ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/62/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/32/23 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 28 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000534 від 15 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не військовозобов`язаного, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, не військовозобов`язаного, з середньою спеціальною освітою, розлученого, інваліда ІІ групи загального захворювання, не працюючого, раніше судимого

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 11 серпня 2022 року у виді позбавлення волі на 3 (три) роки більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахується з 11 лютого 2022 року, з урахуванням строку його фактичного затримання та тримання під вартою у відповідності до вироку Чортківського районного суду Тернопільської області від 11 серпня 2022 року.

Згідно вироку суду, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своїми умисними діями, які виразились в таємному викраденні чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України за наступних обставин.

Так, 14 жовтня 2018 року ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , будучи знайомими, перебуваючи в будинку ОСОБА_12 , дружини ОСОБА_8 , який розташований в с. Улашківці Чортківського району, домовились про спільне вчинення крадіжки матеріальних цінностей, які знаходились в приватному будинку за адресою: с. Нагірянка Чортківського району Тернопільської області та належить ОСОБА_13 .

В подальшому, в проміжок часу із 16 год. 00 хв. 14 жовтня 2018 року по 09 год. 00 хв. 15 жовтня 2018 року, реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою незаконного особистого збагачення та таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій, за попередньою змовою між собою, шляхом віджиму металопластикового вікна, проникли у приміщення будинку потерпілої ОСОБА_13 в с. Нагірянка Чортківського району, звідки без дозволу останньої та всупереч її волі, не помічаючи ніяких осіб, які б спостерігали за ними, таємно викрали належні ОСОБА_13 шість найменувань ювелірних виробів, а саме: дві золоті обручки; пару золотих жіночих сережок овальної форми у вигляді листочків; золотий кулон овальної форми з зображенням Божої Матері; один кулон овальної форми із зображенням Божої Матері у прямокутній оправі, виготовлений із золота 585 проби, вагою 1,21 грама та вартістю 790 гривень (оцінено як лом); перстень із срібла, запилений по краях позолотою із дрібним камінням.

Внаслідок вищевказаних протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_13 спричинено матеріальні збитки на загальну суму 14 000 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок незаконним у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що органом досудового розслідування ретельно не досліджено обставини та час скоєння злочину.

Зазначає, що дані про час скоєння злочину, які містяться в матеріалах справи, суперечать одні одним, а він фізично не міг вчинити інкримінований йому злочин, оскільки у час вказаний в обвинуваченні знаходився за місцем своєї прописки в будинку своєї дружини ОСОБА_12 ..

Стверджує про незаконність його затримання 15 жовтня 2018 року і застосування до нього погроз, фізичного та морального тиску, щоб він зізнався у вчиненні злочину.

Звертає увагу, що в протоколі затримання зазначено час 19 год. 30 хв. 15 жовтня 2018 року, а згідно рапорту заступника начальника сектору кримінальної поліції ОСОБА_14 слідує, що його затримали до 11 год. 00 хв. того ж дня.

Наголошує на тому, що з огляду на положення ст.209 КПК України він є особою, яка фактично була затримана вже в 11 годині.

Вказує, що під час неодноразових його обшуків при затриманні у нього нічого не було виявлено, а коли вчергове проводили обшуку в присутності адвоката та понятих, у нього з кишені було вилучено кулон з жовтого металу у прозорому пластиковому пакетику і на вилучених речах не було жодних відбитків пальців.

Вважає, що цей пакет з кулоном йому підкинули, а це в силу ст.ст.86, 87 КПК України, є недопустимим доказом.

Ставить під сумнів допустимість як доказу протоколу огляду місця події, оскільки невідомо яким чином було виявлено волосок на шторі в кімнаті, а також чи вилучалися сліди пальців рук і волосся з місця події.

На думку апелянта, суд неналежним чином оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_9 , кий стверджував, що вчинив крадіжку разом з чоловіком віком близько 45 років, однак це був не ОСОБА_8 ..

Стверджує, що у вироку відсутній висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України.

Вважає, що судом не було забезпечено його право свободу та особисту недоторканість.

Посилаючись на положення ст.411 КПК України, вказує, що оскаржуваний ним вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить скасувати вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 28 вересня 2022 року та ухвалити виправдувальний вирок.

Потерпіла ОСОБА_13 подала до суду заяву, відповідно до якої просить проводити апеляційний розгляд без неї та без участі її представника адвоката ОСОБА_15 . Вирок суду вважає законним і просить залишити його без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану апеляційну скаргу і, з наведених у ній мотивів, просять скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі відносно ОСОБА_8 ; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які погоджуються з вироком суду першої інстанції в частині, що стосується обвинуваченого ОСОБА_9 ; прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, вирок суду вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни; провівши частково судове слідство в порядку ст.404 КПК України; перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінально правопорушення та кваліфікації його дій, дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому обвинувачених, потерпілої та свідків, а також протоколи слідчих процесуальних дій і висновки проведених у справі експертиз, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Зокрема, з показань допитаної судом першої інстанції потерпілої ОСОБА_13 встановлено, що 14 жовтня з обіду і приблизно до 21 години її та чоловіка не було вдома, а наступного ранку вони виявили, що з їх будинку було скоєно крадіжку, а саме - в кімнаті будинку, яка розташована від дороги викрадено золоті речі. В подальшому вона була запрошена у відділ поліції, де впізнала викрадений у неї золотий кулон прямокутної форми образ Матері Божої.

Факт крадіжки з будинку потерпілої ОСОБА_13 підтвердив обвинувачений ОСОБА_9 , який повністю визнав свою вину та пояснив, що 14 жовтня 2018 року у вечірню пору доби він, разом ще з однією особою, викрали із вказаного будинку золоті ювелірні вироби, які він потім загубив.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 , який працював заступником начальника сектору кримінальної поліції Чортківського ВП ствердив, що маючи інформацію про вчинення крадіжок з будинків, 15 жовтня 2018 року перед обідом ним, разом з працівниками патрульної поліції, було зупинено автомобіль "Ауді", в якому, як надалі з`ясувалось, були ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Після проведеної з ними бесіди їх обох було запрошено до райвідділу поліції, де встановлювались їх особи, оскільки у них не було документів. В подальшому він повідомив слідчого ОСОБА_16 про прибуття ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , якого чекали приблизно до 19 години, а надалі вони були затримані.

Наведені ОСОБА_14 обставини щодо затримання ОСОБА_8 відображені у його рапорті від 15 жовтня 2018 року на ім`я начальника Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, що досліджувався місцевим судом і в якому відображено, що в ході проведення першочергових розшукових заходів було отримано оперативну інформацію, що до вчинення крадіжки з будинку потерпілої ОСОБА_13 можуть бути причетні раніше судимі особи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що використовують автомобіль марки "Ауді" сірого кольору, який потерпіла бачила напередодні біля свого будинку. Проведеними розшуковими заходами 15 жовтня 2018 року близько 11 години було виявлено вказаний автомобіль, який рухався по вулиці Копиченецькій в м. Чорткові і у ньому знаходились ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , яких було доставлено в приміщення Чортківського ВП для проведення перевірки на предмет причетності їх до вказаного злочину. (т.3 а. п.141)

Згідно протоколу затримання ОСОБА_8 , що був предметом дослідження апеляційного суду, встановлено, що 15 жовтня 2018 року о 19 год. 35 хв., в присутності захисника ОСОБА_11 , на підставі п.2 ч.1 ст.208 КПК України затримано ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні крадіжки з будинку потерпілої ОСОБА_13 .

Час фактичного затримання вказано 10 год. 30 хв., що співпадає з показанням свідка ОСОБА_14 . Під час затримання, за участі понятих, та адвоката проведено обшук ОСОБА_8 , в ході якого якого виявлено поліетиленовий пакетик прозорий із фіксатором зверху, в середині якого наявний кулон із жовтого металу, прямокутної форми із зображенням Божої Матері. (т.1 а. п.150-154)

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підтвердили свою участь в якості понятих при проведенні обшуку ОСОБА_8 . Також обоє засвідчили, що працівник поліції витягнув з кишені штанів ОСОБА_8 кулончик у формі чотирикутника в прозорому пакетику, на що ОСОБА_8 зреагував агресивно і казав, що це йому підкинули.

Доводи ОСОБА_8 про незаконність протоколу його затримання з тих мотивів, що фактично він був затриманий біля 11 години, а в протокол вказано час 19 год. 30 хв., то колегія судді вважає їх безпідставними.

Так, системний аналіз положень ст.208 КПК України, відповідно до якої в протоколі про затримання особи має бути зазначено точний час, вказує на те, що фактичне затримання особи і складання протоколу можуть не збігатися в часі з урахуванням певних умов.

Згідно дослідженого судом першої інстанції "Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області за 2018 рік" під реєстраційними номерами 2522 та 2524 15 жовтня 2018 року о 18 год. 22 хв. та 18 год. 58 хв. зареєстровано ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Зазначені у вказаному журналі відомості підтвердив допитаний судом свідок ОСОБА_19 , який 15 жовтня 2018 року, працюючи на посаді старшого інспектора Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, виконував обов`язки чергового у відділенні. Свідок підтвердив, що у той день ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були запрошені у відділення працівниками карного розшуку і він вносив про них відомості у журнал обліку.

Таким чином, фактичне затримання обвинуваченого ОСОБА_8 о 10 год. 30 хв. 15 жовтня 2018 року та оформлення протоколу про його затримання о 19 год. 30 хв. того ж дня, з урахуванням наведених вище обставин, не суперечить приписам ст.208 КПК України та не свідчить про недопустимість як доказу протоколу затримання, як про це ставить питання апелянт.

Відповідно до дослідженого під час апеляційного розгляду протоколу пред`явлення речей для впізнання від 16 жовтня 2018 року потерпіла ОСОБА_20 , серед наданих для впізнання золотих речей, впізнала ювелірний виріб, який був у неї викрадений 15 жовтня 2018 року, - кулон із зображенням Божої Матері овальної форми в прямокутній оправі.

Вказаний ювелірний виріб було вилучено у ОСОБА_8 під час його затримання. (т.1 а. п.180-184)

Протоколом огляду місця події від 15 жовтня 2018 року, проведеного за письмової згоди потерпілої ОСОБА_20 , який досліджувався судом першої та апеляційної інстанцій, встановлено, що під час огляду будинку, в якому було вчинено крадіжку, зокрема зі штори біля вікна кімнати, в якій потерпіла зберігала свої ювелірні вироби, виявлено та вилучено мікрооб`єкти зовні схожі на волосся. (т.1 а. п.155-179)

Висновком комплексної судової експертизи дослідження волосся та молекулярно-генетичної експертизи № 31/859 від 19 грудня 2018 року засвідчено, що генетичні ознаки волосся (об`єкти №№ 8, 9) збігаються між собою із генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_8 (об`єкти №№ 1, 2). Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію підозрюваного ОСОБА_8 та в об`єктах №№ 8, 9 складає 3,42 х 1038. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 29, 26 ундецильойнів (2, 926 х 10 3) (т.1 а. п.229-259)

Допитані судом апеляційної інстанції свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 підтвердили, що обоє в якості понятих приймали участь у проведенні огляду місця події 15 жовтня 2018 року в будинку ОСОБА_20 , що в с. Нагірянка Чортківського району Тернопільської області. Оскільки пройшов значний проміжок часу, на даний час вони досконало не пам`ятають всіх обставин, але підтвердили автентичність своїх підписів як у протоколі огляду місця події, так і на конверті, в якому упаковано вилучене під час огляду місця події волосся, що було предметом експертного дослідження.

Окрім того, свідок ОСОБА_21 зазначив, що волосся було виявлено на шторі в кімнаті, в якій проводився обшук, де він був присутній. При цьому, працівник поліції, який проводив обшук, показував їм речі, які вилучалися, в тому числі і волосся.

Таким чином, наведеними вище доказами, на переконання колегії суддів, підтверджено факт знаходження ОСОБА_8 в приміщенні будинку потерпілої ОСОБА_20 та причетність його до викрадення ювелірних виробів, що обвинувачений заперечує.

Також, колегія суддів звертає увагу на показання обвинуваченого ОСОБА_23 , який засвідчив, що крадіжку з будинку потерпілої ОСОБА_20 золотих виробів він вчинив ще з однією особою, однак це був не ОСОБА_8 . При цьому, ОСОБА_23 було виявлено і в подальшому затримано разом з ОСОБА_8 через незначний проміжок часу після вчинення крадіжки; виявлено їх обох в автомобілі "Ауді" сірого кольору, який потерпіла бачила незадовго до вчинення крадіжки біля свого будинку; під час особистого обшуку ОСОБА_8 виявлено ювелірний виріб, який було викрадено у потерпілої ОСОБА_20 .

Тому, на переконання колегії суддів, показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що крадіжку він вчинив не з ОСОБА_8 , а з іншою особою, суд першої інстанції правильно оцінив критично, оскільки такі показання спрямовані виключно на уникнення кримінальної відповідальність ОСОБА_8 та спростовані дослідженими судом першої та апеляційної інстанції доказами, сукупний аналіз яких дає підстави для висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З огляду на наведені вище обставини, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що у час крадіжки з будинку потерпілої, вказаний в обвинуваченні, він знаходився за місцем своєї прописки в будинку своєї дружини ОСОБА_12 , колегія суддів вважає непереконливими.

Зокрема, з показань свідка ОСОБА_12 , яка допитувалась судом першої інстанції, вбачається, що 14 жовтня 2018 року ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 приїхали до них у гості, але надалі обоє поїхали в м. Чортків і повернулися знову до неї до дому після 21 години.

Згідно з обвинуваченням крадіжку з домоволодіння ОСОБА_12 в с. Улашівці Чортківського району, вчинено 14 жовтня 2018 року після 16 години.

Тому, показання вказаного свідка не підтверджують беззаперечно версію обвинуваченого щодо неможливості вчинення ним злочину з мотивів знаходження його в інкримінований час злочину в іншому місці.

Крім того, сукупність наведених вище доказів, які судом першою інстанції покладено в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 , спростовують такі доводи апелянта щодо непричетності до вчиненого кримінального правопорушення.

Що стосується твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього погроз, фізичного та морального тиску, то під час досудового слідства його заяви з аналогічним змістом були предметом перевірки прокуратури Тернопільської області та ТУ ДБР, розташованого у м. Львові; були предметом перевірки місцевого суду і також були досліджені апеляційним судом в порядку ч.3 ст.404 КПК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підстав для внесення відомостей до ЄРДР щодо вчинення працівниками Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області кримінальних правопорушень за вказаними вище заявами ОСОБА_8 , встановлено не було.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що досліджені судом першої інстанції докази, у своїй сукупності, свідчать про те, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням в приміщення, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних досудовим слідством та досліджених судом першої інстанції доказів щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в колегії суддів немає. Обґрунтованих доводів з цього приводу не наведено як в апеляційній скарзі, так і безпосередньо під час перегляду вироку в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції є обґрунтованим і законним.

Будь-яких передбачених ст.409 КПК України підстав для його скасування, про що обвинувачений ставить питання в апеляційній скарзі, не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Чортківського районного суду Тернопільської області області від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді