Справа № 936/285/22
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11.08.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

за участі сторін та учасників судового провадження: прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , законних представників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , законного представника потерпілої ОСОБА_14 , представників потерпілої ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/243/23 за апеляційними скаргами керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_18 , представників потерпілої ОСОБА_19 адвокатів ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , представника потерпілої ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_21 , представника потерпілої ОСОБА_19 - адвоката ОСОБА_15 , потерпілої ОСОБА_19 , законного представника ОСОБА_14 та представника потерпілої ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_17 на вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 16 березня 2023 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Верхні Ворота Мукачівського району, мешканця АДРЕСА_1 , учня Верхньоворітського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів імені Софії Малильо, раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Верхні Ворота, Мукачівського району, мешканця АДРЕСА_1 , учня Верхньоворітського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів імені Софії Малильо, раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с. Верхні Ворота, Мукачівського району, мешканця АДРЕСА_2 , учня Верхньоворітського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів імені Софії Малильо, раніше не судимого,

- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Воловецького районного суду Закарпатської області від 16 березня 2023 року обвинувачених:

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.153 КК України і призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Згідно з ст.104, ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на два роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Гафинця ОСОБА_22 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.153 КК України і призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Згідно з ст.104, ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на два роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.153 КК України і призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Згідно з ст.104, ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на два роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Воловецького районного суду Закарпатської області ОСОБА_23 №936/891/21 від 15.09.2021.

Цивільний позов законного представника ОСОБА_14 , поданого в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_19 до ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їх законних представників ОСОБА_24 , ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином - ухвалено задоволити частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 , а у разі відсутності у нього майна, достатнього для відшкодування завданої ним шкоди, стягнути із законного представника ОСОБА_24 на користь ОСОБА_19 60 000 гривень моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Стягнуто з ОСОБА_7 , а у разі відсутності у нього майна, достатнього для відшкодування завданої ним шкоди, стягнути з законного представника ОСОБА_10 на користь ОСОБА_19 60 000 гривень моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Стягнуто з ОСОБА_8 , а у разі відсутності у нього майна, достатнього для відшкодування завданої ним шкоди, стягнути з законного представника ОСОБА_10 на користь ОСОБА_19 60 000 гривень моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 25 617 гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 25 617 гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 25 617 гривень 00 копійок.

Речові докази: футболку білого кольору з логотипом і написом «ADIDAS», футболку жовтого кольору з написом «SOV», спортивні штани темно- синього кольору з помаранчевими вставками по боках з написом «Manchester CITY», спортивну кофту червоного кольору з каптуром, спортивну кофту помаранчевого кольору, джинси чорного кольору з написом «JEANS WEAR», гумові тапочки білого кольору з наскрізними отворами, системний блок ТМ «НР», який поміщено до спеціалізованого пакету з логотипом «Національна поліція України Головне слідче управління» 7288776; мобільний телефон ТМ «Samsung», який поміщено до спеціалізованого пакету з логотипом «Національна поліція України» SUD 1130688; мобільний телефон ТМ «Samsung DUOS», який поміщено до спеціалізованого пакету з логотипом «Національна поліція України» SUD 1130691; мобільний телефон ТМ «XIAOMI», який поміщено до спеціалізованого пакету з логотипом «Національна поліція України» SUD 1130690; спортивні штани чорного кольору з логотипом ТМ «PUMA», кросівки чорного кольору розміру 42 ТМ «Reebook», спортивну кофту бордового кольору з написом «Magic», системний блок чорного кольору без маркувальних позначень серійний номер 1-06290, який поміщено до поліетиленового пакету чорного кольору, який перев`язано пластмасовою пломбою №Е21723775 CONTROL; мобільний телефон ТМ «TECNO», який поміщено до паперового конверту; мобільний телефон ТМ «TECNO», який поміщено до паперового конверту; мобільний телефон ТМ «iPhone», який поміщено до паперового конверту, які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів ВП №2 Мукачівського районного управління поліції ГУНП в Закарпатській області ухвалено повернути власникам ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Спортивну кофту бордового кольору з манжетами та квітковими візерунками, лосіни із атласної тканини з написом «CALZEDONIA», гумові тапочки темно синього кольору, які поміщені до спеціалізованого пакету №1923399, які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів ВП №2 Мукачівського районного управління поліції ГУНП в Закарпатській області ухвалено повернути власнику ОСОБА_19 .

Оптичний диск DVD-R Verbatim, на якому зафіксовано відеозапис під назвою «ОМVН8284» - ухвалено залишити на зберіганні в матеріалах кримінального провадження №0000237.

Оптичний диск CD-R Verbatim, на якому зафіксовано фотозображення ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 - ухвалено залишити на зберіганні в матеріалах кримінального провадження №0000237.

Зразки букального епітелію ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів ВП №2 Мукачівського районного управління поліції ГУНП в Закарпатській області ухвалено знищити.

Згідно з вироком, - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

24 серпня 2021 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, неповнолітні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у підвальному приміщенні, що за адресою: АДРЕСА_2 , знаючи достовірно про те, що ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешканка АДРЕСА_2 , є неповнолітньою, із застосуванням фізичного насильства, умисно, усвідомлюючи, що вчиняють дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням у тіло ОСОБА_19 , без добровільної згоди останньої та бажаючи цього, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, групою осіб вчинили стосовно неї сексуальне насильство, чим спричинили своїми діями їй моральні та фізичні страждання, порушили її статеву недоторканість, нормальний психічний та соціальний розвиток.

Так, реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на сексуальне насильство щодо неповнолітньої ОСОБА_19 , коли вона на запрошення ОСОБА_9 разом з ним та ОСОБА_7 і ОСОБА_8 пройшла до приміщення підвалу, що на території дворогосподарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке попередньо для вчинення злочину надав ОСОБА_9 , один з присутніх з метою упередження очікуваного опору ОСОБА_19 та її залякування заподіяв їй удар у живіт, після чого ОСОБА_8 , нахиливши ОСОБА_19 , стиснув між своїми ногами голову останньої.

У цей час, коли ОСОБА_19 була позбавлена можливості чинити фізичний опір, а також побоюючись за своє здоров`я, ОСОБА_7 всупереч її волі, знявши одяг та нижню білизну, що були на ОСОБА_19 , вчинив дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням у тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_19 , з використанням геніталій та пальців рук в області її статевих органів, унаслідок чого завдав їй фізичного болю. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по черзі з єдиним умислом, спрямованим на насильницьке задоволення статевої пристрасті, без добровільної згоди потерпілої, кожний безпосередньо вчинили дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням у тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_19 , з використанням частин свого тіла, а саме пальців рук, в області її статевих органів.

Не погоджуючись з рішенням суду, керівник Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_18 подав апеляційну скаргу. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що вирок суду в частині призначеного покарання є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через його м`якість, у зв`язку з чим підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд необґрунтовано звільнив обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, оскільки призначене судом покарання є недостатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення нових злочинів. Крім того, сторона обвинувачення зазначає, що суд частково задовольнив позов законного представника ОСОБА_14 , поданого в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_19 , враховуючи, що обвинувачені посягнули на честь, гідність та здоров`я потерпілої, цивільний позов підлягає задоволенню в повному обсязі. За таких обставин, просить суд оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок та визнати обвинувачених винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.153 КК України і призначити покарання: ОСОБА_8 ; ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вигляді 5 років позбавлення волі. Позов законного представника ОСОБА_14 , поданого і в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_19 до обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а у разі відсутності у них майна з їх законних представників ОСОБА_10 та ОСОБА_24 про відшкодування моральної шкоди на суму 450 тис.грн. задовольнити. У решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі законний представник потерпілої ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_25 , не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, не погоджується з оскаржуваним вироком суду в частині призначення судом обвинуваченим іспитового терміну, вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Також вважає, що визначена потерпілою ОСОБА_19 сума відшкодування в розмірі 450000 грн. є справедливою і достатньою для компенсації завданої їй моральної шкоди. Враховуючи викладене, просить суд змінити оскаржуваний вирок в частині призначення покарання обвинуваченим, виключивши з вироку посилання на застосування ст.75 КК України та задовольнити цивільний позов потерпілої в повному обсязі.

Адвокати ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , які діють в інтересах потерпілої ОСОБА_19 , просять оскаржуваний вирок суду змінити та призначити обвинуваченим покарання у вигляді реального позбавлення волі строком на 7 років, що передбачено санкцією ч.3 ст.153 КК України, а також задовольнити в повному обсязі заявлений потерпілою стороною цивільний позов щодо стягнення з обвинувачених компенсації за завдану моральну шкоду в розмірі 450000 грн. Вважають, що вирок суду не містить вмотивованих та достатніх підстав для звільнення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням. Усі обставини не були належно оцінені в сукупності, ст.ст.75 і 104 КК України були застосовані без належних для цього умов та підстав.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_21 просить вирок змінити, яким призначити обвинуваченим покарання у вигляді реального позбавлення волі строком на 7 років, що передбачено санкцією ч.3 ст.153 КК України, а також задовольнити в повному обсязі, заявлений потерпілою стороною цивільний позов щодо стягнення з обвинувачених компенсації за завдану моральну шкоду в розмірі 450000 грн. На його думку, суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини справи, що призвело до необґрунтованої перекваліфікації дій обвинувачених з ч.3 ст.152 на ч.3 ст.153 КК України, та як наслідок призвело до хибних висновків щодо ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та стало наслідком призначення неналежного покарання. На підставі викладеного, просить суд повторно дослідити всі докази, що знаходяться в матеріалах судової справи, оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.153 КК України і призначити їм покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Цивільний позов законного представника ОСОБА_14 , поданий в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_19 до обвинувачених, їх законних представників задовольнити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_15 вважає, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а також засадам та меті покарання, а тому оскаржуваний вирок у цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених у розумінні норми ст.414 КПК України. Вважає, що перекваліфікація дій із ч.3 ст.152 на ч.3 ст.153 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а відтак свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Крім того зазначає, що обвинувачені не просили вибачення у потерпілої після вчиненого кримінального правопорушення, а навпаки проявили зухвалу поведінку. Така поведінка обвинувачених не може свідчити про визнання останніми своєї вини у вчиненні правопорушення та про щире каяття, у розумінні ст.66 КК України, отже наведені обставини свідчать про те, що така пом`якшувальна обставина, у розумінні ст.66 КК України, як щире каяття - відсутня, обвинувачені не визнали своєї вини та, відповідно, щиро не покаялись за вчинення злочину, таким чином суддя необґрунтовано та безпідставно застосувала дану пом`якшуючу обставину при винесенні вироку. Просить суд дослідити повторно всі докази, що знаходяться у матеріалах судової справи, оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, і призначити їм покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Цивільний позов законного представника потерпілої задовольнити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_17 , потерпіла ОСОБА_19 та її законний представник ОСОБА_14 вважають, що призначене обвинуваченим покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням їх від відбування покарання з випробуванням 2 роки є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а також засадам та меті покарання, тому вирок у цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим відповідно до вимог ст.370 КПК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених у розумінні норми ст.414 КПК України. Вважають, що перекваліфікація дій із ч.3 ст.152 на ч.3 ст.153 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а відтак свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зазначають, що суд першої інстанції безпідставно та без належного обґрунтування прийшов до висновку про необхідність застосування п.2 ч.1 ст.66 КК України, як пом`якшуючої обставини, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження щирого каяття обвинувачених, крім формального визнання своєї провини в загальних межах. Разом з тим, потерпіла під час її допиту 07.12.2022 надала чітку відповідь щодо її ставлення до цивільного позову і до покарання обвинувачених і наполягала на відшкодуванні моральної шкоди у повному обсязі, а також просила призначити покарання обвинуваченим у вигляді позбавлення волі. На підставі викладеного просять суд дослідити повторно всі докази, що знаходяться у матеріалах судової справи, оскаржений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України і призначити їм покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Цивільний позов законного представника потерпілої задовольнити в повному обсязі.

В запереченнях на апеляційні скарги керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_18 , адвокатів ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , які діють в інтересах потерпілої ОСОБА_19 , представника потерпілої ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_21 , представника потерпілої ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_15 та представника потерпілої ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_17 представник обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 заперечив вимогам та доводам апеляційних скарг, вказує на їх необґрунтованість. Вважає, що суд призначив кожному з підзахисних покарання у межах, установлених у санкції ч.3 ст.153 КК України, крім того зазначає, що при призначенні покарання суд врахував думку прокурора, який просив призначити кожному з обвинувачених покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та з посиланням на ст.ст.75 і 104 КК України, звільнити кожного з них від відбування покарання з випробуванням, з установленням іспитового строку на 2 роки та покладенням на них обов`язків, визначених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст.76 КК України, а також думку потерпілої ОСОБА_19 , її представника адвоката ОСОБА_25 та представника служби в справах дітей Нижньоворітської сільської ради ОСОБА_26 , які погодились із позицією прокурора. Щодо часткового відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_19 зазначає, що підзахисними за рахунок всіх наявних власних заощаджень та наявних коштів у їх батьків було добровільно частково відшкодовано заподіяну останній моральну шкоду в загальній сумі 60 000 грн., відповідні докази були надані суду та зазначені обставини були визнані потерпілою. З врахуванням викладеного, стверджує, що вище зазначені апеляційні скарги є необґрунтованими і такими, що не підлягають до задоволення, тому просить суд, апеляційні скарги залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які заперечили задоволенню апеляційних скарг, законного представника потерпілої ОСОБА_14 , представників потерпілої ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 які підтримали подані апеляційні скарги, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням передбачених цим Кодексом вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.338 КПК України, - після одержання від прокурора обвинувального акта, яким змінено обвинувачення (ст.338 КІІК України), залежно від поставлених у ньому питань, суд, для забезпечення прав потерпілого у разі, коли ставиться питання про застосування норми кримінального права, яка передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, роз`яснює останньому його право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, викладеному в первинному обвинувальному акті, що надійшов до суду. Якщо потерпілий вирішив скористатися правом підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі, то в подальшому під час судового провадження обвинувачення особи здійснюється: прокурором на підставі зміненого обвинувального акта, а потерпілим - у раніше пред`явленому обсязі.

Як вбачається з матеріалів провадження - первинний судовий розгляд у районному суді розпочався за обвинувальним актом від 07.03.2022 року, відповідно до якого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України.

Надалі під час судового розгляду - 21.02.2023 прокурором, у порядку ст.338 КПК України, було внесено новий обвинувальний акт від 13 лютого 2023 року зі зміненим обвинуваченням та остаточно кваліфіковано дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.153 КК України.

Отже, в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження відбулася зміна обвинувачення шляхом звернення прокурора із зміненим обвинувальним актом відповідно до вимог ст.338 КПК України.

За таких обставин головуюча була зобов`язана виконати імперативні вимоги ст.338 КПК України та роз`яснити право потерпілій підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Судовий розгляд за новим обвинуваченням фактично не відбувся.

Так, з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання, відеозапису судового засідання (дослідженого Закарпатським апеляційним судом) вбачається, що у судовому засіданні 21.02.2023 року було оголошено перерву на декілька хвилин.

В силу обставин, потерпіла перебувала під сильним психологічним (емоційним) стресом.

Відповідно до висновку експерта від 17.12.2021 за № СЕ -19/114-21/19349 ПС- рекомендовано експертом обмежити участь ОСОБА_19 у процесуальних діях або проводити їх за участю психолога, щоб уникнути повторного травмування, а головне не порушувати процес переживання психотравмувальних ситуацій, що може призвести до психічних порушень.

Згідно висновку експерта від 15.12.2021 за №СЕ-19/114-21/19348-ПС - встановлено, що неповнолітня ОСОБА_19 притаманна виражена вразливість, підвищене відволікання, забудькуватість, придушення негативних спогадів, тощо.

Що в даному випадку судом першої інстанції фактично проігноровано.

Під час допиту потерпілої в суді першої інстанції не було враховано висновків судово-психологічних експертиз, які наявні в матеріалах справи та у відповідності до яких існували підстави обмежити участь ОСОБА_19 у процесуальних діях, питання ставились відверто маніпулятивно.

Потерпіла перед допитом попереджувалась про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і за завідомо неправдиві показання, хоча їй не виповнилось 16-ти років, що є порушенням вимог ст. 226 КПК України.

Запитання, які ставились потерпілій під час допиту в суді першої інстанції були такими, які не враховували індивідуальних психологічних особливостей дитини, характеру подій, які переживала потерпіла, а умови, в яких остання відтворювала обставини вчинення насильства, не відповідали її психологічному стану здоров`я.

В судових засіданнях судом першої інстанції було проведено довготривалий, психологічно травмуючий допит потерпілої ОСОБА_19 з-приводу обставин, що мали місце.

Натомість суть нового обвинувачення, його зміст, кваліфікацію, наслідки потерпілій роз`яснено не було. Як і не було, в порушення ст. 338 КПК України, роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

В судовому засіданні в апеляційній інстанції законний представник потерпілої ОСОБА_14 пояснив, що він особисто та його донька не повною мірою розуміли, що відбувалось в суді першої інстанції, оскільки він не розуміє кримінального закону і коли називались номера статтей, то для нього це лише цифри. Коли прокурор змінив обвинувачення, то йому дали цей документ, сказали що «так виходить», при цьому йому ніхто не сказав, що він може підтримувати попереднє обвинувачення. Адвокат взагалі рекомендувала не говорити про це з донькою. В судових дебатах він чув, що прокурор просив умовне покарання. Насправді він хотів реальну міру покарання.

Також судом першої інстанції не було з`ясовано позицію потерпілої та її законного представника щодо відшкодування моральної шкоди у зв`язку із зміною обвинувачення.

Наведені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону позбавили потерпілу права на справедливий судовий захист.

Що стосується прав неповнолітніх обвинувачених то апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції обвинуваченим також, в порушення ст 348 КПК України, не роз`яснив суть зміненого обвинувачення, не з`ясовано, чи зрозуміло воно їм, не з`ясовано, чи бажають давати показання по зміненому обвинуваченню, що свідчить про формальний підхід суду.

Також колегія констатує, що, в порушення вимог ст. 486 КПК України, у справі не була проведена психологічна експертиза неповнолітніх обвинувачених.

В матеріалах кримінального провадження містяться постанови про призначення судово-психологічнох експертиз неповнолітнім підозрюваним від 19 листопада 2021 року, які були направлені для виконання в Закарпатський НДЕКЦ МВС України (т.4, а.с.80-103).

В подальшому матеріали кримінального провадження 1.03.2022 року були повернуті (т.5, а.с.300-305) без виконання на запит слідчої (т.5, а.с.267).

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Наведені апеляційним судом обставини свідчать і про неповноту та поверховість при дослідженні інкримінованих обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 фактичних обставин кримінального правопорушення, що свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення, а також про те, що викладені у вироку висновки не підтверджені дослідженими безпосередньо під час судового розгляду доказами.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Апеляційний суд обґрунтовано вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та представників потерпілої, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_18 , представників потерпілої ОСОБА_19 адвокатів ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , представника потерпілої ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_21 , представника потерпілої ОСОБА_19 - адвоката ОСОБА_15 , потерпілої ОСОБА_19 , законного представника ОСОБА_14 та представника потерпілої ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_17 задовольнити частково.

Вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 16 березня 2023 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді