Номер провадження: 11-кп/813/1354/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000186 від 10.11.2021 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.03.2023 року, стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянин України, офіційно не працевлаштований, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, середню освіту, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.11.2020 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві приватної власності.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві приватної власності.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 у виді домашнього арешту - залишено без змін, до набранням вироком суду законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 20.08.2021 року по 06.03.2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Строк відбування призначеного покарання рахується з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та витрат.

Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, у квітні 2021 року, але не пізніше 29.04.2021 року, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, діючи умисно, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання психотропної речовини, з метою її подальшого збуту, а також на її незаконний збут, знаходячись на території Одеської області (точне місце та адреса не встановлена), усвідомлюючи, що її придбання є злочином, бажаючи при цьому настання шкідливих наслідків у вигляді порушення правил обігу психотропних речовин та наркотичних засобів, за невстановлених обставин незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, у вигляді порошкоподібної речовини загальним кількісним вмістом 0,681 г., з метою її подальшого збуту, яку за невстановлених обставин незаконно перемістив до місця свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де і зберігав її незаконно до 30.04.2021 року, з метою збуту.

Так, на виконання злочинного умислу, 29.04.2021 року, приблизно о 20:32 год, ОСОБА_7 в ході особистого спілкування за допомогою сервісу обміну текстовими, голосовими та відео повідомленнями в спілкуванні за допомогою Інтернет месенджеру «Telegram», який закріплений за його абонентським номером телефону НОМЕР_1 , в ході спілкування із громадянкою України ОСОБА_8 , яка у встановленому порядку здійснювала контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини, запропонував останній придбати наявний у нього амфетамін, при цьому самостійно виявив бажання і готовність продати психотропну речовину, приблизною вагою 3 г. за грошові кошти у розмірі 1200 грн.

Також в ході вказаної розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про те, що їй попередньо необхідно перерахувати на належну йому банківську картку № НОМЕР_2 частину грошових коштів у розмірі 500 грн. у якості залогу.

В свою чергу, 30.04.2021 року, приблизно о 00:14 год., ОСОБА_8 , діючи на виконання незаконних вимог ОСОБА_7 , під контролем правоохоронних органів, з метою викриття злочинних намірів ОСОБА_7 , за допомогою терміналу платіжної системи ВПС «Фінансовий світ», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, буд. 35, перерахувала у якості частини плати за психотропну речовину, на визначену ОСОБА_7 банківську картку № НОМЕР_2 , у розмірі 500 грн.

Цього ж дня, о 14:10 год., в ході телефонної розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що перебуває по Фонтанській дорозі у м. Одесі біля магазину «АТБ» за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, буд. 18, де очікує на неї з метою одержання другої частини плати за психотропну речовину та її збуту.

Приблизно о 14:56 год., ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_7 , що під`їжджає до місця зустрічі. В подальшому, приблизно о 15:08 год.. ОСОБА_8 , на виконання вказівки ОСОБА_7 , прибула на Фонтанську дорогу у м. Одесі, та в ході телефонної розмови повідомила останнього, що рухається у напрямку місця зустрічі.

Приблизно о 15:10 год. ОСОБА_7 знаходячись поблизу шинного сервісного центру «Top Gum» за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 14/1, збув ОСОБА_8 порошкоподібну речовину білого кольору вагою 2,593г, що містила психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін загальним кількісним вмістом 0,681 г., яка знаходилась у прозорому зіп-пакеті розміром 5х3см шляхом особистої передачі її з рук в руки. Після чого ОСОБА_8 передала ОСОБА_7 другу частину плати за психотропну речовину у розмірі 700 грн.

Того ж дня, приблизно о 15:15 год., ОСОБА_8 добровільно видала попередньо придбану у ОСОБА_7 порошкоподібну речовину білого кольору вагою 3 г, яка знаходилась у прозорому зіп-пакеті розміром 5?3 см, співробітникам Управління СБ України в Одеській області.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, амфетамін належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено (таблиця II, список №2).

Крім того, в серпні 2021 року, але не пізніше 19.08.2021 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , не маючи джерел доходів, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, діючи умисно, та повторно маючи умисел на придбання психотропної речовини, з метою її подальшого збуту, знаходячись на території Одеської області, більш точне місце та адреса не встановлена, усвідомлюючи, що її придбання є злочином, бажаючи при цьому настання шкідливих наслідків у вигляді порушення правил обігу психотропних речовин та наркотичних засобів, за невстановлених обставин, незаконно придбав у невстановленої особи незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, у вигляді порошкоподібної речовини загальним кількісним вмістом 1,07 г, з метою його подальшого збуту іншим особам.

В подальшому, ОСОБА_7 за невстановлених обставин незаконно перемістив вищевказаний наркотичний засіб до місця свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав його до 20.08.2021 року, з метою наступного збуту.

20.08.2021 року, у період з 07:25 год. по 12:57 год., в ході проведення співробітниками Управління СБ України в Одеській області обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , серед іншого, виявлено та вилучено два полімерні прозорі зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, загальним кількісним вмістом 1,07 г.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, кокаїн (метиловий ефір бензолекгоніну) належить до наркотичних речовин, обіг яких обмежено (таблиця ІІ, список № 1).

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначити йому покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 (трьох) років 1 (одного) місяця.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що він в повному обсязі визнав свою вину та активно сприяв розкриттю злочину, жалкує за свій вчинок. Обвинувачений звертає увагу, що він є громадянином України, має постійне місце проживання в м. Одесі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання, після вчинення злочину не вчиняв інших протиправних діянь. Вважає, що судом не взято до уваги та не надано належної оцінки обставині, яка пом`якшує покарання - вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, оскілки злочин ним вчинений у зв`язку із скрутним матеріальним становищем. Також, обвинувачений посилається на те, що в результаті вчинення ним злочину відсутні тяжкі наслідки та нікому не завдані матеріальні збитки. З урахуванням наведених обставин, які на думку обвинуваченого істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ним злочину та пом`якшують покарання, суд не взяв їх до уваги, не надав їм належної оцінки та не застосував при призначені покарання положень ст.69 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд проведено без участі обвинуваченого, який не клопотав про особисту участь під час судового розгляду кримінального провадження. Також, апеляційний розгляд проведено без участі захисника ОСОБА_9 , яка звернулась із заявою про здійснення розгляду за її відсутності.

Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав сторони захисту у кримінальному провадженні на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Колегія суддів вважає, що в умовах воєнного стану відсутня нагальна потреба очікувати на волевиявлення учасників судового розгляду бажання на прибуття до суду, оскільки це може становити загрозу для вказаних осіб.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами. Дані обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_10 злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно не врахування судом при призначенні покарання пом`якшуючих обставин, суворість покарання та можливість призначення йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочину, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував наступні обставини: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, особу обвинуваченого, який вже був засуджений за скоєння злочину у сфері обігу наркотичних речовин. Врахував суд також відсутність обтяжуючих обставин (ст.67 КК України).

Апеляційний суд вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті кримінального закону.

Доводи обвинуваченого про неврахування судом його позитивної характеристики з місця проживання, наявність малолітніх дітей на утриманні, а також врахування обставини вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, у зв`язку із скрутним матеріальним становищем як обставини, які згідно ст.66 КК України, мали б пом`якшити покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає неспроможними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження, а також мотивувальної частини вироку суду вбачається, що ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, зокрема був засуджений 04.11.2020 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі, але знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Посилання обвинуваченого на те, що у нього на утриманні перебувають двоє малолітніх дітей, не можна визнати достатньою обставиною, яка слугує безумовною підставою для пом`якшення покарання, тобто такою, що у відповідності до положень ст. 69 КК України істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки наявність дітей жодним чином не запобігла обвинуваченому повторно вчинити тяжкий злочин. В матеріалах провадження відсутні дані щодо наявності у обвинуваченого місця роботи для забезпечення дітей, які відповідно до апеляційної скарги, нібито перебувають на утриманні обвинуваченого.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про відсутність законних та достатніх підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.03.2023 року в кримінальному провадженні № 0000186 від 10.11.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4