ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/390/23 Справа № 235/3582/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

виправданого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 13 вересня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000105 від 02.03.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійськ, Донецької області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень,-

Встановила:

ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 03.02.2015 слідчому відділення розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи, СВ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_8 доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000245 за фактом заздалегідь необіцяного сприяння громадянки ОСОБА_9 учасникам злочинної організації так званої «ДНР» за ч. 1 ст. 256 КК України.

Під час здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_8 04.02.2015 року надано доручення в порядку ст.40 КПК України Красноармійському МРВ УСБ України в Донецькій області щодо направлення на адресу СВ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області легалізованих матеріалів оперативно-розшукової діяльності ДКР СБ України, які підтверджують причетність ОСОБА_9 до вчиненого кримінального правопорушення.

Постановою прокурора від 23.02.2015 року кримінальне провадження № 0000245 для подальшого розслідування направлено за підслідністю до Дружківського МВ ГУМВС України в Донецькій області.

24.02.2015 року ОСОБА_8 викликав ОСОБА_9 до Красноармійського MB ГУМВС України в Донецькій області для бесіди на 16.00 год. В цей же день приблизно о 16 год..15 хв. ОСОБА_8 , знаходячись на території внутрішнього двору Красноармійського MB ГУМВС України в Донецькій області за адресою: Донецька область, м. Покровськ (раніше м. Красноармійськ), вулиця Мандрика (раніше Фрунзе), 7, діючи умисно, з корисливих мотивів повідомив ОСОБА_9 про те, що її буде притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 256 КК України, в той же час за винагороду в розмірі 15-20 тисяч гривень можливо знищити чи пошкодити речові докази у кримінальному провадженні, а саме легалізовані матеріали оперативно-розшукової діяльності ДКР СБ України (оптичний носій - DVD-R диск із записами телефонних дзвінків ОСОБА_9 на «гарячу» лінію злочинної організації так званої «ДНР»), які були підставами для внесення відомостей за даним фактом до ЄРДР. При цьому ОСОБА_8 розумів, що кримінальне провадження № 0000245 передано до іншого органу досудового розслідування і вплинути на хід його розслідування він не зможе. Введена в оману ОСОБА_8 , ОСОБА_9 погодилась передати йому обумовлену суму грошових коштів.

Попередньо домовившись між собою, 11.03.2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зустрілись в приміщенні Красноармійського MB ГУМВС України в Донецькій області. В цей же день об 11 год. 08 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території внутрішнього двору Красноармійського MB ГУМВС України в Донецькій області за вищевказаною адресою, продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , повідомив їй, що матеріали кримінального провадження № 0000245 передані до Дружківського MB ГУМВС України в Донецькій області, однак легалізовані матеріали оперативно- розшукової діяльності ДКР СБ України надійдуть спочатку до нього як відповідь на його доручення оперативному підрозділу.

Продовжуючи введення в оману ОСОБА_9 , ОСОБА_8 пояснив, що у нього є знайомий працівник СБ України, який допоможе видалити частину аудіозаписів з диску із легалізованими матеріалами оперативно-розшукової діяльності, і за це ОСОБА_9 повинна передати ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 10 тисяч гривень.

16.03.2015 року о 20 год. 25 хв. ОСОБА_9 , знаходячись у салоні належного їй автомобілю марки «CHERY Кіmо», державний номер НОМЕР_1 , який перебував на стоянці біля заднього входу до адміністративної будівлі Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за адресою: Донецька область, м. Покровськ (раніше м. Красноармійськ), вул. Європейська (раніше вул. Горького), 20, введена в оману ОСОБА_8 , передала йому грошові кошти в розмірі 10 тисяч гривень.

Одразу після отримання грошових коштів ОСОБА_8 було затримано працівниками правоохоронних органів.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, що полягає у закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Крім того, 03.02.2015 року слідчому відділення розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи, СВ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_8 доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000245 за фактом заздалегідь необіцяного сприяння ОСОБА_9 учасникам злочинної організації «ДНР» за ч. 1 ст. 256 КК України.

