Номер провадження: 11-сс/813/999/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

апелянта ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 24 травня 2023 року про відмову у задоволені скарги ОСОБА_6 на бездіяльність посадових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР),

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 24 травня 2023 року було відмовлено у задоволені скарги ОСОБА_6 на бездіяльність посадових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Ухвала слідчого судді мотивована тим, що заява ОСОБА_6 про вчинення кримінальних правопорушень за своїм змістом та суттю не є повідомленням про злочини, і не містить конкретних та достатніх даних про вчинення певними особами будь-яких кримінальних правопорушень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою задовольнити скаргу у повному обсязі, зобов`язати відповідальних посадових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, внести до ЄРДР відомості, які містяться в поданій ОСОБА_6 заяві про вчинення кримінального правопорушення від 08.05.2023 року.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що слідчий суддя не надав належної оцінки наявним доказам, які мають істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення. У свою чергу, повідомлення про вчиненні кримінального правопорушення містить конкретні та достатні дані про вчинення встановленою особою конкретного кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового розгляду.

Апелянт у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Від слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_7 надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

Дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим Кодексом та іншими законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Як видно зі змісту мотивувальної частини ухвали слідчого судді, вона відповідає вимогам зазначених норм закону та слідчий суддя належним чином мотивував своє рішення, при цьому, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу апелянта на наступне.

Згідно з положеннями ст. 24 КПК України, які узгоджуються з приписами ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Главою 26 КПК України передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадії досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.

Положення п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачають можливість оскарження на досудовому провадженні бездіяльності слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Рішенням Конституційного Суду України № 4-р(II)/2020 від 17.06.2020 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення ч. 3 ст. 307 КПК України щодо заборони оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згідно з ч. 4 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Разом з цим, статтею 216 КПК України визначена підслідність органам досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Виходячи зі змісту ст.214 КПК, повноваженням щодо оцінки відомостей, наведених заявником, чи виявлених з іншого джерела, як таких, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наділені слідчий, прокурор.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР, порядок формування та ведення якого затверджується Генеральною Прокуратурою України.

Внесення відомостей до ЄРДР врегульовано Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (наказ Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020р.) Згідно з п.1 глави 2 розділу I цього Положення до реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що узгоджується з вимогами п. 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Згідно з п. 3 ч. 4 ст. 216 КПК України та п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону України Про державне бюро розслідування слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення), крім кримінальних правопорушень, передбачених статтею 422 Кримінального кодексу України.

Відповідно до висновку, що викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18, у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Окрім цього, слід звернути увагу, що аналіз змісту положень ст. 214 КПК України свідчить про обов`язковість вчинення дій лише щодо прийняття та реєстрації заяви, як це передбачено у частині четвертій вказаній статті, і відмова у вчиненні таких дій не допускається.

При цьому, зміст частини першої зазначеної статті не передбачає імперативного обов`язку слідчого чи прокурора вносити до ЄРДР всі прийняті та зареєстровані ними заяви.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя повно, всебічно і об`єктивно дослідив необхідні матеріали провадження та дійшла обґрунтованих висновків про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність посадових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що 08.05.2023 року ОСОБА_6 звернувся до Другого слідчого відділу ( з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, із заявою про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.32 ч.5 ст.426-1 КК України.

В заяві ОСОБА_6 вказав, що начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 полковник ОСОБА_8 прийнято рішення щодо його призову за мобілізацією, однак він визнаний «обмежено придатний».

Слід звернути увагу, що об`єктивної сторони злочин, передбачений ч.5 ст.426-1 КК може вчинятися у формі 1) перевищення влади або 2) перевищення службових повноважень, які завдали істотної шкоди.

Злочинний характер дій службової особи при перевищенні влади або службових повноважень виражається у тому, що службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції.

Перевищення військовою службовою особою влади означає, що вказана особа вчиняє умисні дії, які явно виходять за межі наданих їй прав, пов`язаних із відданням наказів, вказівок, розпоряджень, обов`язкових для виконання іншими особами. Видами перевищення влади чи службових повноважень є дії, які: 1) входять до компетенції іншої службової особи або органу (вища службова особа, службова особа іншого відомства й інші); 2) можуть бути здійснені тільки колегіально, або, відповідно до порядку, установленого законом, погоджені з іншими службовими особами чи органом; 3) могли бути вчинені самою службовою особою тільки в разі наявності особливих обставин, зазначених у законі; 4) ніхто за жодних обставин не має права їх учиняти (тобто вчинені винним дії не входять до компетенції жодної службової особи).

Про жодну з наведених обставин заявник у заяві про вчинення злочину не посилається.

Натомість, під час апеляційного розгляду встановлено, що заявник ОСОБА_6 оскаржує рішення начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 про призов на військову службу за мобілізацією, тобто вчинення службовою особою у межах наданих йому повноважень.

Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що придатність до військової служби визначається ВЛК після проходження медичного обстеження. Одне з її можливих рішень визнання військового або військовозобов`язаного обмежено придатним. Обмежена придатність означає, що особа не може служити в мирний період, проте це не дає відстрочення у разі воєнного стану. Якщо особу визнали обмежено придатною, вона може служити в армії під час воєнного стану.

Саме під час проходження військово-лікарської комісії, залежно від стану здоров`я, військової спеціальності, займаної посади та віку військовозобов`язаного визначається, які види служби та воєнні роботи протипоказані людині з обмеженою придатністю.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2.12 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України, якщо військовозобов`язаний не згоден з висновками лікарів, які залучаються до медичного огляду, за рішенням штатної ВЛК він може бути скерований для проходження контрольного обстеження до військового лікувального закладу.

Однак, якщо військовозобов`язаний не погоджуєтесь із цим висновком ЦВЛК, то можна оскаржити рішення уже у суді, в порядку адміністративного судочинства відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, доводи заяви про вчинення злочину і апеляційні доводи заявника про вчинення кримінального правопорушення, фактично ґрунтуються на його суб`єктивній незгоді із діями начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Крім того, передбачений ст. 426-1 КК злочин, є злочином з матеріальним складом і передбачає обов`язкове заподіяння істотної шкоди. Проте у заяві про вчинення злочину не доведено, що рішення начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 про призов на військову службу ОСОБА_6 за мобілізацією стало причиною відповідних наслідків.

Слід звернути увагу на те, що колегія Великої Палати Верховного Суду, постановляючи ухвалу від 30 серпня 2018 року № 13-40кс18, вказала, що відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Тому викладені в заяві ОСОБА_6 відомості відповідно до положень ст. 214 КПК України не підлягали внесенню до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.5 ст.426-1 КК України.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Враховуючи наведене, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а ухвала є законною, обґрунтованою й належним чином вмотивованою та підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, для її скасування під час апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись вимогами ст.ст. 214, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 24 травня 2023року про відмову у задоволені скарги ОСОБА_6 на бездіяльність посадових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Миколаєві, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4