Справа 374/325/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2544/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

09 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі- ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 17 січня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гребені Кагарлицького р-ну Київської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 21.08.2008 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі; - 12.02.2015 року на підставі ухвали Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 12.02.2015 року звільнений від покарання умовно - достроково на 2 роки 4 місяці 11 днів, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

та за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 20 січня 2023 року про виправлення описки у вироку Кагарлицького районного суду Київської області від 17 січня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 17 січня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,та призначено йому покарання у виді обмеження волі тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

В порядку п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступі обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

Так, орієнтовно в перших числах жовтня 2019 року (точну дату та час встановити не виявилось можливим) ОСОБА_8 з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, прибув у лісові насадження, що розташовані у с. Гребені Кагарлицького району Київської області, де помітив кущ рослини коноплі. Діючи умисно, з метою власного вживання, без мети збуту, обвинувачений зірвав листя рослин коноплі, тим самим придбав наркотичний засіб.

В цей же день ОСОБА_8 переніс листя рослини коноплі до адреси проживання: АДРЕСА_1 , де висушив його, після чого руками подрібнив, тим самим, - незаконного виготовив наркотичний засіб - канабіс, після чого помістив його до поліетиленового пакету та поклав до правої кишені своєї куртки та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

29.10.2019 орієнтовно о 19.00 год. ОСОБА_8 , зберігаючи при собі поліетиленовий пакет із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабісу, у власних справах прибув до м. Ржищів Київської області та в період часу з 21 год. 12 хв. до 21 год. 45 хв. під час проведення огляду місця події на ділянці по АДРЕСА_2 , на запитання слідчого щодо наявності заборонених в обігу предметів або речовин, - обвинувачений ОСОБА_8 в присутності понятих дістав із кишені своєї куртки та видав працівникам поліції зазначений прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, - у вигляді подрібненої сухої рослинної речовини, який був тимчасово вилучений слідчим.

За результатом експертизи матеріалів, речовин та виробів № 11-2/6991 від 31.10.2019 надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 63,7 г.

Канабіс, згідно зі Списком №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 №770 (із змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2002 №1890; від 04.06.2008 №518; від 02.12.2009 №1298; від 31.05.2010 №373; від 05.01.2011 №4 та від 02.03.2011 №327; від 27.07.2011 №796; від 05.10.2011 №1050), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Згідно з Таблицею №1, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», маса канабісу в перерахунку на суху речовину до 5 г є невеликими розмірами.

Ухвалою Кагарлицького районного суду Київської області від 20 січня 2023 року виправлено описку у вироку Кагарлицького районного суду Київської області від 17 січня 2023 року, а саме: - абзац 15 на сторінці 7 мотивувальної частини вироку викладено в наступній редакції: «Обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжували б покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , - судом не виявлено».

В апеляційній скарзі на вказаний вирок прокурор просить його змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, на підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою та виключити обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину - рецидив злочинів

В обґрунтування вимог апелянт вказує, що судом відповідно до ст. 67 КК України визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , рецидив злочинів, обумовлений судимістю за ч.1 ст. 115 КК України вироком Деснянського районного суду м.Києва від 24.04.2008. При цьому, в ст. 34 КК України надано визначення поняття «рецидив кримінальних правопорушень», тобто мова йде як про кримінальні проступки, так і злочини. Однак, відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається рецидив злочинів. Передбачена в п.1 ч.1 ст. 67 КК України обтяжуюча обставина - рецидив злочинів, поширюється лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів, а отже суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Також апелянт зазначає, що відповідно до ч.3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених ч.ч.1, 2 цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, однак з оскаржуваного вироку вбачається, що суд застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_8 від призначеного покарання, визначив умовою для такого звільнення - не вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, апелянт просить скасувати ухвалу суду про виправлення описки у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд, змінивши вирок в частині встановлення обставин, що обтяжують покарання, порушив принцип незмінності судового рішення, перебравши на себе виключне повноваження суду апеляційної інстанції.

Обвинувачений, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення від нього не надходило, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи у його відсутність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичнимобставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч.2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме посилання місцевого суду на наявність обтяжуючої обставини - «рецидив злочинів».

Відповідно до абз.1 п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається, зокрема, рецидив злочинів.

Згідно зі ст. 34 КК України, п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно із змінами, внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Водночас, у п. 2-4, 6-9, 13 ч.ч.1, 2, 4 ст. 67 КК України Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення». Тому, передбачена п.1 ч.1 ст. 67 КК України обтяжуюча покарання обставина, а саме рецидив злочинів, поширюється лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

Так, ОСОБА_8 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, тобто кримінального проступку, тому суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - «рецидив злочинів».

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує з посиланням суду в резолютивній частині вироку на можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину, що не узгоджується з вимогами ч. 3 ст. 75 КК України, які передбачають умову звільнення від відбування покарання - невчинення нового кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суд, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та встановлюючи йому іспитовий строк в порушення вимог ч.3 ст. 75 КК України помилково послався на таку умову звільнення від відбування покарання як на не вчинення обвинуваченим нового злочину.

Отже доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме умови звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, колегія суддів вважає слушними.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, є слушними твердження прокурора щодо незаконності ухвали суду від 20 січня 2023 року про виправлення описки у вироку.

Так, відповідно до ч.1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Виправлення допущених у судовому рішенні описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень. Натомість, суд у мотивувальній частині ухвали вказав, що ним помилково зазначено про наявність підстави, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, хоча ч.1 ст. 309 КК України відноситься до кримінальних проступків, чим допустив істотне порушення вимог КПК України, оскільки це не є опискою, яка може бути виправлена судом самостійно.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд виправивши описку у своїй ухвалі від 20 січня 2023 року, фактично змінив вирок в частині встановлення обставин, що обтяжують покарання, порушивши таким чином принцип незмінності судового рішення, а отже вона підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 20 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 про виправлення описки - скасувати.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині застосування ст. 75 КК України.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 - «рецидив злочинів».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя