Номер провадження 11-кп/816/740/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Розбещення неповнолітніх
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.11.2022 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в яких:

- прокурор просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.11.2022 року, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиенні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без зміни;

- захисник просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.11.2022 року, змінити та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.156 КК України і призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу, ОСОБА_8 залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 23.12.2021 року часу взяття під варту.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 150 000 грн на відшкодування моральногї шкоди.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначав, що суд безпідставно призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки для цього потрібно дві пом`якшуючі покарання обставини, тоді як в даному випадку встановлено лише одну щире каяття, яке ототожнює із собою і визання вини. Вказане, на перконання прокурора, є підставою для скасування вироку суду та ухвалення апеляційним судом нового вироку з призначенням обвинуваченому більш суворого покарання, замість 2 років позбавлення волі 5 років позбавлення волі.

Захисник просив врахувати, що ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується вперше, характеризується позитивно, повністю визнав вину, активно сприяв розкриттю злочину, тяжких наслідків від вчиненого злочину не настало та обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому судом не встановлено. Вказане на перконання сторони захисту може бути підставою для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, тобто без ізоляції його від суспільства.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим подано заперечення в яких він просив скаргу прокурора залишити без задоволення. Наголошував на своїй позитивній характеристиці, відсутності судимостей, наявності дочки з інвалідністю (порок серця), та на тому, що він не вів антисоціальний спосіб життя та був законослухняним громадянином. Вважав, що він не заслуговує на покарання у виді позбавлення волі та призначене йому покарання можна пом`якшити на обмеження волі або ж на громадські роботи (а.с. 246 т.2).

Також обвинувачений ОСОБА_8 до вказаних заперечень подав доповнення в яких зауважував, що не згоден з позицією прокурора про існування лише однієї пом`якшуючої його покарання обставини щире каяття. Знову наголошував на відсутності судимостей, на позитивній характеристиці, на тому, що утримує доньку з інвалідністю та що сам має слабке здоров`я. Просив врахувати, що заявлений до нього потерпілою позов визнав, має намір його відшкодувати, претензій до нього потерпіла сторона не має. Зауважував, що будучи під вартою вже рік, він переоцінив раніше скоєні ним вчинки, зробив для себе висновки. По звільненню з під варти має намір працевлаштуватись (а.с. 250 т.2)

В інших доповненнях до заперечень на скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 також просив врахувати всі перелічені ним в попередніх запереченнях обставини і доповнив їх тим, що вибачення перед потерпілою просив, а тому її представник у призначенні покарання поклався на розсуд суду. Наголошував, що має похилий вік 62 роки та будучи в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» він почав сліпнути (а.с. 253 т.2).

Як встановлено судом першої інстанції 09.07.2019 року близько 12.30 год ОСОБА_8 перебував на території садиби АДРЕСА_1 , де постійно проживав. Побачивши через вікно, що в сусідньому будинку АДРЕСА_2 перебуває малолітня, раніше йому знайома ОСОБА_10 2006 року народження, у ОСОБА_8 виник умисел на її розбещення.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на розбещення ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що вона є малолітньою особою, бо проживали по сусідству та знайомі з народження потерпілої, посягаючи на статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої, ОСОБА_8 перебуваючи на території садиби АДРЕСА_2 , підставив драбину до вікна будинку. Коли у вікні будинку ОСОБА_8 побачив малолітню ОСОБА_9 , то спустивши до колін штани, оголив свій статевий орган, взяв його рукою та почав виконувати поступальні рухи.

В цей час у двір будинку зайшла сусідка ОСОБА_12 та, побачивши ОСОБА_8 стоячим біля вікна будинку на дерев`яній драбині із спущеними штаньми, почала на нього кричати, після чого обвинувачений одягнув штани та покинув садибу АДРЕСА_2 .

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 156 КК України вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи розбещення неповнолітніх.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який свою апеляційну скаргу підтримав, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити більш суворе покарання, щодо апеляційної скарги захисника, то проти її задоволення заперечив, думки захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу захисника підтримали, просили звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, щодо апеляційної скарги прокурора, то проти її задоволення заперечили, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів справи вбачається, що фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 156 КК України, учасники справи в апеляційному порядку не оскаржують, а тому, до їх аналізу колегія суддів не вдається.

Водночас, з урахуванням заявлених прокурором і захисником вимог, колегія суддів аналізує вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, яке прокурор вважав м`яким, а захисник, навпаки, вбачав підстави для звільнення обвинуваченого від такого покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зокрема, суд звертав увагу на те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, вину визнав, характеризується позитивно, у вчиненому щиро кається. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав визнання вини, щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Тому, за таких обставинах, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання, із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті, у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, а також для запобігання вчиненню нових злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що суд безпідставно призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки для цього потрібно дві пом`якшуючі покарання обставини, тоді як в даному випадку встановлено лише одну щире каяття, яке ототожнює із собою і визання вини, з чим колегія суддів не погоджується виходячи з того, що такі висновки сторони обвинувачення помилкові.

З матеріалів спарви видно, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому злочині визнав повністю, у зв`язку з чим слухання спарви в суді першої інстанції проходило в порядку ст. 349 КПК України. Також обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, що підтверджується тим, що він не намагався уникати відповідальності за вчиене, в апеляційному порядку заялений до нього цивільний позов не оскаржував, а в поданих на апеляційну скаргу прокурора письмових запереченнях, висловив ряд доводів, які, на перконаня суду, свідчать про його каяття.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на положення ч.2 ст. 66 КК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог скарги прокурора.

Щодо скарги захисника, про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то тут апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Так, дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Як зазначалося вище, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував всі обставини, як того вимагає КК України, ідійшов обґрунтованого висновку щодо виду і міри обраного обвинуваченому покарання.

В апеляційній скарзі захисник просив врахувати, що ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується вперше, характеризується позитивно, повністю визнав вину, активно сприяв розкриттю злочину, тяжких наслідків від вчиненого злочину не настало та обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому судом не встановлено. Вказане на перконання сторони захисту може бути підставою для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, тобто без ізоляції його від суспільства.

Водночас, колегія суддів звертає увагу сторони захисту на те, що всі передічені ним підстави вже були враховані судом, та, між іншого слугували підставою для застосування ст. 69 КК України.

Верховний Суд у своїй Постанові від 07 листопада 2018 року по справі № 297/562/17 висловив таку позицію, що реалізація дискреційної функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи не застосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та ніші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На підставі викладеного, а також враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, колегія суддів вважає неможливим призначити останньому покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Тому, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без зміни, а обидві апеляційні скарги прокурора і захисника, без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.11.2022 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4