ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/451/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/704/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ч.2 ст.15, ч.4 ст.185КК України
УХВАЛА

Іменем України

09 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою зі зміненими доводами прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Перевальська, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.11.2021 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, звільнився 04.02.2022 року за відбуттям строку покарання,

- 12.07.2022 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 72 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

- 04.01.2023 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджений за:

- ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років 1 місяця позбавлення волі,

- ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено ОСОБА_7 5 (п`ять) років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Московського районного суду м. Харкова від 04.01.2023 року остаточно призначено ОСОБА_7 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення при наступних обставинах.

Так, 02.10.2022 року о 18 год. 20 хв. ОСОБА_7 знаходився у приміщенні супермаркету «Класс» ТОВ «УКР-ТРЕЙД» за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 178, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування, що знаходились на полицях магазину. Діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з вітрини товар, а саме: сало по домашньому ТМ «Глобіно» масою 0,52 кг, вартістю 103,43 грн., грудку без ребер копчено-варену ТМ «Глобіно» масою 0,380 кг, вартістю 128,91 грн., грудку без ребер копчено-варену ТМ «Глобіно» масою 0,378 кг, вартістю 128,33 грн., ковбасу «Тірольска Premium» ТМ «Роганський МК» масою 0,52 гр., вартістю 123,26 грн. У подальшому сховав вказану продукцію собі під кофту та з місця скоєння злочину зник, не сплативши при цьому за вказаний товар на зоні касового контролю, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив супермаркету «Класс» ТОВ «УКР-ТРЕЙД» матеріальну шкоду на загальну суму 483,93 грн.

Крім того, ОСОБА_7 06.10.2022 року о 12 год. 40 хв. знаходився у приміщенні супермаркету «Класс» ТОВ «УКР-ТРЕЙД» за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 178, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування, що знаходились на полицях магазину. Так, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з вітрини товар, а саме: ковбасу «Салямі Венеція» ТМ «СМК» с/в, в/с, масою 0,366 вартістю 171,49 грн., шоколадні батончики у кількості 5 шт. «Snickers Super» ТМ «Mars» масою 112,5 кожний, вартістю 160, 35 грн., ковбасу «Салямі Венеція» ТМ «СМК» с/в, в/с, масою 0,368, вартістю 172,42 грн. У подальшому сховав вказану продукцію собі під кофту та з місця скоєння злочину зник, не сплативши при цьому за вказаний товар на зоні касового контролю, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив супермаркету «Класс» ТОВ «УКР-ТРЕЙД» матеріальну шкоду на загальну суму 504,26 грн.

Крім того, ОСОБА_7 22.10.2022 року о 16 год. 50 хв. знаходився у приміщенні супермаркету «Класс» ТОВ «УКР-ТРЕЙД» за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 178, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування, що знаходились на полицях магазину. Діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з вітрини товар, а саме: ковбасу «Імперська» ТМ «Безлюдівський м`ясокомбінат», масою 0,498 кг, вартістю 125,82 грн., ковбасу «Імперська» ТМ «Безлюдівський м`ясокомбінат», масою 0,502 кг, вартістю 126,84 грн., ковбасу ТМ «Роганський МК» «Сервелат», масою 0,662 кг, вартістю 216,01 грн., шоколадки ТМ «Міlка» зі смаком малини масою 100 гр., у кількості 7 шт., вартістю 251,30 грн. У подальшому сховав вказану продукцію собі під кофту та з місця скоєння злочину зник, не сплативши при цьому за вказаний товар на зоні касового контролю, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив супермаркету «Класс» ТОВ «УКР-ТРЕЙД» матеріальну шкоду на загальну суму 720,06 грн.

Крім того, ОСОБА_7 24.10.2022 року о 14 год. 55 хв. знаходився у приміщенні супермаркету «Класс» ТОВ «УКР-ТРЕЙД» за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 178, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування, що знаходились на полицях магазину. Так, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з вітрини товар, а саме: 4 плитки молочного шоколаду ТМ «Міlка» з арахісом та карамеллю, масою 300 гр., вартістю 506 грн., шоколад ТМ «Міlка» з начинкою цільний горіх і карамель масою 300 гр., вартістю 122 грн. У подальшому сховав вказану продукцію собі під кофту та з місця скоєння злочину зник, не сплативши при цьому за вказаний товар на зоні касового контролю, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив супермаркету «Класс» ТОВ «УКР-ТРЕЙД» матеріальну шкоду на загальну суму 628 грн.

Крім того, ОСОБА_7 25.10.2022 року о 19 год. 15 хв. знаходився у приміщенні супермаркету «Класс» ТОВ «УКР-ТРЕЙД» за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 178, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування, що знаходились на полицях магазину. Так, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з вітрини товар, а саме: 4 плитки молочного шоколаду ТМ «Міlка» начинкою цільний горіх і карамель, масою 300 гр., вартістю 488 грн., 2 шоколадa ТМ «Міlка» зі смаком ванілі та печивом «Огео», масою 300 гр., вартістю 217,66 грн. У подальшому сховав вказану продукцію собі під кофту та з місця скоєння злочину зник, не сплативши при цьому за вказаний товар на зоні касового контролю, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив супермаркету «Класс» ТОВ «УКР-ТРЕЙД» матеріальну шкоду на загальну суму 705,66 грн.

Крім того, ОСОБА_7 26.10.2022 року о 18 год. 15 хв. знаходився у приміщенні супермаркету «Класс» ТОВ «УКР-ТРЕЙД» за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 178, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування, що знаходились на полицях магазину. Так, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з вітрини товар, а саме: 5 плиток шоколаду ТМ «Міlка» з начинкою цілий горіх і карамель вагою 300 грам, вартістю 610 грн., та в подальшому сховав вказану продукцію собі під кофту. Далі ОСОБА_7 направився до виходу із супермаркету, не сплативши за шоколадки, однак розпорядитись викраденим майном, тобто довести свій злочинний намір до кінця не зміг, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітником охорони супермаркету «Класс», ТОВ «УКР-ТРЕЙД».

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ч. 1 ст. 91, ст. 337, ст. 374, ч. 3 ст. 349 КК України та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т. 1 а .с. 80-83) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_7 є доведеною, дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, повторно, а також за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, повторно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у фабулі мотивувальної частини вироку суду першої інстанції відсутні відомості щодо вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, що суперечить об`єктивній стороні кримінального правопорушення та висновкам суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду - судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

При формулюванні обвинувачення у вироку судом першої інстанції не зазначено про факт вчинення обвинуваченим злочину в умовах воєнного стану на відміну від обвинувального акту (т. 1 а. с. 2-11) в якому ця кваліфікуюча ознака присутня.

Як вже зазначалось вище, фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, яка передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно ч. 4 тієї ж статті допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Натомість, в супереч вищенаведеним процесуальним вимогам, суд першої інстанції обмежився лише тим, що обвинувачений не оспорює зазначені в обвинувальному акті фактичні обставини (т.1 а.с.78).

Як зазначено в журналі судового засідання обвинувачений не згадав ні дати вчинення злочинів, ні предметів, що були викрадені.

З звукозапису, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції випливає, що суд в порушення ч.3 ст.349 КПК України не виконав покладені на нього обов`язки, що на думку, колегії суддів слід сприймати як істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, воно перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Встановлене істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Оскільки відповідно до згаданої вище ст. 404 КПК України апеляційна інстанція позбавлена можливості виправити допущене судом першої інстанції порушеннями вимог кримінального процесуального закону то відповідно до загальних засад кримінального провадження встановлений ст. ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, але ці апеляційні доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ч. 2 ст. 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді