У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003376, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 вересня 2022 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, вирок відносно якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18.10.2019 р., шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частки майна, яке є його власністю.

Ухвалено запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні, у вигляді особистого зобов`язання вважати таким, що припинив свою дію.

Ухвалено початок строку відбування покарання відраховувати відповідно до вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 18.10.2019 р. з 20.07.2018 р.

Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, в межах даного кримінального провадження з 20.12.2016 р. по 14.04.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім цього, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення останнього за вироком Миколаївського апеляційного суду від 16.11.2018 р. з 10.05.2016 р. по 12.05.2016 р. включно, з 12.11.2014 р. по 05.06.2015 р., з 20.07.2018 р. по 16.11.2018 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у солідарному порядку на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 880,40 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення змінити, та зарахувати у строк попереднього ув`язнення період з 20.12.2018 р. по 16.09.2022 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи вирок суду в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначеного покарання, вважає вирок суду в частині зарахування йому строків попереднього ув`язнення неправильним.

Апелянт вважає невірними висновки суду про зарахування йому у строк покарання, за даним вироком, строку попереднього ув`язнення з 20.12.2016 р. по 14.04.2017 р., оскільки судом не прийнято до уваги положення вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), а тому строк його попереднього ув`язнення, в межах даного кримінального провадження повинен бути визначений з 20.12.2018 р. по 16.09.2022 р., що, з урахуванням попередніх вироків, складає 9 років 9 місяців 18 днів.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

10.07.2016 р. о 10.00 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 перебуваючи в кв. АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_6 , вийшли на балкон, де ОСОБА_6 розбив скло вікна та проник до квартири АДРЕСА_3 , а ОСОБА_7 , відповідно до попередніх домовленостей, залишився на балконі спостерігати, щоб їх дії не були помічені оточуючими громадянами. Проникнувши до квартири АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 таємно заволодів належними ОСОБА_11 речами (пляшкою вина марки «Сердолік Тавриди» вартістю 180 грн.; тонометром вартістю 110 грн.; статуеткою у вигляді орла вартістю 20 грн.; картою Миколаївської області вартістю 10 грн.; жалюзі в кількості 4 одиниці, вартістю 250 грн. кожна), які, відповідно до попередньої домовленості, передав ОСОБА_7 , який допоміг перенести їх до квартири.

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим за власним розсудом, завдавши потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 1 320 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67, 70 КК України, з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання, і, в цій частині обвинуваченим також не оспорюються.

Що стосується доводів обвинуваченого про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, то апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часті, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

26.11.2015 р. прийнятий Закон № 838-VІІІ, який встановив новий порядок зарахування часу перебування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838 від 26.11.2015 р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:

1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;

2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.

При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

Законом України № 2046 від 18.05.2017, який набрав законної сили 20.06.2017 р., частину 5 статті 72 КК України було викладено в новій редакції, згідно якій, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Великою палатою Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 р. зроблено правовий висновок щодо порядку застосування вказаних вище законів.

Згідно вказаного висновку, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 р. до 20.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, яке є предметом апеляційного розгляду, ОСОБА_6 вчинено 10.07.2016 р., а відтак, до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

У вказаному кримінальному провадженні обвинувачений перебував під вартою з 20.12.2016 р. по 14.04.2017 р., що судом першої інстанції зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

20.07.2018 р. ОСОБА_6 був затриманий на виконання ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 20.07.2018 р., якою останньому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002181.

В подальшому, ОСОБА_6 перебував під вартою як засуджений Заводським районним судом м. Миколаєва від 22.09.2016 р. за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі (з врахуванням змін, внесених ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 16.11.2018р.), який набрав законної сили 16.11.2018 р., та Заводським районним судом м. Миколаєва від 18.10.2019 р. за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 9 років позбавлення волі, який набрав законної сили 20.08.2020 р.

Водночас, в рамках даного кримінального провадження, 25.08.2020 р. Центральним районним судом м. Миколаєва постановлено ухвалу про тимчасове залишення обвинуваченого ОСОБА_6 у Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор», для участі останнього у розгляді кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003376, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

З урахуванням викладеного, зокрема часу вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення (10.07.2016 р.), апеляційний суд приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 у строк попереднього ув`язнення, за оскаржуваним вироком, слід зарахувати строк перебування його під вартою з 25.08.2020 р. (постановлення ухвали про тимчасове залишення у Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» для розгляду вказаного кримінального провадження) по 29.03.2023 р. (день набрання вироком законної сили), у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 вересня 2022 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.), зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.08.2020 р. по 29.03.2023 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3