КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1054/2023 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№ 761/3099/20
Категорія КК: ч. 2 ст. 309 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Буча Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Ірпінського міського суду Київської області від 18.10.2019 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років 4 місяців обмеження волі, звільнений у зв`язку з відбуттям покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, 15.10.2019, приблизно о 21 год. 00 хв., перебуваючи на території режимної установи ДУ «Київський слідчий ізолятор» за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, на території помітив латексний виріб зі згортком, у якому знаходився наркотичний засіб метадон (фенадон) масою 3,619 г, який поклав до спідньої білизни, для подальшого особистого вживання, тобто незаконно придбав та почав зберігати при собі вищезазначений наркотичний засіб без мети збуту у великих розмірах.

Після цього, 15.10.2019 о 20 год. 30 хв. в приміщенні оперативної частини режимної установи працівниками ДУ «Київський слідчий ізолятор» у ОСОБА_7 було виявлено та в подальшому у період часу з 22 год. 46 хв. по 22 год. 52 хв. при проведенні огляду місця події вилучено в останнього наркотичний засіб метадон (фенадон).

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК Україниу виді 2 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає про незаконність застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки поза увагою суду залишилися дані про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 .

Так, останній раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, має не зняту та не погашену судимість, вчинив злочин, перебуваючи під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» в межах іншого кримінального провадження, що свідчить про зухвалість обвинуваченого, відсутність змін в особистості обвинуваченого та про його подальше бажання вести злочинний спосіб життя. Прокурор вважає, що раніше застосовані до обвинуваченого суворі заходи кримінальних репресій не були достатніми та не змогли сприяти його перевихованню. Вважає, що обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства з можливістю його перевиховання.

Також прокурор зазначає, що ОСОБА_7 суспільно-корисною працею не займався, офіційно та неофіційно працевлаштований не був, законних джерел доходу немає. Вказані обставини, на переконання прокурора, не можуть слугувати підставами для застосування інституту звільнення особи від покарання з випробуванням.

Крім того, апелянт вказує про безпідставне визнання судом обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , - щире каяття. Матеріали судового провадження не містять жодних доказів такого каяття з боку обвинуваченого. Визнання вини ОСОБА_7 свідчить про намагання уникнути справедливого покарання за вчинене.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечили проти скасування вироку в частині призначеного покарання, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку доведена дослідженими судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказами і в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України є правильною.

Однак, на думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийняття рішення про звільнення від його відбування суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65, ст. 75 КК України

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, судом першої інстанції безпідставно застосовано ст. 75 КК України та звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості. До ОСОБА_7 застосовувався як інститут звільнення від призначеного покарання з випробуванням, так і умовно-дострокове звільнення від його відбування. Однак останній належних висновків для себе не зробив, що залишилось поза увагою суду першої інстанції. Так само суд належним чином не врахував обставини скоєного ОСОБА_7 злочину за ч. 2 ст. 309 КК України в приміщенні режимного об`єкту Київського СІЗО, де він утримувався в межах іншого кримінального провадження.

Не притягнення ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, з урахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження, на думку колегії суддів, не є підставою, звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Даних, які б свідчили про бажання ОСОБА_7 вести законослухняний спосіб життя, матеріали судового провадження не містять. Не перебування ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога та психіатра, позитивна характеристика за місцем проживання, на думку колегії суддів, також є недостатньою підставою для застосування ст. 75 КК України.

Однак, покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, колегія суддів вважає надто суворим, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який визнав вини у скоєному та щиро розкаявся. Тому колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі не відповідає положенням ст. 65 КК України.

З урахуванням того, що обвинувачений визнав свою вину, має обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, а також у зв`язку з відсутністю обставин, які його обтяжують, покарання у виді 2 років позбавлення волі, на думку колегії суддів, сприятиме досягненню мети, визначеної ст. 50 КК України.

Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає слушними, а тому вона підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413, ст. 420 КПК України підлягає скасуванню в частині призначення покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, із ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Керуючись ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислювати з моменту затримання під час виконання вироку.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 вересня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без зміни.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Судді:

__________________ _________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4