному випадку, стороною захисту належним чином не обґрунтовано доводів того, що дані розбіжності є суперечливими доказами, які мають істотне значення для висновку суду, а тому підстав для визнання судового рішення таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження відповідно до ст. 411 КПК України - не вбачається.

Стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, що було підставою для відкладення судових засідань.

За результатами ознайомлення, жоден з учасників не виловлював зауважень щодо ненадання будь-яких матеріалів для ознайомлення, тому доводи захисту щодо ненадання адвокату ОСОБА_7 копій відеозаписів НСРД та обшуку є необґрунтованими.

Колегія суддів того ж звертає увагу і на те, що сторона захисту не висловлювала даних порушень під час судового розгляду.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що досудове розслідування вказаного кримінального правопорушення здійснювалось не уповноваженим не те органом, а слідчі слідчого управління військової прокуратури сил антитерористичної операції здійснювали досудове розслідування з порушенням правил підслідності, передбачених ст. 216 КПК України.

При цьому, апелянт зазначає, що судом першої інстанції вказані вимоги КПК України проігноровано, що прямо вказує на упередженість та необ`єктивність висновків суду фактичним обставинам справи.

Натомість, апелянт навів хибні обґрунтування порушень правил підслідності. В свою чергу, суд першої інстанції обґрунтовано погодився з позицією обвинувачення щодо правомірності здійснення досудового розслідування слідчими військової прокуратури.

Так, судом встановлено, що постановою від 17.09.2017 року заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор ОСОБА_35 визначив підслідність кримінального провадження №0000119 від 07.09.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 365 КК України за слідчим відділом слідчого управління військової прокуратури сил антитерористичної операції.

В обґрунтування прийнятого рішення зазначив, що досудовим розслідуванням установлено, що громадяни України діючи у складі організованої групи на території Донецької області, за співучасті працівників правоохоронних органів здійснюють незаконне зберігання з метою збуту, а також збут наркотичних засобів та психотропних речовин.

В постанові зазначено, що місце виявлення злочину знаходилось під юрисдикцією військової прокуратури сил антитерористичної операції.

Пунктами 12, 13 Наказу Генерального прокурора України від 29.08.2014 року №12 гн «Про особливості діяльності військових прокуратур» передбачено, що слідчі військових прокуратур здійснюють досудове розслідування у кримінальних провадженнях відповідно до постанови заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора.

Таким чином, слідчі відділу слідчого управління військової прокуратури сил антитерористичної операції здійснювали досудове розслідування на підстави постанови заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_36 , що відповідає нормам Кримінального процесуального кодексу України. (стор. 8, 9 вироку).

Слід зазначити, що відповідно до ч. 4 ст. 216 КПК (в редакції на момент вчинення ОСОБА_8 злочинів) та ч. 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України повноваження здійснення досудового розслідування злочинів, вчинених, зокрема за співучасті з працівниками правоохоронних органів, були надані слідчим прокуратури, які діяли відповідно до наданих повноважень.

В апеляційних скаргах сторона захисту вказує на недопустимість протоколу обшуку за адресою АДРЕСА_3 від 14.12.2017 р. через відсутність в протоколі відомостей про оперативних співробітників, які приймали участь під час слідчої дії, відомостей про пропозицію скористатись правовою допомогою, відомостей про роз`яснення прав та обов`язків відповідно до ст. 46, 47 КПК України та з інших підстав.

Разом з тим, підстави визнання доказу недопустимим є необґрунтованими та не відповідають обставинам встановленим під час судового розгляду.

