ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000220 від 28.06.2021 року, за апеляційною скаргою з доповненням захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 10 липня 2023 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Давидівка Сторожинецького району Чернівецької області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працюючої двірником в ДУ № 2 м. Сторожинець, раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 10 липня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у видi одного року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 , звільнено вiд відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину i виконає покладені на неї судом обов`язки.

Зобов`язано засуджену ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково та стягнути з ОСОБА_8 , на користь ОСОБА_9 10 000 (десять тисяч) гривень нанесеної моральної шкоди.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, обвинувачена 28 червня 2021 року біля 07,00 години ОСОБА_10

ЄУНСС: 723/3254/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_11

НП: 11-кп/822/353/23 Суддя-доповідач:

ОСОБА_1 , перебуваючи по місцю свого проживання по АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, в ході раптово виниклої словесної суперечки, переслідуючи мету спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно нанесла один удар мітлою в ліву область обличчя ОСОБА_9 а потім біля чотирьох ударів дерев`яним держаком від даної мітли в область лівої та правої руки ОСОБА_9 , спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді синців на тильній поверхні правої китиці, на долоні правої китиці та основі проксимальної фаланги правої китиці, на дистальній фаланзі 4-го пальця лівої китиці, поверхневу рану на лівій надбрівній ділянці, які згідно висновку судово-медичного експерта № 107-Е від 30.07.2021 року відносяться до легких тілесних ушкоджень та закритий перелом третини лівої ліктьової кістки без зміщення, який згідно висновку судово-медичного експерта № 107-Е від 30.07.2021 року відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 , вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 122 КК України умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу з доповненням. Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що вона просить визнати ОСОБА_8 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та виправдати її за недоведеністю вчинення нею вказаного кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції не було враховано суперечливості між показами потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 . При цьому, покази свідка ОСОБА_12 не повинні були братися до уваги, оскільки ОСОБА_12 являється сином потерпілої та був безпосереднім учасником події 28.06.2012 р.

Вважає, що обвинувачення ОСОБА_8 не базується на беззаперечних доказах її вини, а тому є припущенням.

Зі змісту доповнення до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 вбачається, що вона звертає увагу суду на те, що районний суд в оскаржуваному вироку зазначає, що винуватість обвинуваченої доведена дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а саме: - протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.06.2021 року згідно якої потерпіла ОСОБА_9 в день скоєння щодо неї злочину звернулася в установленому законом порядку із усною заявою про нанесення їй обвинуваченою декілька ударів палицею по різних частинах тіла, однак вказана обставина не відповідає дійсності в зв`язку з тим, що потерпіла в судовому засіданні вказувала, «Що в поліцію вона не їхала та нічого не підписувала, тому що у неї син адвокат, який все робив сам».

- записом в медичній карті № 2 амбулаторного хворого ОСОБА_9 де вона заявляла 29.06.2021 року скарги на біль в області н/з лівого передпліччя та четвертого пальця лівої кисті. Гіпсова пов`язка функціонує. Діагноз з/перелом н/з лівої ліктьової кістки без зміщення. Забій четвертої основної фаланги четвертого пальця. На рентгенограмі лівого передпліччя і лівої кисті від 29.06.2021 року відмічається лінійний перелом н/з лівої кисті, нечіткий контур н/з променевої кістки, деформація дистального відділу основної фаланги четвертого пальця, однак згідно відповіді на адвокатський запит Головним лікарем КНП «Сторожинецька ЦРЛ» ОСОБА_13 , яка перебуває в матеріалах справи ОСОБА_9 звернулася в лікарню 28.06.2021 р. о 08 год 35 хв. була оглянута лікарем травматологом ОСОБА_14 , встановлений діагноз з/перелом н/з лівої ліктівої кістки з незначним зміщенням. Та вказує, що на амбулаторному та стаціонарному лікуванні ОСОБА_9 не перебувала.

Зазначала про недопустимість доказів, а саме: - протокол проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_9 від 22.07.2021 року в якому не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дій, як зазначено в ч. 3 ст. 104 КПК України; - фототаблиця ілюстрацій до протоколу слідчого експерименту з потерпілою від 22.07.2021 р, який не відповідає вимогам ст. 240 КПК України; - протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 від 22.07.2021 року, в якому не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дій, як зазначено в ч. 3 ст. 104 КПК України; слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_12 було проведено за участі потерпілої ОСОБА_9 , дану обставину було встановлено в судовому засіданні при допиті судово-медичного експерта ОСОБА_15 , тобто потерпіла бачила всі обставини, які вказував свідок та в подальшому могла їх відтворити; - фототаблиця ілюстрацій до протоколу слідчого експерименту і свідком ОСОБА_12 , що на ілюстрації № 1, свідок ОСОБА_12 тримає в руках мітлу, якою демонструє завдані ОСОБА_8 удари потерпілій, ілюстрація №№ 2-7, удари по потерпілій в районі кісті руки, дерев`яною палицею, яка не є держаком від мітли відрізняється формою та розміром; -додатковий висновок експерта № 107-Е, який даний за результатами проведення слідчих експериментів із потерпілою та свідком ОСОБА_12 ; - короткий відеозапис подій, який 30.07.2021 року на допиті подала донька обвинуваченої ОСОБА_16 згідно якого видно, що обвинувачена тримає в руках мітлу з дерев`яним руків`ям, якою замахується на потерпілу, а також фотографіями отриманими судом в судовому засіданні від обвинуваченої на яких зображено сцени конфлікту на яких зафіксовано місце конфлікту між обвинуваченою, потерпілою та свідком ОСОБА_12 , фактичні напади обидвох сторін одна на одну з дерев`яними палицями через спірну сітку-паркан. Вважає, що дані обставини не відповідають дійсності, в зв`язку із тим, що на короткому відеозаписі обвинувачена дійсно тримає в руках мітлу, но не замахується на потерпілу, як вказано у вироку, в той же час потерпіла перебуває в 10 метрів від обвинуваченої ОСОБА_8 .

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг та заперечень не надходило.

Потерпіла ОСОБА_9 , яка будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явилася та не повідомила суд про поважність причини її неявки, що у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає подальшому судовому розгляду.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги з доповненням, думку обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненням та просили задовольнити їх з підстав, у них зазначених, думку прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти апеляційної скарги з доповненням, вважавши вирок районного суду законним та обґрунтованим, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченій і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі з доповненням та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приписами ч. 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просила апеляційний суд оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати її підзахисну в пред`явленому їй обвинуваченні.

Судова колегія апеляційного суду вважає, що вказані вимоги захисника є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки кримінальний процесуальний закон України не передбачає винесення нового виправдувального вироку на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.

Також сторона захисту не погодилася з доведеністю вини її підзахисної ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, посилаючись на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисник не зверталася до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Незважаючи на повне невизнання своєї вини ОСОБА_8 , її вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, тобто у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, підтверджується наданими стороною обвинувачення належними та допустимими доказами.

Як свідчать матеріали кримінального провадження судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі сторони захисту про те, що вирок суду є необґрунтований, оскільки відсутні докази, які б підтверджували в діянні ОСОБА_8 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, не ґрунтуються на матеріалах справи та спростовуються доказами покладеними в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_8 у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, суд обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_9 , яка будучи допитаною у суді першої інстанції пояснила, що 28 червня вона пішла на город, а обвинувачена в цей час забивала фундамент під паркан, яким перекрила їй доступ до города. Між ними з цього приводу був вже конфлікт 2-3 місяці до цього дня. Вони із сином почали розбирати опалубку від фундаменту під паркан і сам паркан, а обвинувачена не давала можливості це робити і била їх мітлою і дерев`яною частиною цієї ж мітли зверху через паркан по головах, обличчю, тілу і по руках. Вони закривалися в т. ч. руками і в якийсь момент вона відчула сильний біль в руці. ЇЇ син викликав поліцію і швидку. В неї була поломана ліва рука і в приймальному відділенні лікарні їй наклали гіпс і дали обезболююче. В подальшому гіпс з руки знімали кілька разів так як рука погано зросталася. Свої позовні вимоги потерпіла підтримала повністю і просила покарати обвинувачену по закону.

Допитаний в судовому засіданні районного суду свідок ОСОБА_16 пояснила, що в день конфлікту між її мамою та Фестеями, вона виходила до паркана але в конфлікті участі не приймала та бачила, що потерпіла кидала в маму цеглою та падала, а ОСОБА_8 відганяла Фестеїв від паркану.

Допитаний в районному суді свідок ОСОБА_12 показав, що 28.06.2021 року він був викликаний мамою, яка є потерпілою по справі на вул. Карюкіна, де мама має земельну ділянку, яку обробляє, в зв`язку з тим, що сусідка ОСОБА_8 перекрила їм дорогу до їх земельної ділянки зробивши бетонний фундамент під сітчастий паркан. Конфлікт з приводу проїзду на город триває дуже давно, а в той день він приїхавши, почав демонтовувати фундамент та паркан, а обвинувачена не давала цього робити, поливала його та маму водою била зверху через сітку лопатою, мітлою та дерев`яним держаком від мітли. В якийсь момент мама крикнула і він зрозумів що її ударили палкою по руці. В подальшому вже в лікарні стало зрозуміло, що у його матері були синяки та зламана рука.

Допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_15 відповідаючи на запитання сторін кримінального провадження підтвердив свої висновки дані, як в первісному так і в додатковому експертних висновках.

У колегії суддів немає підстав недовіряти показам потерпілої, свідків, експерта, оскільки вони в ході проведення судового розгляду даного кримінального провадження були попередженими про кримінальну відповідальність за завідомо неправді показання.

Крім того, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України підтверджується належними та допустимими доказами, які було безпосередньо досліджено судом, зокрема: - протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.06.2021 року згідно якої потерпіла ОСОБА_9 в день скоєння щодо неї злочину звернулася в установленому законом порядку із усною заявою про нанесення їй обвинуваченою декілька ударів палицею по різних частинах тіла; - записом в медичній карті № 2 амбулаторного хворого ОСОБА_9 , де вона заявляла 29.06.2021 року скарги на біль в області н/з лівого передпліччя та четвертого пальця лівої кисті. Гіпсова пов`язка функціонує. Діагноз з/перелом н/з лівої ліктьової кістки без зміщення. Забій четвертої основної фаланги четвертого пальця. На рентгенограмі лівого передпліччя і лівої кисті від 29.06.2021 року відмічається лінійний перелом н/з лівої кисті, нечіткий контур н/з променевої кістки, деформація дистального відділу основної фаланги четвертого пальця; - висновком експерта № 98-Е згідно якого ОСОБА_9 , згідно медичної карти амбулаторного хворого № 2, була оглянута 29.06.21 року і у неї був виявлений закритий перелом нижньої третини лівої ліктьової кістки без зміщення і не виключено, що вказане тілесне ушкодження могло виникнути внаслідок нанесення удару дерев`яним предметом, по строку може відповідати 28 червня 2021 року і відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості, як таке що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Крім цього були також виявлені синці на тильній поверхні правої китиці, на долонній поверхні правої китиці, на основі проксимальної фаланги правої китиці, на дистальній фаланзі 4-го пальця лівої китиці та поверхнева рана на лівій надбрівній ділянці, які могли виникнути в результаті не менш як чотириразової травмуючої дії тупих твердих предметів, не виключено внаслідок нанесення ударів дерев`яним предметом, по строку можуть відповідати 26 червня 2021 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень; - протоколом проведення слідчого експерименту від 22.07.2021 року проведеного за участю слідчого, понятих, статиста та судово-медичного експерта ОСОБА_15 за якими свідок ОСОБА_12 в період з 08,30 години до 08,45 години відтворив обставини події, яка мала місце 28.06.2021 року; - протоколом проведення слідчого експерименту від 22.07.2021 року проведеного за участю слідчого, понятих, статиста та судово-медичного експерта ОСОБА_15 за якими потерпіла ОСОБА_9 в період з 08,50 години до 09,10 години відтворила обставини події, яка мала місце 28.06.2021 року; - додатковим висновком експерта № 107-Е, який даний за результатами проведення слідчих експериментів із потерпілою та свідком ОСОБА_12 , за яким підтверджені ступені тяжкості тілесних ушкоджень та в підсумку зазначено, що цілком ймовірним слід вважати утворення всіх тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 , за механізмом та при обставинах вказаних потерпілою та свідком в ході проведення слідчого експерименту 22.07.2021 року однак утворення цих тілесних ушкоджень внаслідок падіння з висоти власного зросту із прискоренням або без такого є малоймовірним; - коротким відеозаписом подій, який 30.07.2021 року на допиті подала донька обвинуваченої ОСОБА_16 , згідно якого видно, що обвинувачена тримає в руках мітлу з дерев`яним руків`ям, якою замахується на потерпілу, а також фотографіями отриманими судом в судовому засіданні від обвинуваченої на яких зображено сцени конфлікту на яких зафіксовано місце конфлікту між обвинуваченою, потерпілою та свідком ОСОБА_12 , фактичні напади обидвох сторін одна на одну з дерев`яними палицями через спірну сітку-паркан.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд 1 інстанції дотримався вимог ст. 94 КПК України, а тому посилання сторони захисту про те, суд належним чином не дослідив докази, а тому безпідставно визнав ОСОБА_8 винною у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, не знайшли свого підтвердження при розгляд апеляційної скарги.

На думку апеляційного суду, всі доводи апеляційної скарги сторони захисту фактично зводяться до її декларативної незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

При цьому, апеляційний суд переконаний, що її твердження про невинуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Невизнання своєї провини обвинуваченою ОСОБА_8 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Наведені в апеляційній скарзі стороною захисту твердження мають формальний характер та вже були предметом розгляду в районному суді, у зв`язку із чим, судова колегія апеляційного суду не наводить доводи на їх спростування.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи не встановлені об`єктивні дані, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, які підтверджують, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України.

Аналізуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає, що воно обране обвинуваченій ОСОБА_8 без належного врахуванням ст.ст. 50, 65 КК України, а також Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, в ч. 2 якої передбачено, що коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Так, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 один із найсуворіших видів покарання, передбачений санкцією інкримінованого їй злочину - обмеження волі, районний суд не вмотивував своє рішення, а тому, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду в цій частині.

Пом`якшуючи призначене покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до нетяжких злочинів, є кримінальним правопорушенням проти життя та здоров`я особи, відношення останньої до скоєного, особу винної, яка є особою зрілого віку, раніше не судима, позитивно характеризується за місцем свого проживання, займається суспільно-корисною працею, на диспансерному обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, є осудною.

Також колегія суддів враховує те, що з моменту вчинення кримінального правопорушення пройшов досить тривалий час, протягом якого ОСОБА_8 не вчинила жодного кримінального правопорушення; до дисциплінарної та адміністративної відповідальності також не притягувалася.

Обставин, які згідно ст. 66, ст. 67 КК України пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.

Разом із урахування характеру вчиненого злочину, думки потерпілої ОСОБА_9 , стану здоров`я обвинуваченої, її матеріальний стан, за відсутністю обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд вважає за необхідне, пом`якшити обвинуваченій ОСОБА_8 призначене покарання та призначити їй за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді одного року виправних робіт із відрахуванням 10% заробітної плати в дохід держави.

На думку колегії суддів, саме таке покарання для обвинуваченої відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним у ст. 65 КК України, є співмірним зі ступенем тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення і даним про її особу, справедливим, необхідним і достатнім, сприятиме досягненню мети покарання, що регламентована у ст. 50 КК України.

Судом першої інстанції та судовою колегією апеляційного суду, не встановлено підстав для застосування ст. 69 КК України, у зв`язку з відсутністю передумов, за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані.

При цьому, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи поведінку обвинуваченої до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи, яка зарекомендувала себе, як відповідальний та дисциплінований працівник, за характером спокійна та врівноважена, продуктивно працює не тільки у звичайній, але і в стресові ситуації, в колективі проявила себе надійним співробітником, готовим надати допомогу іншим, те, що вона користується повагою не тільки працівників закладу Сторожинецького ЗДО «Дзвіночок», а й батьків, які висловлюють подяку їй за її роботу, відмінний стан території закладу та оновлений фітодизайн ігрових майданчиків, її минуле, зокрема, те що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, беручи до уваги, що вона не перебуває на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра, за таких обставин колегія суддів вважає, що обвинувачену, в даному випадку, можливо звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, що відповідатиме визначеній законом меті, та в даному конкретному випадку буде справедливим, необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженої. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засуджену для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання є її шансом на виправлення. Поміж тим, покладення на останню обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_8 на її здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

Не погоджується судова колегія і з розміром визначеним районним судом суми моральної шкоди.

Так, ч. 5 ст. 128 КПК України встановлено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів (ч. 1 ст. 1168 Цивільного кодексу України).

Крім того, в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди » № 4 від 31.03.1995 року з наступними змінами передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при визначенні розміру відшкодування з ОСОБА_8 заподіяної злочином моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_9 , недостатньо врахував обставини справи та без належного обґрунтування визначив суму в розмірі 10 000 (десять тисячі) грн.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, не врахував вимоги розумності і справедливості, характер та глибину спричинених потерпілому моральних страждань.

Отже, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправомірними діями з боку обвинуваченої ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_9 зазнала фізичного болю, а також душевні переживання та страждання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції в цілому правильно вирішено питання щодо завданих обвинуваченою потерпілій моральних страждань, однак вважаємо, що визначена районним судом сума моральної шкоди дещо завищена, так як в судовому засіданні першої і апеляційної інстанції потерпілою не доведено тяжкості та тривалості її страждань, які і не підтверджено її доказами. За таких обставин, сума стягнення моральної шкоди з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 підлягає зміні.

Так, при визначенні розміру моральної шкоди, колегія суддів враховує конкретні обставини даного кримінального провадження, характер правопорушення, глибину та тривалість завданих потерпілій душевних та фізичних страждань, керуючись принципами розумності, виваженості і справедливості, колегія суддів вважає, що саме розмір моральної шкоди в сумі 2 000 (дві тисяч) гривень, відповідатиме ступеню тяжкості перенесених моральних страждань потерпілою ОСОБА_9 .

На підставі наведеного та керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненням захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 10 липня 2023 року по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову - змінити.

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді одного року виправних робіт із відрахуванням 10% заробітної плати в дохід держави.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити вiд відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину i виконає покладені на неї судом обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково та стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 2 000 (дві тисячі) гривень нанесеної моральної шкоди.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач: Судді:

____________ _______________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3