ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1766/23 Справа № 176/2567/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Брянськ, росія, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, такого, що не має неповнолітніх дітей, непрацюючого, на обліку у центрі зайнятості не перебуваючого, група інвалідності не встановлена, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28.10.2019 року за ч. 1 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 10 місяців, звільненого умовно-достроково 21.12.2021 року з місць позбавлення волі на невідбутий строк 3 місяці 1 день;

2) вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022 року за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні № 0000519,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, з покаранням призначеним вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць.

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років 5 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднане невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

Початок строку відбування призначеного ОСОБА_6 покарання обраховується з 23.12.2022 року.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 03 грудня 2022 року приблизно о 14 год. 30 хв., проходив поблизу під`їзду №2 буд. АДРЕСА_2 та зустрів раніше знайомого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та в цей же час у нього виник умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Після цього, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливу мету, з метою наживи, попрохав ОСОБА_9 надати йому кутову шліфувальну машину на два дні для виконання робіт вдома, на що останній погодився.

Будучи впевненим у доброчесних намірах ОСОБА_6 та довіряючи йому, ОСОБА_9 в цей же час піднявся до своєї квартири АДРЕСА_3 та взяв кутову шліфувальну машину марки DNIPRO-М моделі GL-190S, S/N: WНЕ6 в корпусі чорного кольору, яку добровільно передав ОСОБА_6 поблизу під`їзду №2 буд. АДРЕСА_2 .

ОСОБА_6 , заволодівши таким чином вищевказаною кутовою шліфувальною машиною марки DNIPRO-М моделі GL-190S, S/N: WНЕ6, з місця злочину зник, в подальшому розпорядився нею на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 2059,20 грн. (дві тисячі п`ятдесят дев`ять гривень 20 копійок), згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи №3657/22 від 12.12.2022 року.

Крім цього, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено воєнний стан в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, та Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ). Указом затвердженим Законом № 2738-ІХ від 16.11.2022 продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

10 грудня 2022 року приблизно о 16 год. 35 хв., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 прийшов до приміщення магазину «Велмарт» ТОВ «Фудком», розташованого по вул. Кропоткіна 35-А в м. Жовті Води, Кам`янського району, Дніпропетровської області. ОСОБА_6 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, будучи обізнаним про дію в Україні воєнного стану, шляхом вільного доступу, зайшов до зали вищевказаного магазину «Велмарт», де виявив продукти харчування, а саме: «Печінку тріски натуральну 190 г. ж/б з ключем Аквамарин» та «коньяк *** 40% 0.5л. Арарат», які належать ТОВ «Фудком».

Цього ж дня, приблизно о 16 год. 40 хв. 10.12.2022 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в торговому залі магазину «Велмарт» ТОВ «Фудком», розташованого по вул. Кропоткіна 35-А в м. Жовті Води, Кам`янського району, Дніпропетровської області, де знаходилося вищезазначене майно, попередньо визначивши його як предмет свого злочинного посягання, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, повторно, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та те, що він посягає на чуже майно і не має права розпоряджатись ним, з метою наживи, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та не може контролювати його дії, підійшовши до стелажу з рибними і м`ясними консервами магазину, правою рукою взяв з полиці відкритої викладки дві банки «Печінки тріски натуральної 190 г. ж/б з ключем Аквамарин» вартістю 135 гривень 84 копійки за 1 штуку, за дві банки - 271 гривня 68 копійок, які належать ТОВ «Фудком», які поклав у внутрішню ліву кишеню куртки, в яку був одягнутий.

Продовжуючи реалізацію вищевказаного злочинного умислу, ОСОБА_6 пройшов до алкогольного відділу вищезазначеного магазину, де зі стелажу відкритої викладки правою рукою взяв коньяк *** 40% 0.5л. Арарат вартістю 369 гривень 00 копійок, які належать ТОВ «Фудком», та одразу поклав його до внутрішньої лівої кишені куртки, в яку був одягнутий.

Тобто, ОСОБА_6 , вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не зміг довести свій злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки, пройшовши повз касову зону магазину з викраденим майном, ОСОБА_6 був затриманий начальником охорони ТОВ «Фудком» ОСОБА_10 та заступником начальника охорони ТОВ Бояр 9 ОСОБА_11 .

Таким чином, протиправними діями ОСОБА_6 могло бути завданий матеріальний збиток ТОВ «Фудком» в розмірі 640,68 грн.

В апеляції:

- прокурор ОСОБА_5 просить вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, з покаранням призначеним вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяця.

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднане невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичні обставини, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 68 КК України, призначив покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців.

Вказує, що санкцією ч. 4 ст. 185 КК України передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. З урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України щодо обмеження максимального строку покарання за вчинення замаху на кримінальне правопорушення 2/3, максимальне покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, не може бути більшим ніж 5 років 4 місяці позбавлення волі.

Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги щодо зміни оскарженого вироку, просив її задовольнити, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає наявними підстави для зміни оскарженого вироку з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 185 КК України крадіжка, вчинена у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану, - карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Як вбачається з резолютивної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції при призначенні основного покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців цих норм закону не дотримався, тим самим невірно застосував їх вимоги, що є підставою для зміни судового рішення в цій частині на з огляду на положення п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

А тому, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці.

Призначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків відповідає принципам призначення кримінального покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, з покаранням призначеним вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.12.2022 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4