Номер провадження: 11-кп/813/483/23
Справа № 946/9981/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001003 від 21 жовтня 2021 року, відносно

ОСОБА_8 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянки України, яка має неповну середню освіту, не працює, заміжня, є інвалідом 3 групи, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

раніше судима: 05 липня 2021 року Ізмаїльським міськрайонним судом за ч.1 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, звільнена від відбування покарання, на підставі ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 червня 2022 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді арешту на строк три місяці.

Відповідно до ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 липня 2021 року і остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк чотири місяці.

Запобіжний захід не застосовувався.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 20 жовтня 2021 року біля 10 години 50 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись у місті Ізмаїл Одеської області, на розі вулиць Осипенко та Папаніна неподалік входу до Ізмаїльського центрального ринку, підійшла до ОСОБА_10 та, переконавшись у тому, що останній відволікся і не звертає уваги, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, з наплічної сумки ОСОБА_10 , таємно викрала шкіряний гаманець чорного кольору, в якому знаходились: грошові кошти в сумі 1000 грн., 100 доларів США, що по курсу Національного банку України становило 2 627 грн. 20 коп. (26,272 грн. за 1 долар США) та 5 євро, що по курсу Національного банку України становить 153грн 03коп. (30,6056 грн за 1 євро), банківська картка «Приватбанку» № НОМЕР_1 , видана на ім`я ОСОБА_10 , на якій грошових коштів не було.

Після цього, ОСОБА_8 з місця злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила потерпілому збитки на загальну суму 3780 грн 23 коп.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, просив скасувати оскаржений вирок в частині призначеного покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ч.1,4 ст.71; ст.72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.07.2021 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік три місяці.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, яка схильна до вчинення злочинів проти власності, оскільки вона повторно вчинила крадіжку чужого майна через невеликий проміжок часу після ухвалення попереднього вироку.

Суд першої інстанції не надав оцінки тому, що ОСОБА_8 не працювала та єдиним джерелом її доходу є вчинення корисливих злочинів, що на думку прокурора це свідчить про спрямованість умислу ОСОБА_8 на її збагачення та отримання прибутку від злочинної діяльності, її підвищену суспільну небезпечність.

Крім того, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, неправильно застосував положення ч.4 ст.71 КК України, не врахувавши, що призначене покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, обмежився допитом обвинуваченої та дослідженням доказів, які характеризують її особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке допустив суд першої інстанції при ухваленні вирок, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону це порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, а тому неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто вимог Кримінального кодексу України, не може вважатися істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, у розумінні ст.412 КПК України.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлені обставини, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, врахував характер суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винної, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої, суд першої інстанції врахував визнання обвинуваченою вини, її щире каяття та наявність інвалідності.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченої та визнав його пом`якшуючою покарання обставиною.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченої.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 добровільно до правоохоронних органів із заявою про вчинений злочин не з`явилася, відсутні відомості про відшкодування потерпілому завданої шкоди.

При цьому, відповідно до обвинувального акту, орган досудового розслідування не визнавав щире каяття обставиною, яка б пом`якшувала покарання обвинуваченої.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченої носить формальний характер і не підтверджується об`єктивними обставинами та має на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачена ОСОБА_8 визнала свою вину у вчиненому за обставин встановлених судом першої інстанції, проте, не висловлює жаль з приводу вчиненого та не бажала виправити ситуацію, тому суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття, оскільки така обставина носить лише формальний характер.

Відповідно до висновку філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області Ізмаїльський районний відділ №1, ризик вчинення обвинуваченою ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення оцінюється як дуже високий та рівень небезпечності для суспільства оцінюється як середній.

Не приділено належної уваги тому, що обвинувачена ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, не працевлаштована, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого злочину.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду ОСОБА_8 засуджена за ч.1 ст.185 КК України до обмеження волі на строк 1 рік, звільнена від відбування покарання, на підставі ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком на 1 рік.

Апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні вчинила злочин проти власності в період іспитового строку за попереднім вироком.

Зазначене свідчить про те, що обвинувачена ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала, що вказує на стійку злочинну направленість ОСОБА_8 та її небезпечність для суспільства.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк три місяці, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення обвинуваченій ОСОБА_8 надто м`якого покарання.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, обставину, що пом`якшує покарання - визнання обвинуваченою вини, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність у ОСОБА_8 інвалідності 3 групи.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, вищезазначені дані про особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка вчинила нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст.50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, необхідно призначити останній покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч.2 ст.185 КК України.

Частиною 1 ст.71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому частиною 4 цієї ж норми права передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 11 грудня 2018 року у справі № 311/480/15-к вказала про те, що у разі вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону при призначені ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків.

Апеляційний суд зазначає, що вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 05 липня 2021 року ОСОБА_8 була засуджена за ч.1 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, звільнена від відбування покарання, на підставі ст.75, 76 КК України, з іспитовим строком на 1 рік, тобто на теперішній час невідбута частина покарання за вказаним вироком суду становить 1 рік обмеження волі.

Згідно з оскарженим вироком, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинила 20 жовтня 2021 року, тобто в період іспитового строку визначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 05 липня 2021 року.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги ч.4 ст.71 КК України, оскільки призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді арешту строком на 4 місяці, що є меншим покаранням, аніж невідбута частина покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 липня 2021 року.

Положеннями ч.1 ст.72 КК України встановлено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.

Враховуючи те, що апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, невідбуте покарання за попереднім вироком у виді обмеження волі, відповідно до положень ч.1 ст.72 КК України, приєднується з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями п.1) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є необхідність застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченій покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку.

Апеляційний суд зазначає про те, що на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 07.03.2023 року обвинувачена ОСОБА_8 перебувала в розшуку та була затримана працівниками поліції 24.05.2023 року, що підтверджується протоколом затримання ОСОБА_8 , складеним о/у ВКП Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області

ОСОБА_11 метою забезпечення виконання вироку, затримати засуджену ОСОБА_8 та доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 червня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ст.71,72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 липня 2021 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік три місяці.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

З метою забезпечення виконання вироку, затримати засуджену ОСОБА_8 та доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання засудженій відраховувати з моменту її затримання, а саме з 24 травня 2023 року.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3