ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/1306/23 Головуючий 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/798/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 при секретареві ОСОБА_5 , без участі прокурора, засудженого та його захисника, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 25.04.2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаною ухвалою, захуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, у зв`язку з залишенням його, на підставі ухвал Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17.02.2020 року в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

В обґрунтування своїх вимог вказав, що правопорушення ним скоєне у 2014 році, але у зв`язку з введенням військового стану в країні, дана кримінальна справа невідомо де знаходиться, у зв`язку з чим, його положення погіршується. Просив врахувати, що через тривалий розгляд його справи, його термін перебування в СІЗО складає 5 років і 8 місяців.

Просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року та зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Засуджений, його захисник та прокурор в судове засідання не з`явились, були повідомлені належним чином, буд-яких заяв про неможливість розгляду справи від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_6 відбуває в державній установі «Темнівська виправна колонія (№100)» покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 09.10.2019 року у виді 7 років 1 місяця 1 дня позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке належить йому на праві власності.

Як вбачається із матеріалів особової справи засудженого ОСОБА_6 , вироком Золочівського районного суду Харківської області від 15.02.2018 року була затверджена угода про примирення між потерпілим ОСОБА_7 та підозрюваним ОСОБА_6 , останнього визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.185 КК України та призначене покарання у виді штрафу у розмірі 850,00 гривень.

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 09.10.2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.187 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі, з конфіскацією частини майна, яке належить йому на праві власності. На підставі вимог ст..71 ч.1, 72 ч.1 КК України, до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Золочівського районного суду Харківської області від 15.02.2018 року у вигляді 1 дня позбавлення волі та остаточно визначено покарання 7 років 1 місяць 1 день позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке належить йому на праві власності, з відбуттям покарання у закладі кримінально-виконавчої системи України. Початок строку відбування покарання визначено рахувати з 21 липня 2018 року. До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу залишити у виді тримання під вартою.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 28 січня 2020 року вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 09.10.2019 року був залишений без змін.

Постановою Верховного Суду від 15.09.2020 року вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 09 жовтня 2019 року та ухвала Харківського апеляційного суду від 28 січня 2020 року залишені без змін.

ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням, в якому просив застосувати норму ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року, з 08.12.2014 року по 03.02.2016 року та з 21.07.2018 року по 09.02.2023 року, посилаючись на ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17.02.2020 року про тимчасове залишення його в установі ДУ «Харківський слідчий ізолятор», у зв`язку з розглядом кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ст.ст.187 ч.4, 263 ч.2 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 за ч.4 ст.187 КК України, до ухвалення остаточного рішення та лист керівника Куп`янської окружної прокуратури ОСОБА_11 про роз`яснення застосування ЗУ №838-VIII від 26.11.2015 року при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , яке перебуває у провадженні Куп`янського міськрайонного суду.

Відмовляючи ОСОБА_6 в задоволенні його клопотання, суд дійшов висновку, що на даний час відсутні підстави для застосування Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, суд врахував, що злочин, за який засуджено ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 09.10.2019 року, вчинений 20 липня 2018 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 обраний ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Харкова від 23.07.2018 року під час досудового розслідування даного кримінального провадження. У вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 09.10.2019 року, який набрав законної сили і за яким відбуває покарання ОСОБА_6 в ДУ «Темнівська виправна колонія №100», початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання з 21 липня 2018 року. Тобто ОСОБА_6 був затриманий після 20.06.2017 року і строк попереднього ув`язнення йому зараховано у строк покарання.

Оскільки відомості щодо ухвалення вироку Куп`янським районним судом Харківської області у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 за ст.ст.187 ч.4, 263 ч.2 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 за ч.4 ст.187 КК України в матеріалах справи відсутні, то питання щодо рахування строків відбуття покарання у вказаному кримінальному провадженні, будуть вирішуватись судом, який розглядає дане кримінальне провадження, при ухваленні вироку.

Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю висновків суду першої інстанції, з наступних підстав.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Відповідно до ст. 1 ЗУ « Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

На підставі вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення можливо лише у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, та провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Переглядаючи оскаржувану ухвалу в межах апеляційної скарги засудженого, колегія суддів виходить з того, що злочин, за який засуджено ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 09.10.2019 року, вчинений ним 20 липня 2018 року, по якому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 обраний ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Харкова від 23.07.2018 року під час досудового розслідування даного кримінального провадження.

Початок строку відбування покарання у вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 09.10.2019 року, який набрав законної сили і за яким відбуває покарання ОСОБА_6 в ДУ «Темнівська виправна колонія №100», визначено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 , тобто з 21 липня 2018 року.

А тому, оскільки ОСОБА_6 був затриманий після 20.06.2017 року, строк попереднього ув`язнення йому було зараховано у строк покарання.

Разом з цим, засуджений ОСОБА_6 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за кримінальним провадженням, яке перебуває на розгляді Куп`янського районного суду Харківської області відносно ОСОБА_8 за ст.ст.187 ч.4, 263 ч.2 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_6 за ч.4 ст.187 КК України, судовий розгляд за яким ще не закінчено.

А тому, питання щодо рахування строків відбуття покарання у вказаному кримінальному провадженні будуть вирішуватись судом, який розглядає дане кримінальне провадження, при ухваленні вироку у цьому кримінальному провадженні.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності на даний підстав для застосування Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі» та відсутності правових підстав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за кримінальним провадженням, що перебуває на розгляді Куп`янського районного суду Харківської області, що також підтверджується відомостями особової справи засудженого ОСОБА_6 .

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність апеляційних доводів засудженого щодо необхідності скасування оскаржуваної ухвали та зарахування йому відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) , оскільки відсутні правові і фактичні підстави для задоволення апеляційної скарги засудженого, виходячи зі змісту доводів зазначених в ній.

Залишаючи апеляційну скаргу засудженого без задоволення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що засуджений ОСОБА_6 не позбавлений процесуальної можливості звернутися до суду першої інстанції, в порядку ст.ст.537, 539 КПК України, з заявою щодо можливості зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за кримінальним провадженням, яке на даний час перебуває на розгляді Куп`янського районного суду Харківської області в разі його розгляду по суті з винесенням остаточного рішення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII), а саме з 21.06.2017 року по 27.07.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 25.04.2023 рокупро відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання згідно Закону України № 838-VII від 26.11.2015 року та на підставі ч.5 ст.72 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4