Зокрема, сторона захисту, як підставою визнання доказу недопустимим зазначає, що відеозапис розпочинається вже в квартирі та не охоплює потрапляння до квартири слідчого та оперативних працівників правоохоронних органів;

відеозапис не фіксує момент знаходження коробки з таблетками;

зауваження ОСОБА_8 та його дружини не були внесені до письмового протоколу;

не було роз`яснено учасникам, що саме буде відшукуватись, при цьому відповідне питання з боку ОСОБА_8 та його дружини декілька разів задавалось слідчому;

заявлялись клопотання щодо залучення до слідчої дії додаткових понятих з числа сусідів;

відсутність в протоколі відомостей про оперативних співробітників, які приймали участь під час слідчої дії;

відсутність відомостей про пропозицію ОСОБА_8 скористатись правовою допомогою;

відсутність відомостей про роз`яснення прав та обов`язків відповідно до ст. 46, 47 КПК України».

Разом з тим, наведені доводи сторони захисту взагалі не ґрунтуються на вимогах, передбачених ст. ст. 223, 236 КПК України та не відповідають встановленим обставинам під час судового розгляду.

Питання недопустимості вказаного протоколу вирішувалось під час судового розгляду, зокрема, судом першої інстанції у вироку обґрунтовано допустимість доказу та хибність доводів сторони захисту.

Так, відповідно до протоколу обшуку від 14.12.2017 р. зауважень за результатами обшуку від присутніх та учасників не надійшло. Обвинувачений ОСОБА_8 отримав копію ухвали та протоколу обшуку від 14.12.2017 р., про що свідчить підпис останнього.

Обшук за місцем перебування обвинуваченого ОСОБА_8 проведено на підставі ухвали слідчого судді, в присутності двох понятих, який був зафіксований на відеоносій.

За результатами обшуку слідчим складено протокол, який зачитано вголос присутнім. Перед початком обшуку ОСОБА_8 та ОСОБА_37 пред`явлено та вручено ухвалу про проведення обшуку.

Отже, слідчим проведено обшук у відповідності із вимогами ст. 236 КПК України.

Стосовно доводів сторони захисту щодо незазначення в протоколі обшуку даних оперативних працівників та зауважень ОСОБА_8 та ОСОБА_38 про незалучення в якості понятих сусідів, то з пояснень слідчого ОСОБА_26 судом встановлено, що оперативні працівники з метою особистої безпеки відмовились від фіксування їх прізвищ у протоколі обшуку.

Крім того, як вбачається з відеозапису обшуку квартири, ОСОБА_37 та ОСОБА_8 було дозволено запросити сусідів в якості понятих, що ними зроблено не було. Об`єктивних даних, які б свідчили про неможливість участі понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_29 , у відповідності до ст. 223 КПК України, судом не встановлено.»

Разом з тим, щодо відмови оперативних співробітників від фіксування їх прізвищ у протоколі обшуку слід зазначити наступне.

Так, відповідно до ст. 4 Закону України «Про Службу безпеки України» правову основу діяльності Служби безпеки України становлять Конституція України, цей Закон та інші акти законодавства України, відповідні міжнародні правові акти, визнані Україною.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» боротьба з тероризмом ґрунтується на принципі нерозголошення відомостей про технічні прийоми і тактику проведення антитерористичних операції, а також про склад їх учасників.

Враховуючи, що територія Донецької області з 2014 року входить до території антитерористичної операції, а співробітники Служби безпеки України залучені до складу антитерористичної операції, слід дійти до висновку про правомірність відмови зазначення особистих відомостей вказаних осіб у протоколі обшуку.

Зокрема, не зазначення вказаних відомостей не може свідчити про істотні порушення прав обвинуваченого, що може стати підставою для визнання доказу недопустимим, натомість участь вказаних осіб зафіксована на відеозаписі та стороною обвинувачення не оспорюються.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказує, що слідчий суддя Донецького апеляційного суду діяв в порушення вимог ч. 1 ст. 248 КПК України, лише 21.11.2017 виніс ухвалу якою надано дозвіл на проведення НСРД, зазначеним обставинам суд не надав належну оцінку.

Слід зазначити, що апелянт не обґрунтовує момент отримання апеляційним судом клопотання, а лише посилається на дату складання клопотання про надання дозволу на проведення НСРД - 17.11.2017.

Вказані доводи не можуть свідчити про отримання Донецьким апеляційним судом клопотання про надання дозволу на проведення НСРД саме 17.11.2017, враховуючи значну віддаленість Донецького апеляційного суду, який знаходиться у м. Маріуполі Донецької області та органу прокуратури, який перебуває у м. Краматорську Донецької області.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою порушення п. 4 ч. 2 ст. 284 КПК України допущені в клопотанні щодо зазначення відомостей про особу щодо якої необхідно проводити НСРД.

Так, у клопотанні від 17.11.2017 року №04-414т про надання дозволу на проведення НСРД зазначено відомості про особу щодо якої необхідно отримати НСРД, а саме: чоловік на ім`я ОСОБА_8 , який мешкає у м. Добропілля Донецької області та користується абонентським номером телефону НОМЕР_3 . Саме вказані відомості про особу дали змогу ідентифікувати особу щодо якої необхідно проводити НСРД.

Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

На момент подання клопотання, органу досудового розслідування були відомі тільки ті обставини, які наведені у клопотанні та отримати їх у інший спосіб, ніж проведення НСРД, не було можливим.

Тому, доводи апелянта в цій частині не заслуговують на увагу.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що стороною обвинувачення до суду взагалі не надано документів, які б переконливо обґрунтовували участь оперуповноваженого 2 управління (з дислокацією у м. Маріуполь Донецької області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях ОСОБА_20 у провадженні процесуальних дій у даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, повноваження оперативного співробітника ОСОБА_20 підтверджується дослідженими в судовому засіданні дорученнями, наданими в порядку ст.ст. 40, 41 КПК України №04-1958 від 22.11.2017, №05-451т від 22.11.2017, №05-455т від 22.11.2017 на ім`я начальника 2 управління (з дислокацією у м. Маріуполь Донецької області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях.

Доводи апелянта в цій частині також не підтверджуються обставинами, встановленими судом першої інстанції.

Також, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що оперуповноважений ОСОБА_20 в порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України лише 18.01.2018 складає протокол за результатами проведення НСРД аудіо- відео контролю за особою. Після чого, вказаний протокол надійшов до 2 відділу процесуального керівництва ВП сил АТО лише 19.03.2018, тобто через 61 день, що є істотним порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КПК України.

Вказані доводи не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Згідно дослідженої ухвали Донецького апеляційного суду від 21.11.2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, термін дії дозволу визначено на 60 (шістдесят) діб, тобто до 20.01.2018.

Складання протоколу за результатами проведення НСРД, до моменту їх припинення не суперечить вимогам КПК України.

Разом з тим, як зазначає апелянт, вказаний протокол надійшов до органу прокуратури лише 19.03.2018, що є порушенням ч. 3 ст. 252 КПК України, не є слушними, виходячи з наступного.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю за особою від 18.01.2018 р.присвоєний вихідний №78/2/31/4-221т від 18.01.2018 р., який надійшов до органу прокуратури за вхідним №14т від 19.01.2018 р.

У подальшому, 14.03.2018 р. прокурором прийнято рішення про розсекречування матеріальних носіїв інформації та всі матеріальні носії інформації за результатами проведення НСРД надіслано до органу, де засекречено вказаний протокол - начальнику ГВ у м. Краматорську 2 управління (з дислокацією у м. Маріуполі Донецької області) ГУ СБ України в Донецькій та Луганській областях.

Саме 19.03.2018 р. до вказаного органу СБ України надійшов протокол за результатами проведення НСРД аудіо- відео контролю за особою від 18.01.2018 р. для розсекречування, про що свідчить штамп у нижньому правому куті документа, зареєстрований до вхідного №161т від 19.03.2018.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , що матеріали кримінального провадження містять не оригінальний примірник технічного носія інформації, а його копію у вигляді диску DVD-R 4.7 GB №209; в протоколі огляду грошових купюр та вручення їх оперативному покупцю ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки, відсутні відомості про те, які технічні пристрої видано ОСОБА_9 , їх назва та інвентарний номер, також є необґрунтованими.

В обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на невідому Інструкцію про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 9 КПК України закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Враховуючи позицію Верховного Суду у справі №554/5090/16-к від 29.03.2020, №585/1899/17 від 20.05.2020, №288/1418/17 від 14.04.2021 та №712/13887/17 від 17.11.2021 доводи обвинуваченого в цій частині не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, згідно ч. 1 ст. 246 КПК відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затв. наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Застосований у кожній справі порядок прийняття рішень має відповідати вимогам змагального судового процесу та рівності сторін, що передбачає належні гарантії захисту інтересів обвинуваченого.

Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Належного обґрунтування наявності таких підстав у цьому кримінальному провадженні не наведено.

Доводи обвинуваченого про те, що до протоколів долучено копію технічного носія інформації є припущенням, що не спростовує висновку про допустимість цих доказів.

Відповідно до ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У ч. 3 ст. 99 КПК законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Згідно з ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч. 4 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Протокол НСРД, виготовлений у зв`язку з отриманням електронних документів і наданням суду в якості доказів, є самостійним джерелом доказу, проте похідним від інформації з електронних документів закріпленої в комп`ютерних файлах.

З огляду на викладене файли, записані на оптичний диск є оригіналом (відображенням) електронного документу відео, -звукозапису отриманого під час НСРД, наданого суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що показання надані експертом ОСОБА_21 під час судового розгляду невірно та не повно викладені у вироку, з явним обвинувальним ухилом.

Однак, із обґрунтувань апелянта не вбачається в чому саме полягає розбіжність та неповнота.

Так, з показань експерта ОСОБА_21 наданих в судовому засіданні, слід прийти до висновку, що лікарські засоби «Ефіна» та «Apselan» не зазначені в Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, натомість в їх складі міститься прекурсор «псевдоефедрин». Відповідно до вироку, показання експерта ОСОБА_21 відповідають доказам дослідженим в ході судового розгляду та обставинам встановленим під час їх дослідження.

Окремо слід зазначити, що сторона захисту під час судового розгляду неодноразово висловлювала позицію щодо відсутності кримінальної відповідальності за продаж препаратів «Ефіна» та «Apselan», так як вони не відносяться до прекурсорів через відсутність назв вказаних препаратів в Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори » Перелік - згруповані у списки наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори наркотичних засобів і психотропних речовин, включені до таблиць I-IV згідно із законодавством України та міжнародними договорами України.

Тобто, Перелік не містить назв будь-яких лікарських засобів та препаратів і не повинен містити.

Тому посилання сторони захисту в даній частині апеляційної скарги не відповідають вимогам закону.

Захисник адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі посилається на неповноту судового розгляд, а саме на те, що суд першої інстанції повторно не допитав понятих під час обшуку ОСОБА_16 та ОСОБА_15 з метою з`ясування обставин проведення обшуку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне рішення про відмову у задоволені клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , зокрема, у зв`язку з тим, що докази досліджені в ході судового розгляду повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 та необхідності повторно допитувати понятих не вбачається.

Разом з тим, сторона обвинувачення відмовилась від свідка ОСОБА_16 у зв`язку з не встановленням його місцезнаходження та тривалим періодом його пошуку.

Необхідність призначення портретної експертизи не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до ст. ст. 220, 244, 332, 350 КПК України сторона захисту має право заявляти клопотання про проведення будь-яких процесуальних дій, зокрема про проведення відповідних експертиз.

Разом з тим, суд першої інстанції при розгляді клопотання сторони захисту про призначення повторної експертизи взяв до уваги доводи сторони обвинувачення.

Доводи сторони захисту, про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не присутній на відеозаписах спростовується належними та допустимими доказами, які були надані стороною обвинувачення та дослідженні в ході судового розгляду, зокрема: протоколами про хід та результати проведення НСРД; протоколом обшуку житла за адресою: АДРЕСА_4 ; показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_27 та ОСОБА_26 .

В даному випадку, обставини щодо причетності обвинуваченого ОСОБА_8 до інкримінованих правопорушень, які останній повідомляв під час досудового розслідування та в ході судового розгляду спростовуються показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_27 та ОСОБА_26 .

Разом з тим, як зазначається у вироку суду першої інстанції, при дослідженні відеозапису, розміщеного на оптичному носії диску DVD-R 4.7 GB №209 від 22.11.2017 судом встановлено, що саме свідок ОСОБА_32 23.11.2017 привіз ОСОБА_8 на своєму автомобілі «ДЕО Ланос» зеленого кольору номерний знак НОМЕР_1 до будинку АДРЕСА_2 , де в автомобіль сіли оперативний покупець ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_9 придбав у обвинуваченого ОСОБА_8 таблетки «Ефіна» та «Apselan», передавши останньому грошові кошти у розмірі 24000 грн., купюрами 500 гривень». (стор. 5 вироку).

А тому, доводи сторони захисту про якість зйомки та неможливість ідентифікації осіб, зображених на відеозапису є не слушними.

Стосовно доводів обвинуваченого ОСОБА_8 щодо наявної провокації вчинення злочинів стосовно нього з боку правоохоронних органів, суд обґрунтовано зазначив, що матеріалами справи не встановлено фактів, які б свідчили про вчинення оперативними працівниками, слідчим, оперативним покупцем ОСОБА_9 , свідком ОСОБА_13 дій, спрямованих на умовляння, схиляння, примушування обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та критично ставиться до показань обвинуваченого ОСОБА_8 в частині того, що всі докази по кримінальному провадженню сфальсифіковані, що відеозапис під час закупівлі таблеток змонтований, що вилучені таблетки під час обшуку належать його брату ОСОБА_18 , а його позицію спрямовану на невизнання своєї винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, розглядає, як засіб захисту від пред`явленого обвинувачення, з метою уникнути відповідальності.

На підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтвердженими в судовому засіданні доказами, з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до правильного висновку про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 доведена поза розумним сумнівом і його дії правильно кваліфіковані органами досудового розслідування по 1 епізоду за ч. 2 ст. 311 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, у великих розмірах, з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів; по 2 епізоду за ч. 3 ст. 311 КК України, як незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Суд дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах доводам, в тому числі і тим на які послалися обвинувачений та їх захисник у своїх апеляційних скаргах.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до нетяжких злочинів (1 епізод) та тяжких злочинів (2 епізод), особу винного, який зареєстрований як фізична особа підприємець, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має непогашену та не зняту судимість за вчинення злочину за ч. 3 ст. 307 КК України, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів в складі організованої групи, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, поведінку та ставлення обвинуваченого під час судового розгляду, який не розкаявся та не усвідомив протиправність своїх дій, бажання виправитись не проявив; відсутність обставини, які пом`якшують покарання; обставину, що обтяжує покарання, як вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Крім того, судом враховано, що ОСОБА_8 вчинено злочини, пов`язані із правовим режимом обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Дані об`єкти злочинів пов`язані з соціальним явищем наркоманією, яка є вкрай небезпечним пороком суспільства, оскільки негативно впливає на життя, здоров`я та соціальне благополуччя населення країни. Особи, які страждають на наркоманію схильні до вчинення протиправних діянь, у зв`язку з цим наявна соціальна напруженість населення, тому держава повинна реагувати та здійснювати превентивні заходи для охорони населення від подібних явищ.

Отже, вимог кримінального закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, дотримався - покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Вирок суду мотивований належним чином та відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України.

Інші доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає доводи скарги захисника та обвинуваченого такими, що не підлягають задоволенню, оскільки доводи, на які вони зауважують у скаргах, не перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та не є, відповідно до положень ст.ст.412, 415 КПК України, безумовною підставою для зміни або скасування вироку.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних скарг, а отже і скасуванню вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених, то всі апеляційні скарги мають бути залишеними без задоволення, а судове рішення - без зміни.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді