УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року

м. Київ

Справа № 181/1008/22

Провадження № 51-3466 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопавлівка Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили застосовано відносно ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з моменту взяття під варту, тобто з 09 лютого 2023 року. Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто із законного представника неповнолітнього ОСОБА_5 його матері ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення судового експерта для проведення судової економічної експертизи № СЕ-19/104-22/30571-ЕК від 24.10.2022 року в сумі 6040,96 гривень, судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/104-22/27541-ТВ від 20.10.2022 року в сумі 755,12 грн, судової транспортно-товарознавчої експертизи № СЕ-19/104-22/27448-АВ від 21.10.2022 року в сумі 755, 12 грн, судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/104-22/27529-ТВ від 20.10.2022 року в сумі 755,12 грн, а всього 8306 (вісім тисяч триста шість) гривень 32 копійки.

Згідно з вироком ОСОБА_5 07 червня 2022 року, приблизно о 23.05 год., перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , в ході розмови з ОСОБА_7 дізнався, що відповідно до постанови КМУ № 168 від 28.02.2022 року «Про питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» останній отримав від держави одноразову грошову допомогу за загибель його сина ОСОБА_8 - військовослужбовця при виконанні бойових завдань в сумі 3 750 000,00 гривень, в результаті чого у ОСОБА_5 виник єдиний умисел на вчинення кримінального правопорушення щодо заволодіння грошовими коштами з рахунку потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , зловживаючи довірливими відносинами, що склались між ним та потерпілим ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу взяв мобільний телефон потерпілого марки «Nokia» та, переконавшись у тому, що останньому зараховано грошові кошти на особовий рахунок, виданий на ім`я ОСОБА_7 в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на вищевказану суму, вирішив здійснити декілька перерахувань грошових коштів за допомогою інтернет-банкінгу «Приват24» на банківську картку № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_9 , який є братом неповнолітнього ОСОБА_5 .

Далі ОСОБА_5 , утримуючи при собі мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Note 9 чорного кольору із сім-карткою мобільного оператора «ВФ України», який на праві приватної власності належав ОСОБА_9 , установивши додаток інтернет-банкінгу «Приват24», здійснив авторизацію в ньому на ім`я ОСОБА_7 , підтвердивши авторизацію шляхом вхідного дзвінка від оператора АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на телефон потерпілого. Таким чином ОСОБА_5 отримав можливість безконтрольно розпоряджатися грошовими коштами ОСОБА_7 .

Виконуючи задумане та переслідуючи єдиний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів ОСОБА_5 , достовірно знаючи про умови здійснення грошових переказів у вказаному додатку у мережі Інтернет, використовуючи мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Note 9, користуючись можливістю вільного доступу до розрахункового рахунку ОСОБА_7 , за допомогою електронної системи інтернет-банкінгу «Приват24» здійснював фінансові операції без його дозволу та відома.

Зокрема ОСОБА_5 протягом часу з 23:11-23:22 години 07.06.2022 перераховував грошові кошти з рахунку, який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_2 , виданою на ім`я ОСОБА_7 , на рахунок банківської картки № НОМЕР_1 , виданої на ім`я брата неповнолітнього ОСОБА_5 . ОСОБА_9 , на загальну суму 10 125 грн. 00 коп. Після цього, маючи відповідний доступ до грошових коштів, що надходили на вищевказаний рахунок, отриманих в результаті незаконних дій та операцій, проведених за допомогою електронної системи «Приват24», розпоряджався ними на власний розсуд.

У подальшому 08.06.2022 року неповнолітній ОСОБА_5 , приблизно о 00:20 год., перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна, яке йому не належить, а саме грошових коштів потерпілого; діючи умисно, з корисливих мотивів; розуміючи, що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу «Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_7 являється для останнього таємним, користуючись безконтрольним розпорядженням коштами, протягом часу з 00:46-06:14 год. перераховував грошові кошти на загальну суму 112 864,35 грн.

Крім цього, 16.06.2022 року неповнолітній ОСОБА_5 , близько 23:05 год., перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна, яке йому не належить, а саме грошових коштів потерпілого; діючи умисно, з корисливих мотивів; розуміючи, що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу «Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_7 являється для останнього таємним, користуючись безконтрольним розпорядженням коштами, об 23:13 год. перерахував грошові кошти на рахунок банківської картки, виданої на ім`я ОСОБА_10 , на загальну суму 2 512,56 грн в рахунок погашення боргу останньому.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 17.06.2022, перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна, яке йому не належить, а саме грошових коштів потерпілого; діючи умисно, з корисливих мотивів; розуміючи, що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу «Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_7 являється для останнього таємним, користуючись безконтрольним розпорядженням коштами, протягом часу з 00:19-00:23 год. перераховував грошові кошти на рахунок банківської картки № НОМЕР_1 , виданої на ім`я брата неповнолітнього ОСОБА_5 . ОСОБА_9 , на загальну суму 22 062 грн 00 коп. Після цього, маючи відповідний доступ до грошових коштів, що надходили на вищевказаний рахунок, розпоряджався ними на власний розсуд.

18.06.2022 року неповнолітній ОСОБА_5 , близько 16:50 год., перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , продовжив свою злочинну діяльність, спрямовану на заволодіння грошовими коштами з рахунку потерпілого.

Зокрема неповнолітній ОСОБА_5 18.06.2022 року, придбавши собі власний мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Note 10 із сім-карткою мобільного оператора «ВФ України» для власного користування, переслідуючи єдиний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою здійснення повторної авторизації на іншому пристрої прийшов до потерпілого ОСОБА_7 та попросив у останнього його мобільний телефон як спосіб доступу для подальшого таємного заволодіння грошовими коштами. Зловживаючи довірою потерпілого, він повторно авторизувався в додатку інтернет-банкінгу «Приват24», підтвердивши авторизацію шляхом вхідного дзвінка оператора від вищевказаного банку на телефон ОСОБА_7 .

Керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок грошових коштів, які йому не належать, ОСОБА_5 , достовірно знаючи про умови здійснення грошових переказів у додатку інтернет-банкінгу «Приват24» у мережі Інтернет, встановивши на власному мобільному телефоні вказаний додаток, користуючись можливістю вільного доступу до розрахункового рахунку ОСОБА_7 , за допомогою електронної системи інтернет-банкінгу«Приват24» здійснював фінансові операції без його дозволу та відома.

Зокрема ОСОБА_5 протягом часу з 17:50-17:57 год. 18.06.2022 року перераховував грошові кошти з рахунку, який обслуговується банківською карткою № НОМЕР_2 , виданою на ім`я ОСОБА_7 , на рахунок банківської картки № НОМЕР_3 , виданої на ім`я ОСОБА_5 , на загальну суму 208 554 грн 00 коп. Після цього, маючи відповідний доступ до грошових коштів, що надходили на вищевказаний рахунок й були отримані в результаті незаконних дій та операцій, проведених за допомогою електронної системи «Приват 24», розпоряджався ними на власний розсуд.

Крім цього, ОСОБА_5 , продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна, яке йому не належить, а саме грошових коштів потерпілого; діючи умисно, з корисливих мотивів; розуміючи, що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу «Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_7 являється для останнього таємним, користуючись безконтрольним розпорядженням коштами, 20.06.2022 року, протягом часу з 19:56-20:00 год., перераховував грошові кошти на загальну суму 101 391,81 грн на рахунок банківської картки № НОМЕР_3 , виданої на ім`я ОСОБА_5 .

Також 21.06.2022 року неповнолітній ОСОБА_5 , перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна, яке йому не належить, а саме грошових коштів потерпілого; діючи умисно, з корисливих мотивів; розуміючи, що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу «Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_7 являється для останнього таємним, користуючись безконтрольним розпорядженням коштами, протягом часу з 00:58-01:12 год. перераховував грошові кошти на загальну суму 188 325,76 грн на рахунок банківської картки № НОМЕР_3 , виданої на ім`я ОСОБА_5 .

У подальшому 29.06.2022 року протягом часу з 21:33-21:41 год. ОСОБА_5 , перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна, яке йому не належить, а саме грошових коштів потерпілого; діючи умисно, з корисливих мотивів; усвідомлюючи вільний доступ до розрахункового рахунку потерпілого ОСОБА_7 , здійснив перерахування грошових коштів на загальну суму 123 213 грн 62 коп. на рахунок банківської картки № НОМЕР_3 , виданої на ім`я ОСОБА_5 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 30.06.2022 року, перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна, яке йому не належить, а саме грошових коштів потерпілого; діючи умисно, з корисливих мотивів; розуміючи, що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу «Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_7 являється для останнього таємним; користуючись безконтрольним розпорядженням коштами, протягом часу з 21:33-21:41 год. перераховував грошові кошти на загальну суму 64 103 грн 84 коп. на рахунок банківської картки № НОМЕР_3 , виданої на ім`я ОСОБА_5 .

Крім цього, 07.07.2022 року неповнолітній ОСОБА_5 , перебуваючи за вищевказаним місцем свого мешкання, продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна, яке йому не належить, а саме грошових коштів потерпілого; діючи умисно, з корисливих мотивів; розуміючи, що проведення фінансових операцій в електронній системі інтернет-банкінгу «Приват24» від імені потерпілого ОСОБА_7 являється для останнього таємним; користуючись безконтрольним розпорядженням коштами, протягом часу з 15:16-17:51 год. перераховував грошові кошти на загальну суму 109 241 грн 15 коп. на рахунок банківської картки № НОМЕР_3 , виданої на ім`я ОСОБА_5 .

Також ОСОБА_5 12.07.2022 року, продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом щодо незаконного збагачення за рахунок майна, яке йому не належить, а саме грошових коштів потерпілого; усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів; достовірно знаючи про умови здійснення грошових переказів у вказаному додатку в мережі Інтернет, використовуючи мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Note10, користуючись можливістю вільного доступу до розрахункового рахунку ОСОБА_7 , за допомогою електронної системи інтернет-банкінгу «Приват24» здійснив протягом часу з 11:14-11:15 год. перерахування грошових коштів на загальну суму 314 344 грн 62 коп.

Після отримання грошових коштів, що надходили на вищевказаний рахунок й були отримані в результаті незаконних дій та операцій, проведених за допомогою електронної системи «Приват 24», розпоряджався ними на власний розсуд. Загальна сума викрадених коштів складає 1 256 585 грн.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 квітня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 було залишено без задоволення, а вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, його явну несправедливість через суворість, просить змінити оскаржувані судові рішення й призначити засудженому покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі, із застосуванням положень ст. ст. 69 та 75 КК України.

На обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення; дані про особу засудженого, який злочин вчинив вперше, за місцем проживання та місцем навчання характеризується позитивно, має нормальний стан загального розвитку; те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має належні умови життя та виховання у сім`ї, жалкує про вчинене, щиро розкаявся, вчинив кримінальне правопорушення будучи неповнолітньою особою.

Крім цього, захисник зазначає, що суд також не врахував, що ОСОБА_5 проживає разом із матір`ю та чотирма меншими неповнолітніми братами і сестрами, допомагаючи матері піклуватися про них. Вважає, що апеляційний суд формально погодився з висновками суду першої інстанції щодо призначеного покарання і належним чином доводи його апеляційної скарги не проаналізував.

Мотиви суду

Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дослідивши додані до неї копії оскаржуваних судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити з огляду на таке.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кримінально-правова оцінка його діянь за ч. 5 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Стосовно доводів захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_5 покарання, безпідставного неврахування обставин, які пом`якшують покарання, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Частиною 2 ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Вирішення судом питання про призначення ОСОБА_5 покарання, а також щодо неможливості звільнення його від відбування покарання з випробуванням, ґрунтується на наведених вимогах закону.

Як убачається зі змісту доданих до касаційної скарги копій судових рішень, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до особливо тяжких; дані про особу винного, зокрема те, що він раніше не судимий, за місцем проживання та місцем навчання характеризується позитивно, проживає з матір`ю та молодшими неповнолітніми братами й сестрами, а також те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Врахувавши вказані обставини, суд призначив ОСОБА_5 покарання в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 185 КК України, й, врахувавши, що ОСОБА_5 є неповнолітнім, а відповідно до положень ч. 2 ст. 98 КК України конфіскація як вид покарання не застосовується до неповнолітніх, додаткове покарання ОСОБА_5 у виді конфіскації майна не призначив.

Призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 ККУкраїни, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Обґрунтованих підстав для пом`якшення покарання, в тому числі й для застосування положень статей 69, 75 КК України, захисник у касаційній скарзі не наводить.

Посилання захисника на висновок органу пробації про те, що засуджений може бути виправлений без позбавлення або обмеження волі, також не ставлять під сумнів обґрунтованість рішення суду щодо призначеного покарання, оскільки такий висновок має для суду рекомендаційний характер.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам апеляційної скарги захисника щодо можливості пом`якшення покарання та застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України, які здебільшого є аналогічними доводам касаційної скарги захисника, та із зазначенням докладних мотивів ухваленого рішення залишив апеляційну скаргу захисника без задоволення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду не вбачає підстав для зміни оскаржуваних судових рішень з метою пом`якшення призначеного засудженому покарання у зв`язку з його явною несправедливістю через надмірну суворість, а також для звільнення засудженого від його відбування.

Таким чином, оскільки з касаційної скарги захисника та доданих до касаційної скарги матеріалів не убачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 квітня 2023 року.

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3