Житомирський апеляційний суд
Справа №279/4836/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 125 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого : ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілих: ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 02 червня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України,

встановила:

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 02 червня 2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новаки Коростенського району Житомирської області, з середньою освітою, приватного підприємця, не інваліда, не одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.2 ст.125 КК України і призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 7000 (сім тисяч) гривень у відшкодування завданої моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 7000 (сім тисяч) гривень у відшкодування завданої моральної шкоди.

В решті позову відмовлено.

Речові докази у справі відсутні, запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Згідно вироку суду, 17.07.2020 року близько 22 год. 20 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , на грунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, наніс ОСОБА_10 один удар кулаком правої руки в ніс та штовхнув його в груди, від чого потерпілий впав на землю. Після чого, обвинувачений наніс ОСОБА_10 один удар правою ногою в ліве плече, чим заподіяв останньому тілесне ушкодження у вигляді: по одному синцю в ділянці верхньої і нижньої повік правого і лівого ока; крововиливу під кон`юнктиву внутрішнього кута лівого ока; садна на спинці носу, синця в проекції лівого плечового суглобу; перелому носової кістки (спинки) з допустимим зміщенням, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Цього ж дня, близько 22 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , на грунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в область правої сторони щелепи, від якого потерпілий не втримався та впав на землю. Після чого обвинувачений наніс ОСОБА_9 два удари кулаком правої руки в ніс та два удари кулаком правої руки в область правої сторони щелепи, чим заподіяв останньому тілесне ушкодження у вигляді: по одному садну по каймі нижньої губи справа і зліва; обширний крововилив по каймі нижньої губи справа в проекції 41-44 різців; перелому носової кістки (спинки) та хряща носу, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Діями, які виразились в умисному заподіянні легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення (проступок), передбачене ч.2 ст.125 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 02.06.2021 скасувати повністю, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення (проступку) за ч.2 ст.125 КК України в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

Вважає, що під час розгляду даного кримінального провадження встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, яким судом першої інстанції не було надано належної оцінки, в результаті чого судом було допущено неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування судового рішення.

Зазначає, що відносно ОСОБА_7 не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпані можливості їх отримати, що відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував надані суду показання потерпілих ОСОБА_10 ОСОБА_9 , які спростовують обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 . Показання потерпілого ОСОБА_10 беззаперечно свідчать про те, що відомості в цій частині внесені до обвинувального акту, не відповідають обставинам справи, та суперечать матеріалам провадження. Однак суд першої інстанції не надав жодної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_10 .

Посилається на те, що показання потерпілих також свідчать про те, що орган досудового розслідування в постанові про призначення судово-медичної експертизи та в ході проведення слідчого експерименту за участю потерпілих вніс недостовірні відомості. Вказані невідповідності свідчать проте, що висновки СМЕ, протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами, так як викладені в них відомості викладені на вигаданих органом досудового розслідування обставинах.

Стверджує, що суд першої інстанції необґрунтовано посилається на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки вони в суді не повідомили те, що підлягає доказуванню під час кримінального провадження, а також вони не були очевидцями події, їх показання суперечать доказам, дослідженим в ході судового розгляду, та показанням обох потерпілих.

Вказує, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 23.09.2020 року встановлено, що дата внесення відомостей в ЄРДР є 05.08.2020 року. Також з витягу вбачається, що потерпілим було заподіяно тілесні ушкодження невстановленими особами, а відомості внесені до ЄРДР 05.08.2020 року, тобто через 18 днів після події.

Посилається на те, що довідки Коростенської ЦМЛ №3499 від 18.07.2020 року та №3400 від 18.07.2020 року є недопустимими доказами, виходячи з того, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про джерело їх походження та стороні захисту не надавалися.

Стверджує, що суд першої інстанції необґрунтовано посилається на протоколи прийняття заяв слідчим СВ Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_17 , які начебто підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку) передбаченого ч.2 ст. 125 КК України.

Документально підтверджено, що вказані протоколи заяв потерпілих не стали підставою для внесення 05.07.2020 року відомостей до ЄРДР за ч. 2 ст. 125 України про заподіяння їм тілесних ушкоджень та початку досудового розслідування, джерело їх походження в матеріалах кримінального провадження невідоме. Крім того, протоколи прийняття заяви не містять відомостей про час закінчення даних процесуальних дій. З матеріалів кримінального провадження відомо, що 17.07.2020, 18.07.2020, 04.08.2020, 05.08.2020 від потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не надходило ні телефонних заяв на номер «102», ні письмових заяв про вчинення відносно них будь-яких протиправних дій (злочинів). Вказані докази стороні захисту не відкривалися, в суді вони не досліджувалися, в описі та реєстрі матеріалів досудового розслідування вони відсутні.

З наданих суду стороною обвинувачення протоколів прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 слідує, що вони 18.07.2020 року не реєструвалися в інформаційно-телекомунікаційної системі «Інформаційний портал Національної поліції України» (ITC ІПНП) та журналі єдиного обліку (ЄО) заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області, а також не реєструвалися в системі ЄРДР.

Зазначені обставини свідчать про те, що усні заяви потерпілих були написані не 18.07.2020 року, та не стали підставою для початку досудового розслідування за відсутності реєстраційного номера, і невідомо яким чином вони потрапили до матеріалів кримінального провадження, враховуючи той факт, що вони обов`язково підлягають реєстрації в черговій частині Коростенського ВП. Відповідно до цього, заявникам талони-повідомлення не могли видаватись, так як їх заяви не реєструвалися в поліції, про що свідчить їх відсутність у матеріалах справи.

Крім того, не містять вказані протоколи і письмових резолюцій начальника СВ, або начальника сектору дізнання Коростенського ВП щодо визначення слідчого або дізнавача.

Вказує, що ч.4 ст.26, ст.477 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення може бути розпочате лише за заявою потерпілого, тому, підстав для початку здійснення кримінального провадження щодо ОСОБА_18 за ч.2 ст.125 КК у органу досудового розслідування не було, а отримані у кримінальному провадженні докази є недопустимими.

Будь-яких інших заяв чи повідомлень від потерпілих про вчинення відносно них кримінальних правопорушень в матеріалах кримінального провадження немає, стороні захисту вони не відкривалися, стороною обвинувачення до суду не надавалися і в суді не досліджувалися.

Враховуючі ті обставини, що протоколи прийняття заяв від потерпілого ОСОБА_19 та ОСОБА_9 не стали підставою для початку досудового розслідування даного кримінального провадження, відповідно всі докази, зібрані в рамках справи є недопустимими, а провадження підлягає закриттю.

Вказує, що інші письмові докази, на які зробив посилання суд при прийнятті рішення по справі, та які свідчать про винуватість ОСОБА_7 , є недопустимими доказами, враховуючі те, що вони були здобуті у кримінальному провадженні, яке було розпочато незаконно, не відповідно до вимог КПК України.

Стверджує, що суд першої інстанції необґрунтовано частково задовольнив цивільний позов потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Позовна заява не відповідає вимогам Закону та не підлягає задоволенню. Крім того, потерпілі у поданій позовній заяві не вказали та не озвучили у ході підготовчого та судового розгляду про те, що вони просять суд залучити та визнати їх цивільними позивачами у даному кримінальному провадженні, а ОСОБА_7 залучити та визнати цивільним відповідачем. Враховуючи відсутність позиції потерпілих з приводу визнання їх цивільними позивачами у справі, суд своєю ухвалою від 12.11.2020 року прийняв позовну заяву до розгляду у кримінальному провадженні, при цьому не визнав та не залучив їх до справи як цивільних позивачів, а ОСОБА_20 як цивільного відповідача. Звертає увагу і на те, що до позовної заяви, потерпілі взагалі не долучили жодних додатків (доказів) на підтвердження своїх позовних вимог.

Вказує, що сторона обвинувачення не надала суду об`єктивних доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального проступку, а обвинувачення є неконкретизованим і має виключно характер припущення, тобто є сумнівним, і відповідно до ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що постанова про призначення групи процесуальних прокурорів у даному провадженні, яка надавала законні повноваження у кримінальному провадженні №0000042 від 05.08.2020 року зокрема прокурору ОСОБА_21 на погодження повідомлення про підозру, складання обвинувального акту та реєстру не підписана керівником відповідного органу прокуратури. Відповідно до відомостей із системи ЄРДР прокурора ОСОБА_22 було визначено як процесуального керівника у даному провадженні саме 06.08.2020 року, що є датою, яка зазначена у постанові про признання прокурорів у справі, проте вона не була підписана керівником прокуратури. А відтак, повідомлення про підозру ОСОБА_7 . 28 вересня 2020 року прокурор ОСОБА_21 не мала повноважень погоджувати. Старший дізнавач Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області майор поліції ОСОБА_23 не був уповноважений належним прокурором надавати доступ до матеріалів досудового розслідування сторонам кримінального провадження в порядку ст.ст. 283, 290, 301 КПК України.

Також вказав, що невідоме джерело походження постанови про призначення групи процесуальних прокурорів від 10.08.2020 року, вона сторонам кримінального провадження в порядку ст.ст.283, 290, 301 КПК України не відкривалася, була відсутня в матеріалах кримінального провадження, відомості про неї відсутні в Реєстрі матеріалах досудового розслідування та описі матеріалів кримінального провадження №0000042 від 05.08.2020 року. Крім того, в матеріалах справи відсутній супровідний лист про направлення прокурором до органу досудового розслідування постанови про призначення групи процесуальних прокурорів від 10.08.2020 року. Також відомості про прийняте процесуальне рішення у вигляді визначення групи прокурорів від 10.08.2020 року в системі ЄРДР не вносилися. Вказані обставини беззаперечно свідчить, що вказана постанова в рамках досудового розслідування не приймалася.

За таких обставин, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури та за відсутності належних даних про повноваження прокурора ОСОБА_21 у кримінальному провадженні, який склав обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги з доповненнями. ОСОБА_7 надав пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі та доповненнях, а також тим поясненням, які було ним надано в суді першої інстанції.

Прокурор, потерпілі та їх представник заперечили щодо задоволення апеляційної скарги з доповненнями та просили оскаржуваний вирок залишити без змін. Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 також підтримали свої пояснення, надані в суді першої інстанції.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження за клопотанням сторони захисту в порядку ст.404 КПК України апеляційним судом досліджено письмові докази: реєстр досудового розслідування т.1 а.п.6-8, розписка ОСОБА_7 про отримання матеріалів дізнання т.1 а.п.10, постанова про призначення групи прокурорів від 10.08.2020р., т.1 а.п.60, протоколи прийняття заяв про кримінальне правопорушення ОСОБА_10 , ОСОБА_9 від 18.07.2020р. т.1 а.п.61-66, заява ОСОБА_7 про проведення експертного дослідження т.1 а.п.172, висновок експертного дослідження №ЕД-19/106-21/5929-ФП від 29.06.2021р. т.1 а.п.174-187, карта атестованого судового експерта т.1 а.п.189-192, копія опису матеріалів кримінального провадження т.1 а.п.194-195, копія постанови про призначення групи прокурорів від 06.08.2020р. т.1 а.п.193, документи, що підтверджують відкриття додаткових матеріалів провадження т.1 а.п.196-201.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, провівши часткове судове слідство, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненнями захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Стаття 91 КПК України містить перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед них доказуванню підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно положень ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

За положеннями ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому відповідно ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Офіційне тлумачення положення частини третьої статті 62Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, надано в Рішенні Конституційного Суду №12-рп/2011 від 20.10.2011.

Зазначені положення кореспондуються із положеннями ст.17 КПК України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

На думку апеляційного суду, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення в кримінальному провадженні, яке підлягає безумовному скасуванню з огляду на таке.

Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

Частиною 5 статті 110 КПК України визначено реквізити, які має містити постанова слідчого, дізнавача та прокурора. Відповідно до ч.6 ст.110 КПК України, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у справі №754/7061/15 зроблено висновок щодо однакового застосування норм процесуального права та зазначено таке.

За змістом статей 36,37,110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Не підписання керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Як вбачається з матеріалів провадження, 30 вересня 2020 року обвинуваченому ОСОБА_7 було надано під розписку копії матеріалів дізнання у кримінальному провадженні та відкрито матеріали, що підтверджується відповідною розпискою, яка наявна в матеріалах справи (т.1 а.п.10, 11).

30 вересня 2020 року прокурором Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_21 було складено обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, який того ж дня нею було вручено обвинуваченому ОСОБА_7 (т.1 а.п.2 - 8).

Відповідно до розписки про отримання матеріалів досудового розслідування від 30 вересня 2020 року за підписом обвинуваченого ОСОБА_7 , третім пунктом опису матеріалів в даній розписці зазначено процесуальний документ - постанова прокурорів про призначення групи прокурорів (том 1 а.п. 10).

Відповідно до опису матеріалів кримінального провадження №0000042 від 05.07.2020 року, третім пунктом якого зазначено процесуальний документ (рішення) - постанова про призначення групи прокурорів, яка міститься у матеріалах дізнання на 4 сторінці (т.1 а.п.194-195).

Відповідно до копії постанови про призначення групи прокурорів від 06.08.2022 року, яка не підписана першим заступником керівника Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_24 має нумерацію сторінки 4 (т.1 а.п.193).

Вимогами ст.109 КПК України передбачено, що Реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити зокрема: реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування, а також час їх проведення.

Згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування за особистим підписом прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_22 , у пункт 2 Розділу II (Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення) зазначено, що 06 серпня 2020 року першим заступником керівника Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_24 було прийнято постанову про призначення групи процесуальних прокурорів у даному провадженні. Серед яких було визначено прокурорів ОСОБА_21 , ОСОБА_25 , та ОСОБА_26 (т.1 а.п.7).

Вказані обставини підтверджуються висновком експертного дослідження № ЕД-19/106-21/5929-ФП від 29 червня 2021 року, з якого вбачається, що на наданому на дослідження оптичному диску CD-R «MuMEDIA», містяться фотознімки з назвами «IMG 0538 JMG», та «IMG _20210602_150016.jpg», «IMG 0023 jpg», які не містять ознак монтажу. Фотозображення з назвою файла «IMG 0538.Л)С» було виготовлено 30.09.2020 року, на якому міститься фотозображення постанови першого заступника керівника Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_27 про призначення групи процесуальних прокурорів від 06 серпня 2020 року, у даному провадженні №0000042 від 05.08.2020 року, яка не містить підпису. Фотозображення з назвою файлів «IMG _20210602_150016.jpg», «IMG _20210602_150023.jpg» було виготовлено 02.06.2021 року, на якому містяться фотозображення файлу з назвою - опис матеріалів кримінального провадження №0000042 від 05.08.2020 року, який містить підпис старшого дізнавача Коростенського ВП майора поліції ОСОБА_23 .

Разом з тим в матеріалах кримінального провадження міститься постанова про призначення групи прокурорів від 10.08.2020 року, підписана першим заступником керівника Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_24 та на дійсності якої наполягає сторона обвинувачення.

Так, під час апеляційного перегляду справи, колегією суддів було безпосередньо досліджено постанову про призначення групи прокурорів від 10.08.2020 року, підписану першим заступником керівника Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_24 , та копію постанови про призначення групи прокурорів від 06.08.2020 року, яка не підписана першим заступником керівника Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_24 ( яка зроблена з фотозображеня, здійсненого під час відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту та яке було предметом експертного дослідження, наведеного вище.

Аналізуючи вказані документи в контексті доводів апеляційної скарги з доповненнями захисника, апеляційний суд вважає, що постанова про призначення групи прокурорів, яка міститься в матеріалах судового провадження від 10.08.2020 року (т.1 а.п.60) не відповідає критерію допустимості, в межах цього кримінального провадження, оскільки зазначена постанова була долучена прокурором у судовому засіданні суду першої інстанції, та в супереч вимогам ст.290 КПК України не була відкрита сторонам провадження під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, про неї не йдеться в реєстрі матеріалів досудового розслідування, долученому до обвинувального акту, разом з тим в даному реєстрі, складеному самим прокурором ОСОБА_21 , йдеться про постанову саме від 06.08.2020.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що оригіналом постанови про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні є постанова про призначення групи прокурорів від 06.08.2020 року, та надавалась обвинуваченому та потерпілим для ознайомлення під час виконання вимог ст.290 КПК України.

Колегія суддів зазначає, що постанова заступника керівника Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_28 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000 від 06.08.2020 року не відповідає вимогам КПК України, оскільки не містить підпису особи, яка її прийняла, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Враховуючи наведене вказана постанова від 06.08.2020 року не мала породжувати відповідних правових наслідків, а саме: погодження слідчому повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, повідомлення учасниками кримінального провадження про завершення та відкриття матеріалів досудового розслідування, а також затвердження обвинувального акта.

При цьому апеляційний суд не бере до уваги пояснення сторони обвинувачення, надані в ході апеляційного розгляду та письмові пояснення прокурора ОСОБА_28 , щодо того, що в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про групу прокурорів саме від 10.08.202, підписана прокурором ОСОБА_29 , та звідки дізнавач взяла постанову від 06.08.2020 та чому вона опинилася в матеріалах провадження, відкритих стороні захисту, прокуратурі невідомо. Зазначені пояснення є нелогічними та спростовуються наведеними вище обставинами, встановленими в ході апеляційного розгляду та матеріалами провадження, в тому числі і наданими стороною захисту в обгрунтування своїх апеляційних доводів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури та за відсутності належних даних про повноваження прокурора ОСОБА_21 у кримінальному провадженні №0000042, яка і склала обвинувальний акт, а докази відповідно до вимог статті 87 КПК України отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини є недопустимими.

Вказані порушення, допущені під час досудового розслідування, згідно зі ст.412 КПК України, є істотними та виключають можливість постановлення у справі обвинувального вироку та залишись поза увагою суду першої інстанції, що, з огляду на вимоги ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

За встановлених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні докази для встановлення доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України.

Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга з доповненнями захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 02 червня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку з у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та вичерпанням можливості їх отримання.

Що стосується інших апеляційних доводів щодо недопустимості таких доказів, як протоколи прийняття заяв про вчинення злочину від потерпілих, довідок про встановлення тілесних ушкоджень у потерпілих, і як наслідок висновків судово-медичних експертиз про встановлення таких тілесних ушкоджень, незаконності бездіяльності щодо невнесення відомостей до ЄРДР на протязі майже трьох тижнів з дня звернення потерпілих із заявами про вчинення злочину, тощо, то слід зазначити, що хоча формально і наявні відповідні недоліки та процесуальні порушення щодо здобуття вказаних доказів та вчинення відповідних дій органом досудового розслідування, однак вони не є такими, що істотно порушують права обвинуваченого, а тому не можуть бути визнані недопустимими з огляду на положення ст. 87 КПК України. Крім того зазначені доводи з врахуванням наведених вище обставин, які стали підставою для скасування вироку суду та закриття провадження по справі, не мають істотного значення для вирішення даного провадження.

Враховуючи те, що кримінальне провадження підлягає закриттю з підстав недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення щодо потерпілих ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 , вирок в частині задоволення їх цивільного позову до обвинуваченого також підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України із залишенням позову відповідно до положень ч.3 ст. 129 КПК України без розгляду.

Керуючись ст.ст.404, 407 п.3 ч.1 ст.284, 417 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 02 червня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 та вичерпані можливості їх отримати.

Цивільний позов ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до ОСОБА_7 залишити без розгляду.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: