У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000431, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2021 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжя,зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_8 ,

потерпіла ОСОБА_9 ,

представник потерпілої ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 на відшкодування майнової шкоди 54 960 грн., моральної 5 000 грн., а всього 59 960 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення від призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України.

На думку апелянта обставина, яка визнана судом такою, що пом`якшує покарання, а відповідно й стала підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, не підтверджена матеріалами провадження та не вмотивована у вироку.

При вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням поза увагою суду та без відповідної оцінки залишилося те, що він вже засуджувався за скоєння умисних злочинів, у тому числі за злочини проти власності, та до нього вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак в період визначеного судом іспитового строку обвинувачений вчиняв нові корисливі злочини, що потягло застосування приписів ст. 71 КК України. Також ОСОБА_6 призначалось покарання у виді позбавлення волі, яке останній відбував реально, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин.

Окрім цього, заподіяну кримінальним правопорушенням майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 на значну суму, ОСОБА_6 не відшкодував навіть частково, що свідчить про відсутність критичного осуду своєї поведінки та бажання виправити посткримінальні наслідки.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

21.08.2020 р. в денний час, близько 14.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , реалізуючи спільний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, згідно із заздалегідь розробленим спільним планом, здійснив дзвінок на домашній номер телефону НОМЕР_1 , заздалегідь знайшовши його в телефонному довіднику, який належить потерпілій ОСОБА_9 . В ході розмови, ОСОБА_6 , ввівши потерпілу в оману, видаючи себе за її сина, повідомив останній, що потрапив у дорожньо-транспортну пригоду та необхідні грошові кошти на операцію. Далі, попросив у потерпілої номер її мобільного телефону, для того щоб, згідно узгодженого плану передати його іншій особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, який потерпіла надала. При цьому ОСОБА_11 повідомив, що з нею зв`яжеться лікар.

Після цього, через деякий час, цього ж дня, на мобільний номер ОСОБА_9 , зателефонувала інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та представившись лікарем, тим самим ввівши ОСОБА_9 в оману, повідомила, що її сину необхідна термінова операція та потрібні грошові кошти в сумі 50 000 грн. Потерпіла ОСОБА_9 , будучи введеною в оману, не усвідомлюючи, що стосовно неї вчиняються шахрайські дії, повідомила цій особі адресу свого місця проживання, а саме: АДРЕСА_3 , куди вона мала приїхати за грошовими коштами. В подальшому, 21.08.2020 р., близько 15.08 год., більш точного часу не встановлено, ця особа прибула за вказаною вище адресою, де потерпіла ОСОБА_9 , будучи введеною в оману, добровільно передала цій особі грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, що за курсом НБУ, станом на 21.08.2020 р., становить 54 960 грн. (1 долар США 27,48 грн.), для проведення операції її сину. Після чого, зазначена особа, утримуючи грошові кошти при собі, які були передані потерпілою ОСОБА_9 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникла.

Отриманими грошовими коштами, ОСОБА_6 спільно з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, розпорядились за власним розсудом.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, працює неофіційно. Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття.

Врахувавши наведені обставини, зокрема тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, який щиро розкаявся у вчиненому, його посередню характеристику, а також думку потерпілої, яка просила суд не позбавляти волі обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думки обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Покарання обвинуваченому, у виді 3 років позбавлення волі, призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання, і, в цій частині прокурором також не оспорюються.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання (ст. ст. 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За положеннями ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, працював неофіційно, а на час апеляційного розгляду, згідно довідки командира військової частини НОМЕР_2 № 793 від 13.02.2023 р., перебуває на військовій службі з 27.01.2023 р. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 не встановлено.

У судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України та підтвердив обставини вчинення правопорушення, які викладено в обвинувальному акті, вказавши, що всі обставини було встановлено правильно і він визнає їх повністю. При цьому, з огляду на встановленні в судовому засіданні обставини кримінального провадження, прокурор, у суді першої інстанції, вважав за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання зі звільненням останнього від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку, тобто застосувати положення ст. 75 КК України. Потерпіла із запропонованим прокурором покаранням погодилась.

Під час апеляційного розгляду до суду надано розписку потерпілої ОСОБА_9 про отримання від ОСОБА_6 грошових коштів в розмірі 10 000 грн., в рахунок відшкодування завданої шкоди. Потерпіла ОСОБА_9 підтримала свою позицію, висловлену під час судового розгляду в суді першої інстанції, та просила не позбавляти обвинуваченого волі.

З урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято вірне рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення інших кримінальних правопорушень та реальне відбуття ним покарання у виді позбавлення волі не свідчить про неможливість виправлення останнього без реального відбування покарання у цьому кримінальному провадженні.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Доводи прокурора про небажання ОСОБА_6 виправити посткримінальні наслідки у виді шкоди, завданої потерпілій, спростовуються наданою до апеляційного суду розпискою потерпілої ОСОБА_9 , яка підтвердила часткове відшкодування завданої шкоди в розмірі 10 000 грн.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

За наведеного, висновки суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, ґрунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність. Безспірних правових підстав вважати, що звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання є необґрунтованим апеляційний суд не вбачає, а тому, вирок слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2021 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3