Справа №591/6600/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/579/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 23.08.2022 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 23 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 , в якій він просив вирок Зарічного районного суду м. Суми змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення та призначеного покарання та призначити покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст..69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням якщо він протягом 3 років не скоїть нового злочину, зобов`язавши його виконати наступні умови: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи відбування покарання про зміну місця проживання та періодично зявлятись в ці органи для реєстрації.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна крім житла.

Строк відбування основного покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 23 серпня 2022 року, зарахувавши в строк відбування покарання його попереднє ув`язнення з 08 серпня 2021 року по 22 серпня 2022 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1372,96 гривні.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили залишено без змін, але не більше чим до 21 жовтня 2022 року включно.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вважав, що судом невірно кваліфіковано кримінальне правопорушення, призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначав, що з огляду на сукупність досліджених під час судового розгляду доказів, прокурором не доведено винуватість особи у скоєному правопорушенні, а саме нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи та проникненням у сховище, у зв`язку з невірною кваліфікацією.

Вказував, що досудовим розслідуванням встановлено, що кваліфікуючою ознакою вказаного правопорушення є проникнення у сховище, а стороною обвинувачення не підтверджено належними доказами, а судом не надано належної оцінки тому, що шухляда в столі є сейфом.

Вважав, що враховуючи висновки Верховного суду (постанова від 19 листопада 2018 року провадження № 51-2436кмо18), те, що обвинувачений безперешкодно потрапив до відкритого приміщення ТОВ Партнер Фінанс не можна вважати проникненням до сховища. Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

На думку захисника, розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, об`єднує в собі напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (ч. 1 ст. 187 КК України) та незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи (ч. 1 ст. 162 КК України). При цьому посягання, передбачене ч. 1 ст.162 КК, відіграє роль ознаки, що створює кваліфікований склад розбою. Хоча в диспозиції ч.З ст. 187 КК України немає, як у ст. 162 КК України, вказівки на незаконність проникнення в приміщення, проте це випливає із сутності та завдань закону про кримінальну відповідальність, адже КК України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили. Отже, правомірні та законні дії особи не можуть вважатися суспільно небезпечним, винним діянням (злочином) і тим більше не можуть вважатись ознакою, яка утворює кваліфікований склад злочину, що обумовлює визначення більш суворої міри покарання. Вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений). Відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном. Такий висновок зробив Верховний Суд в постанові №569/1111/16-к.

Зазначав, що в показаннях потерпілої ОСОБА_9 , на яких ґрунтується обвинувачення, не зазначено яким саме чином їй погрожував ОСОБА_8 , з дослідженого в судовому засідання відеозапису вбачається, що обвинувачений тримав ніж у правій руці, на відстані від потерпілої, а тому дані дії не створювали реальної загрози життю та здоров`ю ОСОБА_9 .

На думку захисника, обвинувачений мав на меті застосувати ніж не як предмет для насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, а як знаряддя для прискорення досягнення своєї мети заволодіння грошовими коштами. Подібний правовий висновок зазначений в ухвалі Колегії суддів судової палати кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справу справіМ°5-4207км12 від 25 жовтня 2012р.

Вказував, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме під час допиту потерпілої в судовому засіданні на питання захисника чи погрожував обвинувачений своїми діями її життю та здоров`ю, остання ствердно відповіла - не погрожував. Отже, погроза застосування ножа обвинуваченим у вигляді нанесення тілесних ушкоджень, як така, що являє собою небезпеку для життя та здоров`я потерпілої, яку згідно пред`явленого обвинувачення вона сприйняла як реальну, насправді була уявною загрозою.

Враховуючи все вищевикладене, на думку захисника, протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_8 мали бути кваліфіковані як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 186 КК України

Зазначав апелянт і про те, що при призначенні покарання відповідно до ст. 66 КК України суд не врахував наявні обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. Обвинувачений визнав свою вину у скоєному правопорушенні, та щиро розкаявся в суді.

Вказував, що обвинувачений має на утриманні матір інваліда 2 групи, яка в той же час є опікуном його тітки інваліда 1 групи, і вони обидві потребують його догляду та матеріального забезпечення. На момент вчинення правопорушення обвинувачений втратив роботу та постійний дохід, залишився без засобів для існування та для утримання сім`ї, та при цьому у нього було зобов`язання з повернення грошових коштіві у сумі 7 000 грн., відповідно до договору позики, укладеного з ТОВ Партнер Фінанс 28.04.2021 року. Так, через такі тяжкі особисті та сімейні обставини, обвинувачений вдався до вчинення правопорушення.

Зазначав, що обвинувачений, визнаючи негативні наслідки злочину для потерпілої, та бажаючи їх виправити, відшкодував потерпілій моральну шкоду у розмірі 4000 грн., що підтверджується квитанцією про грошовий переказ від 16.09.2022 року.

Звертав увагу апелянт на те, що обвинувачений є раніше не судимою особою, та вперше притягується до кримінальної відповідальності, має психічні розлади, які встановлені висновком психіатричної експертизи №348, відповідно до проведеного медичного огляду, ОСОБА_8 є придатним до військової служби, та залучався до навчальних зборів резервістів, має позитивні характеристики як за місцем роботи у ТОВ Агротермінал Констракшин, та і за час перебування в СІЗО, а саме порушень вимог розпорядку та режиму тримання не допускав, неконфліктний, поводиться ввічливо, стягнень не має, постійно залучається до робіт пов`язаних зі створенням належних санітарно-побутових умов в установі.

Вказував, що суд першої інстанції під час призначення покарання не врахував: характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про його особу, який за місцем утримання та роботи характеризується позитивно, наявність міцних соціальних зв`язків, здійснення догляду та утримання матері та тітки, які є інвалідами 2 та 1 групи, на обліках у нарколога і психіатра не перебуває. Суд не визнав щире каяття, обставиною, що пом`якшує покарання, а також не врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 08 серпня 2021 року близько 13.15 год. ОСОБА_8 , маючи намір на заволодіння чужим майном, діючи відкрито, одягнувши маску на обличчя та гумові рукавички, зайшов до приміщення ТОВ «Партнер Фінанс» («Кредит кафе») за адресою: м. Суми, вул. Кооперативна, 1, де перебувала працівник установи ОСОБА_9 , якій, погрожуючи ножем, тобто погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, висловив вимогу надати кошти та змусив відкрити сейф, звідки взяв кошти в сумі 11293,7 гривень, тобто здійснив напад на вказану установу та потерпілу, в результаті якого заволодів майном ТОВ «Партнер Фінанс», чим завдав потерпілій стороні матеріальних збитків на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які вимоги апеляційної скарги підтрималі, доводи прокурора ОСОБА_10 , яка заперечила проти задоволення вимог скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи вирок суду оскаржено захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_7 , який не погоджувався з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України та з призначеним обвинуваченому покаранням, вважаючи його суворим.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до положень ст. 94 цього Кодексу, згідно норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав.

Так, судом першої інстанції було допитано обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у вчиненні наведеного злочину визнав повністю, підтвердивши, що дійсно він за вказаних обставин зайшов до наведеного приміщення, звідки відкрито заволодів грошима фінансової установи. Зазначив також про те, що не бажав застосовувати ніж, а використав його лише з метою залякування працівника установи. Також вважав, що його дії кваліфіковані невірно, оскільки він не погрожував застосуванням насильства.

Допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 підтвердила вчинення відносно неї та установи, де вона працювала в той момент, кримінального правопорушення ОСОБА_8 за наведених в обвинуваченні обставин, зазначивши також про те, що впізнала ОСОБА_8 та речі, які були вилучені у нього на впізнаннях впевнено за зовнішніми ознаками, які добре запам`ятала при описаних в обвинуваченні подіях, коли обвинувачений перебував в безпосередній близькості від неї і у нього дещо спадала маска з обличчя.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 працівники поліції, суду першої інстанції пояснили, що, здійснюючи відпрацювання по орієнтуванню щодо наведеного розбійного нападу, ними в маршрутному таксі був виявлений та затриманий обвинувачений, у якого при собі були кошти, в значному розмірі, ніж, та який за зовнішніми ознаками (по переданим прикметам) підходив під опис нападника на наведену фінансову установу, була викликана слідчо-оперативна група.

Також, на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, судом першої інстанції досліджено і надані прокурором письмові докази, зокрема:

-протокол огляду місця події з фототаблицею, під час якого зафіксована обстановка в місці вчинення наведеного злочину (т. 1 а.с. 137), на яких також зафіксована наявність сейфу, з якого викрадені кошти;

-протокол огляду та дослідженими судом відеозаписами з камер патрульних поліцейських (отриманих на запит слідчого, що відповідає вимогам ст. 93 КПК України), на яких зафіксовані події виявлення в маршрутному таксі обвинуваченого, його поверхневий огляд та затримання, виявлення у нього грошових коштів та ножа (т. 1 а.с. 150-168);

-протокол огляду та дослідженим судом відеозаписом з камер спостереження з фінансової установи (наданих потерпілою слідчому, що відповідає вимогам ст. 93 КПК України), на яку відбувся напад при описаних в обвинуваченні подіях (т. 1 а.с. 184-201), до того ж на якому зафіксоване часткове зміщення маски з обличчя нападника, що полегшило в подальшому його впізнання потерпілою, про що вона зазначала під час допиту;

-протокол затримання ОСОБА_8 , оформлення якого та хід якого здійснений з дотриманням вимог ст. 208 КПК України, так само як і виявлення та вилучення у обвинуваченого грошових коштів, ножа та одежі в процесі цієї слідчої дії, опис яких був деталізований при їх огляді (т. 1 а.с. 202-212, 214);

-протоколи впізнання осіб по фото, футболки, шортів, ножа та маски, відповідно до яких потерпіла впізнала в ОСОБА_8 особу, яка вчинила на неї та установу при наведених обставинах розбійний напад, а в вилученій у нього одежі, ножі та масці ті предмети, в які був одягнений нападник та ніж, яким їй погрожували (при цьому з відеозапису впізнання осіб вбачається, що потерпіла без вказівок, переконливо та впевнено розповідає про обставини події, надає детальний опис нападника, що не викликає у суду сумнівів в належності та допустимості згаданих доказів) т. 1 а.с. 221-244;

-наданий слідчому на запит та досліджений судом відеозапис (з протоколом огляду) з камер зовнішнього спостереження в районі місця вчинення наведеного злочину, на якому зафіксована особа за зовнішніми ознаками схожа на обвинуваченого, помічена у вказаному в обвинуваченні районі (т. 2 а.с. 29-36);

-висновок експерта, яким підтверджено, що вилучений у ОСОБА_8 ніж не є холодною зброєю (т. 2 а.с. 37-43);

-протокол слідчого експерименту з відеозаписом, під час якого уточнені та конкретизовані показання потерпілої, яка в тому числі і під час цієї слідчої дії переконливо та впевнено розповідає про обставини нападу (що відповідає запису з камер спостереження), деталізовано описує нападника та його зовнішній вигляд, що вочевидь відповідає зовнішнім прикметам ОСОБА_8 в момент затримання та речам, які у нього виявлені та вилучені (т. 2 а.с. 45-50);

-матеріали інвентаризації, документи стосовно законності діяльності установи та щодо працевлаштування в ній потерпілої, на які було здійснено напад при наведених в обвинуваченні обставинах (т. 2 а.с. 51-76), якими підтверджено кількість коштів, які зникли та які були вилучені у обвинуваченого в момент затримання;

-висновок судово-психіатричної експертизи, яким підтверджено осудність обвинуваченого (т. 2 а.с. 77).

Наведені докази, зокрема записи та вилучені у обвинуваченого предмети та речі, дозволили суду з впевненістю довіряти показам потерпілої, щодо можливості впізнання нею в обвинуваченому саме нападника, оскільки характерні його зовнішні риси, одежа, взуття, риси обличчя дійсно та очевидно відповідають тим, які були у нападника та зафіксовані на відео.

До того ж з дослідженого судом першої інстанції відеозапису вбачається, що ОСОБА_8 заходить в приміщення установи та одразу після цього дістає ніж, наближається до ОСОБА_9 , звалює її зі стільця на підлогу, при цьому очевидно демонструючи їй ніж, розмахуючи ним перед потерпілою та наближаючи його до неї (в певний момент потерпіла навіть ногою відштовхувала руку обвинуваченого з ножем, який намагався наблизити його до неї), тобто демонструючи намір застосування зброї, що потерпіла сприймала як реальну загрозу її життю та здоров`ю, а також внаслідок чого, тобто побоюючись за своє життя, під примусом відчинила сейф, розташований в замкненій шухляді.

Згаданий відеозапис цілком та очевидно підтверджує той факт, що ОСОБА_8 зайшов до приміщення установи вже з метою здійснення нападу на неї для заволодіння коштами, а сейф було відчинено потерпілою саме внаслідок застосування до неї сили, демонстрації ножа перед нею, що спростовує твердження сторони захисту про відсутність у нього такої ознаки розбою, як погроза застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої та проникнення, оскільки відсутність у обвинуваченого бажання на безпосереднє застосування зброї, яку він демонструє, не виключає такої ознаки, тому що сам факт демонстрації зброї при нападі та сприйняття можливості її реального застосування по відношенню до потерпілої і зумовлює склад злочину, передбаченого ст. 187 КК України.

Аналізуючи досліджені докази, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення остаточного процесуального рішення, та, з урахуванням вимоги закону, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, дійшов правильного висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що своїми навмисними діями, поєднаними з проникненням до сховища, які виразились в нападі з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, ОСОБА_8 вчинив розбій, кваліфікуючою ознакою якого є проникнення до сховища, і його дії органами досудового слідства кваліфіковані правильно.

При досліджені обставин кваліфікуючої ознаки «проникнення до сховища» суд першої інстанції виходив із того, що обвинувачений заходив до приміщення установи саме з незаконною метою здійснення розбійного нападу, а вільний доступ при цьому до приміщення не має значення. До того ж, не дивлячись на вільний доступ до приміщення фінансової установи, обвинувачений також вчинив дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом без фізичного входу до нього, але шляхом застосування психічного та фізичного примусу до потерпілої, демонструючи їй зброю (ножа), тобто особі, яка мала доступ до наведеного місця (замкненого в шухляді сейфу), та яка, саме внаслідок застосування до неї зазначених заходів, відчинила сейф та дістала з нього гроші (з місця з обмеженим доступом).

Отже, обвинувачений, поєднуючи свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, за вказаних обставин здійснив саме опосередковане проникнення.

Згадані висновки суду цілком узгоджуються з висновками висловленими в судових рішеннях Верховного Суду від 07 червня 2021 року у справі № 755/7958/17 та від 18 квітня 2018 р. у справі № 569/1111/16-к..

З даними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді захисник не заперечуючи фактичних обставин кримінального правопорушеняь, що встановлені в ході досудового і судового розслідування, вважає неправильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України.

Захисник в апеляційній скарзі зазначав, що стороною обвинувачення не підтверджено належними доказами, а судом не надано належної оцінки тому, що шухляда в столі є сейфом. Однак, враховуючи висновки Верховного суду (постанова від 19 листопада 2018 року провадження № 51-2436кмо18), те, що обвинувачений безперешкодно потрапив до відкритого приміщення ТОВ Партнер Фінанс не можна вважати проникненням до сховища.

Не залишивши поза увагою таких доводів учасників кримінального провадження суд першої інстанції надав їй детальну оцінку, яку колегія суддів також вважає правильною.

Так, згідно з висновком щодо застосування норми права (кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України), викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18), проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Обґрунтовуючи таку позицію Велика Палата Верховного Суду, серед іншого, вказала на те, що наявність режиму вільного доступу свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там. Отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном. Водночас дії особи мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище в тому випадку, якщо така особа шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо).

Як встановлено судом першої інстанції, та не спростовано апелянтом, з показів обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що за вказаних в обвинувальному акті обставин зайшов до наведеного приміщення, звідки відкрито заволодів грошима фінансової установи. Разом з тим, з дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця події з фото таблицею вбачається наявність сейфу у столі, з якого викрадені кошти (т. 1 а.с.137), тому доводи апелянта про те, що досудовим розслідуванням встановлено, що кваліфікуючою ознакою вказаного правопорушення є проникнення у сховище, а стороною обвинувачення не підтверджено належними доказами, а судом не надано належної оцінки тому, що шухляда в столі є сейфом, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Щодо тверджень апелянта про те, що під час допиту потерпілої в судовому засіданні на питання захисника чи погрожував обвинувачений своїми діями її життю та здоров`ю, остання ствердно відповіла - не погрожував, отже, погроза застосування ножа обвинуваченим у вигляді нанесення тілесних ушкоджень, як така, що являє собою небезпеку для життя та здоров`я потерпілої, яку згідно пред`явленого обвинувачення вона сприйняла як реальну, насправді була уявною загрозою, то як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції надавав оцінку показам потерпілої та вказав, що незначні неточності чи суперечності в показах потерпілої відносить на суб`єктивне сприйняття згаданих в обвинуваченні подій та стресовість ситуації, в якій опинилась ОСОБА_9 внасладок здійсненого нападу, з чим погоджується і колегія суддів.

З урахуванням викладеного, оцінивши вищенаведені докази та встановлені на їх підставі фактичні обставини в їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вони доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення в межах обвинувачення, яке було підтримане прокурором, і його дії підпадають під правову кваліфікацію саме за ч. 3 ст. 187 КК України, як умисні протиправні дії, поєднані з проникненням до сховища, які виразились в нападі з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоровя особи, тобто розбій, кваліфікуючою ознакою якого є проникнення до сховища.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог скарги захисника та перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, а версію апелянта про те що обвинувачений не мав на меті застосувати ніж не як предмет для насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, а як знаряддя для прискорення досягнення своєї мети заволодіння грошовими коштами, то їх колегія суддів вважає безпідставними і спрямованими виключно на бажання пом`якшити обвинуваченому покарання.

Щодо виду і міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке захисник просив пом`якшити застосувавши ст. 69 КК України та звільнити його на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.50 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Зокрема суд звернув увагу на те, що ОСОБА_8 є не судимою особою, не одружений, не працює, має позитивні характеристики, певні вади здоров`я, а також родичів, які можуть потребувати в тому числі і його стороннього догляду.

Обставин, які б обтяжили та пом`якшили обвинуваченому покарання судом не встановлено.

З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов висновку у необхідності призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, яке потрібно відбувати реально, що буде сприяти його виправленню.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі, що відповідно до санкції ч.3 ст. 187 КК України є ближчим до мінімального покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що можливість застосування ч. 1 ст. 69 КК України є правом, а не обов`язком суду і у тому разі, якщо суд встановить безумовні підстави для призначення обвинуваченому нижчого покарання ніж передбаченого санкцією частини статті інкримінованого йому злочину.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисник звертав увагу на те, що обвинувачений визнав свою вину у скоєному правопорушенні, щиро розкаявся в суді, має на утриманні матір інваліда 2 групи, яка в той же час є опікуном його тітки інваліда 1 групи, і вони обидві потребують його догляду та матеріального забезпечення, на момент вчинення правопорушення обвинувачений втратив роботу та постійний дохід, залишився без засобів для існування та через такі тяжкі особисті та сімейні обставини, обвинувачений вдався до вчинення правопорушення, відшкодував потерпілій моральну шкоду у розмірі 4000 грн., що підтверджується квитанцією про грошовий переказ від 16.09.2022 року, є раніше не судимою особою, має психічні розлади, які встановлені висновком психіатричної експертизи, має позитивні характеристики як за місцем роботи у ТОВ Агротермінал Констракшин, та і за час перебування в СІЗО, а саме порушень вимог розпорядку та режиму тримання не допускав, неконфліктний, поводиться ввічливо, стягнень не має, постійно залучається до робіт пов`язаних зі створенням належних санітарно-побутових умов в установі, що колегія суддів не може визнати тими безумовними підставами для призначення йому менш суворого покарання, оскільки це не сприятиме його виправленню та запобіганню вчиняти нові злочини.

Разом з тим, в даному випадку, колегія суддів зазначає, що щире каяття обвинуваченого є сумнівним, оскільки по факту обвинувачений з пред`явленим йому обвинуваченням так і залишився не згодним, і попри наявність безумовних і беззаперечних доказів його вини, все ж таки вважав за необхідне перекваліфікувати його дії за ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, а вирок суду першої інстанції вважає таким, що узгоджується з вимогами ст. 370 КПК України, а тому залишає його без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 23 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 , який утримується під вартою, протягом трьох місяців з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4