ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 630/1078/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1536/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА

Іменем України

21 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду м. Валки Харківської області кримінальне провадження заапеляційною скаргою прокурора на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 05 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Арзамас-16, Нижньогородської області, Російської Федерації, росіянин, громадянин Росії, з середньо-спеціальною освітою, одружений, не працюючий, зареєстрований та фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений:

- 30.10.2014 Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 20.03.2020 з Диканівської ВК Харківської області за відбуттям строку покарання,

- 27.09.2021 вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту,

- 26.01.2022 Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі,

засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2022 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Синельникове, Дніпропетровської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований та фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17 червня 2021 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 19.02.2021 близько 21:00 за попередньою змовою групою осіб вчинили напад на потерпілого ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном, поєднаний з насильством, небезпечним для його життя та здоров`я, за таких обставин.

Так, ОСОБА_9 з ОСОБА_10 на площі Ювілейній поблизу автобусної зупинки в м. Люботині Харківської області вступили в злочинну змову, направлену на вчинення нападу, з метою заволодіння з корисливих мотивів чужим майном, поєднаного із насильством небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, розробивши злочинний план, згідно якого ОСОБА_10 , підійшов ззаду до потерпілого ОСОБА_11 , та погрожуючи ножем, а в цей час ОСОБА_9 , утримуючи руки потерпілого, заволодів майном, яке знаходилось у ОСОБА_11 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи по заздалегідь розробленому плану та відповідно до розподілених ролей, ОСОБА_9 разом ОСОБА_10 19.02.2021 року близько 21 год. 00 хв., перебуваючи на площі Ювілейній, 1 в м. Люботин, Харківської області, де розташована зупинка громадського транспорту, побачили раніше невідомого їм потерпілого ОСОБА_12 , який в цей час цікавився у водія маршрутного таксі, як саме йому дібратися з м. Люботина до м. Харкова.

У цей час, ОСОБА_9 , діючи в злочинній змові ОСОБА_10 , підійшли до потерпілого ОСОБА_12 та почали вводити останнього в оману, кажучи про те, що їм також потрібно дістатися до смт. Пісочин, Харківського району і що це можливо зробити поїхавши на попутці та запропонували ОСОБА_12 поїхати разом із ними, на що останній погодився.

Після чого, ОСОБА_9 запропонував потерпілому ОСОБА_12 піти до магазину, де розташована стоянка маршрутного таксі, де повідомили ОСОБА_12 , що у них нібито є машина на якій можливо доїхати до м. Харкова, але вона розташована в іншому місці і до неї потрібно пройтися, на що ОСОБА_12 погодився та попрямував з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 .

Проходячи повз кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 , покликав ОСОБА_12 , та коли останній розвернувся до нього обличчям, кулаком правої руки зі значною силою наніс удар в область обличчя потерпілого ОСОБА_12 , спричинивши садно на спинці носу у верхній третині яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, а ОСОБА_10 почав наносити удари в область голови ззаду останнього, спричиняючи фізичний біль. Від отриманих ударів в область голови потерпілий ОСОБА_12 не втримався на ногах та впав на сніг, після чого ОСОБА_9 почав утримувати потерпілого за руки, тим самим подавивши волю останнього до спротиву, а ОСОБА_10 приставив до шиї ОСОБА_12 ніж, та, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, почав запитувати останнього, де знаходиться його мобільний телефон та вимагав аби потерпілий віддав його. Після чого ОСОБА_10 став замахуватися ножем в область живота потерпілого ОСОБА_12 , та погрожуючи нанесенням тілесних ушкоджень, продовжив вимагати від потерпілого віддати телефон.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_9 , продовжував утримувати потерпілого, а ОСОБА_10 , розстібнув куртку потерпілого ОСОБА_12 та ножем прорізавши отвір до внутрішньої кишені та забрав мобільний телефон ТМ «Хіаоші Redmi 9С», разом із зарядив пристроєм та двома стартовими пакетами операторів «Київстар» та «Водафон», вартість яких склала 3744 грн. 00 коп. Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 продовжили наносити численні удари руками і ногами по тулубу потерпілого ОСОБА_12 , від яких останній знепритомнів.

Після чого ОСОБА_9 , разом ОСОБА_10 , залишили місця вчинення злочину, розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: виключити з призначеного ОСОБА_10 покарання правову норму, передбачену ч. 4 ст. 70 КК України, а саме Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_10 з урахуванням вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17 червня 2021 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна та одночасно ухвалити, що покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17.06.2021 стосовно ОСОБА_10 підлягає самостійному виконанню.В іншій частині вирок - залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення; обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч. 2 ст. 394 та ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

З резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_10 призначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17 червня 2021 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Згідно роз`яснень, які містяться в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З фактичних обставин кримінального провадження, визнаних судом доведеними, вбачається, що ОСОБА_10 вчинив злочин за цим кримінальним провадженням 19.02.2021 року, тобто до ухвалення вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17.06.2021 року.

За таких обставин суд при призначенні ОСОБА_10 покарання не повинен був застосувати норму, передбачену ч. 4 ст. 70 КК України та не повинен був застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання, оскільки два вироки щодо ОСОБА_10 мають виконувати самостійно.

Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора та є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

За таких обставин, твердження апелянтів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_10 , засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Керуючись ст. ст.405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Люботинського міського суду Харківської області від 05 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити в частині призначення покарання ОСОБА_10 .

Покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17.06.2021 стосовно ОСОБА_10 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді