Справа №372/2108/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/688/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

21 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ,ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мартусівка Бориспільского району Київської області, українця, громадянина України, працюючого ливарником ТОВ «Аліана», не одруженого, з повною загальною середньою освітою, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 08 квітня 2005 року Апеляційним судом Київської області за п.4 ч.2 ст. 115, п.7 ч.2 ст. 115, п. 12 ч.2 ст.ст. 115, 71 КК України до 14 років позбавлення волі. 13 травня 2016 року звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю покарання,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, що 26 червня 2022 року, приблизно о 19:00, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, перебуваючи неподалік будинку 23 по вул. Каштановій у м. Обухові Київської області, підібрав з землі гілки рослин роду коноплі, з яких обірвав листя, яке подрібнив та поклав до поліетиленового пакету, тим самим незаконно придбав та виготовив наркотичний засіб, який почав зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

28 червня 2022 року о 10:50 поблизу будинку №174 по вул. Київській у м. Обухів Київської області ОСОБА_8 затримано в порядку ст. ст. 208, 298-2 КПК України працівниками Обухівського РУП ГУНП в Київській області. В ході проведення особистого обшуку ОСОБА_8 у присутності понятих виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта від 22 липня 2022 року №СЕ-19/111-22/24121- НЗПРАП за Таблицею 1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою, в перерахунку на суху речовину 10,76 г., який ОСОБА_8 , умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , відповідно до ст. 67 КК України у вигляді рецидиву злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послалась на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, а положення п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачає можливість застосування обставини, що обтяжує покарання у виді рецидиву тільки щодо злочинів. Таким чином вважає, що обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 слід виключити із мотивувальної частини вироку.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлений, клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно з ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Також з вироку суду вбачається, що судом встановлено обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 відповідно до ст. 67 КК України - рецидив злочинів.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст.67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , який має судимість за умисний злочин, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, яке є кримінальним проступком.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно визнав рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення п.1 ч.1 ст.67 КК України, які не підлягають застосуванню, вказані обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, згідно з ст.ст.408, 413 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, і задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя