КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

13 вересня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000001 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Печерської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, українця, громадянина України, раніше судимого: вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12.08.2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки; вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01.09.2022 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

та обвинуваченого - ОСОБА_6 , який брав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Ужгородський слідчий ізолятор»,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Печерського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, суд призначив ОСОБА_6 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01.09.2022 року більш суворим покаранням за даним вироком, у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання суд частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12.08.2021 року та визначив ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Як встановлено вироком суду, 31.12.2021 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись в торговельному залі супермаркету «НОВУС», де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «НОВУС УКРАЇНА», за адресою: м. Київ. бул. Дружби Народів, 16-а, діючи умисно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, з метою повторного, таємного викрадення чужого майна, взяв з полиці шоколад «Мілка» в кількості 5 штук вартістю 63 грн. 99 коп. за одиницю на загальну суму 319 грн. 95 коп., сховав під куртку, в яку був одягнутий, та виніс з торговельного залу, пройшовши через металеві рамки, що розміщені на виході з приміщення магазину супермаркету «НОВУС».

Виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_6 вийшов з приміщення торговельного залу, однак довести злочин до кінця він не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з приміщення за металевими рамками був затриманий працівниками охорони.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Печерської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити ОСОБА_6 покарання, шляхом поглинення менш суворого за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01.09.2022 більш суворим, у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12.08.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 2 місяці позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 , до постановлення оскаржуваного вироку був засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12.08.2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України.

За вироком Печерського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року, злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 31.12.2021, тобто після ухвалення вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 12.08.2021, під час іспитового строку.

Таким чином, як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, відповідно до вимог ст. 71 КК України, суд повинен був повністю або частково приєднати ОСОБА_6 невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12.08.2021, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12.08.2021, тобто більше трьох років позбавлення волі.

У зв`язку з цим, як вважає прокурор, суд, при ухваленні вироку, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 ,не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, у відповідності до положень ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення злочину, дані, які характеризують особу обвинуваченого, наявність та/або відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, одружений, з середньою освітою, до затримання не працював, на обліку лікаря нарколога не перебуває, щиро покаявся у вчиненому, що визнається судом обставинами, які пом`якшують покарання.

Обставин, що обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України, судом під час розгляду справи не встановлено.

Крім того, оскільки ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, встановленого вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12.08.2021 року, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, яке, на думку суду, буде справедливим й достатнім для досягнення цілей покарання.

Окрім цього, як зазначено в оскаржуваному вироку, описаний у цьому вироці злочин ОСОБА_6 вчинив до постановлення вироку Дарницьким районним судом м. Києва від 01.09.2022 року, відповідно з яким, останнього засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до арешту строком на 3 місяці, а відтак, покарання за цим вироком слід визначити шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01.09.2022 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком.

Оскільки ОСОБА_6 визнається винним у злочині, вчиненому в період невідбутої частини покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12.08.2021 року, суд першої інстанції зазначив про те, що призначає обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

Незважаючи на наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, а також призначення останньому покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, колегія суддів не може визнати цей вирок законним та обґрунтованим, оскільки, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, при призначенні обвинуваченому покарання, було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 цього Кодексу.

Зокрема, як прямо передбачено ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Невідбута частина покарання за попереднім вироком, а саме за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року ставить три роки позбавлення волі, а тому остаточне покарання за сукупністю вироків у даному випадку мало бути більшим не тільки від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а й від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто більше трьох років позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведене, а також приймаючи до уваги вимоги, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, колегія суддів вважає за необхідне вирокПечерського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе остаточне покарання за сукупністю вироків, у відповідності до вимог, передбачених ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 2 (два) місяці.

Саме таке покарання, як за своїм видом, так і розміром, на думку колегії суддів, буде не тільки відповідати загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, а й необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Печерської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 , колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, відповідно до якого призначити ОСОБА_6 , на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, більш суворе остаточне покарання за сукупністю вироків.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 420 та ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Печерської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити ОСОБА_6 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01.09.2022 року більш суворим покаранням за даним вироком, у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року та визначити останньому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 2 (два) місяці.

У решті вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію повного тексту вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 757/19482/22-к

Номер провадження : 11-кп/824/1586/2023

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1