ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2488/23 Справа № 205/5182/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000299 від 18.05.2023 за зміненою апеляційною скаргою прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 30 травня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, маючої середньо - технічну освіту, неодруженої, офіційно непрацевлаштованої, маючої трьох дітей, а саме ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 раніше неодноразово засудженої:

-23.01.2018 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України (далі- КК) до позбавлення волі на 1 рік. На підставі ст.75 КК звільнена від покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-21.06.2018 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК до позбавлення волі на 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК частково приєднати 1 місяць від покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.06.2018, до відбуття 2 роки 1 місяць позбавлення волі;

-21.10.2019 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК до 2 років позбавлення полі. На підставі ч.4 ст.70 КК призначене покарання поглинути покаранням за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 21.06.2018. До відбування покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнилася 31.07.2020;

-03.08.2022 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.190 КК у виді 200 годин громадських робіт,-

визнано винною та засуджено за ч.2 ст.389 КК до покарання у виді арешту строком на шість місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Початок строку виконання покарання ОСОБА_7 рахується з дня її фактичного затримання в порядку виконання цього вироку.

Речові докази та процесуальні витрати по справі відсутні.

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

3 серпня 2022 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді 200 годин громадських робіт. Даний вирок після набрання законної сили 15 лютого 2023 року скеровано для виконання до Новокодацького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області, тобто за місцем проживання ОСОБА_7 .

13 квітня 2023 року ОСОБА_7 ознайомлена працівниками Новокодацького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт. При цьому ОСОБА_7 при ознайомленні з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт письмово попереджалася про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Того ж дня працівниками Новокодацького РФ ФДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області ОСОБА_7 вручене направлення на відбування громадських робіт до Комунального підприємства «Молодіжне творче об`єднання» ДМР, яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Заводська, буд. 53. Згідно направлення ОСОБА_7 мала приступити до роботи на визначеному об`єкті з 14 квітня 2023 року. В цей час у ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел на ухилення від відбування призначеного судом покарання у вигляді громадських робіт, а саме неявки на визначений у направленні об`єкт.

Реалізуючи вищевказаний умисел 21 квітня 2023 року, 24 квітня 2023 року, 26 квітня 2023 року та 28 квітня 2023 року у КП «МТО» ДМР ОСОБА_7 не з`явилась. У зв`язку з цим 05 травня 2023 відносно ОСОБА_7 застосовано застереження у виді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України за фактом порушення порядку та умов відбування покарання у вигляді громадських робіт.

В подальшому, 11 травня 2023 року ОСОБА_7 прибула до КП «МТО» ДМР, де було складено графік її виходу на роботу на травень 2023 року, проте ОСОБА_7 не приступила до відбуття покарання у вигляді громадських робіт згідно з цим графіком, тим самим не вийшла на громадські роботи 15 травня 2023 року, 16 травня 2023 року та 17 травня 2023 року.

17 травня 2023 року співробітниками пробації було здійснено вихід за місцем проживання ОСОБА_7 , де остання надала письмові пояснення, згідно яких документів на підтвердження поважності причин неявки вона не має.

Таким чином, не маючи поважних причин для неявки ОСОБА_7 умисно допустила більше двох невиходів протягом квітня місяця, а саме чотири неявки: 21 квітня 2023 року, 24 квітня 2023 року, 26 квітня 2023 року та 28 квітня 2023 року. Також вона допустила протягом травня місяця більше двох невиходів, а саме три неявки: 15 травня 2023 року, 16 травня 2023 року та 17 травня 2023 року. Після чого, 17 травня 2023 року Новокодацьким РВ ФДУ «Центр пробації» в Дніпропетровській області направлено до ВП № 3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області подання про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ухилення від відбування покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.

Такі дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.389 КК, як ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

В зміненій в порядку ст.403 КПК апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій винної за ч.2 ст.389 КК, порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції при вирішення питання щодо покарання обвинуваченій, всупереч вимогам ст.71 КК, не врахував, що кримінальне правопорушення у цій справі ОСОБА_7 вчинила під час відбування покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2022 за ч.1 ст.190 КК та невідбута частина покарання складає 192 години громадських робіт. Натомість, як зауважує апелянт, суд безпідставно не призначив обвинуваченій остаточне покарання за правилами ч.1 ст.71 КК, що суперечить вимогам закону.

З урахування вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 30 травня 2023 року в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК у виді 5 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст.72 КК, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2022 за ч.1 ст.190 КК, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 місяців 24 днів арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та яка наполягала на її повному задоволенні, вислухавши обвинувачену та її захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація її дій за ч.2 ст.389 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом в порядку спрощеного провадження відповідно до статей 381-382 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи зміненої апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 остаточного покарання, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Згідно правових висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що викладені у постанові від 06.12.2021 (справа № 243/7758/20, провадження № 51-113кмо21), для застосування закріплених у ч.1 ст.71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч.1 ст.71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2022 обвинувачену ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.190 КК до покарання у виді 200 годин громадських робіт, та згідно довідки Новокодацького РВ філії ДУ Центр пробації у Дніпропетровській області від 13.07.2023, 01.08.2023, 24.08.2023 на теперішній час ОСОБА_7 не відбула 180 годин громадських робіт.

Згідно п.4 ч.1 ст.72 КК- день арешту відповідає 8 годинам громадських робіт, а отже становить невідбутих 22,5 днів арешту, що не дорівнює вимогам прокурора у 24 дні арешту.

Натомість суд першої інстанції, всупереч наведеним вимогам кримінального закону та правозастосовчій практиці Верховного Суду, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 безпідставно не застосував правила ч.1 ст.71 КК призначення покарання за скупністю вироків, на що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючисьстаттями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 30 травня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.389 КК у виді 5 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст.72 КК, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2022 за ч.1 ст.190 КК, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) місяців 22 (двадцять два) дні арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4