КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 361/8888/21 Провадження № 11-кп/824/1445/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 березня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000745 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Первомайська Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 серпня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 серпня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку три роки та його зобов`язано згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком також вирішене питання щодо процесуальних витрат та щодо речових доказів.

За доводами апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію дій останнього, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, через м`якість.

Апелянт зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, та приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановив наявність одних і тих же обставин, що пом`якшують покараним обвинуваченому, що суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 19 лютого 2020 року у справі № 466/4884/15-к.

Крім того, рішення про призначення обвинуваченому покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленою санкцією статті та звільнення від відбування покарання з випробуванням, судом належним чином у вироку не мотивовано.

Зокрема, як вказує апелянт, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд взагалі не навів мотивів та посилання на необхідність застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.

Таким чином, з урахуванням тяжкості діяння, у якому обвинувачується ОСОБА_8 , суспільну небезпечність злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, прокурор вважає, що призначене судом покарання із застосування ст. ст. 69, 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 у невстановлений час через інтернет магазин «Amnesia» у мобільному додатку «Telegram» через оператора інтернет магазину при невстановлених обставинах придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою не менше 11,2 г, який був розфасований у 13 полімерних згортках.

Так, 30 червня 2021 року ОСОБА_8 , попередньо отримавши від оператора інтернет магазину «Amnesia» у мобільному додатку «Telegram» вказівку стосовно території, де необхідно зробити «закладки», переносив цей особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс по території м. Бровари Київської області, плануючи у різних місцях міста здійснити розкладення «закладок» канабісу. Після чого ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи їх протиправність, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, з метою незаконного збуту шляхом його продажу через залишення «закладок» на території м. Бровари, 01 липня 2021 року близько 16 год. прослідував до будинку АДРЕСА_3 , де почав розшукувати місце, в якому можна залишити «закладку» з особливо небезпечним наркотичним засобом у розфасованому вигляді.

Надалі того ж дня о 16 год. 30 хв., перебуваючи поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, з метою збуту наявного у нього особливо небезпечного наркотичного засобу шляхом залишення «закладки» ОСОБА_8 цей наркотичний засіб зберігав у своїй сумці, яку мав з собою до 16 год. 46 хв. 01 липня 2021 року, а саме до моменту вилучення особливо небезпечного наркотичного засобу працівниками Броварського РУП ГУНП в Київській області, який добровільно видав працівникам поліції, перебуваючи за адресою: Київська обл., м. Бровари, вул. Олега Онікієнка, буд. 38.

Видана ОСОБА_8 речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у дев`яти поліетиленових згортках, згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 7,73 г.

Крім того, ОСОБА_8 01 липня 2021 року близько 12 год. 00 хв., перебуваючи у м. Бровари Київської області, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 0,85 г, що знаходився у полімерному згортку, який він раніше придбав, прослідував до вул. Олега Онікієнка, б. 40 в м. Бровари Київської області, де почав розшукувати місце, в якому можна залишити «закладку» з особливо небезпечним наркотичним засобом у розфасованому вигляді.

Надалі через декілька хвилин, перебуваючи поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою збуту наявного у нього особливо небезпечного наркотичного засобу сховав на землі біля зазначеного будинку один полімерний згорток для невстановленого покупця, чим збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Фіксацію цього місця розташування «закладки» він здійснив шляхом фотозйомки на належний йому мобільний телефон марки «Хіаоті» модель Redmi Note 5, із зазначенням адреси для подальшої передачі інформації майбутньому покупцю з тим, щоб отримати прибуток від збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

У цей же день працівниками Броварського РУП ГУНП в Київській області під час огляду місця події в період з 17 год. 09 хв. по 17 год. 13 хв. на землі під житловим будинком за адресою: АДРЕСА_4 виявлено та вилучено один полімерний згорток, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 0,85 г.

Крім того, ОСОБА_8 01 липня 2021 року близько 12 год. 00 хв., перебуваючи у м. Бровари Київської області, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 0,87 г, що знаходився у полімерному згортку, який він раніше придбав, прослідував до вул. Декабристів, буд. 30 в м. Бровари Київської області, де почав розшукувати місце, в якому можна залишити «закладку» з особливо небезпечним наркотичним засобом у розфасованому вигляді.

Надалі через декілька хвилин, перебуваючи поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою збуту наявного у нього особливо небезпечного наркотичного засобу сховав на землі біля зазначеного будинку один полімерний згорток для невстановленого покупця, чим збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Фіксацію цього місця розташування «закладки» він здійснив шляхом фотозйомки на належний йому мобільний телефон марки «Хіаоті» модель Redmi Note 5, із зазначенням адреси для подальшої передачі інформації майбутньому покупцю з тим, щоб отримати прибуток від збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

У цей же день працівниками Броварського РУП ГУНП в Київській області під час огляду місця події в період з 17 год. 25 хв. по 17 год. 29 хв. на землі під житловим будинком за адресою: АДРЕСА_5 виявлено та вилучено один полімерний згорток, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 0,87 г.

Крім того, ОСОБА_8 01 липня 2021 року близько 12 год. 00 хв., перебуваючи у м. Бровари Київської області, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 0,87 г, що знаходився у полімерному згортку, який він раніше придбав, прослідував до вул. Кармелюка, б. 11 в м. Бровари Київської області, де почав розшукувати місце, в якому можна залишити «закладку» з особливо небезпечним наркотичним засобом у розфасованому вигляді.

Надалі через декілька хвилин, перебуваючи поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 , діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою збуту наявного у нього особливо небезпечного наркотичного засобу сховав на землі біля зазначеного будинку один полімерний згорток для невстановленого покупця, чим збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Фіксацію цього місця розташування «закладки» він здійснив шляхом фотозйомки на належний йому мобільний телефон марки «Хіаоті» модель Redmi Note 5, із зазначенням адреси для подальшої передачі інформації майбутньому покупцю з тим, щоб отримати прибуток від збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

У цей же день працівниками Броварського РУП ГУНП в Київській області під час огляду місця події в період з 17 год. 35 хв. по 17 год. 39 хв. на землі під житловим будинком за адресою: АДРЕСА_6 виявлено та вилучено один полімерний згорток, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 0,87 г.

Крім того, ОСОБА_8 01 липня 2021 року близько 12 год. 00 хв., перебуваючи у м. Бровари Київської області, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 0,88 г, що знаходився у полімерному згортку, який він раніше придбав, прослідував до вул. Кармелюка, буд. 4 в м. Бровари Київської області, де почав розшукувати місце, в якому можна залишити «закладку» з особливо небезпечним наркотичним засобом у розфасованому вигляді.

Надалі через декілька хвилин, перебуваючи поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_7 , діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою збуту наявного у нього особливо небезпечного наркотичного засобу сховав на землі біля зазначеного будинку один полімерний згорток для невстановленого покупця, чим збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Фіксацію цього місця розташування «закладки» він здійснив шляхом фотозйомки на належний йому мобільний телефон марки «Хіаоті» модель Redmi Note 5, із зазначенням адреси для подальшої передачі інформації майбутньому покупцю з тим, щоб отримати прибуток від збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

У цей же день працівниками Броварського РУП ГУНП в Київській області під час огляду місця події в період з 17 год. 59 хв. по 18 год. 02 хв. на землі під житловим будинком за адресою: АДРЕСА_7 виявлено та вилучено один полімерний згорток, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 0,88 г.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 зазначає, що вирок суду є законним та обґрунтованим.

Доводи прокурора про те, що судом при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 та ст. 75 КК України були враховані одні й ті ж обставини, захисник вважає безпідставними.

Так, захисник звертає увагу на те, що судом правильно встановлені підстави застосування ст. 66 КК України щодо наявності в діях ОСОБА_8 обставин, що пом`якшують його відповідальність та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки в судовому засіданні було встановлено, що він добровільно видав поліції усю наявну у нього масу наркотичного засобу, хоча і мав реальну можливість цього не робити.

Крім того, обвинувачений відразу, ще до його затримання повідомив уповноваженим особам поліції про те, що він зробив декілька закладок наркотичного засобу і добровільно вказав ці місця, внаслідок чого наркотики були вилучені, отже, як вважає захисник, через добровільні дії обвинуваченого злочин не тільки був виявлений, а й відразу були усунуті його негативні наслідки шляхом знешкодження закладок наркотиків, про які не було відомо працівникам правоохоронних органів.

Поряд з цим, судом, у ході судового розгляду, були досліджені усі обставини стосовно тяжких сімейних обставин, які призвели до скоєння ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину.

Таким чином, як вважає захисник, суд, приймаючи рішення щодо застосування ст. 69 КК України обґрунтував своє рішення наявністю в діях обвинуваченого двох та більше обставин, які пом`якшують його відповідальність, які у свою чергу істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Що стосується підстав застосування судом вимог ст. 75 КК України, то захисник вважає, що вони викладені у мотивувальній частині вироку, внаслідок чого суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без його ізоляції від суспільства.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_11 щодо задоволення апеляційної скарги заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчинене повторно.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, прокурором не оскаржуються.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_8 покарання, в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення у віці 18 років, неодружений, офіційно не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий.

Крім того судом враховано кількість та масу придбаного обвинуваченим наркотичного засобу з метою збуту.

Також суд врахував обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

Обставин, як обтяжують покарання судом обґрунтовано не встановлено.

З огляду на це, суд дійшов висновку про застосування положень ст. 69 КК України та вважав за можливе призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Своє рішення про застосування ст. 69 КК України суд мотивував тим, що ОСОБА_8 будучи особою молодого віку, якому на час вчинення кримінального правопорушення, виповнилося лише 18 років, є внутрішньо переміщеною особою, а саме з Луганської області, в якій проводилися бойові дії, на даний час проживає в орендованій кімнаті квартири у м. Бровари, отже внаслідок малого життєвого досвіду, відсутності належного побуту для організації свого життя, що могло спонукати останнього на заробіток коштів вчиненням злочину, при цьому не усвідомлюючи дійсних наслідків таких протиправних дій.

Суд обґрунтовано дійшов висновку, що наведені обставини у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і ступінь небезпечності винної особи для суспільства, що у своїй сукупності утворює підставу для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Поряд з цим судом одночасно прийнято рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, він містить достатні мотиви прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд обґрунтовано взяв до уваги обставини справи, наявність трьох пом`якшуючих обставин та відсутність обставин, які обтяжують покарання, поряд з цим, суд врахував також відсутність негативних наслідків вчиненого ОСОБА_8 діяння, особу обвинуваченого, який не становить великої суспільної загрози.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що у суду були законні підстави для застосування ст. 75 КК України.

Отже, доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання внаслідок безпідставного застосування до нього положень ст. 69 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Отже, рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, з конфіскацією майна із одночасним звільненням від відбування покарання та встановленням іспитового строку, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 серпня 2022 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4