Провадження № 11-кп/824/204/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого( в режимі відео конференції) ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представник потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 21.06.2019 вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області, за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, а саме - 21.06.2019 Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків з попередньої судимості для себе не зробив та повторно вчинив тяжкий злочин проти власності, поєднаний з проникненням у приміщення, за наступних обставин.

19.06.2019, приблизно о 14:00 год., ОСОБА_7 перебував за адресою АДРЕСА_2 , біля згорівшого будинку, поруч з яким знаходився гараж, двері до яких було зачинено на замок.

В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна з вказаного гаражного приміщення.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, поєднаного з проникненням у приміщення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, а також те, що він протиправно обертає чуже майно на свою користь, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, шляхом застосування пилки по металу, яку він віднайшов у згорівшому будинку поблизу, відпиляв замок вхідних дверей до гаражного приміщення належного ОСОБА_8 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , після чого незаконно туди проник.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 взяв з вказаного гаражного приміщення фрезу «Штурм», вартість котрого 1959 грн. 70 коп., бензопилу «Husqvarna», ціна котрого 2433 грн. 33 коп., електропили «Chain saw», пуско-зарядний пристрій ПЗУ-50 «Темп» вартість котрого становить 682 грн. 50 коп., циркулярну пилку DWT HKS12-63 вартість котрого становить 1510 грн. 33 коп., велосипед «Дорожник» вартість котрого становить1746 грн. 67 коп., маршрутизатор ТР-Lіnk вартість якого 208 грн. 33 коп., належні ОСОБА_8 та склав їх до пакетів, які там знайшов, після чого з викраденим майном з місця вчинений злочину зник та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду.

У результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 , згідно висновку експерта №13-1/1483 від 28.08.2019, завдано матеріальну шкоду на загальну суму 8540 (вісім тисяч п`ятсот сорок) гривень 86 (вісімдесят шість) копійок.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно та поєднаного з проникненням у інше приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від основного покарання у виді позбавлення волі та призначено йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Іспитовий строк ОСОБА_7 рахувати з моменту проголошення вироку. Запобіжний захід не обирався. Підстави для обрання запобіжного заходу відсутні. Стягнуто з ОСОБА_7 , - на користь Держави України - 1256 гривень 08 копійок, процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2020 року в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги потерпілий зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з наступним на підставі ст.75 КК України звільненням його від основного покарання у виді позбавлення волі та призначення йому іспитового строку тривалістю 2 (два) роки є занадто м`яким покаранням, що за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, апелянт зазначає, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, 21.06.2019 Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків з попередньої судимості для себе не зробив та повторно вчинив тяжкий злочин проти власності, поєднаний з проникненням у приміщення. Обвинувачений усвідомлював, що майно, яким він протиправно заволодів, було для нього чужим, і він не мав права на нього.

Так, ОСОБА_7 усвідомлював суспільно небезпечний характер його діянь, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки та бажав їх настання. Корисливий мотив обвинуваченого полягав у тому, що при вчиненні кримінального правопорушення він прагнув обернути чуже майно на свою користь. ОСОБА_7 виконав всі дії об`єктивної сторони крадіжки, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Отже, вчинений обвинуваченим злочин є закінченим.

Окрім того, суму штрафу призначену вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.06.2019 обвинувачений станом на момент розгляду даного кримінального провадження не сплатив. У судовому засіданні даний факт офіційно підтверджено обвинуваченим, який не надав суду доказів про сплату суми штрафу за вказаним вироком суду.

Враховуючи це, ОСОБА_7 відповідно до змісту ст.89 КК України має не погашену судимість за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.06.2019.

Також, ОСОБА_8 звертає увагу на те, що у вироку суду першої інстанції зазначено, що у судовому засіданні обвинувачений вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю, фактичні обставини справи не оспорював. Однак, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що згідно ст. 66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 слід вважати його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

В судовому засіданні обвинувачений сказав, що кається у скоєному злочині не тому, що він дійсно шкодував за скоєне ним, а тому що таким чином він намагався пом`якшити покарання. Відтак суд першої інстанції цілком формально підійшов до такого каяття та безпідставно врахував це як пом`якшувальну обставину у справі.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово не з`являвся в судові засіданні до суду першої інстанції, в подальшому до нього було застосовано привід, який також виконаний не був.

Апелянт звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий 21.06.2019 вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не одружений, на утриманні малолітніх дітей та інвалідів не має, офіційно не працевлаштований, за місцем реєстрації та проживання зарекомендував себе з посередньої сторони, з боку сусідів в усній формі надходять скарги про зловживання ним спиртних напоїв. Указані обставини повинні були бути враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки мають істотне значення щодо вивчинення його особистості.

Також потерпілий зазначає, що матеріальну шкоду обвинувачений так і не відшкодував.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу.

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,

пояснення прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК Україниза обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування ст.75 КК України, яка не підлягають застосуванню, та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ст.65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 06 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За змістом ст.75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185КК України у виді позбавлення волі, та приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням суд послався на тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, обставину, яка пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину та активне сприяння розкриттю злочину, обставини, які обтяжують покарання - судом не встановлено, та дані, що характеризують особу обвинуваченого, який має не погашену судимість, не одружений, на утриманні малолітніх дітей та інвалідів не має, офіційно не працевлаштований, за місцем реєстрації та проживання зарекомендував себе з посередньої сторони, з боку сусідів в усній формі надходять скарги про зловживання ним спиртних напоїв.

Проте, обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст.65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування ним призначеного покарання.

Окрім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абз.6 п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Згідно ухваленого судом першої інстанції вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, який відповідно до положень ч.5 ст.12 КК України відноситься до тяжких.

Так, колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставину, що пом`якшує покарання не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання. До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на те, що обвинувачений, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків з попередньої судимості для себе не зробив та повторно вчинив тяжкий злочин проти власності, поєднаний з проникненням у приміщення. Окрім того, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований та не має постійного джерела доходу, не має міцних соціальних зв`язків.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Пунктом 2 абзацу Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.

Відтак, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому є явно несправедливим через м`якість.

Наведене у своїй сукупності безумовно указує на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання із випробуванням.

Тобто оскаржуваний вирок у частині покарання не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому у частині покарання він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку в цій частині.

При цьому, таким що відповідатиме досягненню мети покарання, передбаченій ч.2 ст.65 КК України ч.2 ст.50 КК України, на переконання колегії суддів, буде покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу потерпілого задовольнити та скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2020 року в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, що відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст., 404, 405, 407, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4