ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 642/6646/21 Номер провадження 11-кп/814/190/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000494, за апеляційними скаргами прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 08 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, офіційно не працюючу, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму 29.01.2020 Київським районним судом м. Харкова за ч. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, покарання не відбула, визнано винуватою та засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.01.2020 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 днів.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, 23.07.2021, о 16 год. 43 хв. ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні магазину «Ева», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Холодногірська, 2 де здійснює свою діяльність ТОВ «РУШ», маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій передбачених їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, взяла з торгівельних стелажів належний ТОВ «РУШ» товар, вартість якого була встановлена згідно з висновком експерта № СЕ-19/121-21/16571-ТВ від 29.07.2021, а саме: тональний крем марки «Maybelline New York» серія Affinitone, відтінок 42, об`ємом 30мл, вартістю 164,00 грн., олівець для губ марки «Maybelline New York» серія Color Sensational, відтінок 8, об`ємом 2 г, вартістю 161,00 грн., олівець для губ марки «Maybelline New York» серія Color Sensational, відтінок 10, об`ємом 2 г, вартістю 154,00 грн., тестер туалетної води марки «Lanvin A Girl іn Capri» об`ємом 30 мл, який був наполовину повний, вартість якого згідно з висновком експерта не була визначена. Після цього, скориставшись, що за її діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 сховала товар у свою чорну жіночу сумку, яка була при ній, та направилася до виходу з магазину. Маючи намір не сплачувати кошти за вартість товару, ОСОБА_9 оминула касову зону, умисно не розрахувавшись за товар, та покинула приміщення магазину «Єва». У подальшому ОСОБА_9 розпорядилась вищевказаним майном на свій розсуд, чим спричинила ТОВ «РУШ» матеріальні збитки згідно з висновком експерта № СЕ-19/121-21/16571-ТВ від 29.07.2021 на загальну суму 479,00 (чотириста сімдесят дев`ять) грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та призначити їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши її від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

На обґрунтування вимог посилається на те, що обставинами, що пом`якшують покарання є визнання нею вини, щиросердечне розкаяння, активне сприяння розслідуванню справи, обставини, що обтяжують покарання відсутні. Зазначає, що вона вчинила кримінальне правопорушення невеликої тяжкості, матеріальна шкода повністю відшкодована шляхом повернення майна ТОВ «Руш», на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не офіційно, але працює, відсутні негативні характеристики за місцем проживання, має на утриманні одну неповнолітню і двох малолітніх дітей.

Вказує, що у зв`язку з тим, що влітку 2020 року у неї було виявлено онкологічну хворобу, всі кошти витрачала на ліки і не могла матеріально допомагати своїм дітям, тому було прийнято рішення що дітям краще буде проживати разом з батьком та рішенням Вовчанського районного суду Харківської області від 06.07.20221 була встановлена опіка над дітьми та призначено опікуна без позбавлення її батьківських прав. Але вона відповідно до свого стану здоров`я виконує свої батьківські обов`язки, та має міцний психологічний контакт з дітьми.

Крім того зазначає, що місцевим судом не враховано, що покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.01.2020 у виді 80 годин громадських робіт вона не відбула з поважних причин. Після її звернення до органу пробації з метою відбуття покарання, в країні оголосили карантин з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, у зв`язку з чим вона чекала на його закінчення.

Прокурор у апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.01.2020 і остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 10 днів.

Позиції учасників судового провадження.

До початку апеляційного розгляду від прокурора надійшла заява про відмову від поданої ним апеляційної скарги.

Обвинувачена ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі та численних письмових звернень до суду апеляційної інстанції просила розглянути її апеляційну скаргу без її участі та з участю її захисника.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 апеляційну скаргу обвинуваченої підтримала та просила її задовольнити з наведених у ній підстав. Додатково повідомила, що близько пів року назад ОСОБА_9 мала б народити ще одна дитину, проте документальні відомості відсутні. Прокурор заперечила проти доводів апеляційної скарги, вказала, що застосування положень ст. 75 КК України при наявності підстав призначення покарання за правилами ст. 71 КК України не передбачено законом.

Мотиви суду.

Оскільки прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги, колегія суддів на підставі ст. ст. 403, 404 КПК України не перевіряє доводи, викладені в ній.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка) - є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджений наявними у справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченою, досліджувались судом за її згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_9 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченої, яка повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченої та юридична оцінка її злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, ще й з огляду на те, що обвинувачена не оскаржує вирок щодо визнання її винуватою за ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду країни від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченої, яка раніше засуджувалася, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не офіційно але працює, має постійне місце реєстрації, за яким не проживала, характеризується посередньо, заміжня, має неповнолітніх дітей, які відібрані у неї згідно рішення суду без позбавлення батьківських прав, вину визнала, шкоду відшкодувала шляхом повернення викраденого; також врахував обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахував також суд і досудову доповідь Московського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» про виправлення ОСОБА_9 можливе без позбавлення волі.

Оскільки обвинувачена раніше була засуджена до покарання у виді громадських робіт та, не відбувши їх взагалі, вчинила нове кримінальне правопорушення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Шляхом призначення їй покарання у виді позбавлення волі.

Суд належним чином мотивував неможливість призначення інших більш м`яких покарань з числа передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України, а саме: арешту та обмеження волі, оскільки вони не можуть бути призначені жінці, що має дітей до семи років.

Призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 71, яке призначено із врахуванням тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченої, у тому числі, які просить врахувати апелянт, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Щодо доводів обвинуваченої про можливість звільнення її від відбування призначеного покарання з випробуванням за правилами ст. 75 КК України з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з такого.

За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (в ред. 23.07.2021).

Пунктом 25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено наступне: за сукупністю вироків (ст.71) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного покарання чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

В даному випадку застосування судом ст. 71 КК України є обов`язковою вимогою, оскільки ОСОБА_9 невідбувши покарання за попереднім вироком, вчинила новий злочин.

Поряд із цим, положення ст. 75 КК України не передбачають можливість звільнення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Таким чином суд першої інстанції у повній мірі врахував зазначені норми закону та ухвалив законне і обґрунтоване рішення.

Так, ОСОБА_9 вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.01.2020 засуджена за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.

Відповідно до повідомлення заступника начальна філії ДУ «Центр пробації» у Харківській області ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 засуджена Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України на 80 годин громадських робіт перебуває на обліку в установі, має не зняту та не погашену судимість за цим вироком.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_9 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченої, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 08 грудня 2021 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4