У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000064 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 2 лютого 2022 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вознесенськ, Миколаївської області, з середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , офіційно не одруженого, на момент вчинення злочину займав посаду молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Державної установи «Вознесенська виправна колонія №72», має звання рядового внутрішньої служби, а також статус учасника бойових дій, раніше не судимий

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_9

(в режимі відео-конференції з Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити всі докази, що були досліджені під час судового розгляду у суді першої інстанції та яким не надана належна правова оцінка.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів, а саме 51000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень.

Роз`яснено ОСОБА_7 , що відповідно до п.2-1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються: 2-1) особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у сумі 686,48 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації його дій що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Пояснює, що суд в порядку ч.3 ст.337 КПК України вийшов за межі висунуто обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та визнав ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.309 КК України, проте, істотно порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, власне обвинувачення не сформулював таким чином, що дозволило б при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України дійти висновку про його відповідність. Вказує, що в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, не сформульовані фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони, а саме щодо форми вини, мотивів та наслідків скоєння кримінального правопорушення.

На думку прокурора, викладене в мотивувальній частині вироку обвинувачення ОСОБА_7 , визнане судом доведеним, свідчить про вчинення останнім саме злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а висновки суду про зміну правової кваліфікації вчиненого обвинуваченим діяння належним чином не вмотивовані у вироку й не ґрунтуються на фактичних даних, отриманих під час дослідження доказів у судовому засіданні, тобто, є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд першої інстанції, перевіривши доводи засудженого та сторони захисту про те, що наркотичні засоби були перенесені на територію виправної колонії для власного вживання, та необґрунтовано розцінив їх як правдиві і такі, що спростовуються сукупністю досліджених доказів.

Звертає увагу, що на підтвердження умислу засудженого на збут наркотичних засобів суд не врахував посаду ОСОБА_7 , його функціональні обов`язки, поведінку, кількість наркотичних засобів та методи приховування. Суд врахував версію сторони захисту про вживання обвинуваченим наркотичних засобів, у зв`язку із психологічним станом, викликаним наслідками служби в зоні АТО, при цьому суд знехтував показами свідків щодо невживання останнім наркотичних засобів та не врахував інформацію, наявну в довідках, згідно з якими ОСОБА_7 на спеціальних обліках не перебував.

Не погоджується прокурор із призначеним покаранням у виді штрафу, вважає, що суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично пом`якшив ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України та відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Крім того, звертає увагу, що суд у порушення вимог чинного законодавства визнав недопустимим доказом надану стороною обвинувачення ксерокопію заяви від 24.04.2021р. на ім`я слідчого СВ ТУ ДБР в м. Миколаєва ОСОБА_10 від першого заступника начальника ДУ «Вознесенська ВК №72» ОСОБА_11 , який надав добровільну згоду на проведення огляду у приміщенні ДУ «Вознесенська ВК №72».Вважає, що суд невірно дійшов висновку про проведення огляду саме у житлі, а не в іншому володінні особи.

Зауважує, що суд невірно виключив таку кваліфікуючу ознаку «як перевезення» із дій обвинуваченого, вказавши, що це лише припущення сторони обвинувачення, мотивуючи своє рішення тим, що не спростована версія обвинуваченого про те, що він знайшов канабіс вже після того, як приїхав на роботу та відсутні докази того, що ОСОБА_7 зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб вдома, а потім перевіз до місця роботи 24.04.2021р.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Згідно з пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, обіймаючи посаду молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Державної установи «Вознесенська виправна колонія №72» у невстановлений час та у невстановленої слідством особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - «КАНАБІС», маса якого складає не менше 84,206 г, який відповідно до Таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є невеликим розміром, та став незаконно зберігати за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою його подальшого збуту.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, 24.04.2021 року ОСОБА_7 , діючи умисно в інтересах третіх осіб, зберігаючи при собі у правій внутрішній кишені кофти форменого одягу особливо небезпечний наркотичний засіб - «КАНАБІС» масою не менше 84,206 г, незаконно перевіз його з метою збуту на транспорті, який перебуває у нього в користуванні (мопеді) з місця фактичного проживання до місця своєї роботи - ДУ «Вознесенська ВК (№72)», розташованої за адресою: вул. Київська, 300, м.Вознесенськ, Миколаївська область, заступивши на чергову зміну згідно наказу начальника виправної колонії від 24.04.2021 №114 «Про забезпечення охорони та нагляду на добу», у правій внутрішній кишені кофти форменого одягу незаконно зберігав з метою збуту до 08 год. 21 хв. 24 квітня 2021 року, тобто до виявлення та вилучення у ході проведення особистого огляду працівниками оперативного відділу виправної колонії, який мав місце у службовому приміщенні, розташованому на території охоронюваної зони ДУ «Вознесенська ВК(№ 72)».

Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

Дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 незаконно придбав шляхом знайдення поруч з Державною установою «Вознесенська виправна колонія №72», розташованою за адресою вул. Київська, 300, м. Вознесенськ Миколаївської області, 24.04.2021 року близько 08-00 години особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого складає не менше 84,206 г, який відповідно до Таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є невеликим розміром, та став незаконно зберігати при собі без мети збуту для власного вживання до моменту його особистого огляду.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з тетою власного вживання, 24.04.2021 року ОСОБА_7 , діючи умисно зберігав при собі у правій внутрішній кишені кофти форменого одягу особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою не менше 84,206 г, заступивши на чергову зміну згідно наказу начальника виправної колонії від 24.04.2021 №114 «Про забезпечення охорони та нагляду на добу», а саме до 08 год. 21 хв. 24 квітня 2021 року, тобто до виявлення та вилучення у ході проведення особистого огляду працівниками оперативного відділу виправної колонії, який мав місце у службовому приміщенні, розташованому на території охоронюваної зони ДУ «Вознесенська ВК(№ 72)».

Оцінивши в сукупності досліджені по справі докази та надавши їм правову оцінку, суд першої дійшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Суд першої інстанції зробив висновок, що прокурором не доведено умисел обвинуваченого на незаконний збут наркотичних засобів. Зауважив, що лише той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 приніс при собі, а саме в кишені куртки форменого одягу, на територію ВК №72 24 квітня 2021 року особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, за відсутності інших прямих доказів наявності умислу на збут цього наркотичного засобу, свідчить про недостатність доказів для кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

В апеляційній скарзі та в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор не погоджувався із зміною обвинувачення ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України. На думку прокурора, викладене в мотивувальній частині вироку обвинувачення ОСОБА_7 , визнане судом доведеним, свідчить про вчинення останнім саме злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а висновки суду про зміну правової кваліфікації вчиненого обвинуваченим діяння належним чином не вмотивовані у вироку й не ґрунтуються на фактичних даних, отриманих під час дослідження доказів у судовому засіданні, тобто, є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким твердженням прокурора та вважає висновки суду обґрунтованими, прийняти з урахуванням пояснень свідків та досліджених доказів, в тому числі й письмових.

Вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, суд врахував, правову позицію, викладену в Постанові Верховного Суду від 8 липня 2021 року справа № 310/9084/19 провадження № 51-6301км20 в якій суд касаційної інстанції зазначив, що при вирішенні питання щодо обґрунтованості, необґрунтованості доводів сторони обвинувачення про те, що особа незаконно придбала, зберігала, перевозила наркотичні засоби без мети збуту у великих розмірах, та відповідно щодо правильності кваліфікації його дій, слід враховувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність у нього умислу на збут наркотичних засобів.

Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.309 КК, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено ст.309 КК, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Так, у цьому провадженні встановлено, що під час огляду 24.04.2021 року в кишені куртки обвинуваченого ОСОБА_7 був виявлений наркотичний засіб - канабіс, який згідно Постанови КМУ від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами від 07.04.2021 року) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Відповідно висновку експерта №СЕ-19/115-21/5932-НЗПРАП від 06.05.2021 року (а.к.п.176-180 том 1) надана на експертизу речовина рослинного походження, - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса наданого на експертизу канабісу у перерахунку на суху речовину - 84,206 г.

Згідно із Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» (останні зміни внесено Наказом №2806 від 04.12.2020 року), а саме Таблиці 1, загальна маса виявлених у обвинуваченого наркотичних засобів згідно із висновком експерта - 84,206 г і відповідно є невеликим розміром.

Таким чином, органом досудового розслідування та судом встановлено, що вилучений у обвинуваченого наркотичний засіб у невеликому розмірі був упакований в один прозорий пакет, не розфасований.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу і технічного засобу фіксації судового засідання, обвинувачений визнав лише факт незаконного зберігання без мети збуту канабісу. Своїми показаннями ОСОБА_7 підтвердив той факт, що незаконно придбав наркотичний засіб, шляхом знайдення та привласнення, та зберігав при собі до моменту проведення догляду. Як поясняв обвинувачений під час досудового слідства так і в судовому засіданні - він зробив це для власного вживання, а не з метою збуту. Про це повідомляв обвинувачений відразу як у нього був вилучений наркотичний засіб, на що вказують як пояснення свідків - очевидців цього, так і досліджений в судовому засіданні суду першої інстанції відеозапис, на якому зафіксовано проведення оперативними співробітниками ДУ «Вознесенська ВК №72» догляду ОСОБА_7 , який долучено до матеріалів судового провадження (а.к.п.158 том 1). На відео зафіксовано пояснення обвинуваченого, які він надав оперативним співробітникам ВК про те, що виявлена речовина є канабісом та призначена для власного вживання, між ти така інформація з невідомих причин в протоколі огляду від 06.08.2021 року (а.к.п.159-161 том 1) слідчим відображена не була.

Такі ж самі пояснення обвинувачений ОСОБА_7 надавав і судам першої і апеляційної інстанції.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 підтвердили лише той факт, що ОСОБА_7 мав при собі наркотичний засіб, який приніс на територію ДУ «Вознесенська ВК №72». Свідки також пояснили, що їм не відомі обставини можливого збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів засудженим, які утримуються в колонії, чи третім особам. Навпаки, свідки вказали, що в ніяких подібних діях до того обвинувачений поміченим не був.

Подані стороною на підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України докази - протокол тимчасового доступу від 21.08.2021 року (а.к.п.109-111 том 1), та мобільний телефон обвинуваченого, які досліджувались під час судового розгляду, не містять жодних відомостей того, що ОСОБА_7 намагався збути хоча б одній особі, в тому числі і з числа засуджених, які утримуються в ВК №72, особливо небезпечні наркотичні засоби. Висновок сторони обвинувачення про те, що обвинувачений намагався збути наркотичні засоби з метою, щоб вирішити свої фінансові проблеми чи сплати борги - є лише припущенням, яке не найшло свого підтвердження в поданих стороною обвинувачення та досліджених судом доказах. Навпаки, зазначені припущення сторони обвинувачення спростовується дослідженими судом матеріалами кримінального провадження.

Так 10.08.2021 року (а.к.п.202-203 том 1) слідчим було направлено доручення начальнику першого оперативного відділу (з дислокацією в м.Миколаєві) ТУ ДБР, розташованого в м.Миколаєві, та згідно з рапортом від 13.08.2021 року (а.к.п.205 том 1) було встановлено, що в ході виконання зазначеного доручення не виявилось можливим встановити анкетні дані, номера мобільних телефонів, якими на теперішній час користуються особи, чорнові записи, речі та документи, а також причетність конкретних осіб до заняття протиправною діяльністю та в яких ОСОБА_7 незаконно придбав наркотичні засоби та осіб (з числа засуджених до відбування покарання), яким останній мав намір збувати наркотичні засоби.

Окрім того, ДУ «Вознесенська ВК №72» 18.06.2021 року за №8/1819/Нг (а.к.п.154 том 1) проведено службову перевірку та із висновку службового розслідування по факту вилучення речовини за зовнішніми ознаками схожої на канабіс під час догляду 24.04.2021 року у молодшого інспектора ВНБ рядового ВС ОСОБА_7 вбачається, що останній на профілактичному обліку в установі не перебуває, з ним проводилася профілактично-роз`яснювальна робота щодо заборони вступу в неслужбові відносини із засудженими, що підтверджується записом №39 від 09.04.2021 року в журналі №1555 «Профілактичних бесід». В ході проведення службової перевірки та огляду робочого місця ОСОБА_7 обставин, які можуть свідчити про збут ним наркотичних засобів на території установи, - не встановлено.

Отже сторона обвинувачення нічим не підтвердила висунуте ОСОБА_7 обвинувачення в частині де зазначено, що він діяв з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, та незаконно придбав, зберігав, перевозив саме з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 06 вересня 2018 року у справі № 227/3367/16-к (провадження № 51-18 км 18): Користь (корисливі спонукання, корисливий мотив) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється як бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди. Тоді як під час судового розгляду, так і під час початкового огляду в ВК 72 24.04.2021 року, ОСОБА_7 пояснював, що взяв наркотичні засоби для власного вживання. І ці його показання стороною обвинувачення не спростовані.

Судом першої інстанції також правильно встановлено, що стороною обвинувачення не надано суду доказів наявності такої кваліфікуючої ознаки, як перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу. Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що знайшов пакунок на стоянці, куди вже приїхав до місця роботи власним транспортним засобом. Жоден із свідків не вказав, що він бачив як ОСОБА_7 перевозив пакунок з наркотичним засобом. А посилання свідків та сторони обвинувачення на те, що обвинувачений має транспортний засіб, яким добирається до роботи, - не означає того, що ОСОБА_7 перевозив при собі наркотичний засіб з дому до місця роботи. Це є лише припущенням сторони обвинувачення, яке не підтверджено належними доказами.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність стороною обвинувачення поза розумним сумнівом умислу у ОСОБА_7 на збут особливо небезпечного наркотичного засобу. Лише той факт, що обвинувачений приніс при собі на територію ВК №72 24 квітня 2021 року особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, за відсутності інших прямих доказів наявності умислу на збут цього наркотичного засобу, не є достатнім доказам для кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України.

Доводи прокурора про необґрунтованість висновків суду щодо визнання недопустимим доказом надану стороною обвинувачення ксерокопію заяви від 24.04.2021р. на ім`я слідчого СВ ТУ ДБР в м. Миколаєва ОСОБА_10 від першого заступника начальника ДУ «Вознесенська ВК №72» ОСОБА_11 , є неприйнятними.

Оскільки, оригінал заяви від 24.04.2021 року на ім`я слідчого СВ ТУ ДБР в м. Миколаєві ОСОБА_10 - стороною обвинувачення суду надано не було. Не засвідчена ксерокопія заяви від 24.04.2021 року (а.к.п.72 том 1) на ім`я слідчого СВ ТУ ДБР в м. Миколаєві ОСОБА_10 від першого заступника начальника ДУ «Вознесенська виправна колонія №72» ОСОБА_11 , який надав добровільну згоду на проведення огляду в приміщенні ДУ «Вознесенська виправна колонія №72» - не може бути визнана допустимим доказом, так як це суперечить положенням ч.3 ст.99 КПК України.

Також є неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції положень ч.3 ст. 337 КПК України при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 та про відсутність у вироку сформульованого обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Зміст вироку свідчить про те, що він відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України. Мотивувальна частина вироку містить виклад формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; частину статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнано обвинуваченого; наведено докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення недоведеною; мотиви призначення покарання.

Частина 1 ст.337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною 3 ст.337 КПК України визначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином, відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, та за умови, що такі дії особи охоплюються обсягом висунутого їй обвинувачення.

Оскільки, судом першої інстанції визнано доведеним висунуте ОСОБА_7 обвинувачення в частині незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу та недоведеним обвинувачення в частині умислу на збут цього наркотичного засобу, суд обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту. І діяв суд в межах ч.3 ст. 337 КПК України, оскільки така правова кваліфікації покращує становище обвинуваченого.

Посилання в апеляційній скарзі про незаконність та необґрунтованість вироку суду перевірені колегією суддів, і визнані безпідставними як такі що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Покарання обвинуваченому Подвешинському призначено судом першої інстанції у відповідність до вимог ст. 65-67 КПК України. Так, судом враховувано характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого, дані про особу обвинуваченого.Обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ст.66 КК України чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 згідно із ст.67 КК України - судом не встановлено.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше не судимий (а.к.п.184 том 1), на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (а.к.п.185, 186 том 1), за місцем проживання та роботи характеризується як посередньо так і позитивно (а.к.п.129,187-188 том 1), є учасником бойових дій (а.к.п.190 том 1), має родину та малолітню дитину (а.к.п.191 том 1), окрім того, стороною захисту надано письмову згоду ВЧ НОМЕР_1 від 25.10.2021 року та інформацію про результати професійного відбору (а.к.п.200-201 том 1) про те, що кандидатура ОСОБА_7 схвалена до призначення на посаду пожежного пожежної обслуги ВЧ НОМЕР_1 .

Згідно з досудовою доповіддю від 20.10.21 року (а.с.62-63 том 1) орган пробації зазначає, що на підставі зібраних матеріалів, що характеризують особистість обвинуваченого ОСОБА_7 , його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб.

Враховуючи зазначені дані про особу обвинуваченого, висновок органу пробації, а також відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність обвинуваченого, те, що правопорушення, яке вчинив обвинувачений, згідно із ст.12 КК України належить до проступків - суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ОСОБА_7 нових правопорушень можливе у разі призначення покарання у межах санкції ч.1 ст.309 КК України у вигляді штрафу. Також судом вірно зазначено, що відсутні підстави для застосування стосовно ОСОБА_7 додаткового покарання, яке передбачено ст.54 КК України, оскільки його визнано винним у вчиненні проступку.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (проступку), особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального закону, апеляційний суд не вбачає.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 році у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Тому, врахувавши всі обставини, вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та відомості, що характеризують особу ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що покарання у виді штрафу буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, рішення суду є законним і обґрунтованим, оскільки постановлене згідно норм матеріального права з ретельним дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України та ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми даними, дослідженими та об`єктивно оціненими судом, в порядку та в межах, передбачених на даній стадії кримінального провадження, натомість доводи та твердження апелянта, про які йдеться в поданій апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставними, в зв`язку з чим приходить до остаточного висновку про залишення поданої апеляційної скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 2 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: