ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/494/23 Справа № 691/278/23 Категорія: ч.4 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 10 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Фащівка Перевальського району Луганської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, місце реєстрації АДРЕСА_1 , місце проживання АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 05 квітня 2007 року вироком Городищенського районного суду Черкаської області за ч.1 ст.164 КК України засуджений до покарання у виді 2 роки обмеження волі та встановленням іспитового строку на 2 роки;

- 08 квітня 2008 року вироком Городищенського районного суду Черкаської області за ч.1 ст.164 КК України засуджений до покарання у виді 3 роки обмеження волі, звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 2 дні,-

визнано винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.185 Кримінального Кодексу України, і призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо останній протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Нагляд за засудженим ОСОБА_7 , як за особою звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснювати уповноваженому органу з питань пробації Звенигородському районному сектору №5 філії Державної установи «Центр пробації» в Черкаській області.

Запобіжні заходи стосовно ОСОБА_7 судом не обиралися.

Стягнуто із ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце реєстрації АДРЕСА_1 , місце проживання АДРЕСА_2 , процесуальні витрати у кримінальному провадженні №0000036 за проведення судової товарозначої експертизи №СЕ-19/124-23/481-ТВ від 17 січня 2023 року в сумі 755 (сімсот п`ятдесять п`ять) грн. 12 коп., на користь Держави, отримувач коштів ГУК у м.Києві 22030106 , банк отримувача Казначейство України.

Цивільний позов не заявлено.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а:

Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 08 січня 2023 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, переслідуючи мету наживи, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого незаконного збагачення, розуміючи протиправний характер своїх дій, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння і лежав на узбіччі дороги по вул. Незалежна с. В`язівок Звенигородського району Черкаської області, більш точне місце в ході досудового розслідування не встановлене, та викрав два його мобільні телефони, бувші у використанні, які знаходились на земельній ділянці біля потерпілого, а саме: мобільний телефон «HUAWEI CAM-L21», чорного кольору, imeil: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , 16 GB, ринкова вартість якого становить 564 гривні 85 копійок, мобільний телефон марки «Xiomi Redmi Note 6 Pro», чорного кольору, imeil: НОМЕР_3 , imei2: НОМЕР_4 , 32 GB, ринковою вартістю 3277 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3841 гривень 85 копійок. Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, Указу Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Указу Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Указу Президента України від 12.08.2022 № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Указу Президента України від 07.11.2022 № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» на час вчинення злочину на території України діяв воєнний стан.

Не погоджуючись з вироком районного суду, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу в якій порушує питання про скасування вироку через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки відповідно до пунктів 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляцій них вимог зазначає, що районний суд всупереч чинній редакції ст.76 КК України визначив обвинуваченому ОСОБА_7 обов`язок, передбачений п.2 ч.3 ст.76 КК України, який не є обов`язковим. Одночасно районним судом не вирішено питання про необхідність покласти на обвинуваченого Доманського зобов`язання, визначені в пунктах 1,2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, які є обов`язковими для застосування.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого Доманського, який не заперечив проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані не в повному обсязі.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі не оспорюється висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію дій Доманського, який винуватість визнав в повному обсязі, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України, тому в даному випадку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до статті 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 76 КК України передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засуджену особу такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання , роботи або навчання.

Оскільки вказана норма носить імперативний характер, то застосування обов`язків передбачених ч.1 ст. 76 КК України при звільненні обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є обов`язковим.

Проте, місцевий суд звільняючи Доманського від відбування покарання з випробуванням визначив обвинуваченому ОСОБА_7 лише обов`язок, який не є обов`язковим - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Не поклав на обвинуваченого обов`язки відповідно до вимог ст.76 КК України, які є обов`язковими, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, які є обов`язковими для застосування.

Нормою статті 76 КК України в редакції від 07.09.2016 №1492-VIII регламентовано обов`язкок суду в разі звільнення винної особи від відбування покарання з випробуванням покладати на таку особу обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 КК України у резолютивній частині вироку суду зазначаються тривалість іспитового строку та обов`язки, покладені на засудженого.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування районним судом обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України є обґрунтованими, що зумовлює скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку.

Беручі до уваги позицію ВС, викладену у постанові від 14.05.2020 у справі № 591/2966/16-к про те, що обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, передбачені ч.1 ст.76 КК України, охоплюються «іншими кримінально-правовими наслідками діяння» в розумінні ч.2 ст.4 КК України. Тому закон про кримінальну відповідальність зі зміненим способом формулювання тексту ч.1 ст.76 КК України з диспозитивного на імперативний («може покласти на засудженого обов`язки» та «покладає на засудженого обов`язки» не має зворотної дії у часті (ст.5 КК України), оскільки є таким, що погіршує становище особи.

Згідно п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, коли це погіршує становище обвинуваченого.

Частиною 1 ст. 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворіше покарання , коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання.

Крім того з вступної частини вироку підлягають виключенню посилання на попередні судимості ОСОБА_7 , які на сьогоднішній період погашені та ОСОБА_7 вважається в силу ст.89 КК України не судимим.

Керуючись статтями 404, 405, 408, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 10 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підстав ст.75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо останній протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі пунктів 1, 2 ч.1, пункту 2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з вступної частини вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 10 травня 2023 року посилання на наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 05 квітня 2007 року за ч.1 ст.164 КК України за яким він був засуджений до покарання у виді 2 років обмеження волі та встановленням іспитового строку на 2 роки та за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 08 квітня 2008 року за ч.1 ст.164 КК України за яким він був засуджений до покарання у виді 3 років обмеження волі, звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 2 дні та вважати його не судимим в силу ст.89 КК України.

В решті вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 10 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий - суддя -

Судді -