Справа № 438/581/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/286/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Солотвино, Богородчанського району, Івано-Франківської області,проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 29 червня 2022 року, -

встановила:

цим вироком визнано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Солотвино Богородчанського району Івано-Франківської області винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк З (три) роки.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту звернення вироку суду до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , який будучи неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, маючи непогашену судимість за вчинення тяжкого злочину відповідно до вироку Івано-Франківського міського суду від 15 квітня 2013 року, яким останнього засуджено за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, крім цього, вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 червня 2013 року ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, а 29 січня 2016 року - звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю терміну міри покарання, на шлях виправлення не став, повторно вчинив умисний злочин проти власності.

Так, ОСОБА_6 27 квітня 2016 року близько 12:30 год., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою попередньо заготовлених викрутки та газового розвідного ключа, шляхом злому серцевини циліндричного механізму замка вхідних дерев`яних дверей квартири АДРЕСА_2 , проник в середину даного приміщення, яке перебуває в користуванні ОСОБА_9 , звідки повторно таємно викрав грошові кошти в сумі 1000 грн., синтетичну сумку сіро-зеленого кольору, вартістю 50 грн., жіночу шубу світло-бежевого кольору із штучного хутра, вартістю 800 грн., шкіряну чоловічу курточку чорного кольору, вартістю 1000 грн., мобільний телефон марки «Самсунг 9200» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 чорного кольору, вартістю 300 грн., мобільний телефон марки «Самсунг СТ-С3312 (RTL)» IMEI 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 чорного кольору, вартістю 300 грн., чоловічу золоту обручку 585 проби, вагою 7 г, вартістю 4500 грн., жіночу золоту обручку 585 проби, вагою 5 г, вартістю 3600 грн., жіночий золотий перстень з камінцями діамантів 585 проби, вагою 2,2 г, вартістю 1540 грн., пошкоджений золотий ланцюжок 585 проби, вагою 2,5 г, вартістю 1480 грн., золотий медальйончик із зображенням «скорпіона» 585 проби, вагою 2,5 г, вартістю 2000 грн., срібний ланцюжок із хрестиком з зображенням розп`яття Ісуса Христа, вагою 15 г, вартістю 530 грн., а загалом, на суму 16 100 грн., які належать ОСОБА_9 , чим завдав потерпілій майнової шкоди на згадану суму.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 подали аналогічні за змістом апеляційні скарги, в яких покликаються на те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Вважають рішення суду занадто суворим, оскільки, на думку апелянтів, належним чином не враховано особу обвинувачуваного ОСОБА_6 , який є батьком малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , крім цього, на утриманні обвинуваченого перебувають батьки пенсіонери, а його багатодітна сестра, що отримує мінімальну заробітну плату не в змозі допомогти.

Акцентують, що при затримані ОСОБА_6 не чинив опору, сприяв слідству і судовому розгляду справи, в повному обсязі відшкодував шкоду потерпілій ОСОБА_9 , яка просила суд обрати обвинувачуваному покарання не пов`язане із позбавленням волі.

Наголошують, що обвинувачений ОСОБА_6 працевлаштувався, отримує заробітну плату та сплачує необхідні відрахування до державного бюджету; позитивно характеризується за місцем проживання; є активістом ТО «Громадська рада «Закон та порядок», крім цього, є парафіянином церкви Воскресіння Христового у м. Дрогобичі, звідки також надано характеристику.

Щодо перебування в розшуку обвинувачуваного апелянти зазначають, що суд було повідомлено про те, що ОСОБА_6 не міг прибувати у судові засідання, оскільки проходив курс лікування за кордоном, а саме у Голландії де поборов наркозалежність та гепатит Ц.

Крім цього, звертають увагу, що суд не врахував висновок досудової доповіді Дрогобицького МРВ філії Державної установи «Центр пробацїї» у Львівській області Державної установи «Центр Пробації», згідно якого, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінений як не високий, а відтак, виправлення особи без позбавлення волі або обмеженні волі на певний строк можливе, та становить не високу небезпеку для суспільства.

Просять скасувати вирок Бориславського міського суду Львівської області від 29 червня 2022 року, ухвалити нове рішення, яким застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника та обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечив апеляційні скарги сторони захисту, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційних скаргах не оспорюються.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то слід вказати наступне.

Доводи апеляційної скарги в частині суворості призначеного покарання, на думку колегії суддів є необгрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та правових позицій Верховного Суду України, що містяться у п. 1, 2 постанови Пленуму «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Покарання згідно ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 65 КК України має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, і має бути необхідним та достатнім для досягнення цієї мети. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

В своїх апеляційних скаргах апелянти, зокрема, вказують, що вирок є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Так, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на принцип пропорційності, коли призначене особі покарання вважалося непропорційним втручанням держави у права людини (рішення у справі «Швидка проти України»).

Дотримання принципу пропорційності є дотриманням стандартів прав людини, передбачених ЄСПЛ у вирішенні питань покарання, та дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.

З урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На переконання колегії суддів, покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції, відповідає вищенаведеним нормам, так, суд першої інстанції врахував особу винного, який раніше судимий, є особою, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, має постійне місце проживання, не одружений, має на утриманні непрацездатних батьків ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та малолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, беручи до відома наявність обставини, яка обтяжує покарання, що підвищує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та досудову доповідь Дрогобицького МРВ філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області Державної установи «Центр Пробації» з інформацією, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення органом пробації оцінений як дуже високий, відповідно орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеженні волі на певний строк не можливе та становить високу небезпеку для суспільства (в т.ч.окремих осіб), думку державного обвинувачення щодо обрання покарання у виді позбавлення волі, заяву потерпілої про відсутність претензій до обвинуваченого та обрання останньому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, враховуючи вік обвинуваченого та позитивну характеристику за місцем проживання, а також релігійної організації.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , визначеною ст.66 КК України, судом першої інстанції визнано активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , визначеною ст.67 КК України, судом першої інстанції визнано рецидив злочинів.

При цьому, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції зроблено вірний висновок про те, що доводами сторони обвинувачення про наявність обставини у вищезазначеному провадженні, яке пом`якшує покарання, як щире каяття є безпідставними, оскільки, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, хоча і визнано в обвинувальному акті обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, проте остання носить лише формальний характер. Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Суд звернув увагу на те, що обвинувачений, намагаючись уникнути відповідальності за скоєне, тривалий час переховувався від суду. Ухвалою суду від 07 березня 2017 року був оголошений у розшук. 26 квітня 2021 року працівниками поліції було встановлено місцезнаходження обвинуваченого, відповідно лише під час судового провадження обвинуваченим забезпечено відшкодування збитків потерпілій (21 травня 2021 року).

Водночас, враховуючи обставини справи, зокрема те, що ухвалою слідчого судді Бориславського міського суду Львівської області від 29 квітня 2016 року до обвинуваченого було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Цього ж дня, обвинуваченому було роз`яснено процесуальні обов`язки, що підтверджено відповідним протоколом від 29 квітня 2016 року. Ухвалою суду від 07 березня 2017 року обвинуваченого було оголошено в розшук. Суд першої інстанції, не погодився із доводами сторони захисту про поважність причин неявки обвинуваченого до суду, оскільки обвинувачений лікувався за межами України, підставно зазначивши, що подані письмові докази, які свідчать про звернення обвинуваченого ОСОБА_6 за медичною допомогою за межами України в період 2020-2021 роки свідчать лише про його намагання переховуватись від суду. Крім цього, матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про необхідність проходження лікування саме за кордоном та/або у певному закладі охорони здоров`я.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції оцінивши в сукупності обставини справи, належним чином призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, при цьому, покарання призначене у мінімальних межах санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Враховуючи вищенаведене, узагальнений висновок досудової доповіді, де зазначено, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк не можливе та становить високу небезпеку для суспільства, апеляційний суд дійшов переконання, що надалі досягнення мети виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченим не можливе без ізоляції від суспільства.

Розгляд справи у суді першої інстанції проведено повно, всебічно та об`єктивно.

Доводи апелянтів правильних висновків суду першої інстанції не спростовують, є необґрунтованими і безпідставними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Бориславського міського суду Львівської області від 29 червня 2022 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4