Справа № 450/1270/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/136/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України

з участю: прокурора ОСОБА_8

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України, та із застосуванням ч.3 ст.68 КК України призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання та обмеження у вільному пересуванні після набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 його перебування в установах попереднього ув"язнення, зокрема із моменту його фактичного затримання і обмеження у вільному пересуванні 19.03.2019 р. працівниками правоохоронних органів до дня його звільнення у зв"язку із внесенням застави 09.04.2019 р.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

За вироком суду, ОСОБА_7 , 18.09.2018 р. в період часу з 23 год. 30 хв. по 24 год. 00 хв., за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких розглядаються іншими судами, діючи умисно, з корисливих мотивів, на території Республіки Польща придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, в особливо великих розмірах, обіг якого заборонено, масою 63277,22 грам, поміщений у 7 дорожніх сумках чорного кольору із вставками зеленого кольору, після чого організував його незаконне переміщення через митний кордон України пасажиром рейсового автобуса марки "Неоплан" номерний знак НОМЕР_1 сполученням "Лодзь-Долина", який був затриманий 19.09.2018 р. о 04 год. 00 хв. у міжнародному автомобільному пункті пропуску "Грушів" Львівської митниці ДФС, що розташований на території Яворівського району Львівської області.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив організацію закінченого замаху на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, а саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України.

Не погоджуючись з даним вироком адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави передбаченої ст. 284 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що свідок ОСОБА_9 , якого було затримано на кордоні з багажем, не підтвердив у судовому засіданні факту причетності ОСОБА_7 до організації контрабанди наркотичних засобів, а отже у розумінні принципу безпосередності дослідження доказів пояснення ОСОБА_9 , що були надані ним під час затримання та зафіксовані в протоколі від 19 вересня 2018 року, про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_7 18.09.2018 організували перевезення ним 7 дорожніх сумок , не є допустимим доказом.

На переконання захисника, жоден доказ який знаходиться в матеріалах справи не містить відомостей про вчинення ОСОБА_7 організацію закінченого замаху на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб. Вважає, що дані цих доказів у своїй сукупності підтверджують подію вчинення злочину, а саме незаконне переміщення ОСОБА_9 через митний кордон України у рейсовому автобусі «Неоплан» наркотичного засобу - макової соломки, в особливо великих розмірах, обіг якого заборонено, масою 63 277,22 грам, поміщеного у 7 дорожніх сумках. Однак жоден із наведених і досліджених судом доказів не підтверджує, що саме ОСОБА_7 організував вчинення вказаного злочину, керував ним та об`єднував інших співучасників й спрямовував їх зусилля на вчинення переміщення через митний кордон України наркотичних засобів в особливо великих розмірах.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_6 у судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення розгляду справи не подали.Водночас судом вживалися заходи задля повідомлення таких про розгляд апеляційної скарги, зокрема, як вбачається зі списку №3253 від 02.03.2023, згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих, відправником яких є Львівський апеляцій суд, ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 та ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , скеровано листи з рекомендованим повідомленням (відповідно до трекінгу поштових відправлень з офіційного інтернет сайту «Укрпошти» відправлення 04.03.2023 були у точці видачі).

Окрім того, слід зазначити, що захисник ОСОБА_6 була повідомлена про призначене судове засідання, оскільки 15.03.2023 ознайомлювалася з матеріалами провадження, в яких в тому числі була і ухвала від 24.02.2023 про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду за апеляційною скаргою захисника на 14.00 год. 21.03.2023.

Враховуючи викладене та те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого і приймаючи до уваги позицію прокурора, який не заперечував проти продовження розгляду справи, колегія суддів апеляційного суду вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора, який заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши та дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги,колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 дотримані.

Вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Покликання в апеляційній скарзі сторони захисту на невідповідність висновків суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому дій фактичним обставинам справи є безпідставними.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у скоєному злочині не визнав.

Попри це, обґрунтованість вироку суду підтверджується рядом доказів, досліджених судом першої інстанції зокрема: показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , копією протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2018 р., а саме ОСОБА_9 , який в присутності захисника ОСОБА_17 та 2 (двох) понятих пояснив, що ОСОБА_10 та ОСОБА_7 18.09.2018 р. організували перевезення ним 7 (семи) дорожніх сумок, які спочатку знаходилися в них у машині «Вольво» на території Республіки Польща, а в подальшому були завантажені ними на автомобільній дорозі у багажне відділення автобуса, я якому він такі супроводжував з РП та територію України за відповідну винагороду; протоколом пред"явлення особи для впізнання від 22.03.2019 р., згідно якого свідок ОСОБА_14 впізнав особу ОСОБА_7 за зростом, віком, формою обличчя та стрижкою, який 19.09.2018 р. на території Республіки Польща завантажував у багажне відділення автобуса марки "Неоплан" номерний знак НОМЕР_2 (сім) господарських сумок з подрібненою речовиною рослинного походження, які супроводжував особа ОСОБА_9 і такі були виявлені у міжнародному автомобільному пункті пропуску "Грушів" Львівської митниці ДФС; протоколом огляду від 01.02.2019 р. відеозапису камер спостереження митного поста "Мостиська" пункту пропуску "Шегині" за період з 03 год. 15 хв. по 03 год. 30 хв. 19.09.2018 р. на якому зображено особу ОСОБА_7 , який в пішому порядку пройшов паспортний контроль та перетнув державний кордон України;протоколом огляду від 05.02.2019 р. мобільного телефону марки "Нокіа" належного ОСОБА_9 , згідно якого встановлено, що особа ОСОБА_7 телефонував ОСОБА_9 18.09.2018 р. о 16 год. 41 хв., 16 год. 34 хв. та 19.09.2018 р. о 03 год. 18 хв., а ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_7 18.09.2018 р. о 16 год. 41 хв., 19.09.2018 р. о 03 год. 58 хв.;протоколом пред"явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.09.2018 р., згідно якого ОСОБА_9 в присутності захисника ОСОБА_17 та 2 (двох) понятих впізнав особу ОСОБА_7 ;повідомленнями працівника СБУ від 19.09.2018 р. та 14.11.2018 р. щодо причетності до кримінального правопорушення осіб ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які використовують транспортний засіб марки "Вольво" номерний знак НОМЕР_3 ІР;-дорученням та відповіддю від 18.02.2019 р. працівників СБУ щодо використання особами ОСОБА_10 і ОСОБА_7 номерів мобільних телефонів; дорученням та витягом від 20.02.2019 р. щодо використання особами ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 транспортних засобів та іншими письмовими доказами.

Відтак, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що сукупність наведених доказів повністю підтверджує вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки вони не викликають сумнівів у своїй правдивості та є належними і допустимими.

Колегія суддів погоджується також з мотивами критичної оцінки суду першої інстанції показань свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні першої інстанції зазначив, що не впізнає особу ОСОБА_7 зі спливом більше 4 (чотирьох) років, оскільки безпосередньо після вчинення кримінально правопорушення, а саме 22.03.2019 р. такий впізнав особу обвинуваченого за зростом, віком, формою обличчя та стрижкою, який 19.09.2018 р. на території Республіки Польща завантажував у багажне відділення автобуса марки "Неоплан" номерний знак НОМЕР_2 (сім) господарських сумок з подрібненою речовиною рослинного походження, які супроводжував особа ОСОБА_9 і такі були виявлені у міжнародному автомобільному пункті пропуску "Грушів" Львівської митниці ДФС.

Також, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, який критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які він надавав в судовому засіданні щодо непричетності його до вчинення злочину і вважає, що така позиція обрана ним з метою - ухилення від кримінальної відповідальності за вчинене. Його показання суперечать дослідженими в судовому засіданні та визнаними судом допустимими та належними доказами.

Так, згідно протоколу огляду від 05.02.2019 р. обвинувачений ОСОБА_7 здійснював дзвінок особі ОСОБА_9 на його мобільний телефон о 03 год. 18 хв. 19.09.2018 р., як він пояснив в судовому засіданні єдиний раз з метою з"ясування їх спільного повернення автомобілем на територію України.

Однак, згідно протоколу огляду від 01.02.2019 р. обвинувачений ОСОБА_7 в період часу з 03 год. 15 хв. по 03 год. 30 хв. 19.09.2019 р. пішим ходом пересікав піший перехід ПП "Шегині" митного поста "Мостиська" Львівської митниці ДФС в напрямку входу в Україну, а отже знаходився поза межами транспортного засобу та не міг пропонувати ОСОБА_9 їх спільне повернення автомобілем на територію України.

Також, як вірно зазначив суд першої інстанції, неправдивими є і показання ОСОБА_9 в частині його єдиної поїздки 18.09.2018 р. на територію Республіки Польща разом з особами ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , оскільки інші дати та час їх спільного перетину державного кордону України підтверджується копіями відповіді з витягом міжрайонного оперативно-розшукового відділу ОРУ ЗхРУ від 08.01.2019 р.

Доводи захисника про те, що пояснення ОСОБА_9 , які були надані ним під час затримання та зафіксовані в протоколі від 19 вересня 2018 року є недопустимим доказом, з огляду на те, що останній у судовому засіданні першої інстанції не підтвердив факту причетності ОСОБА_7 до інкримінованого злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до положень ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так, як вбачається з копії протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2018 р., а саме ОСОБА_9 , такий в присутності захисника ОСОБА_17 та 2 (двох) понятих пояснив, що ОСОБА_10 та ОСОБА_7 18.09.2018 р. організували перевезення ним 7 (семи) дорожніх сумок, які спочатку знаходились в них у машині "Вольво" на території Республіки Польща, а в подальшому були завантажені ними на автомобільній дорозі у багажне відділення автобуса, у якому він такі супроводжував з Республіки Польща та територію України за відповідну винагороду.

В судовому засіданні першої інстації ОСОБА_9 серед іншого пояснив, що працівники органу досудового розслідування змушували його давати неправдиві показання щодо осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінальн ого провадження жодних скарг чи звернень від ОСОБА_9 щодо змушування його працівниками органу досудового розслідування давати неправдиві показання відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, за даним фактом не надходило.

Обставин, передбачених ст.87 КПК України, які б давали підстави визнати цей доказ недопустимим, колегією суддів не встановлено

Що стосується витягу з ЄРДР, то суд не обґрунтовано послався на нього як на доказ вини, оскільки реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та, згідно з частиною 2 ст.84 КПК України, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів. Наведене узгоджується з практикою ВС викладеною, зокрема, в постанові від 09.09.2020, справа № 761/28347/15-к.

Однак, виключення даного Витягу з числа доказів по справі, не вплине на висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 , а посилання суду на витяг з ЄРДР не є істотним порушення вимог КПК, які тягнуть за собою скасування судового рішення.

Інші доводи наведені захисником у апеляційній скарзі не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність.

Призначене покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

На підставі вищенаведеного колегія суддів приходить до переконання, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, як безпідставну, а вирок суду першої інстанції без змін, як законний та обґрунтований.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2,404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді