КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1974/2023 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 00001477, внесеного до ЄРДР 10 серпня 2022 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 5 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Іршанськ Володарсько-Волинського району Житомирської області, українця, громадянина України, який здобув середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 2 травня 2022 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 1 (один) рік, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_6 до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 2 травня 2022 року, остаточно визначивши йому для відбування покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 9 серпня 2022 року приблизно о 13 год., діючи повторно з прямим умислом, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав згорток з полімерного матеріалу в якому знаходився наркотичний засіб - метадон (фенадон) масою: 0,395 г.

Усвідомлюючи, що у згортку з полімерного матеріалу знаходиться наркотичні засіб - метадон (фенадон), ОСОБА_6 , маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу - метадої (фенадону), поклав його до кишені своєї куртки, таким чином придбав та став зберігати наркотичний засіб при собі без мети збуту для особистого вживання.

У той же день, 9 серпня 2022 року ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, проспект Палладіна, 7/60, був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких у присутності двох понятих із кишені куртки передав для огляду згорток з полімерного матеріалу з кристалоподібною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,395 г.

Згідно Списку № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» Таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, метадон (фенадон) є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Згідно Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 1 серпня 2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 513/4734, метадон (фенадон) масою 0,395 г є невеликим розміром наркотичного засобу, що знаходиться у незаконному обігу.

Цим вироком вирішено питання судових витрат, речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду стосовно ОСОБА_6 в частині кримінальної кваліфікації діяння обвинуваченого у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити ухвалу, якою кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею; у решті вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що судом дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно. Проте, на час вчинення кримінального правопорушення 9 серпня 2022 року діяла нова редакція ч. 2 ст. 309 КК України, якою не передбачена кваліфікуюча ознака - повторність, а передбачена відповідальність особи, якщо вони вчинені особою протягом року після засудження за цією статтею.

В ході судового розгляду безсумнівно встановлено, що обвинувачений вчинив інкримінований злочин протягом року з моменту ухвалення попереднього обвинувального вироку за вчинення кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Враховуючи викладене, дії ОСОБА_6 мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Як зазначає прокурора, судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, що підлягав обов`язковому застосуванню.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку із пом`якшенням призначеного покарання, оскільки покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити йому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання призначити шляхом повного складання призначених покарань у виді 1 року обмеження волі та штрафу у виді 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн., який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Обвинувачений зазначає, що він дійсно є особою, яка вживала наркотичні засоби, і дійсно вчинила нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, який йому було призначено попереднім вироком Святошинського районного суду міста Києва. Проте, він свою вину у вчиненні даного злочину визнав повністю, щиро покаявся, на даний час наркотичні засоби не вживає, неофіційно працює, забезпечує свою матір похилого віку, з якою проживаю в одній квартирі. Він готовий відбувати покарання у виді обмеження волі за попереднім вироком суду, так як він зможе забезпечувати свою матір, оскільки буде відбувати покарання у виправному центрі, а не у виправній колонії. Він готовий заплатити штраф за новим вироком суду та прагне почати нове життя, а у виправній колонії це буде зробити важко.

Заслухавши доповідь судді,

- позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи, що судом правильно призначене обвинуваченому покарання,

- обвинуваченого, який підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги, а з приводу апеляційної скарги прокурора не може висловити свою думку;

- перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши за клопотанням прокурора докази, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у тому, що він, усвідомлюючи факт вчинення ним 29 грудня 2021 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, щодо незаконного придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, будучи засудженим 2 травня 2022 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, за наступних обставин:

9 серпня 2022 року приблизно о 13 год., діючи повторно з прямим умислом, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав згорток з полімерного матеріалу в якому знаходився наркотичний засіб - метадон (фенадон) масою: 0,395 г.

Усвідомлюючи, що у згортку з полімерного матеріалу знаходиться наркотичні засіб - метадон (фенадон), ОСОБА_6 , маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу - метадої (фенадону), поклав його до кишені своєї куртки, таким чином придбав та став зберігати наркотичний засіб при собі без мети збуту для особистого вживання.

У той же день, 9 серпня 2022 року ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, проспект Палладіна, 7/60, був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких у присутності двох понятих із кишені куртки передав для огляду згорток з полімерного матеріалу з кристалоподібною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,395 г.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення в апеляційних скаргах не оспорюються і відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України.

Виходячи з системного аналізу теорії права, формулювання обвинувачення становить собою словесне посилання на ті кримінально-правові норми, які відображено у формулі кваліфікації.

Формула кваліфікації являє собою вказівки на кримінально-правові норми Особливої, а в певних випадках і Загальної частини кримінального закону, яким передбачено вчинене діяння, шляхом використання скорочених, умовних позначень.

Проте, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку послався не на ту кримінально-правову норму, яка відображена у формулі кваліфікації, тобто, диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, та кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Колегія суддів не погоджується з такою кваліфікацію дій обвинуваченого, з огляду на таке.

Правовим наслідком засудження особи за вчинене кримінальне правопорушення є судимість, тобто, такий правовий стан, який за вказаних у законі умов характеризується настанням для неї певних наслідків. Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що вона може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового кримінального правопорушення, якою є повторність.

Передбачені в окремих статтях (частинах статей) Особливої частини КК України такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст.152, 187 КК України), вчинення кримінального правопорушення особою, раніше судимою за відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст.164, 165, 201 КК України), вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею (ст.309 КК України) є спеціальними різновидами повторності.

Відповідно до положень ч.1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що 2 травня 2022 року ОСОБА_6 засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирок набрав законної сили 22 червня 2022 року (ас. 33).

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, вчинене ним 9 серпня 2022 року, тобто, протягом року після засудження попереднім вироком та під час іспитового строку, встановленого вказаним вироком.

Частина 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону України 15 квітня 2008 року N 270-VI) передбачала відповідальність особи за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Проте Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII у частину 2 ст. 309 КК України внесені зміни, відповідно до яких особа несе відповідальність за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Таким чином, кваліфікуюча ознака - повторність - у частині 2 ст. 309 КК України станом на час вчинення ОСОБА_6 злочину не передбачена, проте, передбачена така кваліфікуюча ознака, як вчинення протягом року після засудження за цією статтею, і органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 і були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України саме як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України.

За встановлених обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, оскільки судом першої інстанції застосоване словесне посилання на ті кримінально-правові норми, які не відображено у формулі кваліфікації, - диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII).

На переконання колегії суддів, помилка, допущена судом першої інстанції, на підставі ст. ст. 409, 413 КПК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , викладених у мотивувальній частині вироку, вказавши, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, і така зміна вироку за встановлених під час апеляційного розгляду обставин жодним чином не погіршує становища обвинуваченого, а, відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої обвинуваченим апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 вказаної статті особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке віднесене законодавством України та міжнародним законодавством, зокрема Конвенцією ООН «Про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин», ратифікованою Постановою ВР України від 25 квітня 1991 року, до категорії особливо небезпечних злочинів, наслідки вчинення якого становлять серйозну загрозу для здоров`я і добробуту людей і справляють негативний вплив на економічні, культурні й політичні основи суспільства, особу обвинуваченого, та дійшов висновку, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в рамках, наближених до нижньої межі покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, яке слід відбувати реально,оскільки саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, судом при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України враховані й ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

З огляду на те, що ОСОБА_6 вчинив вказаний злочин у період іспитового строку, встановленого вироком Святошинського районного суду міста Києва від 2 травня 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджений до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, суд першої інстанції на підставі ст.71 КК України призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України, невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

На переконання колегії суддів призначене обвинуваченому покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, а тому колегія суддів не вбачає підстав вважати це покарання явно несправедливим через суворість, у зв`язку з чим доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 5 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині правової кваліфікації, кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4