Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/233/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2023 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому об`єднане кримінальне провадження № 0001233 та № 0003193 стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 лютого 2023 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кіровограда, громадянку України, з середньою освітою, не працюючої, не заміжньої, маючої на утриманні малолітню дитину, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

-13 серпня 2020 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватою та засуджено: за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин; за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років; за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 серпня 2020 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в кримінальному провадженні в сумі 3209 грн. 26 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок місцевого суду та призначити ОСОБА_7 покарання з урахуванням вимог ст.69 та 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання у повній мірі не врахував те, що остання свою вину визнала повністю, у вчиненому розкаялася, активно сприяла слідству у розкритті злочину, а також особу ОСОБА_7 , яка за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, матеріальної шкоди від злочину не завдано, тяжких наслідків не настало.

Таким чином, захисник вважає, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів можливо без ізоляції її від суспільства але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинена повторно, в умовах воєнного стану та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, за таких обставин.

Так, 15 жовтня 2022 року близько 07-00 год. ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: м. Кропивницький, вул. Ірпінська, 83А, де під час спілкування з ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, скориставшись довірливим характером потерпілого ОСОБА_10 шляхом обману останнього, не повідомляючи про свої дійсні наміри, попрохала у останнього належний йому мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 7 4/128 GB Blaсk чорного кольору, ІМЕI1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 під приводом здійснення телефонного дзвінку. Не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 , добровільно, без будь-якого примусу, надав їй зазначений мобільний телефон , вартість якого становить 2046 гривень.

З вказаним телефоном ОСОБА_7 пішла з місця вчинення кримінального правопорушення у невідомому напрямку та не повернулась. Заволодівши в такий спосіб мобільним телефоном, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, вищевказаним майном розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2046 грн.

Крім того, 15 жовтня 2022 року близько 15-00 год., тобто в період дії воєнного стану, ОСОБА_7 знаходилась в приміщенні квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , де у неї раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону ОСОБА_11 . З цією метою, діючи умисно, таємно, повторно, цілеспрямовано, із прямим умислом, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що за нею ніхто не спостерігає та її злочинні дії не будуть помічені, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу викрала належний ОСОБА_11 мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9А 2 GB 32 GB ROM», вартість якого становить 3182,67 гривень. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зникла, а викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 3182,67 гривень.

Крім того, 12 грудня 2022 року близько 11-00 год. ОСОБА_7 проходила по вул.. Хабарівській що в м. Кропивницький, де побачила раніше знайомого їй ОСОБА_12 . В той момент у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном ОСОБА_12 шляхом зловживання довірою. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів ОСОБА_7 звернулася з проханням до ОСОБА_12 надати їй для здійснення дзвінка його мобільний телефон, який не мала наміру повертати останньому. ОСОБА_12 добровільно передав свій мобільний телефон ОСОБА_7 для здійснення дзвінка. В подальшому ОСОБА_7 із вищевказаним мобільним телефоном марки «Samsung А-9 128 GB», вартість якого становить 9380,67 гривень, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку місцевого суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

У апеляційній скарзі кваліфікація дій захисником-адвокатом ОСОБА_8 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Як пояснила обвинувачена ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, вона свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, тяжким та не тяжким злочинами, особу ОСОБА_7 , яка раніше судима, має на утриманні малолітню доньку, ніде не працює, за місцем проживання характеризується позитивно.

Згідно довідки КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» № 2509 від 25.10.2022 року обвинувачена ОСОБА_7 з 2010 року знаходиться під наглядом з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю.

Обставиною, яка пом`якшує ОСОБА_7 покарання суд визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання судом не встановлено.

Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що перевиховання та виправлення обвинуваченої можливо лише в умовах ізоляції її від суспільства.

На спростування доводів адвоката ОСОБА_8 щодо призначення обвинуваченій ОСОБА_7 надто суворого та несправедливого покарання, колегія суддів відмічає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

В даному випадку, фактичні обставини справи свідчать про те, що обвинувачена ОСОБА_7 маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисного тяжкого злочину, позитивних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала і знову вчинила кримінальне правопорушення в період іспитового строку, встановленого вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 серпня 2020 року.

З урахуванням характеру, способу заволодіння майном потерпілих, ступеню тяжкості та суспільної небезпечності, вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а також її особи, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому її виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання.

Призначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.185 та ч.2 ст. 190 КК України із застосуванням ст.71 КК України у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі, є достатнім для її перевиховання та виправлення, в цілому відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Окрім того, необхідно зазначити, що відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за

наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про

звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 про те, що суд при призначенні покарання, не достатньо врахував особу ОСОБА_7 , щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є необґрунтованими і по суті спростовуються змістом оскаржуваного вироку, а тому колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, підстав для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 лютого 2023 року в об`єднаному кримінальному провадженні № 0001233 та № 0003193 стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженою яка тримається під вартою, у той же строк з дня її вручення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4