Номер провадження: 11-кп/813/2143/22
Справа № 509/2446/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

13.12.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , разом з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження, на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 27.10.2022 про продовження тримання під вартою ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 3 ст. 186 КК України в рамках кримінального провадження №0000242 від 13.05.2022

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу у виді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.
Задоволено клопотання прокурора Чорноморської окружної прокуратури та продовжено строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 на 60 діб - до 26.12.2022 року в Державній установі «Одеський слідчій ізолятор №21».
Встановлено ОСОБА_7 заставу в розмірі 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 65 000 (шістдесят п`ять тисяч) гривень.

Вимоги та доводи апеляційної скарги

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить ухвалу скасувати та обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 49620 грн.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, встановлюючи розмір застави - 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб належним чином не вмотивував свого рішення не врахував зменшення заявлених ризиків, не взяв до уваги, що ОСОБА_7 має місце реєстрації та постійно проживає з матір`ю та братом в с. Доброолександрівка, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, навчання та проходження військової служби, що свідчить про міцність соціальних зв`язків та знижує ризик його переховування від суду, який не може оцінюватись виключно через тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому.

При визначенні застави у розмірі 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб суд не врахував майновий стан обвинуваченого, формально встановив суму застави, абсолютно розуміючи, що таким правом обвинувачений все одно скористатись не зможе, а тому буде перебувати під вартою, оскільки застава у розмірі 65 000 грн, є завідомо непомірною для нього.
Суд визначив цей розмір без детального дослідження питання про можливість внесення застави в такому розмірі без значних негативних фінансових наслідків для членів його сім`ї. Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відкрито заволоділи майном ОСОБА_9 на загальну суму 8860 грн., яку відшкодовано шляхом повернення викраденого майна.
Крім того вказує, що зміна процесуального статусу підозрюваного на обвинуваченого виключає можливість продовження строку дії запобіжного заходу. Не допускається застосування найбільш суворого запобіжного заходу лише через тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, навіть обґрунтована підозра не може бути виправданням тримання особи під вартою.

Ризики, на які йдеться посилання у клопотанні прокурора та в ухвалі слідчого судді є лише припущеннями.

Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження.

Разом з апеляційною скаргою захисник подала клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали.

В обґрунтування поважності причин пропуску строку вказує на те, що повний текст судового рішення був проголошений лише 28.10.2022 року, копію ухвали вручено апелянту 01.11.2022, тому через необізнаність з мотивами прийнятого рішення захисник була позбавлена можливості у передбачений законом строк підготувати та подати апеляційну скаргу.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Захисник ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 , прокурор ОСОБА_10 , належним чином були повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про розгляд апеляційних скарг за своєї участі суду не подавали.
Керуючись приписами ч. 4 ст. 422-1 КПК України, якою передбачено розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін, колегія суддів постановила: розглянути апеляційну скаргу у відсутність обвинуваченого.

Оцінка Суду

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи клопотання та апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Обставини, викладені захисником у клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, суд апеляційної інстанції вважає поважними, такими, які перешкодили своєчасно звернутися з апеляційною скар8гою, зважаючи на що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

13.06.2019 року рішенням Конституційного суду України №4-р/2019 року вирішено питання про можливість оскарження стороною захисту ухвал щодо застування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або у продовженні його строку.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

З 06.07.2022 в провадженні Овідіопольського районного суду Одеської області перебуває кримінальне провадження №0000242 від 13.05.2022 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч.4 ст. 186 КК України та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_11 , в умовах воєнного стану 13.05.2022 близько 12 годин, перебуваючи біля супермаркету «АТБ» за адресою: Одеська область, с. Великодолинське, вул. Соборна 10/1 запропонував своєму знайомому ОСОБА_7 , з яким в цей день вживав слабоалкогольні напої пограбувати особу похилого віку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

З метою реалізації цього злочинного умислу ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розподілили між собою ролі, за розробленим планом, рушили за ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_8 повернувся назад до АДРЕСА_1 , повідомив, що буде спостерігати за обстановкою, наказав ОСОБА_7 вирвати з рук потерпілої пакет з покупками, запевнивши його, що за вчинення злочину нічого не буде.

ОСОБА_7 наздогнав ОСОБА_12 , почав виривати в неї з рук пакети з покупками, від чого потерпіла впала на асфальт та отримала закритий перелом правої плечової кістки з відривом великого бугра, зміщенням кісткових уламків та вивихом головки плечової кістки донизу, що відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості та синець правого колінного суглобу з переходом на гомілку, що є легким тілесним ушкодженням та заволодів майном потерпілої на загальну суму 8860 грн., яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпорядились на власний розсуд.

Ухвалою цього суду від 11.07.2022 року відносно ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 09.09.2022 року із визначенням застави заставу в розмірі 35 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 91000 (дев`яносто одну тисячу) гривень.
Ухвалою цього суду від 06.09.2022 відносно ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 05.11.2022 року.
Оскаржуваною ухвалою ОСОБА_13 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави в розмірі 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто у сумі 65 000 до 26.12.2022 року.
В обґрунтування прийнятого рішення, суд послався на продовження існування ризиків, переховування обвинуваченого від суду, вчинення ним іншого кримінального правопорушення, проте зазначив про припинення ризику впливу на потерпілу та свідків.
Не оскаржуючи вказану ухвалу, в частині продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, захисник разом з цим, просить зменшити розмір застави до 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, посилаючись на непомірність визначеного судом розміру для обвинуваченого з огляду на його матеріальний стан.

Розглядаючи апеляційну скаргу в заявлених межах та надаючи оцінку доводам апелянта щодо непомірності для обвинуваченого визначеного розміру застави, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до п. 4 ч. 2 , ч. 3 ст. 183 КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як зокрема до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

В ухвалі слідчого судді, суду зазначаються, які обов`язки з передбачених статтею 194 цього Кодексу будуть покладені на підозрюваного, обвинуваченого у разі внесення застави, наслідки їх невиконання, обґрунтовується обраний розмір застави, а також можливість її застосування, якщо таке рішення прийнято у кримінальному провадженні, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу.
Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Згідно із ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається у таких межах:

1) щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні нетяжкого злочину, - від одного до двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

2) щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Суд встановив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні в умовах воєнного стану нетяжкого злочину та умисного тяжкого корисного злочину за попередньою змовою групою осіб, за який передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Продовжуючи строк тримання ОСОБА_7 під вартою, при визначенні альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 65 000 грн. суд врахував обставини кримінальних правопорушень, майновий та сімейний стан обвинуваченого та ризики, передбачені ст. 177 цього Кодексу.
Суд визначив ОСОБА_7 альтернативний запобіжний захід у вигляді застави майже у мінімальному розмірі - 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тому доводи захисника про те, що суд визначив завідомо непомірний розмір застави є очевидно безпідставними.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що вказаний розмір застави здатен забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків, належну поведінку та запобігти встановленим ризикам.

За вказаних обставин, підстави для зміни визначеного судом розміру застави відсутні.

Доводи захисника, викладені в судовому засіданні про можливість застосування до ОСОБА_7 менш суворого запобіжного заходу у виді домашнього арешту є неприйнятними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є таким, який застосовується у виключних випадках, тобто, коли застосування більш м`якого запобіжного заходу може завадити виконанню завдання кримінального провадження.

Не погоджуючись із доводами апеляційної скарги про те, що ризики, на які вказує суд в оскаржуваному рішенні, не підтверджені, апеляційний суд наголошує на таких обставинах.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Слідчий суддя, суд оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного/обвинуваченого має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи.

При цьому, всупереч доводам апелянта, КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний/обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, а така можливість в даному кримінальному провадженні, з огляду на характер злочинів, що наразі інкримінуються ОСОБА_7 об`єктивно та беззаперечно, існує.

Так, з наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується зокрема у вчиненні тяжкого умисного корисного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за який передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років, а також у вчиненні нетяжкого злочину, передбаченого ст. 128 КК України.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК вчинено в умовах воєнного стану, щодо особи похилого віку 1948 року народження, за попередньою змовою групою осіб. Хоч ОСОБА_8 і був ініціатором пограбування потерпілої, однак ОСОБА_7 приймав більша активну роль у вчиненні цього злочину, що значно підвищує як ступінь суспільної небезпечності злочину так і особи обвинуваченого.

У зв`язку з чим тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому є достатнім мотивом та підставою для нього переховуватися від суду.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Ризик вчинення іншого кримінального правопорушення обумовлений тим, що, будучи молодою працездатною людиною ОСОБА_7 не працює, не має міцних соціальних зв`язків, обвинувачується у вчиненні умисного корисного злочину, яким потерпілій завдано матеріальної шкоди на суду 8860 грн.

Відомості, що характеризують обвинуваченого, на які посилається у апеляційній скарзі захисник, зокрема вперше притягнення до кримінальної відповідальності, наявність постійного місця проживання, матері, не спростовують і не зменшують вказані ризики. Ці обставини існували і на момент вчинення інкримінованих йому злочинів, та жодним чином не виступили стримуючим фактором в його поведінці.

Твердження захисника, що ОСОБА_7 є військовозобов`язаним та придатним до військової служби, прагне вступити до лав Збройних сил України, апеляційний суд розцінює скоріш як спосіб ухилення від кримінальної відповідальності, з огляду на тяжкість покарання, що йому загрожує, аніж прагнення захищати Батьківщину.

Зокрема повномасштабне вторгнення військ РФ на територію України розпочнилась 24.02.2022 і до подій, що інкримінуються наразі ОСОБА_7 - 13.05.2022, останній не виявляв такого бажання, хоча як військовозобов`язаний мав можливість добровільно звернутись до військомату для проходження військової служби за призовом під час мобілізації.

Крім того, в силу положень ст. 616 КПК України в умовах воєнного стану, обвинувачений, який під час судового розгляду тримається під вартою має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Разом з цим, таким правом не наділені обвинувачені, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених зокрема статтею 186 КК України.

Таким чином, зазначені доводи захисника колегія суддів вважає неприйнятними.

Посилання у скарзі на те, що зміна процесуального статусу підозрюваного на обвинуваченого виключає можливість продовження строку дії запобіжного заходу є безпідставним, оскільки суд в підготовчому судовому засіданні 11.07.2022 обрав стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання із правом внесення застави, що відповідає положенням ч. 3 ст. 315 КПК України

Цей запобіжний захід в подальшому продовжувався ухвалами суду, що відповідає вимогам ч. 3 ст. 331 КПК України, відповідно до якої за наявності клопотань суд під час судового розгляду зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження запобіжного заходу до закінчення двомісячного строку з дня його застосування. За результатами розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог КПК з огляду на таке.
Види запобіжний заходів передбачені у ч. 1 ст. 176 КПК України.
Зокрема запобіжними заходами є:
1)особисте зобов`язання;
2)особиста порука;
3)застава;
4)домашній арешт;
5)тримання під вартою
До підозрюваного або обвинуваченого може бути застосований лише один із цих запобіжних заходів.
Виключенням є застосування застави як альтернативного запобіжного заходу при обранні щодо підозрюваного/обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Відповідно до ч. 7 ст. 182 КПК України у випадках, передбачених частинами третьою або четвертою статті 183 цього Кодексу, підозрюваний, обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі, визначеному в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Після внесення застави запобіжний захід у виді тримання під вартою припиняє свою дію та починає діяти запобіжний захід у виді застави. При цьому підозрюваному/обвинуваченому та або заставодавцю обов`язково роз`яснюються наслідки порушення цього запобіжного заходу.

Проте, суд при продовженні строку тримання ОСОБА_14 під вартою, визначаючи обвинуваченому альтернативний запобіжний захід у виді застави, обрав щодо обвинуваченого ще один запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, що суперечить вимогам закону, оскільки обвинувачений не може перебувати одночасно під двома запобіжними заходами.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді чи ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право:залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про незаконність ухвали суду першої інстанції в частині застосування до ОСОБА_14 додаткового запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання та наявність підстав для скасування ухвали та постановлення нової ухвали про продовження тримання ОСОБА_14 під вартою із визначенням розміру застави, достатньої для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК України в розмірі 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 65 000 (шістдесят п`ять тисяч) гривень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 419, п. 3 ч. 1 ст. 409, 422-1 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити захиснику ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали Овідіопольського районного суду Одеської області від 27.10.2022 про продовження тримання під вартою ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 3 ст. 186 КК України.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , залишити без задоволення,

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 27.10.2022 про продовження тримання під вартою ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 3 ст. 186 КК України -скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_10 .
Продовжити дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Доброолександрівка Одеського району Одеської області строком до 26.12.2022 року, включно із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Визначити розмір застави як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 65000 грн.
У разі внесення застави звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з- під варти та покласти на нього обв`язки, передбачені ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до суду за вимогою;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання або робити;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорт для виїзду за кордон або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілою у вказаному кримінальному проваджені.
У разі внесення застави згідно з ухвалою суду щодо ОСОБА_14 роз`яснити обвинуваченому або заставодавцю передбачені ч. 1 ст. 182 КПК України наслідки, поклавши цей обов`язок на уповноважену службову особу місця попереднього ув`язнення відповідно до ч. 3 ст. 182 КПК України.
Контроль за виконанням ухвали суду покласти на прокурорів у кримінальному провадженні Чорноморської окружної прокуратури.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4