Номер провадження: 11-кп/813/888/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2022 року, в рамках кримінального провадження №0000294, внесеного до ЄРДР 24.06.2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 без фактичного місця проживання, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню в період з 02.09.2022 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 02.09.2022 року.

Продовжено відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор» до вступу вироку в законну силу.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 18.06.2022 року о 18 год. 01 хв., ОСОБА_7 , завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено в Україні воєнний стан; відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб воєнний стан в Україні продовжено; відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб воєнний стан в Україні продовжено, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , помітив металеві сходи, які ведуть до другого поверху вказаної будівлі, на якому знаходиться приміщення (кімната 207) загальною площею 16,8 м2, власником якого є фізична особа-підприємець ОСОБА_9 , та яке на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 15.09.2020 перебуває в строковому платному користуванні фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 , з метою розміщення офісу. Після чого, у ОСОБА_7 виник злочинний корисливий умисел на таємне викрадення майна, яке зберігається в вказаному приміщенні та на праві приватної власності належить ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не помічений, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, піднявшись по сходам до другого поверху, застосувавши невстановлений досудовим розслідуванням предмет, розбив віконне скло офісу, після чого незаконно проник до його приміщення, звідки в період часу з 18 год. 08 хв. по 18 год. 38 хв. 18.06.2022 здійснив крадіжку двох системних блоків марки «Samsung», вартістю 2299 гривень кожен.

Таємно викравши майно ОСОБА_10 на суму 4598 гривень, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток у вказаному розмірі.

19.06.2022 о 13 год. 41 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, знаходячись біля будинку № 27/29 по вул. Тираспольська, м. Одеси, по тих же металевих сходах повернувся до приміщення офісу та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не помічений, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, в період часу з 13 год. 47 хв. по 15 год. 44 хв. 19.06.2022 здійснив крадіжку одного принтера марки «Canon» вартістю 1000 гривень, комп`ютерного монітору марки «Lenovo» вартістю 970 гривень, 40-ка сувенірних тарілок, на яких були зображені малюнки країн світу, вартістю 6000 гривень та офісного шкіряного крісла марки «Richman» вартістю 4 670 гривень.

Таємно викравши в умовах воєнного стану майно ОСОБА_10 на суму 12640 гривень, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток у вказаному розмірі. Всього ОСОБА_7 спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 17238 гривень, який до теперішнього часу не відшкодовано.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи вини та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок занадто суворим, оскільки є ряд пом`якшуючих обставин, просить пом`якшити покарання, призначене вироком суду першої інстанції, застосувавши до нього положення ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити. Крім того, обвинувачений зазначав, що щиро кається у вчиненому та просив його пробачити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, оскільки останній вчинив два епізоди злочинної діяльності та не відшкодував завдано шкоду потерпілій.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; а також конкретні обставини справи, зокрема повне визнання вини, щире каяття у скоєному, також суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як повне визнання вини, щире каяття, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначена обставина, вже була враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі якої суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Водночас слід зауважити, що суд першої інстанції врахував надану досудову доповіді відносно ОСОБА_7 , в якій зроблено висновок про середній рівень ризику вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення, ризик небезпеки для суспільства оцінюється також як середній.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України та ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2022 року у кримінальному провадженні №0000294, внесеного до ЄРДР 24.06.2022 року, яким ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4