ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1073/23 Справа № 205/8180/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_6 про звільнення від кримінальної відповідальності у провадженні за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000663 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 14.04.2020 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, звільнений 14.10.2022,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені судом першої та апеляційної інстанцій.

В провадженні Дніпровського апеляційного суду на розгляді є кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 Кримінального кодексу України (далі КК) за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2022 року.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК покладено на ОСОБА_7 зобов`язаний з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти його про зміну місця проживання.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим в умисному спричиненні легкого тілесного ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого, вчиненого за обставин, викладених у вироку.

Короткий зміст вимог клопотання захисника і узагальнення доводів особи, яка його подала.

20 лютого 2023 року до апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК у зв`язку з примиренням винного з потерпілим та закриття кримінального провадження з підстав п. 1 ч. 2 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

В обґрунтування клопотання захисник посилається на нормативні положення ст. 46 КК та вказує, що ОСОБА_7 вибачився перед потерпілим, проявив розкаяння у скоєному, потерпілий не має до обвинуваченого жодних претензій матеріального чи морального характеру, що підтверджується, наданою суду заявою потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали клопотання та з підстав, зазначених в клопотанні, просили його задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення клопотання захисника.

Потерпілий ОСОБА_9 до апеляційного суду не з`явився про час і дату судового засідання повідомлений належним чином, подав до суду заяву в якій, зокрема просив здійснювати апеляційне провадження без його участі, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному перегляду без його участі.

Мотиви апеляційного суду.

Розглянувши клопотання захисника, заслухавши думку учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали справи в межах заявленого клопотання, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 286 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із примиренням винного з потерпілим, передбачені в ст. 46 КК.

Відповідно до ст. 46 КК особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин... звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Підставами (умовами) для звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК є два складових елементи, взятих у своїй єдності: це примирення особи, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, з потерпілим від цього кримінального правопорушення; відшкодування зазначеною особою завданих нею збитків або усунення заподіяної шкоди.

Невиконання хоча б однієї із цих умов не надає права суду для звільнення особи від відповідальності.

Такою, яка вчинила кримінальний проступок або злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Відповідно до частин 1, 5 ст. 90 КК строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання. Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений:

- 03.06.2008 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК, до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання із іспитовим строком на 1 рік;

- 16.03.2010 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК, до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК частково додано не відбуту частину покарання 2 місяці за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.06.2008, таким чином до відбуття 3 роки 2 місяці. Звільнений 08.02.2010 року умовно достроково, не відбутий строк 9 місяців 7 днів;

- 10.12.2012 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187 КК, до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Звільнений 28.08.2015 року умовно достроково, не відбутий строк 1 рік 5 місяців;

- 21.02.2018 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК, до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.11.2018 року скасовано іспитовий строк і направлено для відбування покарання;

- 14.04.2020 Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, на підставі ст. 71 КК частково додано не відбуту частину покарання в 1 місяць за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.02.2018 рок та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. 14.10.2022 звільнився по відбуття строку покарання.

Як видно оскарженого вироку, кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив 09 листопада 2022 року, тобто майже через місяць після звільнення з установи виконання покарань по закінченню строк відбування покарання за попередніми вироками.

Враховуючи положення статті 5, статтей 89 щодо строків погашення судимостей та порядок обчислення строків судимості та їх переривання, регламентованих в ч. 5 ст. 90 КК, на час вчинення кримінального правопорушення у цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_7 мав три не зняті та не погашені судимості за вчинення кримінальних правопорушень.

В постановах Верховного Суду від 23 січня 2020 року (справа № 455/1490/17) та від 20 травня 2021 року (справа № 761/12266/19), згідно з якими під вчиненням злочину невеликої тяжкості або необережного злочину середньої тяжкості вперше розуміється те, що особа раніше не вчиняла будь-якого діяння, передбаченого Особливою частиною КК, а також і у випадку, якщо злочин фактично був вчинений нею хоча і не вперше, але на день його вчинення: 1) особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими КК; 2) особа хоча і була засуджена за попередньо вчинений злочин, однак судимість була погашена або знята; 3) особа не підлягає кримінальній відповідальності, оскільки злочинність раніше вчиненого діяння скасовано новим кримінальним законом.

Таким чином, суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_7 не є особою, яка в розумінні статті 46 КК, вперше вчинила кримінальне правопорушення (проступок), тому не підлягає звільненню від кримінальної відповідальності з цих підстав.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про відмову в задоволенні клопотання захисника про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, скасування вироку суду та закриття кримінального провадження з цих підстав.

Керуючись статтями 285, 286, 288, 404, 405, 407, 417 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з примиренням винного з потерпілим.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає окремому оскарженню у касаційному порядку.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4