КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000126 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 21 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 21 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/3036/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 02 лютого 2023 року близько 17 години 25 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Глінки в м. Ірпінь Бучанського району Київської області (точної адреси дізнанням не встановлено), виявив на землі поліетиленовий зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та у нього виник прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, шляхом привласнення та зберігання знайденої психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну для власного вживання, без мети збуту.

Одразу після цього, ОСОБА_7 , перебуваючи в тому ж місці в той же час, реалізуючи свій протиправний умисел, посягаючи на встановлений Законом порядок обігу психотропних речовин та охорону здоров`я населення, з використанням умов воєнного стану, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», підняв поліетиленовий зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та помістив його до лівої кишені своєї куртки, в яку був одягнений, таким чином незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін для власного вживання, без мети збуту та розпочав її незаконне зберігання.

Після цього, 02 лютого 2023 року близько 17 годин 30 хвилин, проходячи поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, для власного вживання без мети збуту, був зупинений працівниками поліції у відповідності до Закону України «Про Національну поліцію».

У подальшому, 02 лютого 2023 року у період часу з 17 години 57 хвилин по 18 годину 03 хвилини, під час огляду місця події у ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

Згідно висновку експерта, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині складає 0,339 г.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме визнання обвинуваченому обставини, яка обтяжує покарання, вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, просить змінити вирок суду в частині зазначення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, виключивши з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що положеннями п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема вчинення злочину з використанням умов воєнного стану. Водночас, в п.п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1 ч.ч. 2, 4 ст. 67 КК України Законом № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення».

Аналіз зазначених норм законодавства України про кримінальну відповідальність у їх системному взаємозв`язку та з нормами міжнародного права дає підстави для висновку, що передбачену в п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуючу покарання обставину, а саме вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчиненні у формі злочинів. Інакше ж тлумачення призведе до протиправного та свавільного обмеження прав, свободи та інтересів.

Таким чином, суд першої інстанції не міг визнавати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, оскільки ОСОБА_7 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також захисника, який фактично не заперечував проти апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Також суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, зокрема, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, у відповідності з положеннями ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним діяння, який відноситься до категорії кримінальних проступків, а також дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра.

Належним чином враховано судом і пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини, такі як: щире каяття.

Разом з тим, доводи прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, є слушними.

Перелік обставин, які обтяжують покарання, визначений ст. 67 КК України, і є вичерпним. Зокрема п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України визначено одну з обставин, яка обтяжує покарання - вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.

Законом України від 22.11.2018 р. № 2617-VIII, у назві розділу III Загальної частини КК України слово "Злочин" замінено словами "Кримінальне правопорушення", визначення поняття якого надано у ст. 11 КК України, а, згідно класифікації за ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Також вказаним Законом слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення» лише в п.п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1 ч.ч. 2, 4 ст. 67 КК України.

Таким чином, аналіз вищенаведеного дає підстави вважати, що передбачена п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуюча покарання обставина, законом поширена лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочину.

Разом з тим, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення та визнано винуватим вироком суду за ч. 1 ст. 309 КК України, що, відповідно до ст. 12 КК України, є кримінальним проступком, а тому суд першої інстанції не міг визнавати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Виходячи з викладеного, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.

Тому вирок Ірпінського міського суду Київської області від 21 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні та з його мотивувальної частини слід виключити вказівку на наявність обставини, що обтяжує покарання, - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Разом з тим, така зміна вироку в даному випадку не дає колегії суддів підстав для пом`якшення ОСОБА_7 покарання, адже з урахуванням наведених вище обставин - всіх даних про особу винного, в тому числі того, що він раніше не судимий, посередньо характеризується, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, а також тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, та його щирого каяття, як обставини, що пом`якшує його покарання, і за відсутності обставин, що його обтяжують, і того, що ОСОБА_7 не працює та не має офіційного доходу, а також, згідно характеристики, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_7 покарання саме у виді обмеження волі строком на 1 рік та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, є справедливим і достатнім для досягнення мети покарання, що визначена у ст. 50 КК України та повністю відповідає особі обвинуваченого і тяжкості ним вчиненого.

За викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 21 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Ірпінського міського суду Київської області від 21 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3