ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/2291/16-к Номер провадження 11-кп/814/17/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 (з доповненнями) та прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 березня 2017 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , освіта середня, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, інваліда II групи, раніше судимого:

- 18.03.2014 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.1 ст.364, ч.2 ст.28. ч.1 ст.263, ч.3 ст.15, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263. ч.1 ст. 14, 4.2 т.28, ч.1 ст.263. ч.1 ст.263, ч.5 ст.263-1 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та у виді штрафу в розмірі 8500 гривень, згідно ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,-

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с.Попівка Миргородського району Полтавської області, освіта вища, не одруженого, інваліда І групи, не працюючого, мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.263 КК України та засуджено до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18.03.2014 і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_10 засуджено за ч.1 ст.263 КК України та засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, 03.03.2016 року об 11 годині 30 хвилин в м.Миргороді по вул.Гоголя,88, обвинувачений ОСОБА_10 збув ОСОБА_13 за 10800 гривень пістолет калібру 9 мм РА серійний номер « НОМЕР_1 », який, згідно висновку експерта №547 від 15.03.2016 року є вогнепальною зброєю та патрони, калібру 9 мм в кількості 37 штук, які, згідно висновку експерта №547 від 15.03.2016 року є бойовими припасами.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.03.2016 року о 15 годині 30 хвилин в м.Миргороді по вул.Гоголя, обвинувачений ОСОБА_10 , умисно, повторно збув ОСОБА_13 за 16300 гривень автомат конструкції «Калашніков» «АКС-47», серійний номер « НОМЕР_2 », який, згідно висновку експерта №670 від 31.03.2016 року є вогнепальною зброєю та патрони, калібру 7,62 мм в кількості 87 штук, які, згідно висновку експерта №670 від 31.03.2016 року є бойовими припасами.

18.03.2016 року о 22 годині 30 хвилин під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 виявлено та вилучено 10 патронів, калібру 9 мм, які, згідно висновку від 19.03.2016 року є бойовими припасами, виявлено та вилучено пістолет Шмайсер «СПШ790», серійний номер « НОМЕР_3 », калібру 9 мм, який, згідно висновку експерта №671 від 01.04.2016 року є переробленою (нестандартною) вогнепальною зброєю зі стартового пістолета Шмайсер «СПШ790», серійний номер « НОМЕР_4 », калібру 9 мм, що виразилось у встановленні нештатного ствола самостійним способом, виявлено та вилучено дві гранати дистанційної дії, оборонного типу Ф-1, які, згідно висновку експерта №4476 від 16.06.2016 року є бойовими припасами, і які обвинувачений ОСОБА_9 умисно, незаконно зберігав за місцем свого проживання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 (з доповненнями поданими захисником ОСОБА_14 ) просить вирок суду скасувати щодо ОСОБА_9 та ухвалити виправдувальний вирок.

В обґрунтування доводів захисник вказує, що в протоколі обшуку ОСОБА_9 власноручно зазначив, що зброя і боєприпаси йому не належать. Взагалі не були проведені заходи по встановленню походження патронів, боєприпасів та зброї вилученої в ході обшуку у ОСОБА_9 .

Зазначає, що ОСОБА_9 був затриманий близько 17:00 години, а обшук проведений о 23:00 годині, в цей час кілька годин у обвинуваченого вдома нікого не було, а двері до будинку були відчинені.

Правоохоронні органу не мали дозволу суду на проведення обшуку і ОСОБА_9 сам надав їм такий дозвіл, що свідчить про те, що він не знав про знаходження в будинку зброї та боєприпасів.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_14 зазначає, що обшук за місцем проживання ОСОБА_9 було проведено без ухвали слідчого судді, а матеріали судової справи не містять судового рішення, яке б легалізовувало обшук, проведений без дозволу суду.

В апеляційній скарзі прокурор вважає даний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Так, судом безпідставно виключено з дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ознаку вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб.

Судом не враховані покази свідка ОСОБА_15 , який повідомив, що на початку березня 2016 року забирав ОСОБА_9 до м. Миргород, який мав при собі картонну коробку. Вказану свідком коробку в подальшому було вилучено цього ж дня при збуті ОСОБА_10 зброї та патронів.

При проведення 18.03.2016 обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 вилучено значну кількість заборонених законом речей, а також грошові кошти, частина таких купюр була вказана в протоколі вручення грошових коштів від 03.03.2016 закупному при придбанні пістолету калібру 9 мм.

Також факт вчинення злочинів обвинуваченими за попередньою змовою групою осіб підтверджується здобутими під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити :

- ОСОБА_9 за ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 263 КК України на 5 років 5 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі.

- ОСОБА_10 за ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 263 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, захисників та обвинувачених, які підтримували апеляційні скарги захисників; прокурора, який підтримував апеляційну скаргу державного обвинувача, перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону та постановив законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за вчинення збуту вогнепальної зброї, за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинення злочину, передбачено ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України з приводу зброї та бойових припасів ОСОБА_16 не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Так, свідок ОСОБА_15 , повідомив районному суду, що знайомий з ОСОБА_9 та є його кумом. В березні 2016 року, свідок разом з ОСОБА_9 приїхали до м. Миргород. ОСОБА_17 разом із собою мав коробку приблизно 1,30 м. У м. Миргород їх затримали працівники СБУ, а автомобіль на якому вони пересувались обшукали. Зброї у ОСОБА_9 ніколи не бачив.

Обвинувачений ОСОБА_10 , який визнав вину у збуті зброї ОСОБА_16 , повідомив суду, що продавав зброю самостійно, з ОСОБА_9 знайомий, проте, у змову на збут зброї з ним не вступав.

Надані стороною обвинувачення протоколи проведення НСРД щодо ОСОБА_18 як доказ вчинення ним злочинів у співучасті з ОСОБА_9 колегія суддів не приймає до уваги, так як процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), як на стадії досудового розслідування, так і під час розгляду кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 купюр, зазначених прокурором, як тих, що були надані особі, яка проводила купівлю зброї у ОСОБА_10 , за відсутності інших доказів вини обвинуваченого ОСОБА_17 у незаконному збуті зброї, не доводить вини останнього у інкримінованому збуті зброї, оскільки, як правильно зазначив суд першої інстанції, ОСОБА_17 та ОСОБА_19 попередньо були знайомі між собою, що цілком допускає факт передачі ОСОБА_10 частині коштів, отриманих за незаконний збут зброї ОСОБА_9 за певні послуги, повернення боргу, розмін купюр тощо.

За таких обставин, як правильно встановив суд першої інстанції, обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 , а саме вчинення збуту вогнепальної зброї, за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинення злочину, передбачено ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України не знайшло свого підтвердження і під час апеляційного розгляду.

Між тим, всупереч доводів сторони захисту, щодо відсутності вини ОСОБА_9 у незаконному зберіганні вогнепальної зброї, а також бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а саме зберігання у своєму помешканні 10 патронів калібру 9 мм, переробленої (нестандартної) вогнепальної зброї, а саме : пістолету Шмайсер «СПШ790», а також двох гранат дистанційної дії, оборонного типу Ф-1 та кваліфікація його дій за ч.1 ст.263 КК України, підтверджується належними та допустимим доказами.

Відповідно до протоколу обшуку від 18.03.2016, за місцем проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: дві заводські коробки з предметами, схожими на патрони, калібром 7,62 мм. в кількості 40 шт.; 4 предмети, схожі на патрони калібром 9 мм.; предмети, схожі на патрони калібром 9 мм. в кількості 10 шт.; тубус з запалом з маркуванням 36/89 676; предмет схожий на пістолет з написом Шмайсер кал. 9 мм. РА КNАLL НОМЕР_3 вироблено в Україні ПСШ790; магазин з предметами, схожими на патрони, калібром 9 мм. в кількості 6 шт.; два предмети схожі на гранати з маркуванням 107 85-76 Т та інша 107 125-76 Т; два предмети, схожі на запали до гранат з маркуванням 34-80 УЗРГМ-2 УЭЧП та інший 20-75 УЗРГМ 583; два предмети, схожі на бойки (тю. 1 а.с.210-214).

В подальшому, відповідно до висновку експертизи №671 від 01.04.2016 (т. 1 а.с.176-186), надані на дослідження 6 патронів (які вилучені під час обшуку в помешканні ОСОБА_9 ) являються нестандартними бойовими припасами, калібру 9 мм, виготовлені за допомогою промислового та/або подібного йому устаткування; надані на дослідження 4 патрони (які вилучені під час обшуку в помешканні ОСОБА_9 ) являються нестандартними бойовими припасами, калібру 9 мм, споряджені самостійним способом (сферично подібними металевими кулями) з використанням гільз та капсулів промислового виготовлення; наданий на дослідження пістолет (який вилучений під час обшуку в помешканні ОСОБА_9 ) являється переробленою (нестандартною) вогнепальною зброєю зі стартового пістолета Шмайсер «СПШ 790», серійний номер « НОМЕР_3 », калібру 9 мм, що виразилось у встановленні нештатного ствола (ствол без газовідвідного отвору та заглушки) самостійним способом. Наданий на дослідження пістолет придатний для проведення пострілів штатними стартовими патронами, калібру 9 мм, комбінованим зарядом, шляхом роздільного спорядження зі снарядом діаметром до 7,0 мм та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами метальних зарядів.

Крім того, згідно висновком експерта №4476 від 16.06.2016 (т. 1 а.с.197-202), згідно якого надані на дослідження об`єкти №1,2 (що вилучені під час обшуку в помешканні ОСОБА_9 ) є корпусами ручних осколкових гранат дистанційної дії, оборонного типу Ф-1. Наданий на дослідження об`єкт №3, схожий із запалом, є уніфікованим запалом ручної гранати УЗРГМ-2. Наданий на дослідження об`єкт №4, схожий із запалом, є уніфікованим запалом ручної гранати УЗРГМ. Надані на дослідження об`єкти №3,4, є комплектуючими елементами ручних осколкових гранат РГД-5, Ф-1, РГ-42, які належать до засобів підриву. Надані на дослідження корпуси гранат (об`єкти №1,2), споряджені запалами категорії бойових припасів.

Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_9 особисто дозволив провести обшук за своїм місцем проживання та за результатами обшуку заперечував, що вилучені предмети, схожі на зброю та боєприпаси належать саме йому, не спростовує його вини у вчиненні злочину, оскільки таким чином обвинувачений лише сприяв органу досудового розслідування у проведенні слідчої дії та скористався своїм законним правом не погоджуватися з результатами слідчої дії. Крім того, даний обшук, наступного дня, 19.03.2016 було легалізовано вмотивованою ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави. Заперечення на дану ухвалу слідчого судді на момент проведення підготовчого судового засідання в порядку ч.3 ст.309 КПК України не надавались. Таким чином, сторона захисту не скористалась передбаченим кримінальним процесуальним законом правом перевірити законність ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, таким чином погодившись з його законністю.

Щодо версії сторони захисту, яка висувалась як у районному так і у апеляційному суді про те, що вилучена зброя та боєприпаси не належали обвинуваченому ОСОБА_9 не знаходить свого підтвердження, оскільки останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, та є колишнім працівником міліції, тобто є особою, обізнаною у сфері обігу і застосування зброї та боєприпасів.

За таким обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України за обставин викладених у вироку та підстав для скасування останнього з мотивів відсутності доказів вини обвинуваченого не знаходить.

Торкаючись виду та розміру призначеного судом ОСОБА_9 , за вчинений злочин, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України і не суперечить приписам ст. 50 КК України.

Оскільки ОСОБА_9 вчинив злочин під час іспитового строку, призначеного попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18.03.2014, та оскаржуваним вироком останньому призначене покарання, яке слід відбувати реально, колегія суддів вважає за необхідне взяти ОСОБА_9 під варту в залі суду

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 (з доповненнями) та прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 - залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 березня 2017 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без змін.

Взяти під варту ОСОБА_9 негайно в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту затримання 17.02.2023.

Заставу, яка визначена ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Полтавської області від 30.03.2016 у розмірі 110 240 грн (сто десять тисяч двісті сорок гривень) повернути заставодавцю.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому з моменту вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4