Справа № 450/754/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1121/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 450/754/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Муроване, Пустомитівського району, Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за п.6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч.1 ст. 309 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої -

адвоката ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 21 жовтня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 21 жовтня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч. 2 ст. ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 11 (років) з конфіскацією майна; за п.6 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді арешту на строк 3 (три) місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 14 (чотирнадцять) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк тримання його під вартою. Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме 25.10.2021. Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 відшкодування завданої майнової шкоди у розмірі 21 978, 00 грн, 500 000,00 грн відшкодування моральної шкоди та 13 000,00 грн витрат на правничу допомогу. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 22 жовтня 2021 року приблизно о 20 год. 35 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 з метою отримання додаткового доходу здійснює збут алкогольних напоїв за місцем власного проживання, має грошові заощадження, є жінкою похилою віку, у власному помешканні проживає сама, а тому відповідно не зможе чинити опору протиправним діям останнього, прийшов до квартири ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та шляхом застосування обману, як способу проникнення в житло, під приводом купівлі алкогольних напоїв, увійшов в довіру до ОСОБА_11 , у зв`язку із чим, вона відчинила двері власного помешкання та впустила ОСОБА_5 в приміщення вищевказаної квартири.

У подальшому, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою подолання опору потерпілої, перебуваючи в коридорі зазначеної квартири, вчинив напад на ОСОБА_11 , а саме завдав один удар кулаком правої руки в обличчя потерпілої, від чого остання впала на підлогу та втратила свідомість. Після чого, ОСОБА_5 , з метою убезпечити себе від викриття та запобігти можливості потерпілої, яка перебувала без свідомості, в подальшому кликати на допомогу або іншим чином перешкодити вчиненню ним злочину, усвідомлюючи, що для пошуку в квартирі потерпілої цінних речей та грошових коштів йому потрібний значний час, взяв у руки кухонний рушник розміром 20x23 см, який знайшов у приміщенні квартири та засунув його повністю в ротову порожнину ОСОБА_11 , після чого накрив голову останньої цупким поліетиленовим матеріалом розміром 58x90 см і таким чином перекрив доступ повітря до дихальних шляхів потерпілої.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, ОСОБА_5 обстежив приміщення квартири ОСОБА_11 та заволодів наступним майном останньої: матерчатою сумкою синього кольору вартістю 31 грн, в якій знаходились алкогольні напої, загальною ємністю 7 літрів, вартістю 560 грн та грошовими коштами в сумі 13 000 грн., тобто майном на загальну суму 13591 грн.

Внаслідок таких дій ОСОБА_5 , потерпілій ОСОБА_11 спричинено обтураційну механічну асфіксію, шляхом закриття дихальних шляхів стороннім тілом, яка за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення відноситься до тяжких тілесних ушкоджень та призвела до смерті потерпілої, а також по одному синцю в правій та лівій навколоорбітальних ділянках, крововиливи на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи, крововиливи м`яких тканин голови в лобній ділянці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_5 із особистими речами та грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 , 22 жовтня 2021 року, приблизно о 21 год. 13 хв. втік з місця події. Загальна сума завданих збитків внаслідок викрадення особистих речей та грошових коштів ОСОБА_11 становить 13 591 грн.

Крім цього, 22 жовтня 2021 року приблизно о 20 год. 35 хв., ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 з метою отримання додаткового доходу здійснює збут алкогольних напоїв за місцем власного проживання, має грошові заощадження, є жінкою похилою віку, у власному помешканні проживає сама, а тому відповідно не зможе чинити опору протиправним діям останнього, прийшов до квартири ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та шляхом застосування обману, як способу проникнення в житло, під приводом купівлі алкогольних напоїв ввійшов в довіру до ОСОБА_11 , у зв`язку із чим, вона відчинила двері власного помешкання та впустила ОСОБА_5 у приміщення вищевказаної квартири.

В подальшому, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою подолання опору потерпілої, перебуваючи в коридорі зазначеної квартири, вчинив напад на ОСОБА_11 , а саме завдав один удар кулаком правої руки в обличчя потерпілої, від чого остання впала на підлогу та втратила свідомість.

Після чого, у ОСОБА_5 , виник умисел на позбавлення життя ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, з метою убезпечити себе від викриття та запобігти можливості потерпілої, яка перебувала без свідомості, однак, в подальшому могла кликати на допомогу або іншим чином перешкодити вчиненню ним злочину, усвідомлюючи, що для пошуку в квартирі потерпілої цінних речей та грошових коштів йому потрібний значний час, взяв у руки кухонний рушник розміром 20x23 см, який знайшов у приміщенні квартири та засунув його повністю в ротову порожнину ОСОБА_11 , після чого накрив голову останньої цупким поліетиленовим матеріалом розміром 58x90 см, таким чином перекрив доступ повітря до дихальних шляхів потерпілої, чим спричинив смерть останньої, яка настала внаслідок обтураційної механічної асфіксії, шляхом закриття дихальних шляхів стороннім тілом, що за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, тобто умисно вбив ОСОБА_11 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, ОСОБА_5 обстежив приміщення квартири ОСОБА_11 та заволодів наступним майном останньої: матерчатою сумкою синього кольору вартістю 31 грн., в якій знаходились алкогольні напої, загальною ємністю 7 літрів, вартістю 560 грн. та грошовими коштами в сумі 13 000 грн., тобто майном на загальну суму 13591 грн.

Внаслідок таких дій ОСОБА_5 , потерпілій ОСОБА_11 спричинено обтураційну механічну асфіксію шляхом закриття дихальних шляхів стороннім тілом, що за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення відноситься до тяжких тілесних ушкоджень та призвела до смерті потерпілої, а також по одному синцю в правій та лівій навколоорбітальних ділянках, крововиливи на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи, крововиливи м`яких тканин голови в лобній ділянці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_5 скориставшись ключами потерпілої ОСОБА_11 , які знаходились у замку, із внутрішньої частини вхідних дверей зазначеної квартири, з метою приховування скоєного ним злочину, зачинив вхідні двері до квартири потерпілої ключем на замок та із особистими речами та грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 , 22 жовтня 2021 року, приблизно о 21 год 13 хв втік з місця події. Загальна сума завданих збитків внаслідок викрадення особистих речей та грошових коштів ОСОБА_11 становить 13 591 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин, у невстановлений досудовим розслідуванням час та невстановленому досудовим розслідуванням місці, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 15 лютого 1995 року та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, придбав (знайшов) паперовий згорток, в якому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору, після чого, усвідомлюючи, що у паперовому згортку міститься наркотичний засіб - канабіс (марихуана), з метою особистого вживання шляхом куріння, умисно забрав даний згорток та приніс за місцем свого тимчасового проживання, що за адресою: АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав наркотичний засіб.

В подальшому, ОСОБА_5 , використовуючи саморобний пристрій «бульбулятор», вживав наркотичний засіб канабіс шляхом викурювання.

25 жовтня 2021 року, під час проведення обшуку у ОСОБА_5 , за місцем тимчасового проживання останнього, що у кв. АДРЕСА_4 працівниками поліції виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору, а також фрагмент пластикової пляшки із специфічним ковпачком з нагаром невідомого походження.

Встановлено, що подрібнена речовина зеленого кольору, яка знаходилась в паперовому згортку, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого на висушену речовину становить 0,36 грам. Елементи саморобного пристрою для викурювання наркотичних засобів «бульбулятор» із залишками речовини коричневого кольору, нашарування якої на внутрішніх поверхнях фрагменту полімерної пляшки та металево-дерев`яного предмета містять екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса екстракту канабісу становить 0,3167 грам.

На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за п.6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України закрити на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Зарахувати відбуте покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, починаючи з моменту затримання - 25.10.2021 та звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду.

Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що судом безпідставно не взято до уваги показання, дані обвинуваченим у судовому засіданні, які фактично заперечували надані ним показання під час досудового розслідування.

Стверджує, що у ОСОБА_5 був відсутній умисел на вбивство ОСОБА_11 .

Звертає увагу, що оскаржуваний вирок повністю копіює обвинувальний акт зі всіма суперечностями, а обставини справи, на які посилається суд, не були перевірені в ході розгляду цього кримінального провадження: не перевірено, хто бачив потерпілу ОСОБА_11 живою востаннє; не допитано ОСОБА_12 , якому обвинувачений дав літру горілки з квартири ОСОБА_11 ; не встановлено особу ОСОБА_13 , який телефонував ОСОБА_14 , а також не допитано цивільну дружину обвинуваченого ОСОБА_15 щодо того, чи отримувала вона від обвинуваченого 4 000 грн та чи передавав їй обвинувачений спиртне з квартири ОСОБА_11 .

На думку захисника, суд необґрунтовано прийняв відмову сторони обвинувачення від допиту 5 свідків.

Окремо зазначає про неприпустимість посилання в оскаржуваному вироку на висновки експертиз, без зазначення про те, які обставини справи вони доводять. Зокрема, відповідно до дактилоскопічної експертизи, на яку покликається суд, в квартирі ОСОБА_11 слідів пальців рук обвинуваченого ОСОБА_5 не виявлено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , яка вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить апеляційну скаргу захисника залишити без змін, потерпілу ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 , які заперечили апеляційну скаргу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі захисника не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджується покладеними в основу вироку показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; протоколом огляду місця події від 25.10.2021 з схемами, фототаблицями та переглянутим відеозаписом слідчої дії, житлового багатоквартирного будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 у даному будинку; протоколом огляду трупа від 25.10.2021 з фототаблицею до протоколу огляду, з якого вбачається виявлені тілесні пошкодження потерпілої ОСОБА_11 ; лікарським свідоцтвом про смерть № 95/21 від 25.10.2021, в якому зазначена безпосередня причина смерті - механічна асфікція; протоколом обшуку від 25.10.2021 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено одяг ОСОБА_5 ; постановою про визнання та приєднання речового доказу до кримінального провадження від 25.10.2021, а саме: грошових коштів в сумі 1000грн., мобільного телефону марки «Самсунг» моделі «GT-S8200»; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину - ОСОБА_5 від 25.10.2021; протоколом проведення слідчого експерименту від 28.10.2021 з участю ОСОБА_5 з відеозаписом до нього; протоколом огляду речей із відеоінформацією від 09.12.2021 з розкадровкою, на якому знаходяться відеозаписи з камер відеоспостереження, що знаходяться на будинку АДРЕСА_5 ; аналітичною довідкою з аналізом інформації, отриманої від операторів мобільного зв`язку, щодо з`єднань абонентських номерів НОМЕР_1 , яким користувалась ОСОБА_11 , та за номером НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_5 в період часу з 00:00 год. 22.10.2021 р. по 00:00 год. 26.10.2022; відповіддю на запит ФОП « ОСОБА_19 » від 17.12.2021, в якій зазначено, що у базі даних інформаційно-Диспетчерської служби «ТАХІ838» наявна інформація про замовлення: 22.10.2021 о 22:33 год на перевезення за маршрутом: вул. Поліська (ринок Галицьке перехрестя) - с. Підбірці - вул. Т.Шевченка, 15, с. Муроване, виконувалось водієм ОСОБА_18 ; протоколом огляду речей із відеоінформацією від 23.12.2021 речей із відеоінформацією від 09.12.2021 з розкадровкою; протоколом огляду предмету - мобільного телефону марки «Samsung», вилучений в ході особистого обшуку затриманого ОСОБА_5 ; протоколом огляду речей від 19.01.2022, а саме матерчастої сумки синього кольору; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 25.01.2022 з фототаблицею, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала сумку синього кольору, яка належала її матері ОСОБА_11 ; протоколом огляду предмету від 25.01.2022, а саме мобільного телефону марки «Samsung», вилученого в ході огляду місця події та який належав потерпілій ОСОБА_11 ; протоколом огляду речей від 02.02.2022, а саме: штани, куртка сірого кольору, кросівки сірого кольору «Puma», вилучені 25.10.2021 в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ; висновком експерта № 95/21, згідно з яким під час судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 , та згідно з даними огляду трупа із протоколу огляду місця події встановлено, що смерть ОСОБА_11 настала внаслідок обтураційної механічної асфікції шляхом закриття дихальних шляхів стороннім тілом; висновком експерта № 13/2022 додаткової судово-медичної експертизи, у якому зазначено, що у зв`язку з тим, що труп ОСОБА_11 знаходився в стані пізніх трупних змін, точний час настання смерті встановити не є можливим. Згідно даних огляду трупа на місці події та експертизи трупа в морзі слід вважати, що смерть ОСОБА_11 настала за 2-3 доби до початку експертизи від 25.10.2021; протоколом огляду предметів від 23.02.2022; висновком експерта № 1776/2021-ім від 25.10.2021 судово-імунологічної експертизи зразку крові ОСОБА_11 ; висновком експерта № 4192/2021- т від 25.10.2021 токсикологічної експертизи крові ОСОБА_11 ; висновком експерта № 2780/21 від 27.10.2021р. судово-медичної гістології; висновком експерта № 1719/2021-ім від 01.11.2021р. судово-імунологічної експертизи взірця крові ОСОБА_11 ; висновком експерта № 1743/2021-ім від 01.11.2021р. судово-імунологічної експертизи взірця крові ОСОБА_5 ; висновком експерта № 1786/2021-ім від 10.11.2021р. судово-імунологічної експертизи слідів на штанах; висновком експерта № 1758/2021-ім від 01.11.2021р. судово-імунологічної експертизи фрагменту махрової тканини, схожої на рушник у деформованому вигляді розміром: 20,0х23,0см. в якому зазначено, що у слідах на фрагменті тканини, схожої на рушник, вилученої з місця події, виявлено кров людини і антиген Н. Походження виявленої крові від трупа ОСОБА_11 не виключається; висновком експерта № 1757/2021-ім від 01.11.2021 судово-імунологічної експертизи матеріалу сірого кольору з цупкого поліетилену; висновком експерта № СЕ-19/102-21/16285БД від 20.12.2021р. судової одорологічної експертизи згідно з якою зразки запаху, надані для дослідження, вилучені з поверхні металевої ручки вхідних дверей та з поверхні металевої викрутки - наявні та придатні для ідентифікації особи, зразок запаху з поверхні правої кросівки підозрюваного ОСОБА_5 ; наявний та придатний для порівняльної ідентифікації. Зразок запаху, вилучений з поверхні правої кросівки підозрюваного ОСОБА_5 - наявний на зразкові запаху, вилученому з з поверхні металевої ручки вхідних дверей та з поверхні металевої викрутки; висновком експерта № СЕ-19/114-21/1936-Д від 10.11.2021 судової дактилоскопічної експертизи; висновком експерта № СЕ-19/114/-21/19638-Д від 11.11.2021 судової дактилоскопічної експертизи; висновком експерта № СЕ-19/114-21/19637-ТР від 10.11.2021 судової трасологічної експертизи; висновком експерта № СЕ-19/114-21/19635-ТР від 10.11.2021 судової трасологічної експертизи; висновком експерта № СЕ-19/114-21/19639-ТР від 03.12.2021 судової трасологічної експертизи двостороннього циліндричного механізму з постійним ключем; висновком експерта № СЕ-19/109-21/12906-БД від 28.12.2021 судової молекулярно-генетичної експертизи зразка крові ОСОБА_11 ; висновком експерта № СЕ-19/109-21/12905-БД від 21.12.2021 судової молекулярно-генетичної експертизи зразка букального епітелію ОСОБА_5 ; висновком експерта № СЕ-19/109-21/12904-БД від 29.12.2021 судової молекулярно-генетичної експертизи зрізів нігтів потерпілої; висновком експерта № СЕ-19/109-21/12903-БД від 24.12.2021 судової молекулярно-генетичної експертизи зразка викрутки; висновком експерта № СЕ-19/114-22/1169-ТВ від 31.01.2022р. судової товарознавчої експертизи сумки господарської.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_20 у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про незаконність судового рішення, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо клопотання захисника про повторне дослідження доказів, апеляційний суд вважає, що таке задоволенню не підлягає.

Зокрема, заявлене захисником в апеляційній скарзі клопотання не відповідає вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України. У клопотанні не вказано, які саме письмові докази необхідно дослідити, відповідно не зазначено чи досліджувались ці докази неповністю або з порушенням, та які саме обставини ці докази можуть підтвердити або спростувати.

Так, частиною ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , та його захисника ОСОБА_8 про відсутність доказів, які б доводили причетність ОСОБА_5 до вчинення злочинів, передбачених п.6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України колегія суддів вважає безпідставними та до уваги не бере.

Колегія суддів відкидає твердження сторони захисту про те, що кваліфікація дій ОСОБА_5 під час досудового розслідування визначалася лише на підставі його показань, оскільки кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за п.6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України орган досудового розслідування виходив також із здобутих в ході досудового розслідування доказів в їх сукупності.

У свою чергу, колегія суду першої інстанції під час розгляду кримінального провадження свої висновки обґрунтувала на показаннях, які вона безпосередньо сприймала в ході допиту обвинуваченого ОСОБА_5 , під час судового засідання, як це передбачено вимогами ст. 95 КПК України, які він суду надавав добровільно, та яким була дана належна оцінка з врахування всіх інших доказів в сукупності з точки зору їх належності, достовірності та допустимості.

Слід зауважити, що висновки суду підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту від 28.10.2021, якому суд дав належну оцінку, та з якого вбачається, що він проводився за участі ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_21 та фіксувався на відеокамеру. В ході слідчого експерименту ОСОБА_5 на місці події показав, що 22.10.2021 близько 20:00 год. він зайшов до помешкання ОСОБА_11 для того, щоб домовитись про купівлю спиртного. У них виник конфлікт, через який ОСОБА_5 наніс удар в обличчя потерпілій, внаслідок чого остання впала на землю та не рухалась. В подальшому забрав пляшки із спиртним та засунув їй в ротову порожнину кляп. Згодом ОСОБА_5 накрив потерпілу фрагментом клейонки, для того, щоб почути, коли вона прокинеться. Викрав з помешкання ОСОБА_11 грошові кошти у розмірі приблизно 10 000,00 грн, після чого вийшов з квартири та зачинив за собою вхідні двері.

ОСОБА_5 та його захисник підписали протокол та не висловлювали жодних зауважень з приводу проведення слідчої дії.

Крім того, з відеозапису зазначеного слідчого експерименту видно, що ОСОБА_5 під час проведення вказаної слідчої дії вів себе спокійно, показання надавав самостійно, добровільно та без зупинок, був спокійною та послідовним в своїх показаннях, був чітким та без вагань надавав відповіді на запитання учасників експерименту. Вважати, що на нього здійснювався тиск, у колегії суддів немає.

Зазначений протокол був предметом дослідження судом, визнаний належним та допустимим доказом, який повністю підтверджує правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 . Стороною захисту жоден із доказів, які досліджувались в суді не оскаржувався та не заявлялось клопотання щодо визнання тих чи інших доказів недопустимими та неналежними.

Покликання сторони захисту на те, що ОСОБА_5 перебував в нормальних відносинах з ОСОБА_22 , і умислу вчиняти інкриміновані йому злочини у нього не було, спростовуються матеріалами кримінального правопорушення.

Так, апелянт стверджує що ОСОБА_5 попередньо домовився 22.10.2021 придбати у потерпілої сім літрів горілки та близько 20.35 год прийшов до ОСОБА_22 щоб взяти горілку в борг, та в ході конфлікту між ними наніс удар в голову потерпілій, від якого вона впала на підлогу без свідомості та в подальшому з метою того, щоб вона не кричала запхав їй до рота кухонний рушник, та лише після цього оглянув квартиру, забрав гроші та горілку й вийшов з квартири, яку зачинив на ключ.

Проте з матеріалів справи вбачається, що цього дня (20.10.2021) ОСОБА_5 тричі приходив до потерпілої по горілку, і тричі без коштів, хоча потерпіла відразу ж відмовилась надати йому горілку в борг, що є свідченням того, що у ОСОБА_5 був намір будь-якою ціною заволодіти горілкою, яка йому, з його слів, була вкрай необхідна для святкування дня народження доньки.

Обвинувачений ОСОБА_5 у суді першої інстанції показав, що 22.10.2021 був в ОСОБА_17, де вони робили ремонт. Впродовж дня заходив до потерпілої, щоб замовити горілку в кількості 7 літрів. Пізніше знову повернувся до ОСОБА_17 Вдруге приходив в дім потерпілої, яка вказала, що ще не приготувала горілку. Ввечері зателефонував ОСОБА_13 на телефон ОСОБА_14 та повідомив, що кошти за проведений ремонт будуть виплачені в понеділок. Втретє прийшов у квартиру потерпілої ОСОБА_11 , пояснив ситуацію, що у нього відсутні кошти для оплати за горілку, щоб остання віддала йому горілку, а гроші він поверне в понеділок.

Відповідно до протоколу огляду предмету від 11.02.2022 було оглянуто мобільний телефон ОСОБА_23 за його добровільною згодою. У вкладці «Журнал дзвінків» за 22.10.2021 о 12.37 год є вхідний дзвінок із номера НОМЕР_3 , тривалістю 1 хв.52 с., який належить ОСОБА_24 . Окрім ще одного віхиленого о 12.33 год дзвінка більше жодних дзвінків у цей день на цей номер телефону не поступало, що спростовує показання ОСОБА_5 про те, що він у вечірній час спілкувався з ОСОБА_23 ( ОСОБА_13 ) щодо коштів, які йому мали заплатити за проведені ремонтні роботи, щоб у подальшому розрахуватися з ОСОБА_11 .

Тобто, ОСОБА_5 чітко було відомо про те, що коштів цього дня у нього не буде вже під час першого візиту до ОСОБА_11 .

Доводи про відсутність умислу на вбивство та невизнання вини у вчиненому, апеляційний суд розцінює як спосіб його захисту від пред`явленого обвинувачення з метою уникнення відповідальності за скоєне.

Висновком експерта № 95/21 чітко встановлено, що смерть ОСОБА_11 наступила внаслідок обтураційної механічної асфікції шляхом закриття дихальних шляхів стороннім тілом.

Обвинувачений ОСОБА_5 у суді першої та апеляційної інстанцій підтвердив, що власноручно засунув потерпілій в ротову порожнину рушник, який згідно з висновком експерта № 1758/2021-ім від 01.11.2021 є махровою тканиною, схожою на рушник у деформованому вигляді розміром: 20,0х23,0см.

Окрім цього, допитаний в судовому засіданні першої інстанції експерт підтвердив свої висновки та вказав, що цупка, махрова тканина розміром 20х23см, яка перебувала повністю в ротовій порожнині потерпілої при цьому язик та м`які тканини відведені до заду, перемістились в ротоглотку та перекрились усі дихальні шляхи.

Тобто, ОСОБА_5 , який у вищезазначений спосіб, зокрема шляхом закриття дихальних шляхів потерпілої ОСОБА_11 стороннім предметом, що призвело до механічної асфіксії усвідомлював небезпечний характер своїх дій, які посягають на життя потерпілої, і передбачав (не міг не передбачити), що наслідком таких дій може стати смерть останньої.

Відповідно до висновку експерта №13/2022 стійка зупинка дихання при механічній асфікції настає через 3-5хв. після початку асфіксії, зупинка серцебиття - через 5-30 хв., а ОСОБА_5 перебував у квартирі потерпілої у період часу, більше 30 хв., оскільки доказами підтверджено, що обвинувачений піднімався по сходовій клітці о 20:32 год. та спускався вниз о 21:13 год.

Окрім цього, як правильно зазначив суд першої інстанції, про направленість умислу обвинуваченого на умисне убивство свідчить також поведінка останнього після вчинення вбивства, оскільки він зачинив двері помешкання потерпілої на ключ, хоча в квартирі залишався мобільний телефон потерпілої, який був виявлений при огляді місця події. ОСОБА_5 намагався приховати своє перебування в квартирі ОСОБА_11 , оскільки одягнув на праву руку поліетиленовий пакет, закривав обличчя рукою проходячи біля камери в під`їзді будинку, що не мало б змісту, якщо в його умисел був спрямований виключно на заподіянння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, оскільки остання була знайома з ОСОБА_5 .

У подальшому ОСОБА_5 намагався приховати докази перебування в квартирі потерпілої ОСОБА_11 , оскільки заховав сумку потерпілої та ключі від її квартири в квартирі свідка ОСОБА_16 , до якого ОСОБА_5 прийшов відразу після вчинення злочину, тому усвідомлення обвинуваченим заподіяння смерті потерпілій було приводом приховувати сліди злочину.

Доводи захисника про те, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_5 спершу вчинив розбійний напад на ОСОБА_11 , а потім умисно позбавив її життя, та те, що у обвинувальному акті відсутнє формулювання суті обвинувачення з точки зору суб`єкт - суб`єктивна сторона, об`єкт - об`єктивна сторона, є надуманими та такими, що не відповідають, як фактичному змісту обвинувального акту, так і вимогам кримінального процесуального законодавства.

Формулювання обвинувачення має містити посилання на обставини, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України входять до предмету доказування, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Як вбачається із змісту розділу «Формулювання обвинувачення», обставини, що входять до предмету доказування в повному обсязі викладені в обвинувальному акті щодо ОСОБА_5 .

У постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс-16, Верховний Суд України зазначив, що при здійсненні аналізу додержання вимог п.5 ч. 2 ст. 291 КПК України необхідно дотримуватись правових позицій, викладених у міжнародних джерелах права. Так, у рішенні від 25 липня 2000 року у справі «Маттоціа проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що: «Обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

У даному випадку, серед іншого, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднане із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 4 ст. 187 КК України, у вчиненні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України, що зазначено як «Правова кваліфікація кримінального правопорушення».

Виходячи із змісту вищевказаних рішень ВСУ та ЄСПЛ, з метою належного забезпечення права на захист, сторона обвинувачення повинна викласти формулювання обвинувачення таким чином, щоб воно відповідало правовій кваліфікації кримінального правопорушення.

Формулювання обвинувачення, в даному випадку, викладено так, як це дозволяє забезпечити належний ступінь інформування обвинуваченого для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що і вимагає ЄСПЛ в контексті забезпечення права на захист.

Таким чином, твердження сторони захисту про відсутність в обвинувальному акті належного викладу формулювання обвинувачення не відповідає дійсності.

Надуманими, на думку колегії суддів, є також твердження в апеляційній скарзі захисника про те, що судом першої інстанції не були перевірені обставини справи, на які посилається суд у своєму рішенні, а саме те, що ні досудовим розслідуванням, ні судом не з`ясовано, хто бачив ОСОБА_11 живою востаннє, де, коли та за яких обставин.

Так, з протоколу огляду речей із відеоінформацією від 09.12.2021 з долученим диском DVD-R з відеозаписом з камер спостереження, що знаходяться на будинку АДРЕСА_5 , вбачається, що о 19.14.32 хв. 22.01.2021 з другого поверху на сходах спускається особа жіночої статі (потерпіла ОСОБА_11 ), одягнена в сіру шапку, зелену безрукавку, темну кофту, темні штани, а також взуття темного кольору із світлими кольорами та разом з котами виходить на вулицю та в подальшому о 19.48.45 хв. в під`їзд заходить потерпіла ОСОБА_11 та піднімається сходами вверх.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що саме ОСОБА_5 востаннє бачив живою потерпілу ОСОБА_11 , оскільки відповідно до його показань, він покинув квартиру, у якій перебувала ОСОБА_11 без свідомості, та зачинив квартиру на ключ.

Апеляційний суд відкидає твердження захисника про те, що пізні трупні зміни фіксуються на 15-20 день чи пізніше в залежності від температурних умов та інших обставин, а експертом у висновку вказано, що у день виявлення тіла ОСОБА_22 25.10.2021 у потерпілої зафіксовано пізні трупні зміни, що унеможливлю визначення часу смерті потерпілої ОСОБА_11 , оскільки такі суперечать медичній літературі та спеціальній літературі, якою керуються судмедексперти під час проведення судмедекспертиз.

Зокрема, хоч пізні трупні явища починають розвиватися невдовзі після смерті, але стають виразними частіше на 2-3 добу; повного розвитку досягають значно пізніше (через кілька тижнів, місяців і навіть років). Вони викликають значні зміни трупа (його зовнішнього вигляду, будови органів і тканин).

Власне такої думки дійшов експерт у своєму висновку судово-медичної експертизи № 95/21 від 25.11.2021 та висновку додаткової судово-медичної експертизи № 13/2022 від 28.02.2022, зазначивши, зокрема, що у зв`язку з тим, що труп ОСОБА_11 знаходився в стані пізніх трупних змін, точний час настання смерті встановити не є можливим. Згідно з даними огляду трупа на місці події та експертизи трупа в морзі слід вважати, що смерть ОСОБА_11 настала за 2-3 доби до початку експертизи від 25.10.2021.

Щодо покликання апелянта на те, що суд першої інстанції необґрунтовано прийняв відмову сторони обвинувачення від допиту 5 свідків слід зазначити таке.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими КПК, а сторони та кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав передбачених КПК.

Відтак, якщо сторона захисту мала на меті допитати в судовому засіданні заявлених стороною обвинувачення свідків, від яких сторона обвинувачення відмовилась, це не заважало стороні захисту подати суду клопотання про допит в судовому засідання свідків захисту, від яких сторона обвинувачення відмовилась, та подальшого забезпечення їх в судове засідання та допиту. Про те, стороною захисту таке клопотання подане не було.

Окрім цього, прокурор ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції пояснила, що з семи заявлених свідків сторони обвинувачення було допитано трьох свідків, а не як стверджує сторона захисту про двох свідків.

Від решти свідків сторона обвинувачення відмовилась, оскільки, по-перше на території України було запроваджено воєнний стан та за місцем проживання такі були відсутні, окрім цього такі не були свідками самого злочину та з метою економії процесуальних строків у провадженні, забезпечення розгляду кримінального провадження у розумні строки.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд зазначає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, у повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом повно, всебічно та об`єктивно досліджено усі докази, які були надані стороною обвинувачення та стороною захисту, й таким чином вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України, доведена повністю.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд, у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого, його віку, сімейного та матеріального стану, стану здоров`я, характеризуючих даних обвинуваченого, яка раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, позицію потерпілої, поведінку обвинуваченого, який не усвідомив протиправність своїх дій, не розкаявся, а також враховуючи суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину щодо особи похилого віку, дійшов вірного висновку про призначення ОСОБА_20 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_5 , відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 вирішено судом відповідно до вимог закону, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, з урахуванням усіх обставин справи, наслідків, що настали від вчинених кримінального правопорушення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.

Апеляційна скарга захисника не містить правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає їх необґрунтованими.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 21 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3