Під час здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_8 04.02.2015 надано доручення в порядку ст. 40 КПК України Красноармійському МРВ УСБ України в Донецькій області щодо направлення на адресу СВ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області легалізованих матеріалів оперативно-розшукової діяльності ДКР СБ України, які підтверджують причетність ОСОБА_9 до вчиненого кримінального правопорушення.

Постановою прокурора від 23.02.2015 року кримінальне провадження № 0000245 для подальшого розслідування спрямовано за підслідністю до Дружківського МВ ГУМВС України в Донецькій області.

24.02.2015 року ОСОБА_8 викликав ОСОБА_9 до Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області для бесіди на 16.00 год. В цей же день приблизно о 16.15 год. ОСОБА_8 , знаходячись на території внутрішнього двору Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області за адресою: Донецька область, місто Покровськ (раніше м. Красноармійськ), вулиця Мандрика (раніше вул. Фрунзе), 7, діючи умисно, з корисливих мотивів повідомив ОСОБА_9 про те, що її буде притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 256 КК України, в той же час за винагороду в розмірі 15-20 тисяч гривень можливо знищити чи пошкодити речові докази за кримінальним провадженням, а саме легалізовані матеріали оперативно-розшукової діяльності ДКР СБ України (оптичний носій DVD-R диск із записами телефонних дзвінків ОСОБА_9 на «гарячу» лінію злочинної організації «ДНР»), які були підставами для внесення відомостей за даним фактом до ЄРДР, підбурюючи її таким чином до надання йому неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_8 розумів, що кримінальне провадження № 0000245 передано до іншого органу досудового розслідування, і вплинути на хід його розслідування він не зможе. Введена в оману ОСОБА_8 , ОСОБА_9 погодилась передати йому обумовлену суму грошових коштів.

Попередньо домовившись між собою, 11.03.2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зустрілись в приміщенні Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області. В цей же день об 11.08 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на території внутрішнього двору Красноармійського MB ГУМВС України в Донецькій області за вищевказаною адресою, продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , повідомив їй, що матеріали кримінального провадження № 0000245 передані до Дружківського MB ГУМВС України в Донецькій області, однак легалізовані матеріали оперативно- розшукової діяльності ДКР СБ України надійдуть спочатку до нього як відповідь на його доручення оперативному підрозділу. Продовжуючи введення в оману ОСОБА_9 через підбурювання її до надання йому неправомірної вигоди, ОСОБА_8 пояснив, що в нього є знайомий працівник СБ України, який допоможе видалити частину аудіозаписів з диску із легалізованими матеріалами оперативно-розшукової діяльності, за це ОСОБА_9 повинна передати ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 10 тисяч гривень.

16.03.2015 о 20.25 год. ОСОБА_9 , знаходячись у салоні належного їй автомобілю марки «CHERY Кіmо», державний номер НОМЕР_1 , який перебував на стоянці біля заднього входу до адміністративної будівлі Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за адресою: Донецька область, м. Покровськ, (раніше м. Красноармійськ, вул. Європейська (раніше вул. Горького), 20, введена в оману ОСОБА_8 , передала йому грошові кошти в розмірі 10 тисяч гривень.

Одразу після отримання грошових коштів ОСОБА_8 затримано працівниками правоохоронних органів.

Тобто, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку зі зверненням ОСОБА_9 до правоохоронних органів.

Виправдовуючи у зв`язку з недоведеністю вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, суд першої інстанції зазначив, що інші докази, які не визнанні судом недопустимими, не дають правових підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 ні за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ні за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, що полягає у закінченому замаху на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

З таким вироком суду першої інстанції не погодився прокурор та оскаржив в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі та змінах до неї, прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції не дотримався вимог закону та у вироку допустив істотні суперечності, які є несумісними з вимогами кримінального процесуального законодавства, так, висновок суду про відсутність підстав для внесення даних до ЄРДР за заявою ОСОБА_9 не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вказує, що двічі допитана в судовому засіданні ОСОБА_9 пояснила, що написала заяву до СБУ про вимагання з неї грошей слідчим, після декількох зустрічей з ОСОБА_10 , оскільки була обурена, що з неї вимагає гроші молодий співробітник поліції, при цьому сам факт зустрічей, до написання заяви про внесення відомостей в ЄРДР, не заперечувався самим обвинуваченим.

Звертає увагу, що не зрозуміло за якими критеріями зроблений висновок про різницю почерку ОСОБА_11 у процесуальних документах. Зазначає, що такий суб`єктивний висновок не заснований на висновках почеркознавчої експертизи та нормах законодавства, значно підвищує ризики, що судове рішення буде сумісним із самою вимогою законності.

Також, вказує, що неможна погодитись із висновком суду про перебування потерпілої під дієвим контролем співробітників СБУ та її залежності від рішення уповноважених співробітників СБУ. Поведінка та пояснення ОСОБА_9 вказують лише на природне прагнення людини відгородити себе від потенційного кримінального переслідування, незважаючи на те, що вона була залучена до конфіденційного співробітництва із органом досудового розслідування. Крім того, кримінальний процесуальний закон не містить вимог щодо звернення громадян, у зв`язку з вимаганням з них неправомірної вигоди, до якогось конкретного правоохоронного органу.

Зазначає, що оскільки ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу та є обізнаним про методи роботи з викриття злочинів, може застосувати методи конспірації, також складність виявлення саме корупційних правопорушень, були усі підстави для реєстрації заяви ОСОБА_9 до ЄРДР та проведення слідчих дій, які виконані відповідно до вимог КПК України.

Зауважує, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимими докази проведення НСРД, які отримані в результаті провокації до вчинення злочину, оскільки усі НСРД проведено на законних підставах та в передбачений законом строк.

Відсутність провокації з боку правоохоронних органів свідчить не тільки кількість розмов та зустрічей, їх часу та місця за попереднім узгодженням з ОСОБА_8 , а й зміст розмов. При чому, вони відбувались коли вже кримінальне провадження не перебувало у провадженні ОСОБА_8 та він об`єктивно не міг вплинути на хід розслідування, що свідчить про його зацікавленість у задоволені грошовими коштами потерпілої. Звертає увагу, що без узгодження з ОСОБА_8 часу та місця зустрічей, без його інтересу до цих зустрічей, його зустрічі з ОСОБА_9 та отримання грошей взагалі були б не можливими.

Також вказує, що відсутність протоколу з назвою «протокол контролю за вчиненням злочину» не може бути підставою для визнання неналежними доказами інших НСРД, які проведені в рамках контролю за вчиненням злочину на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду. Крім того, порушення строків передачі прокурору зазначених у вироку протоколів НСРД не може впливати на достовірність відомостей, що містяться у протоколах та додатках до них, крім того це не є істотним порушенням прав та свобод людини, а тому не є підставою для визнання доказів недопустимими.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 залишився на місці огляду місця події не через його затримання в порядку ст. 208 КПК України, а через вимогу слідчого не залишати місце події, крім того наявність або відсутність захисника не могла би вплинути на вилучення грошей з автомобіля.

Таким чином, ігнорування судом вказаних доказів, які могли істотно вплинути на його висновки та ненадання їм належної оцінки, порушення вимог КПК України при розгляді провадження, призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_8 .

Наголошує, що суд першої інстанції, фактично надав оцінку не пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченню за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, а зробив аналіз статті 368 КК України та навів у вироку підстави виправдання останнього.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального законодавства є істотними та тягнуть скасування вироку суду першої інстанції.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисник адвокат ОСОБА_12 вказує, що під час розгляду кримінального провадження, суд дотримуючись вимог Глави 28 КПК України, врахував всі доводи сторін кримінального провадження, безпосередньо дослідив докази, дав їм оцінку відповідно до вимог Глави 4 КПК України та ухвалив судове рішення з дотриманням Глави 29 КПК України. Так, суд обґрунтовано встановив, що на момент внесення відомостей до ЄРДР, крім заяви ОСОБА_9 відсутні будь-які інші відомості про вимагання ОСОБА_8 грошових коштів.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, просила задовольнити апеляційну скаргу та скасувати вирок суду щодо ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд, захисника адвоката ОСОБА_7 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, виправданого ОСОБА_8 , який підтримав доводи свого адвоката, та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку (зі змінами та доповненнями) вказано, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить ставитися з винятковою відповідальністю, оскільки наспіх, непослідовно, неохайно написаний вирок може викликати сумніви в його законності, обґрунтованості і справедливості.

Стаття 373 Кримінального процесуального закону розрізняє два види вироків: обвинувальний та виправдувальний. При цьому виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» N 5 від 29 червня 1990 року, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях вказує на необхідність аналізувати положення п.п. а п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25.03.1999; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25.07.2000; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20.04.2006).

Аналогічного висновку про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, Верховний Суд України дійшов у постанові від 03.03.2014 у справі №5-49кс13, де зазначив про те, що необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі.

Отже, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Між тим, доказам суд належної оцінки не надав, й не навів у вироку переконливих мотивів чому він відкидає кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Водночас, колегія суддів зауважує що у постанові від 08 жовтня 2019 року по справі № 639/8329/14-к Верховний Суд вказав, що положення ст.87 КПК України можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті. При цьому, суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

При цьому, визнаючи вказані вище докази недопустимим доказом, суд послався на процесуальні порушення проведення слідчих дій, на те, що досліджений диск не містить оригіналів відеофайлів, проте, належним чином не мотивував, яким чином вказані недоліки впливають на забезпечення фундаментальних прав і свобод особи, та за якою підставою вважав за необхідне визнати їх недопустимими.

Разом з цим, у постанові від 25 вересня 2018 року по справі № 210/4412/15-к Верховний Суд зауважив, що в кожному конкретному випадку суд, оцінюючи допустимість того чи іншого доказу, повинен враховувати істотність допущених порушень кримінального процесуального закону та важливість кожного доказу для встановлення обставин кримінального провадження. Тому кожний доказ повинен оцінюватися автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків, що виражатимуться в ухваленні незаконного, необґрунтованого та несправедливого судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, сторони захисту, так і потерпілого, та яким чином встановлені судом недоліки впливають на належність та допустимість доказів у провадженні, внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 .

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судове рішення щодо ОСОБА_8 , постановлене з порушенням кримінального процесуального закону не можна визнати законним і обґрунтованим, відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Більш того, необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства відповідає практиці Європейського суду та змісту норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства. Зокрема це правові висновки рішень у справах «Лобо Мачадо проти Португалії», «Мантованеллі проти Франції» де суд дійшов висновку про порушення ст. 6 Конвенції, зазначивши наступне: одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати та оспорювати їх, а суд має створити необхідні умови для сторін, а в деяких випадках і застосовувати «обмежену» активність, з метою, щоб: 1) утримувати «надмірну» активність сторін, щоб вона не вийшла за межі законної поведінки; 2) процесуально надавати допомогу тій стороні, яка в силу певних (не завжди об`єктивних) причин не в змозі користуватися наданими їй процесуальними правами (субсидіарна активність суду).

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження

Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення, з огляду на що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Враховуючи те, що зазначені порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, тому відповідно до вимог ст. 9, ч. 1 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Тому, виходячи із передбаченої п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки внаслідок скасування вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, тому колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірки решти доводів апеляційних скарг прокурора.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 із змінами, задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 13 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді