Житомирський апеляційний суд
Справа №276/1247/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря : ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 жовтня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кропивня Володарсько-Волинського району Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, працюючого, з середньою освітою, неодруженого, інших осіб на утриманні не має, не є особою з інвалідністю, раніше судимого, востаннє 10.03.2017 Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області за ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 11.02.2021 звільнений умовно-достроково від відбування покарання у виді позбавлення волі з не відбутим строком покарання 7 місяців 21 день,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України, і призначено йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст. 75, 76 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч.4 ст.185 КК України, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, а також повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 ухвалено не обирати.

Речовий доказ: пластикову каністру, жовтого кольору, об`ємом 10 л, яку повернуто потерпілому ОСОБА_10 , - ухвалено залишити йому за належністю; розписку про отримання грошових коштів ОСОБА_10 від ОСОБА_7 , залишено в матеріалах кримінального провадження.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави Україна процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи в розмірі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень 12 копійок.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом президента України №64/2022 від 24.02.2022, на території України введено воєнний стан.

Надалі, 20.05.2022 близько 22 год. 00 хв. у ОСОБА_7 , який достовірно знав, що в Україні введено воєнний стан та, який перебував за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення бензину з гаражного приміщення домоволодіння по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 .

Повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, у вказаний день, близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 прибув до гаражного приміщення домоволодіння по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 , та переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони не будуть помічені власником та сторонніми особами, за допомогою сили рук відчинив металевий засув в`їзних дерев`яних воріт даного гаражного приміщення, та таким чином проник до його середини, звідки викрав пластикову каністру жовтого кольору, яка для потерпілого ОСОБА_10 майнової цінності не становить, наповнену бензином марки «А-92», об`ємом 10 літрів, вартістю 43 грн. 88 коп. за 1 л, загальною вартістю 438 грн. 80 коп.

Із викраденою пластиковою каністрою жовтого кольору, наповненою бензином марки «А-92», об`ємом 10 л, ОСОБА_7 покинув місце злочину та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 438 грн. 80 коп.

Повторно, у період воєнного стану, 21.05.2022 близько 16.00 год. 00 хв. у ОСОБА_7 , який достовірно знав, що в Україні введено воєнний стан, та який перебував за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , виник новий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення бензину із гаражного приміщення домоволодіння по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, у вказаний день, близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 прибув до гаражного приміщення домоволодіння по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 , та переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони не будуть помічені власником та сторонніми особами, за допомогою рук відчинив металевий засув в`їзних дерев`яних воріт даного гаражного приміщення, та таким чином проник до його середини, звідки викрав бензин марки «А-92», об`ємом 10 л, вартістю 43 грн. 88 коп. за 1 л., загальною вартістю 438 грн. 80 коп., переливши його із металевої каністри, зеленого кольору до пластикової каністри, жовтого кольору, яку ОСОБА_7 заздалегідь взяв із собою з метою полегшення вчинення даної крадіжки.

Із викраденим бензином марки «А-92», об`ємом 10 л ОСОБА_7 покинув місце злочину та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 438 грн. 80 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Посилається на те, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення. Так, ОСОБА_7 визнано винним у повторному таємному викраденні майна, вчиненого шляхом проникнення, в умовах воєнного стану, за ч. 4 ст. 185 КК України. При призначенні покарання судом не враховано те, що ОСОБА_7 раніше засуджувався за вчинення умисних корисливих особливо тяжких кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим відбував покарання у виді позбавлення волі. Однак, маючи непогашену та не зняту у встановленому законодавством судимість, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність в умовах воєнного стану. Наведене свідчить про те, що покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 10.03.2017 у виді позбавлення волі не досягло своєї мети по виправленню ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд не врахував цих обставин, а тому неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до несправедливого м`якого покарання.

Під час апеляційного розгляду провадження прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Захисник просив звернути увагу на те, що процесуальний прокурор під час розгляду провадження в суді першої інстанції просив призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання саме із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, що і було зроблено судом.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, обговоривши її доводи, дослідивши матеріли справи щодо особи обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України прокурором не оскаржується.

Що стосується доводів апеляційної скарги стосовно призначеного ОСОБА_11 покарання, колегія суддів вважає зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

Аналогічні положення передбачені абз.2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7, згідно якого: призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75, 76 КК України звільнення ввід відбування покарання з випробуванням та покладенням відповідних процесуальних обов`язків в даному випадку буде найбільш відповідати принципам та цілям призначення покарання і буде найбільш необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження ним нових злочинів.

Так, ОСОБА_7 дійсно вчинив два кримінальні правопорушення проти власності, які формально відноситься відповідно до ст.12 КК України до тяжких злочинів, і вказану обставину судом було враховано при призначенні покарання. Разом з тим заслуговує на увагу і те, що вартість викраденого майна є незначною, шкода відшкодована потерпілому повністю, що не може свідчити в даному випадку про підвищену суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим діянь, тим більш, що потерпілий претензій до обвинуваченого не має, про що написав відповідну заяву.

Крім того судом відповідно до фактичних обставин справи було вірно визначено, що пом`якшуючими покарання обставинами в даному випадку є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданого збитку. Обтяжуючими покарання обставинами судом встановлено рецидив злочину та вчинення злочинів щодо особи похилого віку.

Судом також було враховано дані, які характеризують особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був притягнутий до кримінальної відповідальності, востаннє 10.03.2017 Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області за ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 11.02.2021 звільнений умовно-достроково від відбування покарання у виді позбавлення волі з не відбутим строком покарання 7 місяців 21 день. Обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, разом з тим за місцем проживання характеризується посередньо, працевлаштований, на утриманні інших осіб не має, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, критично ставиться до вчинених ним діянь та за його завірянням не бажає надалі вчиняти кримінальні правопорушення.

При цьому відшкодування завданої шкоди, щире каяття, визнання вини та ставлення потерпілого до питання призначення покарання, із врахуванням наведених вище обставин та характеристик, на думку апеляційного суду істотно зменшують суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 та ризики продовженням ним протиправної поведінки

Крім того апеляційний суд звератє увагу також на те, що попередні злочини ОСОБА_7 вчинені в неповнолітноьому віці, що також достатньою мірою впливало на його здатність належно оцінювати свою протиправну поведінку та наслідки вчиненого. Зазначені обставини додатково свідчать про те, що обвинувачений заслуговує на додаткову довіру та можливість виправитися без відбування покарання із встановленням за ним відповідного нагляду в період визначеного судом максимального трирічного іспитового строку, який передбачається у разі застосування положень ст. 75 КК України. Саме таке покарання на думку апеляційного суду буде в даному випадку відповідати його меті та принципу індивідуалізації, з відходженням від формального підходу при вирішення даного питання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання не належним чином врахував те, що ОСОБА_7 раніше засуджувався за вчинення умисних корисливих особливо тяжких кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим відбував покарання у виді позбавлення волі, однак, маючи непогашену та не зняту у встановленому законодавством судимість, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність в умовах воєнного стану ,як вже зазначалося вище, заслуговують на увагу, разом з тим були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання і самі по собі не перешкоджають самі по собі застосуванню ст.75,76 КК України. Тим більш, що суд при призначенні покарання обвинуваченому врахував думку процесуального прокурора, який просив призначити обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75,76 КПК України та встановленням іспитового строку - 3 роки, з чим суд фактично і погодився, та не заперечується стороною захисту.

Підсумовуючи викладене слід зазначити, що всі об`єктивні дані, які впливають на вид та міру покарання, були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, тому підстав для ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченому покарання без застосування ст.ст.75,76 КК України з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає. Вважати призначене із застосуванням положень ст. 75,76 К України покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком на 5 років із встановленням максимального іспитового строку - 3 роки, явно несправедливим та таким, що не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості конкретних вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів підстав не вбачає.

Враховуючи вищевикладене, доводи прокурора про те, що суд застосував закон про кримінальну відоповідальність, який не підлягає застосуванню, та призначив покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним злочинів, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження. Підстав до задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури Мостиховського залишити без задоволення, а вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 жовтня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: