ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3139/22 Справа № 202/1389/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2022 року м. Дніпро

02 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі, розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000032 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпро, громадянина України, освіта середня, розлученого, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на три роки і шість місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання період часу перебування під вартою з 11 січня 2021 року по 09 березня 2021 року, включно, із розрахунку відповідно до ст. 72 КК України, якою передбачене співвідношення одному дню позбавлення волі, двом дням обмеження волі.

Запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту ОСОБА_8 , залишено незмінним до набрання вироком законної сили.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком суду встановлено, що 11 січня 2021 року приблизно о 13 годині 00 хвилин,

ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , разом зі співмешканкою ОСОБА_11 та своїм знайомим ОСОБА_12 , вирішив продемонструвати останньому, придбану ним одноствольну гладкоствольну мисливську багатозарядну рушницю 12-калібру «HATSAN Eskort Aimguard» серійний номер НОМЕР_1 (дозвіл на право зберігання та носіння зброї № НОМЕР_2 видано йому 10.12.2020).

ОСОБА_8 , маючи намір продемонструвати ОСОБА_13 дію вказаної рушниці та навички по володіння нею з використанням неспоряджених бойовим зарядом патронів (патронів несправжньої дії - беззарядних патронів - імітаторів), дістав останню з металевого сейфу, взяв з патронташу, розміщеному на прикладі зазначеної рушниці споряджений декілька патронів 12 калібру, виготовлених заводським способом та спорядивши ним рушницю, шляхом спорядження магазину зазначеними патронами, та подальшого досилання одного з них до патронника та вимкнув запобіжник, став демонструвати зброю ОСОБА_12 , тим самим проявляючи грубу необережність оскільки заподіював загрозу для життя та здоров`я оточуючих, шляхом направлення зазначеної стволу рушниці в бік людей.

ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаний час в зазначеному місці, в одній із житлових кімнат вказаної квартири, діючи із злочинною необережністю, ігноруючи та грубо порушуючи правила безпеки поводження зі зброєю, тримаючи рушницю «HATSAN Eskort Aimguard» серійний № НОМЕР_1 двома руками в горизонтальному положенні, ствол якої був направлений в сторону ОСОБА_11 , яка сиділа напроти нього на відстані не менш ніж 160 сантиметрів, проявляючи злочинну недбалість при поводженні зі зброєю, тримаючи вказівний палець правої руки на спусковому крючку рушниці натиснув його, внаслідок чого відбувся постріл, та поцілив шротовим зарядом в праву клубову ділянку тулубу співмешканки ОСОБА_11 , спричинивши їй наступні тілесні ушкодження: у вигляді сліпого вогнепального шротового проникаючого поранення животу з ушкодженням кишечнику та шлунку, яке ускладнилося розвитком виражених явищ шоку та крововтрати, які стали безпосередньою причиною смерті останньої, що знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із зазначеними вогнепальними пораненнями, ним заподіяними.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення воді на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого зазначає, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим, оскільки, ОСОБА_8 свою провину визнав повністю та щиросердно розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно.

Крім того, потерпіла просила залишити обвинуваченого на волі для того, щоб останній піклувався про дітей потерпілої.

Потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, та призначити обвинуваченому покарання з іспитовим строком.

Зазначає, що ОСОБА_8 вину свою визнав, до кримінальної відповідальності не притягувався і, перебуваючи на волі обвинувачений буде допомагати дітям потерпілої

морально і матеріально.

Під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження:

- обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційних скарг захисника та потерпілої, просили пом`якшити призначене покарання;

- потерпіла також підтримала свою апеляційну скаргу і апеляційну скаргу захисника щодо зміни вироку у частині призначеного покарання та звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання.

-прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника та потерпілої.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, дослідивши додані сторонами додаткові документи під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 119 КК України у апеляційних скаргах не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи доводи поданих апеляційних скарг про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального

правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність при такій оцінці між собою оціночних критерій, які носять явно принциповий характер. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

При вирішенні питання про призначення покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, наслідки вчинення злочину смерть ОСОБА_11 , 1983 року народження, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується за місцем проживання позитивно, не має на утриманні непрацездатних осіб та неповнолітніх дітей, не страждає тяжкими захворюваннями, не є інвалідом, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з цим, колегією суддів під час розгляду апеляційних скарг встановлено, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не повною мірою врахував обставини провадження, які дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які обтяжують покарання, відсутні.

Крім того,обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, негативно ставиться до вчиненого ним кримінального правопорушення.

Апеляційним судом досліджені додатково надані захисником підтвердження того, що ОСОБА_8 матеріально утримує дітей загиблої, які наразі ( під час воєнного стану в Україні), перераховує на платіжну картку кожного кошти, та додатково утримує мати загиблої потерпілу ОСОБА_7 .

Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_7 не просила суд призначати обвинуваченому більш суворе покарання, а навпаки повторно просила пом`якшити

призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з метою, щоб обвинувачений брав участь у вихованні неповнолітніх дітей її доньки.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Зважаючи на обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особу обвинуваченого у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави застосувати щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України та виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі і таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засуджених.

За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на вищезазначене, апеляційні скарги захисника обвинуваченого та потерпілої підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на три роки шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4