Житомирський апеляційний суд
Справа №289/2107/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
потерпілого: ОСОБА_8
прокурора: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000371 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2022 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, офіційно не працює, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , в силу статті 89 КК України раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час затримання в порядку ст. 208 КПК України з 03.10.2020 по 05.10.2020 року включно (три дні) з розрахунку: один день затримання за один день позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання засудженому визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Обрано запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді цілодобового домашнього арешту та заборонено обвинуваченому залишати житло за адресою АДРЕСА_1 цілодобово на 60 днів починаючи з 17 лютого 2022 і до 17 квітня 2022, але не більше чим до набрання вироку законної сили.
Речові докази, а саме: сірий светр з двома отворами в районі грудей та живота, чоловіча куртка чорного кольору зі слідами речовини бурого кольору, три кухонні ножі та мобільний телефон марки «ERGO», футболка голубого кольору, спортивні штани чорного кольору, чоловічі труси чорного кольору та кросівки чорного кольору, кухонний ніж, вилучений під час проведення слідчого експерименту, що знаходяться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів при Радомишльському ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області - знищено.
CDR диск із відеозаписом від 02.10.2020 року із нагрудної камери (бодікамери) долучений до матеріалів кримінального провадження залишено в матеріалах кримінального провадження.

встановила:

Як встановив суд, 02 жовтня 2020 року близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в будинку по АДРЕСА_1 , з мотивів особистих неприязних відносин, в ході раптово виниклого конфлікту, на ґрунті спільного розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_11 , маючи умисел на спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, взявши зі столу кухонний ніж, умисно наніс ОСОБА_12 в ділянку розташування життєво важливих органів та черевну порожнину два удари.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_13 заподіяв ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення грудної клітки зліва, рани нижньої долі лівої легені, пошкодження міжреберного м`яза, артерій на рівні 7,8 міжребер`я, які мають ознаки тяжкого ступеню важкості, що є небезпечними для життя і знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю.
Таким чином, ОСОБА_6 діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи настання особливо тяжких наслідків та свідомо бажаючи їх настання, протиправно заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_14 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 , закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді.

Вважає, що зібрані у справі докази не підтверджують вказаного обвинувачення, всі можливості зібрання додаткових доказів вичерпані, а сумніви щодо доведеності обвинувачення необхідно тлумачити на користь її підзахисного.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, сторона обвинувачення посилається на докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені.

Разом з тим, допитані в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 та свідки: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 зазначили, що не були безпосередніми очевидцями вчинення інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_20 , всі свідки сторони обвинувачення заявили про те, що вони не бачили, щоб ОСОБА_13 наносив які-небудь тілесні ушкодження потерпілому. Також не встановлено та стороною обвинувачення взагалі не доведено в суді конкретне місце, механізм, спосіб нанесення тілесних ушкоджень та особу, яка нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_21 .

Суд, як доказ винуватості ОСОБА_15 врахував протокол проведення слідчого експерименту за його участю. Фактично обвинувачення ґрунтується лише на «поясненнях» ОСОБА_15 , які через призму кримінально-процесуального законодавства взагалі є недопустим та неналежним доказом.

Вказана слідча дія була проведена за місцем проживання ОСОБА_6 , для участі в якій запрошено двох понятих: ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Разом з цим, з дослідженого судом відеозапису слідчого експерименту за участю ОСОБА_15 , що зафіксований шляхом застосування відео зйомки вбачається, що понята ОСОБА_23 , яка зазначена в протоколі слідчого експерименту, не приймала безпосередньо участь у цій слідчій дії, оскільки остання відсутня на відеозаписі слідчого експерименту.

Крім цього, в порушення вимог ч.3 ст. 223 КПК України, як слідує з відео запису слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_15 слідчим у кримінальному провадженні понятому ОСОБА_22 не були роз`яснені права та обов`язки понятого.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , заперечення прокурора на апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого за обставин наведених у вироку відповідають фактичним обставинам провадження та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених доказів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 , своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що із потерпілим був в дружніх відносинах.

В той день вони вживали спирте у нього вдома, діставши з холодильника ковбасу став її нарізати, а в цей час на нього хтось навис зі спини, в нього підкосилися ноги і все те що він нарізав впало на підлогу. Як виявилось це був ОСОБА_11 , він його відштовхнув, як він це робив не пам`ятає. Після цього ОСОБА_11 вийшов на вулицю. Ударів ножем потерпілому не наносив. Через деякий час вийшовши на вулицю побачив ОСОБА_11 який сопів і його рука була в крові. Злякавшись він побіг викликати швидку допомогу і поліцію.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази, навівши їх у вироку спростував вказані показання обвинуваченого та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_6 .

Так, потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що його покійний брат ОСОБА_11 в той день поїхав до ОСОБА_6 десь біля 15:00 год., потім вони вдвох поїхали до сусіднього села Моделів, де проживає дочка ОСОБА_6 , начебто робити ремонт. Зі слів дочки вони розпивали спиртні напої і сперечалися. Коли повернулися до дому до ОСОБА_6 то брат хотів на своєму велосипеді їхати до себе дому, а ОСОБА_6 , по розповідям людей, не випустив ОСОБА_11 із подвір`я та вдарив його ножем 2 рази.

Так, свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні показав, що проживає у ОСОБА_6 протягом трьох років. На той час у свідка була травма ноги тому він більшість часу лежав у літній кухні, де і проживав. В будинку проживав ОСОБА_6 з дружиною. Того дня ОСОБА_6 приблизно в 10 годин ранку дзвонив до ОСОБА_11 з проханням прийти до нього. Коли ОСОБА_11 прийшов то він з ОСОБА_6 поїхали в с.Моделів. Коли вони приїхали вже було темно. Вони на протязі 2 годин сиділи в будинку. Жінка ОСОБА_6 пішла і в будинку залишився ОСОБА_6 та ОСОБА_11 . Через деякий час ОСОБА_11 з велосипедом пішов до дороги. Після того свідок на костилях пішов з літньої кухні до будинку, він побачив, що ОСОБА_6 сидів на стільцю в стані сильного алкогольного сп`яніння. Приблизно через дві години свідок розповів, що почув як впав велосипед з ОСОБА_11 на подвір`ї, і він почув стогін. Пізніше ОСОБА_6 підійшов до літньої кухні і покликав свідка, просив допомогти по телефону викликати чи швидку, чи поліцію. Свідок показав, що ОСОБА_6 був переляканий, з його слів, як побачив на ОСОБА_11 кров. На запитання свідка, ОСОБА_6 відповів, що не знає чи це він його вдарив чи не він.

Колегія суддів вважає, що показання допитаних в суді свідків були оцінені судом із дотриманням вимог ст. 94 КПК України у сукупності та взаємозв`язку з даними, що містяться у доказах, наведених нижче, та є належними доказами вини обвинуваченого.

Так, відповідно до витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000371 від 02.10.2020 року, згідно якого на підставі заяви ОСОБА_24 , згідно якої він ІНФОРМАЦІЯ_2 о 20:00 год. наніс один удар ножем ОСОБА_11 внаслідок якого останній помер у лікарні.

Відповідно до протоколу огляду господарства ОСОБА_6 в с.Потіївка від 02.10.2020 року (а.с.174-186, 201) із фототаблицею до нього, в ході якого оглянуто місце події та вилучено одяг потерпілого, а саме светр з двома отворами в районі грудей та живота, чоловічу куртку чорного кольору та три кухонні ножі.

Згідно протоколу затримання ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення від 03.10.2020 року ОСОБА_6 був затриманий 03.10.2020 року о 00 годині 20 хвилин в порядку ст.208 КПК України, як підозрюваний у вчиненні кримінального правопорушення, заяв та зауважень з приводу свого затримання не заявляв. (а.с.85-86).

Відповідно до виписки№ 653 від 02.10.2020 року щодо результатів медичного огляду з метою виявлення алкогольного сп`яніння, при огляді ОСОБА_6 в КНП «Радомишльська лікарня» Радомишльської міської ради, за допомогою приладу «Алкотест 6510» 02.10.20 о 22.35 встановлено проба позитивна 2,15%, а в 22.55 стан алкогольного сп`яніння 1,84% (т. 1, а.п. 187).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 149 від 04.10.2020 року (а.с.79-81), яким встановлено, що причиною смерті ОСОБА_11 згідно записів медичної документації та судово-медичної експертизи трупа, являється проникаюче колото різане поранення грудної клітини з пошкодженням лівої легені, яке ускладнилось внутрішньою кровотечею, що зумовило зупинку серцевої діяльності, дихання та функцій центральної нервової системи.

При судово-медичному дослідженні трупа виявлено тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення грудної клітки зліва, рани нижньої долі лівої легені, пошкодження міжреберного м`яза, артерій на рівні 7,8 міжребер`я, які мають ознаки тяжкого ступеню важкості, що є небезпечними для життя і знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю.

Дані ушкодження виникли від проникаючої дії колюче-ріжучого предмету.

При судово-токсикологічному дослідженні у крові виявлено спирт етиловий в концентрації 3,34 % що відносно до живої особи відповідало би тяжкому ступеню алкогольного отруєння.

Відповідно до відеозапису з нагрудної камери інспектора сектора реагування патрульної поліції Радомишльського ВП Коростишівського ВП ГУ НП у Житомирській області, ОСОБА_25 , який відповідно до рапорту (т.1 а.с.188) від 03.10.2020 року долучено до матеріалів кримінального провадження на CDR диску та постановою слідчого від 03.10.2020 року визнано по справі речовим доказом, на якому зафіксовано пояснення ОСОБА_6 безпосередньо після вчинення злочину, в яких він розповів працівникам поліції, що з потерпілим приїхали до нього додому, з ОСОБА_11 у них зав`язалась сварка. Він штирхнув його ножом два рази. Після цього потерпілий вибіг на вулицю. Він не відразу вийшов за ним, а через деякий час вийшов на вулицю та побачив, що ОСОБА_11 лежить біля собаки і в нього на тілі кров. Спочатку він хотів його десь вивести та закопати, але потім побачив, що він ще живий та йому стало його шкода. Тоді відразу він подзвонив в поліцію та в швидку.

З відеозапису також вбачається, що ОСОБА_6 наполягав на тому, що не хотів вбивати ОСОБА_11 , оскільки вони були друзями з дитинства та працювали разом. Крім того, показував правоохоронцям ніж, яким наніс удари та зазначав, що їх було два. Підійшовши до ОСОБА_11 просив у нього вибачення.

Вказаний доказ визнано судом належним та допустимим в силу положень ст. 40 Закону України «Про Національну поліцію», згідно якої, поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на однострої, фото- і відеотехніку, технічні засоби з виявлення та/або фіксації правопорушень, з метою запобігання правопорушенню, виявлення або фіксування правопорушення, охорони та захисту публічної безпеки, особистої безпеки осіб і власності від протиправних посягань, погоджується з таким висновком і колегія суддів.

Відповідно до ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.
Проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров`я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижуються їхні честь і гідність, не завдається шкода.
Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.
Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 03.10.2020 за участю підозрюваного ОСОБА_6 , захисника та понятих, ОСОБА_6 детально розповів про обставини вчинення злочину, а саме зазначив, що напередодні в вечорі подзвонив ОСОБА_11 та повідомив, що є робота. ОСОБА_11 приїхав до нього у неділю зранку. Вони поїхали спочатку до матері, куди потрібно було завести ліки, потім заїхали до дочки, подивились обсяг роботи, яку необхідно було зробити та вечором повернулись до нього додому. Він запросив ОСОБА_11 випити домашньої наливки. Вони разом зайшли до кухні, де ОСОБА_6 взяв в руки ніж, оскільки хотів нарізати хліба та ковбаси. В цей момент до нього ззаду підійшов потерпілий, взяв його руками за плечі та навалився на нього з силою. ОСОБА_6 вилаявся нецензурною лайкою та різко повернувся, ніж залишався в руках ОСОБА_6 . ОСОБА_11 посміхнувся та різко вибіг з кухні на вулицю. ОСОБА_6 залишився стояти на кухні. Через деякий час він усвідомив, що у дворі не гавкала собака та не ляснула хвіртка. Він вийшов подивитись та побачив. Що ОСОБА_11 лежить біля собачої будки весь у крові. ОСОБА_6 злякався, почав тремтіти, повернувся додому, взяв телефон та зателефонував на 102 та на 103. Наміру втікати у нього не було та він дочекався працівників поліції.

Під час проведення слідчого експерименту, підозрюваний ОСОБА_6 добровільно надав слідчому ніж, яким він за його словами наніс удари потерпілому.

Зміст даної слідчої дії відповідає показанням обвинуваченого наданим під час його затримання 03.10.2020 р., в будинку ОСОБА_6 , виникнення між ними конфлікту під час та спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , тому доводи захисника щодо недопустимості цієї слідчої дії, апеляційний суд вважає безпідставними.

Як вбачається із змісту ч. 1 ст. 240 КПК, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Вимоги ст. 240 КПК органом досудового слідства були дотримані в повній мірі. Як вбачається з висновку Верховного Суду від 28 січня 2021 р. у справі №390/361/15-к, - згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року метою слідчого експерименту є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Отримання від свідка (підозрюваного) відомостей під час цієї слідчої дії не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії. Показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Вказана слідча дія була проведена за участю підозрюваного, захисника та понятих. Згідно до протоколу, ОСОБА_6 були роз`яснені його права, передбачені ст. 42 КПК України, в тому числі право не свідчити про ти себе, що він посвідчив своїм підписом. Згідно відеозапису проведення слідчого експерименту тиску з боку працівників поліції на підозрюваного ОСОБА_6 не здійснено, його покази є добровільними та послідовними, захисник з цього приводу зауважень не мав

Безпідставними є твердження, викладені в апеляційній скарзі захисника про те, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом через те, що зазначена слідча (розшукова) дія проведена з порушенням вимог ст. 233 КПК України, а саме за відсутності одного з понятих та під тиском на ОСОБА_6 працівників поліції.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком, належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.

До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Отже, порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні цієї слідчої дії колегією суддів не встановлено.

Висновком судово-медичної (медико-криміналістичної) експертизи №198-МК від 23.10.2020 року встановлено, що на верхньому одязі потерпілого ОСОБА_11 , виявлено по два наскрізних пошкодження, які утворилися від неодноразової проникаючої дії колючо-ріжучого предмету, який мав лезо та обух. Дані пошкодження могли утворитися від дії клинка ножа №1, який був представлений на дослідження та наданий ОСОБА_6 під час слідчого експерименту. (а.с.154-160).

Висновки судово-медичної (медико-криміналістичної) експертизи узгоджуються із поясненнями ОСОБА_6 щодо кількості та локалізації ударів заподіяних потерпілому ОСОБА_11 зафіксованими на нагрудну камеру поліцейського та під час слідчого експерименту і підтверджують, що ножові поранення були заподіяні ножем, на який ОСОБА_6 вказав під час проведення слідчого експерименту.

Ці докази, на думку колегії суддів, переконливо свідчать про те, що ОСОБА_6 діяв умисно і вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 121 КК України, а доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений не вчиняв кримінального правопорушення є необґрунтованими.

Суд першої інстанції проаналізував зазначені докази як окремо, так і в своїй сукупності та прийшов до переконливого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, а саме у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_11 , тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

При призначенні покарання судом враховано, що обвинувачений в ході судового розгляду не визнав своєї вини, вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, характеризується посередньо, ніде не працює, одружений, на спеціалізованих медичних обліках не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак в силу положень статті 89 КК України судимості погашенні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування вироку щодо ОСОБА_6 колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: