Справа № 729/700/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/114/23
Категорія - ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 18 травня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000423, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 . українця, громадянина України, одруженого, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік 6 ( шість) місяців та покладенням, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави за проведення експертизи 1372 (одну тисячу триста сімдесят дві) гривні 96 коп.

Флеш карту 16 Gb «Kingston canvas Select plus» 1945 MVHN003522367 з адаптером «Kingston technology» Micro SD з відеофайлами ухвалено - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , в 1990-х роках, точної дати, часу та місця не встановлено, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на зберігання вибухової речовини, отримав у подарунок від невстановленої особи, тобто придбав, димний порох, який відноситься до вибухових речовин метальної дії масою 266,7 г., не маючи на те відповідного дозволу на зберігання зазначеної вибухової речовини, в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21 серпня 1998 року, який переніс до свого будинку, що розташований в АДРЕСА_1 , де зберігав його до 21 травня 2021 року, до часу санкціонованого обшуку в його господарстві.

21 травня 2021 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 виявлено та вилучено димний порох, який відноситься до вибухових речовин метальної дії масою 266,7 г., які останній незаконно зберігав.

Не погоджуючись з вироком суду захисник-адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст. 263 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з недоведеністю винуватості особи.

Апелянт вважає оскаржуваний вирок незаконним та винесеним з грубим порушенням норм кримінального процесуального та матеріального законодавства.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що:

- під час проведення обшуку, в порушення вимог ст.ст. 104, 107 КПК України,відеозапис процесуальної дії не проводився та в самому протоколі обшуку від 21.05.2021 року відсутні будь-які відомості про проведення відео фіксації слідчої дії. Не вказано технічних характеристик засобу фіксації та носія інформації, на якому зафіксовано цю процесуальну дію. Після проведення обшуку відеозапис не переглядався та в якості додатку до протоколу не долучався. Пізніше до матеріалів провадження було долучено електронні носії інформації на яких зафіксований обшук помешкання ОСОБА_8 , однак їх походження та запис на них незрозумілі.

- Звертає увагу суду на невідповідність даних внесених слідчим у протокол обшуку від 21.05.2021 фактичним даним, оскільки в судовому засіданні обвинувачений заперечував факт вилучення із сейфу працівниками поліції саме цієї банки. Відтак, відповідно вимог ч.6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

- Крім цього, в порушення ч. 9 ст. 236 КПК України, слідчим після проведення обшуку ОСОБА_8 не був наданий другий примірник протоколу обшуку. Факт вручення цього протоколу не підтвердили і поняті, допитані судом. І лише за клопотанням сторони захисту вказаний протокол обшуку отриманий 19.06.2021 року.

- В порушення п.3 ч.1 ст. 104 КПК України, не вказана як учасник слідчої дії ОСОБА_9 , хоча вона безпосередньо була присутня на даній слідчій дії.

- Враховуючи, що протокол обшуку від 21.05.2021 є ключовим доказом у кримінальному провадженні, відтак за суттєвих порушень умов його проведення, результати обшуку у відповідності до ст.ст. 86, 87 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

- Звертає увагу суду на той факт, що в супереч ст. 290 КПК України, речовий доказ у вигляді металевої банки не був пред`явлений ОСОБА_8 для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Відтак, слідчим не було здійснено фактичного відкриття матеріалів кримінального провадження, що стверджується печаткою і підписом експертної установи, що проводила судову експертизу пороху, а тому суд не має права допустити відомості, що містяться у них, як докази (п.12 ст. 290 КПК України).

- В супереч висновкам суду першої інстанції, з протоколу ознайомлення не вбачається, що сторонам були відкриті такі матеріали досудового розслідування як вказаний речовий доказ. Отже, докази отримані стороною обвинувачення з істотним порушенням процесуального порядку, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

- Автор скарги стверджує про низьку якість досудового розслідування, що стверджується незначною кількістю слідчих і процесуальних дій, а також, що в основу обвинувачення фактично покладені лише свідчення працівників правоохоронних органів, які мають процесуальний інтерес на стороні обвинувачення.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та вимоги з викладених в ній мотивів, просили задовольнити, прокурор просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження було проведено часткове судове слідство, у відповідності до положень ст.23 КПК України повторно досліджені письмові докази, та за клопотанням сторони захисту повторно допитано обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи сторони захисту та заперечення сторони обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що судом по даній справі в повному об`ємі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини та постановлення законного вироку.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України ґрунтується на сукупності доказів, які досліджені та перевірені у судовому засіданні, яким дана належна юридична - правова оцінка та визначена вірна кваліфікація дій обвинуваченого.

Так, вина ОСОБА_8 доводиться наступними доказами:

- показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ;

- протоколом обшуку, проведеного 21.05.2021 в с. Петрівка(Бобровицького) Ніжинського району Чернігівської області по вул. Ватутіна, 48, на підставі ухвали слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області, в ході якого було виявлено та вилучено банку із сипучою речовиною на якій міститься надпис «порох охотничий бездымный Сокол»; коробку з предметами, схожими на капсуль; 8 предметів, схожих на набої. До початку проведення обшуку ОСОБА_8 добровільно видано мисливську двоствольну рушницю, 37 предметів, схожих на набої;

- постановою від 21.05.2021 про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання з якої слідує, що флеш карта 16 Gb «Kingston Canvas Select Plus» 1945 MVHN003522367 з адаптером «Kingston Technology» Micro SD TE00007-002.A00LF 040820 з відеофайлами S788001.MP4, S788002.MP4, S788003.MP4, S788004.MP4, S788005.MP4, S788006.MP4, S788007.MP4 визнані речовим доказом, які зберігаються в матеріалами кримінального провадження;

- висновком експерта №КСЕ-19/125-21/4624 від 28.05.2021 згідно якого надана на дослідження речовина у металевій банці циліндричної форми, на поверхні якої міститься паперова етикетка жовто-червоного кольору з пояснювальними написами та графічними зображеннями у вигляді «порох охотничий бездымный Сокол» являється димним порохом, який відноситься до вибухових речовин метальної дії та не являється вибуховим пристроєм, маса якого становить 266,7 г;

- постановою про закриття кримінального провадження в частині від 24 червня 2021 року з якої слідує, що в діях ОСОБА_8 , а саме по факту незаконного поводження зі зброєю (двоствольною гладкоствольною мисливською рушницею), бойовими припасами (патронами) не вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Копію постанови направлено до сектору контролю за обігом зброї Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області для вирішення питання щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_8 , так як в його діях вбачаються ознаки адміністративних правопорушень, передбачених КУпАП;

- інформацією з листа Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області з якого слідує, що за ОСОБА_8 , зброя, спеціальні засоби, вибухові речовини та вибухові пристрої зареєстрованими не значаться, відповідно на обліку дозвільної системи Ніжинського районного відділу поліції ОСОБА_8 не перебуває.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив вищевказані докази у їх сукупності та прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 .

Так, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 фактично не заперечував зберігання пороху у своєму домоволодінні.

Допитана в якості свідка ОСОБА_9 , дружина обвинуваченого, зазначила, що певний час була присутня при проведенні обшуку, інколи відлучалась, але фактично зауважень за наслідками процесуальної дії у неї немає. Не заперечувала, що безпосередньо перед проведенням процесуальної дії слідча оголошувала ухвалу суду про надання дозволу на проведення обшуку та зачитувала права та обов`язки, ОСОБА_8 був присутній. Після того як слідча вручила чоловікові ухвалу - останній добровільно видав працівникам поліції належну йому рушницю та патрони, яка зберігалася в невідомому для неї місці. На той час чоловік не мав дозволу на зброю. Під час обшуку також знайшли порох, який зберігався в сейфі. Вони з чоловіком спільно користувалися сейфом та зачиняли його. Вона не знала, що це порох, так як вказана банка стояла давно і їм не був відомий її вміст.

Доводи апеляційної скарги адвоката про те, що вирок суду винесений з грубим порушенням норм кримінального процесуального та матеріального законодавства, оскільки суд фактично не дав оцінки їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, колегія суддів не бере до уваги, оскільки як вбачається з оскаржуваного вироку суд повністю дослідив усі надані органом досудового розслідування докази, оцінив їх, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, а також дав детальний аналіз досліджених доказів та надав вичерпні відповіді, щодо тих порушень, на які вказувала сторона захисту.

При цьому, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про те, що в порушення вимог ст. 107 КПК України в протоколі обшуку господарства ОСОБА_8 , відсутні будь-які відомості про проведення відеофіксації обшуку, не вказані технічні характеристики засобу фіксації та носія інформації на якому зафіксовано цю процесуальну дію, а тому відеозапис обшуку слідчим не проводився. Також після проведення обшуку відеозапис не переглядався, в якості додатку до протоколу не долучався. Пізніше до матеріалів провадження було долучено електронні носії інформації, однак їх походження та записи на них незрозумілі, колегія суддів виходить з наступного.

Як вірно встановлено судом з постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання вбачається, що в ході обшуку здійснювалась технічна фіксація даної процесуальної дії за допомогою відеокамери на флеш карту та створено відеофайли S788001.MP4, S788002.MP4, S788003.MP4, S788004.MP4, S788005.MP4, S788006.MP4, S788007.MP4 , і ці файли, як слідує з журналу судового засідання, безпосередньо переглянуті в судовому засіданні районного суду, а також були предметом дослідження суду апеляційної інстанції в нарадчій кімнаті. При проведенні обшуку, слідча під відеозапис оголошувала технічні засоби фіксації, які будуть використовуватися при проведенні обшуку, а відтак не зазначення їх повної назви у протоколі обшуку від 21.05.2021 року, колегія суддів не визнає суттєвим порушенням, що не впливає на допустимість цього протоколу як доказу (а.с.41-43).

Апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду, що обшук помешкання де проживав ОСОБА_8 був проведений у відповідності з вимогами ст.ст.234-236 КПК України, на законних підставах, відповідно до ухвали слідчого судді, у присутності двох понятих та самого ОСОБА_8 протокол обшуку складений та підписаний уповноваженою особою - слідчою ОСОБА_11 , а також понятими, співробітниками поліції та ОСОБА_8 . Також слідча перед початком проведення обшуку повідомляла всім присутнім, що поводиться відеофіксація слідчої дії на відеокамеру марки «Панасонік» зі збереженням інформації на магнітний носій.

Відеозапис повністю відображає весь хід проведення обшуку в господарстві ОСОБА_8 , та узгоджується з показами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які стверджували, що слідчим була оголошена ухвала слідчого судді про обшук, копія якої вручена обвинуваченому, що стверджується власноручним підписом на іншій копії ухвали (а.с. 40-оборот), роз`яснені права та обов`язки, повідомлено, що проводитиметься відеофіксація слідчої дії. Обшук проводився в господарських будівлях, житловому будинку. Одна з двох жінок, які були присутні при обшуку весь час ходила за всіма учасниками слідчої дії та фіксувала все на відеокамеру.

Крім того, ОСОБА_8 в судовому засіданні також підтвердив, що відеозапис проводився в його господарстві по АДРЕСА_1 і на ньому відображено як факт добровільної видачі зброї та боєприпасів, так і факт виявлення та вилучення з сейфу в приміщенні коридору житлового будинку димного пороху. Не заперечував, що в сейфі дійсно зберігався порох. При цьому хоча і не зазначення в протоколі обшуку конкретної марки, моделі цієї марки технічного засобу та технічного носія, проте вказані недоліки не спростовують самого факту застосування такого технічного засобу та змісту зафіксованої за допомогою цього технічного засобу інформації, як і сторони не висловлювали зауважень щодо невідповідності фіксації дійсному перебігу слідчої дії - обшуку.

Носій інформації, на якому зберігається відеозапис, постановою слідчого від 21 травня 2021 року, в день проведення обшуку, визнаний речовим доказом, а тому відсутність вказівки у протоколі про долучення до нього відеозапису як додатку, не вказує на його недопустимість.

Щодо твердження сторони захисту про невідповідність даних внесених слідчим у протокол обшуку 21.05.2021 фактичним даним що стосується вилученого речового доказу, то на переконання апеляційного суду судом проведено ретельний аналіз з даного питання і жодних порушень не встановлено. Враховуючи деталізацію при дослідженні судом аргументів сторони захисту з даного приводу, колегія суддів вважає недоцільним повторювати обґрунтованість висновків, які відповідають баченню апеляційного суду. Більше того, при перегляді відеозапису проведеного обшуку, колегія суддів констатує, що банка пороху діставалася з сейфу у присутності понятих, власника домоволодіння та в подальшому опечатувалась у спеціальний пакет із вказанням його номеру, а відтак жодні підміни чи помилки при упакуванні і вилученні вказаної банки з порохом виключаються. Дане твердження суду апеляційної інстанції посилюється і висновком експерта №КСЕ-19/125-21/4624 від 28.05.2021, з дослідницької частини якого вбачається, що експертом встановлено цілісність пакування та детально описана металева банка з вмістом. Відповідно висновку експерта, речовина у металевій банці циліндричної форми, на поверхні якої міститься паперова етикетка жовто-червоного кольору з пояснювальними написами та графічними зображеннями у вигляді «порох охотничий бездымный Сокол» являється димним порохом, який відноситься до вибухових речовин метальної дії та не являється вибуховим пристроєм, маса якого становить 266,7 г. (а.с.51-55).

Також, як вірно прийшов до висновку місцевий суд, закон не вимагає перегляду учасниками слідчої дії відеозапису безпосередньо після її проведення. Натомість ст. 290 КПК України передбачено, що визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів.

Доводи обвинуваченого та захисника про те, що в день проведення слідчої дії протокол обшуку ОСОБА_8 не підписував, а підписав через декілька днів у приміщенні поліції в м. Бобровиця у іншої слідчої ОСОБА_13 , та про те, що після проведення обшуку другий примірник протоколу не був наданий ОСОБА_8 , а був наданий лише за клопотанням сторони захисту 19.06.2021 спростовується матеріалами провадження.

У протоколі обшуку є два підписи ОСОБА_8 : один як особи в приміщенні якої проводився обшук; другий - про те, що він отримав примірник протоколу обшуку (а.с.43). Будь-яких зауважень під час його підписання обвинуваченим не зазначено. Більш детально цьому аспекту була дана оцінка судом першої інстанції і вона є обґрунтованою, з чим погоджується і апеляційний суд.

Посилання сторони захисту на те, що обшук у господарстві ОСОБА_8 21 травня 2021року проведений оперативними працівниками, а тому протокол обшуку наданий прокурором є недопустимим доказом не заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Згідно ухвали слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області надано дозвіл на проведення обшуку в житлі та іншому володінні ОСОБА_8 , по АДРЕСА_1 ряду слідчим СВ Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області, в тому числі і ОСОБА_11 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що протокол обшуку господарства складений слідчою ОСОБА_11 , яка здійснювала досудове розслідування, а оперуповноважені ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , були його учасниками, про що відповідно міститься відмітка у протоколі та підпис учасників слідчої дії.

З переглянутого відеозапису проведення обшуку встановлено, що обшук проведений саме слідчою і під її керівництвом, а оперативні співробітники виконували вказівки слідчої.

Посилання сторони захисту на те, що не зазначення у протоколі обшуку обвинуваченого ОСОБА_9 , яка не має ніякого відношення до обвинувачення, не заслуговують на увагу, і тим більше не вказують на недопустимість цього доказу. Так, залучення учасників слідчої дії покладається на розсуд слідчої в межах її компетенції.

Як констатував суд першої інстанції, допитана в судовому засідання слідча пояснила, що ОСОБА_9 не весь час була присутня при проведенні обшуку, на відміну від інших учасників, вказаних у протоколі, а тому вона не могла вказати дружину обвинуваченого учасником обшуку. Її показання узгоджуються з відеозаписом переглянутим у судовому засіданні, де видно, що ОСОБА_9 не була постійно присутньою при проведенні обшуку, а відлучалась у господарських справах.

Твердження сторони захисту про те, що при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження їм не був наданий на ознайомлений вищевказаний речовий доказ було предметом ретельної перевірки в районному суді та перевірено колегією апеляційного суду. Відтак, ці зауваження є необґрунтованими, оскільки з протоколу доступу до матеріалів досудового розслідування встановлено, що адвокат та сам ОСОБА_8 ознайомились з письмовими матеріалами, речовими доказами, відеофайлами в повному обсязі, жодних зауважень не мають.

Таким чином, суд вважає, що вказаний вище речовий доказ є належним та допустимим доказом в розумінні статей 85,86 КПК України.

Вирок суду є належно обґрунтованим та вмотивованим і за змістом відповідає вимогам КПК України. Докази у даному кримінальному провадженні здобули правильну оцінку відповідно до вимог кримінального процесуального закону, підстав для визнання їх недопустимими за апеляційними доводами колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну захисника-адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4