Справа № 466/7334/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1111/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з ДУ «Львівська УВП №19» кримінальне провадження №0000844 за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному проваджені прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28.10.2022 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, українки, громадянки України, не працюючої, раніше неодноразово судимої, востаннє 10.02.2021 вироком Шевченківського районного суду м. Львова за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, покарання за яким відбула повністю, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченоїу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28.10.2022 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо вона потягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на обвинувачену ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_7 - залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Зараховано обвинуваченій ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 серпня 2022 року до дня набрання вироком законної сили.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 02 серпня 2022 року на речі, які вилучено 01.08.2022 під час затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення в порядку ст. 208 КПК України- ОСОБА_7 , а саме: кепку чорного кольору; кофту сірого кольору; штани чорного кольору із трьома смужками білого кольору; взуття сірого кольору із шнурками оранжевого кольору.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 03 серпня 2022 року на речі із їх вмістом, які вилученні оглядом місця події 01.08.2022 за адресою: м. Львів, вул. Механічна, а саме: памперси марки «Lupile», кава «Якобс», какао «Саbbury, крем «Sudocrem», дитячі гелі для душу «Nivea bаbу» у кількості двох штук, коробка біла з-під взуття в якому знаходиться дитячий одяг, дитяче взуття, жіноче взуття, шкарпетки, жіночий бюстгалтер.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 5 663 (п`ять тисяч шістсот шістдесят три ) грн. 40 коп. витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду першої інстанції скасувати, в частині звільнення обвинуваченої від відбування покарання, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Апелянт покликається, що у відповідності до ст. 75 КК України суд першої інстанції може прийняти рішення за правилами цієї норми лише у випадках, коли дані про особу засудженої, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави для висновку про те, що виправлення особи можливе без відбування призначеного покарання.

Рішення суду про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. ст. 370, 374 КІІК України, мас бути належним чином умотивоване, тобто у ньому мають буди наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вищенаведених положень кримінального та кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримано, при прийнятті рішення про звільнення обвинуваченої від відбування покарання із випробуванням не враховано обставин, які підлягають врахуванню відповідно до вимог ст. 75 КК України, не дано цим обставинам оцінку в їх сукупності, викладені у вироку висновки про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання не вмотивовані.

У вироку, судом зазначено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 враховано характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, особу обвинуваченої, яка раніше притягалася до кримінальної відповідальності, щиро розкаялася у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують покарання, обставин, які обтяжують покарання суд не вбачав. Також при визначенні міри покарання обвинуваченій суд врахував те, що потерпілій шкода повністю відшкодована, оскільки обвинувачена була затримана безпосередньо після події злочину та все викрадене у неї було вилучено.

Наведені обставини суд оцінив як такі, що знижують ступінь суспільної небезпеки ОСОБА_7 для суспільства, а тому прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів можливо без ізоляції від суспільства. Однак ці ж доводи суд врахував і як підставу звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. Суд залишив поза увагою та не надав відповідної оцінки даним про ступінь тяжкості злочину та особи винної.

Зокрема не було враховано, що ОСОБА_7 раніше судима, у тому числі за вчинення злочину проти власності, маючи непогашену судимість, знову вчинила злочин цієї категорії, передбачений ч.4 ст. 185 КК України.

Так, ОСОБА_7 була поетапно судима вироками:

- Шевченківського районного суду м. Львова від 10.02.2021, за ч.2 ст. 15- 4.2 ст. 185,ч.2 ст.185, ч.2 ст.15-ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців;

- Личаківського районного суду м.Львова від 20.01.2022 за ч.3 ст. 15- ч.2 ст. 1 85, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 7 місяців обмеження волі. На підставі ч,5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк відбуття покарання зараховано відбутий повністю строк покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 10.02.2021 один рік і шість місяців обмеження волі.

Після звільнення, відбувши покарання, належних висновків не зробила, а продовжила свою протиправну діяльність, усвідомлюючи наслідки такої та 01.08.2022 вчинила тяжкий злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, за обставин, що значно підвищують її суспільну небезпеку, а саме, діючи повторно, в умовах воєнного стану, який введено в Україні згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Зазначені обставини негативно характеризують особу обвинуваченої та викликають обгрунтований сумнів про можливість її виправлення та запобігання вчиненню нею нових злочинів без відбування покарання.

Апелянт вважає, що з врахуванням зазначеного вище щире каяття обвинуваченої є лише підставою для пом`якшення їй покарання, а не усвідомлення обставин у їх сукупності та наміру виправитися. Отже судом першої інстанції не було обґрунтовано у вироку належних доводів для застосування до обвинуваченої вимог ст.75 КК України та можливість її виправлення без ізоляції від суспільства.

Судом першої інстанції встановлено, що 01.08.2022 р., близько 10:30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на парковці по вул. Зарічній, 1 в м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, який введено в Україні згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, із багажного відділення автомобіля марки «JEEP COMPASS», державний номерний знак НОМЕР_1 , таємно викрала майно, належне ОСОБА_10 , а саме: памперси марки «Lupile», вартістю 299 грн. 00 коп. (відповідно до висновку експерта №СЕ-19/114-22/15417-ТВ від 16.09.2022), каву торгової марки «Якобс», вартістю 264 грн. 00 коп. (відповідно до висновку експерта № CE-19/114-22/15407-ТВ від 16.09.2022), какао «Cabbury», вартістю 552 грн. 75 коп. (відповідно до висновку експерта №СЕ-19/114-22/15407-ТВ від 16.09.2022) , крем «Sudocrem» вартістю 199 грн. 33 коп. (відповідно до висновку експерта №СЕ-19/114-22/15408-TB від 19.09.2022), дитячий гель для душу торгової марки «Nivea baby» «Emolient», вартістю 234 грн. 00 коп. (відповідно до висновку експерта №СЕ-19/114-22/15408-TB від 19.09.2022), дитячий гель для душу торгової марки «Nivea baby» «Ochronny», вартістю 227 грн. 50 коп. (відповідно до висновка експерта №СЕ-19/114-22/15408-ТВ від 19.09.2022) , бюстгальтер безшовний жіночий зі вставкою у чашці чорного кольору, вартістю 82 грн. 50 коп. (відповідно до висновку експерта №СЕ- 19/114-22/15424-ТВ від 16.09.2022), штани дитячі торговельної марки «Socute» та штани дитячі торговельної марки «Foxbunny» вартістю 90 грн. 00 коп. (відповідно до висновку експерта №СЕ-19/114-22/15424-ТВ від 16.09.2022), носки жіночі торговельної марки «Рерсо» вартістю 100 грн. 00 коп. (відповідно до висновку експерта №СЕ-19/114-22/15424-TB від 16.09.2022), носки дитячі в кількості 2 пари, вартістю 15 грн. 00 коп. (відповідно до висновку експерта №СЕ-19/114-22/15424-ТВ від 16.09.2022), напівчеревики дитячі вартістю 249 грн. 85 коп. (відповідно до висновку експерта №СЕ-19/114-22/15433-ТВ від 19.09.2022), черевики жіночі марки «Lasocki» вартістю 2092 грн. 21 коп. (відповідно до висновку експерта №СЕ-19/114- 22/15433-ТВ від 19.09.2022), чим заподіяла матеріальної шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 4 406 грн. 14 коп.

Кримінальна відповідальність за дане кримінальне правопорушення передбачена за ч.4 ст. 185 КК України оскільки ОСОБА_7 вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану.

У суді першої інстанції розгляд справи був проведений у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КК України з роз`ясненням учасникам процесу їх прав.

Захисник адвокат ОСОБА_9 подала суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якому просить залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення. При цьому зазначила, що ОСОБА_7 повністю визнала свою вину, щиро покаялася та сприяла розкриттю злочину, все вилучене майно було повернуто потерпілій, цивільний позов по справі не був заявлений. Захист вважає, що судом першої інстанції у відповідності до чинного законодавства було дотримано вимоги ст.ст. 370, 94 КПК України та ст. 50, 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання з подальшим звільненням її від відбування покарання з іспитовим строком згідно ст. 75 КК України. Попереднє покарання ОСОБА_7 відбула повністю, а тому суд законно це врахував при призначенні остаточного покарання.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченої ОСОБА_7 підтриману її захисником адвокатом ОСОБА_9 , про залишення вироку суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції, про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій, є обґрунтованим і в апеляційній скарзі не оспорюються. Фактичні обставини справи учасниками судового провадження також не оспорюються.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора та, на думку колегії суддів, є вірною.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про неправильне застосування судом положень ст.75 КК України щодо призначеного судом покарання, то колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Так, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, при яких його вчинено та особу обвинуваченої. Зокрема те, що вчинене обвинуваченою ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відноситься до тяжкого злочину, що обвинувачена щиро кається у скоєному та сприяла розкриттю злочину, потерпілій все було відшкодовано, що є обставинами, які пом`якшують покарання. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З врахуванням матеріалів справи, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікував її дії за ч.4 ст.185 КК України оскільки остання вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Однак колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від призначеного покарання, за ч.4 ст. 185 КК України, з випробуванням належним чином не було наведено та обґрунтовано переконливі мотиви на підставі яких суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання у виді позбавлення волі. Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не стала так, як скоїла злочин у даному кримінальному провадженні через незначний час після відбуття попереднього покарання і знову, з корисливих мотивів, вчинила тяжкий злочин.

Покликання прокурора зазначені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження, зокрема про те, що суд першої інстанції у вироку не обґрунтував у відповідності до чинного кримінального законодавства підстави для застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнення її від відбування покарання.

Обгрунтування висловлені в запереченні поданого стороною захисту не спростовують підставність призначення ОСОБА_7 реальної міри покарання для її виправлення та перешкоджання можливості вчинення нею нового кримінального правопорушення з врахуванням тенденції її дій в цьому напрямку.

Відтак на думку колегії суддів призначення ОСОБА_7 покарання із звільненням від відбування такого на підставі вимог ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання виправленню засудженої та попередженню вчинення нових злочинів. А тому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України щодо призначеного покарання.

У зв`язку з необхідністю погіршення становища обвинуваченої, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню із постановленням вироку апеляційним судом.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України та обставини, встановлені судом першої інстанції при призначенні покарання, які в апеляційній скарзі не оспорюються. Таке покарання буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім того, дане покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винної, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Такий висновок узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним («Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року).

Аналізуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині, яка стосується покарання з постановленням нового вироку в апеляційному порядку.

Керуючись ч.15 ст. 615 ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному проваджені прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28.10.2022 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Визнати ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення., а засудженою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії рішення.

Головуючий:

Судді: