Справа № 461/2975/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/354/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відео конференції кримінальне провадження № 461/2975/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

та

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 ,

за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України

з участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2023 року ОСОБА_5 , ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України.

Призначено ОСОБА_5 покарання: за ч. 4 ст. 296 КК України у виді п`яти років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України у виді шести років позбавлення волі. Призначено ОСОБА_5 остаточне покарання відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді шести років позбавлення волі.

Призначено ОСОБА_6 покарання: за ч. 4 ст. 296 КК України у виді п`яти років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України у виді шести років позбавлення волі. Призначено ОСОБА_6 остаточне покарання відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді шести років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_5 залишено без змін у вигляді тримання під вартою у ДУ ЛУВП №19. Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 01.06.2022.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишено без змін у вигляді тримання під вартою у ДУ ЛУВП №19. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 01.06.2022.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 відшкодування моральної шкоди у сумі 20 000 грн.

Стягнути солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 відшкодування моральної шкоди у сумі 10 000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у справі.

Згідно з вироком суду, Особа, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , маючи спільний злочинний умисел спрямований на вчинення тяжких кримінальних правопорушень, 28.11.2021 прибули у м. Львів з метою реалізації у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часі плану, попередньо розробленого особою, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, узгодженого ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .

Так, 30.11.2021, виконавці ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_5 діючи за попередньою змовою із організатором (особою, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження) та з його відома, дотримуючись розробленого та узгодженого всіма учасниками групи плану дій, близько 19:15 год. прибули до приміщення Салону, що за адресою: АДРЕСА_5 . Реалізуючи умисел, спрямований на вчинення хуліганських дій із застосуванням фізичного насильства, усвідомлюючи, що перебувають у громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з явною неповагою до суспільства, з особливою зухвалістю, яка виявилась у насильстві щодо потерпілих і завданні потерпілим тілесних ушкоджень, у знищенні та пошкодженні майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зателефонували, за допомогою електронного пристрою «Домофон», який використовують працівники Салону з метою контролю пропуску осіб, представившись при цьому водієм особи на ім`я « ОСОБА_14 », який напередодні телефонував та замовляв косметику марки «ZO», та, у такий спосіб, увійшли до приміщення вказаного Салону .

Увійшовши до приміщення Салону , ОСОБА_5 підійшов до стійки адміністратора за якою перебувала ОСОБА_15 , своєю лівою рукою схопив останню за її ліву руку, а правою рукою за потилицю її голови, намагаючись при цьому схопити за шию. В цей час, ОСОБА_6 використовуючи заздалегідь заготовлений предмет - газовий балончик «Терен-4» розпилив його в напрямку обличчя ОСОБА_16 , котра перебувала на кріслі біля вхідних дверей Салону та, одразу після цього, в момент утримання ОСОБА_5 . ОСОБА_15 , розпилив вміст балончика в напрямку обличчя останньої.

Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, ОСОБА_5 спільно із ОСОБА_6 у такий спосіб, утримуючи ОСОБА_15 за шию, протягнули її ближче до ОСОБА_16 та повалили на землю.

Вчинивши зазначені протиправні дії, виконавець ОСОБА_5 , знімаючи рюкзак з плечей, у якому знаходились спеціально пристосовані предмети - дві полімерні пляшки із невстановленою органом досудового розслідування речовиною, яка в своєму складі містила бензин, попрямував в напрямку приміщення, у якому безпосередньо проводяться процедури та у якому перебувала відвідувачка. В цей час, виконавець ОСОБА_6 залишився поряд із ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вказуючи останнім залишатись за місцем знаходження та повідомити про наявність мобільних телефонів у даному приміщенні. Отримавши відповідь, ОСОБА_6 дістав в правої кишені власної куртки поліетиленовий пакет чорного кольору та взяв два мобільні телефони з-за прилавку, помістивши їх у вказаний пакет, з метою уникнення здійснення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 повідомлення в правоохоронні органи про злочинні дії останніх.

Через декілька секунд, у приміщенні в якому безпосередньо проводяться процедури та у якому перебувала відвідувачка Салону , куди попередньо попрямував ОСОБА_5 , внаслідок умисних дій обвинувачених щодо знищення та пошкодження чужого майна, вчиненого шляхом вибуху та за попередньою змовою групою осіб обвинувачених та особи, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, - пролунав вибух. Одразу після вибуху, з вказаного приміщення вибігла згадана відвідувачка, якій ОСОБА_6 наказав стати поруч із ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

У подальшому, із приміщення у якому пролунав вибух, вибіг ОСОБА_5 тримаючи в правій руці рюкзак, частина якого в цей час горіла, та викинув його поблизу стійки адміністратора, покидаючи при цьому разом із ОСОБА_6 приміщення Салону .

Внаслідок зазначених дій організатора (особи, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження), виконавців ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , що охоплювались єдиним злочинним умислом останніх, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 отримали тілесні ушкодження. Внаслідок вибуху та неконтрольованого поширення вогню у приміщенні салону косметології « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , пошкоджено приміщення, обладнання та інше майно, внаслідок чого даний Салон припинив функціонувати.

Не погоджуючись з вироком суду захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 194 КК України, а також перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України, за якою призначити покарання в межах відповідної санкції із застосуванням ст. 75 КК України.

Просить дослідити висновок експерта № СЕ-19-21/42273-БД від 19.01.2022, акт про пожежу від 30.11.2021, DVD-диски з відеокамер спостереження салону краси.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_9 зазначає, що у обвинуваченого ОСОБА_5 не було наміру підпалювати салон з метою знищення майна. Згідно з його показаннями 30.11.2021 він за завданням знайомого на ім`я « ОСОБА_17 » мав зайти в салон краси та розлити в ньому 2 пляшки бензину з метою залякування власників, оскільки їм вже псували таким чином майно. Показання ОСОБА_5 підтвердив ОСОБА_6 .

Апелянт стверджує, що вибух стався випадково, а саме, через те, що ОСОБА_5 , розливаючи бензин, потрапив на косметологічний апарат, який заіскрився та загорівся.

Захисник вважає, що вказана версія не суперечить дослідженим у судовому засіданні доказам, зокрема протоколу огляду місця події від 30.11.2021.

Захисник ОСОБА_9 не погоджується з висновком суду про наявність умислу на знищення майна в діях ОСОБА_5 , оскільки такий спростовується наявними у справі доказами, яким суд не надав належної оцінки, зокрема: згідно з актом про пожежу від 30.11.2021 підпал визначено лише як ймовірна причина пожежі, при цьому безпосередня причина пожежі не встановлена, а висновок пожежно-технічної експертизи щодо цього стороною обвинувачення не надано; матеріалами справи не спростовуються покази обвинуваченого ОСОБА_5 щодо випадковості виникнення вибуху внаслідок іскріння у косметологічному кріслі.

Звертає увагу, що сам ОСОБА_5 внаслідок вибуху отримав тілесні ушкодження у вигляді опіків.

Враховуючи відсутність доказів які б беззаперечно доводили вину обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, апелянт вважає, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, а тому в цій частині кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 слід закрити.

Окрім цього, на думку захисника ОСОБА_9 , дії ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України, у зв`язку з відсутністю такої кваліфікуючої ознаки хуліганства як вчинення із застосуванням предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, адже як показали обвинувачені, газовий балончик був знайдений ними біля входу до салону краси.

Також, апелянт зазначає, що призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_5 злочин вчинив вперше, він має постійне місце проживання у м. Одеса, одружений, має дорослого сина, який в теперішній час захищає Україну, працював, проте неофіційно. Також судом не враховано щире каяття ОСОБА_5 ,який виявляв бажання частково відшкодувати завдану злочином шкоду потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , але останні відмовились від отримання коштів. Також, судом не взято до уваги активне сприяння обвинуваченого розкриттю кримінального правопорушення, яке виявилось у наданні після затримання детальних показів, зокрема й щодо особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Захисник ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 194 КК України, а також перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України, за якою призначити покарання в межах відповідної санкції із застосуванням ст. 75 КК України.

Вказує, що відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_6 щодо відведеної йому ролі, він контролював дії працівниць салону з тим, щоб останні не викликали поліцію поки ОСОБА_5 буде розливати бензин. У такий спосіб потрібно було натякнути власниці салону, що такий слід закрити. При цьому, він наполягав, що у випадку, якщо щось піде не за планом, вони мають покинути салон та уникати будь-якого насильства.

З підстав, аналогічних доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 , вважає, що суд безпідставно дійшов висновку про наявність умислу на знищення чи пошкодження майна в діях обвинувачених.

Також апелянт вважає, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України, у зв`язку з відсутністю такої кваліфікуючої ознаки хуліганства як вчинення із застосуванням предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, адже як показали обвинувачені, газовий балончик був знайдений ними біля входу до салону краси.

Захисник не погоджується з призначеним ОСОБА_6 покаранням. Вважає, що судом безпідставно не враховано, що ОСОБА_6 злочин вчинив вперше, він має постійне місце проживання у м. Києві, адресу проживання після скоєння злочину не міняв, працював, але неофіційно.

Також судом не було враховано й щире каяття ОСОБА_6 . Стверджує, що у серпні 2022 року ОСОБА_6 через неї, як його адвоката, звернувся до потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_12 з пропозицією частково відшкодувати завдану їм шкоду, проте останні відмовились від отримання коштів.

Не зважаючи на це, у жовтні 2022 року ОСОБА_6 за власною ініціативою вступив на стороні потерпілої (відповідача) ОСОБА_11 у цивільну справу №461/2420/22, яка розглядалась Галицьким районним судом м. Львова, про стягнення з неї грошових коштів у сумі 299 000,00 грн. внаслідок вибуху в салоні краси. Завдяки цьому, рішенням суду від 13.02.2023 в задоволенні позову відмовлено повністю, чим потерпіла була звільнена від їх сплати.

Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , будучи повідомленими належним чином про дату, час та місце судового розгляду, у судове засідання не прибули та про поважні причини суду не повідомили.

На апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 представник потерпілих - адвокат ОСОБА_19 подав заперечення, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Від представника потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_19 на адресу Львівського апеляційного суду надійшло клопотання про розгляд справи без його участі та участі потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 .

Обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали апеляційні скарги з наведених у них мотивів.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників. Вважає вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , прокурор ОСОБА_8 не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілих, які були належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників слід задовольнити частково з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України, при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, вина обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 підтверджується покладеними в основу вироку показаннями потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 ; а також протоколом огляду місця події від 30.11.2021; фототаблицею до протоколу огляду місця події від 30.11.2021; актом про пожежу згідно з яким, комісія у складі ОСОБА_28 , ОСОБА_12 , ОСОБА_29 , склали акт за місцем виникнення пожежі, а саме: медичний кабінет за адресою: АДРЕСА_5 , повідомлення про пожежу надійшло 30.11.2021 о 19:21 год. від АДРЕСА_13, пожежею знищено медичне обладнання, товар, причина пожежі - підпал; актом про застосування службового собаки від 30.11.2021; протоколом огляду місця події від 30.11.2021; постановою про визнання предметів речовими доказами від 30.11.2021; висновком експерта № 1442 від 16.12.2021; копією виписки проведеного огляду ОСОБА_16 лікарем від 30.11.2021; висновком експерта № 1396 від 01.12.2021; копією документа на ім`я ОСОБА_14 , наданий ОСОБА_30 ; копією протоколу пред`явлення для впізнання особи, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, відповідно до якого ОСОБА_30 впізнав особу - особа, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, якому 28.11.2021 здавав в оренду квартиру АДРЕСА_6 , який представився на ім`я « ОСОБА_14 »; копією довіреності від 03.08.2020; скріншотом з мобільного телефону із наступним текстом: «заїзд неділя 2021-11-28 13:00, виїзд вівторок 2021-11-30 11:00, гість ОСОБА_31 , кількість гостей 4, телефон НОМЕР_1 , категорія АДРЕСА_14, номер 1к4л2п Аня, загальна сума замовлення 1500, та документа на ім`я ОСОБА_14 наданий ОСОБА_32 ; копією протоколу пред`явлення для впізнання особи, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, відповідно до якого ОСОБА_33 впізнала особу, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, якому 28.11.2021 здавала в оренду квартиру АДРЕСА_7 , який представився на ім`я « ОСОБА_14 »; копією протоколу пред`явлення для впізнання особи, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, відповідно до якого ОСОБА_27 впізнав особу, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, якого він 27.08.2021 підвозив на автомобілі із м. Львова у м. Рівне; копією протоколу пред`явлення для впізнання ОСОБА_6 , відповідно до якого ОСОБА_27 впізнав особу - ОСОБА_6 , якого він 30.11.2021 підвозив на автомобілі із м. Львова у м. Рівне; висновком експерта ДНДЕКЦ № СЕ-19-21/42294-БД від 19.01.2022; висновком експерта ДНДЕКЦ № СЕ-19-21/42285-БД від 18.02.2022; висновком експерта ДНДЕКЦ № СЕ-19-21/42277-БД від 19.01.2022; висновком експерта ДНДЕКЦ № СЕ-19-21/42289-БД від 19.01.2022 та повідомленням про перевірку за центральним обліком генетичних ознак людини; висновком експерта ЛНДЕКЦ № СЕ-19/114-21/22618-ТВ від 23.12.2021; висновком експерта ЛНДЕКЦ № СЕ-19/114-21/22615-ТВ від 29.12.2021; висновком експерта ДНДЕКЦ № СЕ-19-22/6559-БД від 19.04.2022; копією протоколу пред`явлення для впізнання особи, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, відповідно до якого ОСОБА_15 впізнала особу, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, який був 22.11.2021 на прийомі у медичному центрі «ІНФОРМАЦІЯ_3» та представився ОСОБА_34 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; відповіддю Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України від 21.12.2021; протоколом пред`явлення для впізнання особи, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, відповідно до якого ОСОБА_35 впізнала особу, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, який був 22.11.2021 на прийомі у медичному центрі «ІНФОРМАЦІЯ_3» та представився ОСОБА_34 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , якому вона робила масаж обличчя; протоколом пред`явлення для впізнання ОСОБА_6 , відповідно до якого ОСОБА_36 впізнав особу - ОСОБА_6 , якого він підвозив на автомобілі «Фольксваген Крафтер», р.н.з. НОМЕР_2 , білого кольору із м. Рівне у м. Київ в період часу з 30.11.2021 по 01.12.2021; заявою ОСОБА_36 про долучення до матеріалів справи запису з камер відеоспостереження, яке ведеться в автомобілі «Фольксваген Крафтер» р.н.з. НОМЕР_2 в період часу з 30.11.2021 по 01.12.2021 з додатками (7 ДВД дисків), вказані диски у ході судового розгляду не оглядались, оскільки сторона захисту та обвинувачені підтвердили факти викладені у протоколі огляду відеоматеріалів та не наполягали на огляді таких; протоколом огляду предметів - дисків від 21.02.2022; протоколом огляду відеоматеріалів від 17.02.2022; протоколом огляду відеоматеріалів від 18.02.2022; копією протоколу пред`явлення для впізнання особи, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, відповідно до якого ОСОБА_25 впізнала особу, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження., якому 28.11.2021 здавала в оренду квартиру АДРЕСА_8 , який пред`явив паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_37 ; протоколом тимчасового доступу до речей і документів, опис з додатками (10 ДВД дисків), судом оглянуто вказані диски, на яких наявне відео з камери спостереження на якій зображено не велике приміщення коридору, вхідні двері з надвору до будинку по АДРЕСА_5 , та вхідні двері до приміщення косметологічного кабінету « ІНФОРМАЦІЯ_3 »; відповіддю ФОП « ОСОБА_26 » від 28.12.2021, про те, що вона надавала послуги оренди квартири з 28.11.2021 по 30.11.2021 по АДРЕСА_9 , чоловік пред`явив паспорт на ім`я « ОСОБА_38 »; протоколом тимчасового доступу до речей і документів складеним слідчим СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_39 від 01.02.2022, з описом та додатком листом ГУ ДМС України від 13.01.2022; копією протоколу пред`явлення для впізнання ОСОБА_5 , відповідно до якого ОСОБА_40 впізнав особу - ОСОБА_5 , якого30.11.2021 близько 19:40 підібрав по АДРЕСА_10 та на своєму автомобілі підвозив до буд. АДРЕСА_11 та у подальшому до м. Рівне; копією паспорта на прізвище ОСОБА_41 , наданої ОСОБА_24 ; запитом до ФОП « ОСОБА_42 » щодо надання інформації про те, чи надавались послуги з перевезення «Наше таксі» 30.11.2021 з 19:00 по 20:00, з відповіддю про те, що з тел. 49 надходило замовлення: АДРЕСА_12 ; запитом до Управління патрульної поліції щодо надання інформації про те, чи складались протоколи та (або) виносились постанови про адміністративне правопорушення щодо особи, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження., ОСОБА_43 , ОСОБА_6 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , та відповідь із наявною інформацією щодо особа, матеріали досудового розслідування відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, ОСОБА_47 ; протоколом за результатами проведення НСРД № 117/14/01-22 від 18.01.2022; протоколом за результатами проведення НСРД № 286/14/03-22 від 09.02.2022; запитом до АТ «Укрзалізниця» та відповідь з додатками про те, що 28.11.2021 близько 09:45 год., ОСОБА_5 пасажирським поїздом № НОМЕР_3 , сполученням Одеса - Ужгород, прибув до м. Львова; копією Звіту № 01/464 від 23.12.2021 про незалежну оцінку з додатками на підтвердження завданого збитку; відповіддю ОСОБА_11 на запит слідчого від 17.05.2022 з додатками, якою надано документи щодо державної реєстрації, договір оренди нежитлового приміщення, наказ МОЗ, трудові договори та документів на підтвердження завданого збитку; протоколом огляду предметів, а саме: мобільних телефонів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ; мобільним телефоном марки «SAMSUNG» IMEI1: НОМЕР_4 ; IMEI2: НОМЕР_5 із сім-картками НОМЕР_6 , вилученим у ОСОБА_5 , якмий не оглядався у ході судового розгляду, оскільки сторона захисту та обвинувачені не висловлювали заперечень щодо протоколу огляду вказаного телефону, який було досліджено судом та не наполягали щодо огляду такого.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених п за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про незаконність судового рішення, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів відкидає доводи сторони захисту щодо помилковості кваліфікації діянь обвинувачених за ч. 2 ст. 194 КК України з наступних підстав.

Диспозицією частини другої статті 194 КК України встановлено кримінальну відповідальність за умисне знищення або пошкодження чужого майна, вчиненого шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом.

З аналізу складу кримінального правопорушення вбачається, що його суб`єктивна сторона характеризується такою формою вини як умисел, який в силу норм кримінального законодавства може бути як прямий, так і непрямий. Стаття 24 КК України визначає, що інтелектуальною ознакою умислу є усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру діяння (дії чи бездіяльності), а також передбачення суспільно небезпечних наслідків. У свою чергу, вольова ознака умислу може полягати як у бажанні настання наслідків (при прямому умислі), так і у свідомому припускав настання суспільно небезпечних наслідківм (при непрямому умислі).

З матеріалів справи, які були безпосередньо досліджені в суді першої інстанції, чітко вбачається, що дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 були спрямовані на реалізацію злочинного умислу пошкодити майно потерпілого. Зокрема, на це вказує той факт, що обвинувачені, увійшовши в приміщення салону, розташованого за адресою АДРЕСА_5 , поваливши потерпілих на землю, нанесли речовину, яка містила у своєму складі легкозаймистий бензин. Таким чином, наносивши цю рідину, обвинувачені не могли не усвідомлювати небезпечності свого діяння і невідворотності настання наслідку у вигляді ймовірного вибуху.

Окрім цього, на наявність кримінально протиправного умислу в діянні ОСОБА_6 та ОСОБА_5 свідчать інші дії, які передували та слідували самому вибуху. Зокрема, обвинувачені, проникнувши шляхом обману в приміщення, схопили потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 та унеможливили, аби потерпілі мали можливість повідомити правоохоронні органи про вчинюваний підпал, оскільки відібрали у них мобільні телефони. Як наслідок, констатовано, що обвинуваченими попередньо вживались заходи для усунення можливих перешкод при реалізації умислу.

Як наслідок, матеріалами справи доведено наявність умислу в діях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є надуманими та безпідставними.

Щодо тверджень сторони захисту про відсутність кваліфікуючої ознаки в інкримінованому хуліганстві, апеляційний суд зазначає наступне.

Стаття 296 КК України встановлює кримінальну відповідальність за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Частина четверта цієї статті містить у собі особливо кваліфікований склад хуліганства, який вчинено із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Верховний Суд України у постанові Пленуму «Про судову практику у справах про хуліганство» №10 від 22 грудня 2006 року, характеризуючи цю кваліфікуючу ознаку, зазначив, що вона має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

У свою чергу, під спеціально пристосованими для нанесення тілесних

ушкоджень розуміються предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 для нанесення тілесних ушкоджень використовували газовий балончик «Терен-4», який вони розпилювали в обличчя потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . У своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що вказаний балончик він відшукав перед входом до приміщення салону та не заготував його попередньо. Аналогічні пояснення надав у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 .

У своїй апеляційний скарзі захисники наголошують на відсутності кваліфікуючої ознаки в діях обвинувачених, позаяк газовий балончик було знайдено перед приміщенням салону, а відтак не можна стверджувати про те, що предмет було заздалегідь заготовлено.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що не має кримінально правового значення час, який минув між заготовленням предмету та самими хуліганськими діями. Норма, передбачена частиною четвертою статті 296 КК України, не вказує на певний проміжок часу, а лише підкреслює мету, з якою використовується предмет.

При дослідженні доказів, зокрема записів з відеокамери, на якій зображено приміщення коридору, вхідні двері до будинку на АДРЕСА_5 , та вхідні двері до приміщення косметологічного кабінету «ІНФОРМАЦІЯ_3», чітко вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 розпилив газовий балончик в обличчя ОСОБА_16 , а після того в обличчя ОСОБА_15 , коли її утримував обвинувачений ОСОБА_5 .

Тобто доведеним є той факт, що обвинувачені, попередньо віднайшов газовий балончик, увійшовши в приміщення салони, використали його для застосування тілесних ушкоджень, що утворює собою закінчений склад особливо кваліфікованого хуліганства, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. Як наслідок, апеляційний суд вважає помилковими доводи сторони захисту і не бере їх до уваги.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд зазначає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, у повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом повно, всебічно та об`єктивно досліджено усі докази, які були надані стороною обвинувачення та стороною захисту, й таким чином вина ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України.

У зв`язку з цим апеляційний суд не знаходить підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_5 , ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України, а також для закриття провадження за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України.

Апеляційні скарги захисників в цій частині не містять правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає їх необґрунтованими.

Щодо покарання з яким не погоджується апелянти, слід зазначити наступне.

Виходячи з положень ст. 65 КК України суди повинні суворо додержуватися вимог цієї норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з обмеженням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з обмеженням волі. У разі обрання покарання у виді обмеження волі це рішення також має бути вмотивовано у вироку.

Додержання цих вимог закону вимагає, що в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання, повинен мотивувати у вироку, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити обвинуваченому і чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК України.

Вказаних вимог закону суд в повній мірі не дотримався.

У вироку суду зазначено, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких злочинів; особу обвинувачених, які раніше не судимі, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, характеризуються посередньо.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 злочин вчинив вперше, має постійне місце проживання у м. Одесі, одружений, має дорослого сина, який захищає Україну в лавах ЗСУ, неофіційно працював, щиро шкодує про вчинене, та готовий відшкодовувати завдану злочином шкоду; ОСОБА_6 злочин вчинив вперше, має постійне місце проживання у м. Києві, адресу проживання після скоєння злочину не міняв, щиро шкодує про вчинене, та готовий відшкодовувати завдану злочином шкоду.

З урахуванням зазначених обставин, а також особи ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які раніше не судимі, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, характеризуються посередньо, колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення призначеного обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України до 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, у зв`язку з чим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 слід призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань у виді 4 років позбавлення волі.

Апеляційні вимоги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Застосування ст. 75 КК України можливе в тому випадку, якщо особі призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

З урахуванням тяжкості вчинених злочинів та обставин справи, колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч. 2 ст. 50 КК України мети покарання можливе лише в умовах ізоляції обвинувачених та неможливе без відбування ними покарання, а тому підстав для звільнення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України не вбачає.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційні скарги захисників - частковому задоволенню.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2023 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

Пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4