ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002402 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 10 серпня 2018 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений 23 липня 2021 року у зв`язку з відбуттям покарання,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

31 травня 2018 року ОСОБА_7 приблизно о 17 год. 00 хв. у будівельному супермаркеті «Епіцентр», розташованому за адресою: буд. 7, вул. Архітекторів, м. Харків, повторно, таємно викрав дві пари рукавичок для фітнесу та дві пари сонцезахисних окулярів, які сховав під одягом, знявши з речей товарні бірки, після чого покинув приміщення супермаркету, завдавши матеріальної шкоди ТОВ «Епіцентр-К» на загальну суму 702 грн. 96 коп.

У апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, - ч. 4 ст. 70 КК України, та застосування закону, який не підлягає застосуванню, - ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити 4 роки позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання відбуте повністю покарання за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 серпня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України.

Свої вимоги обґрунтував тим, що судом при призначенні покарання не враховано, що інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив до постановлення Дзержинським районним судом м. Харкова вироку від 10 серпня 2018 року, тому помилково не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, всупереч вимогам ст. 65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, застосовано ст. 75 КК України. Так, судом не було враховано особу обвинуваченого, який був тричі судимим за вчинення корисливих, у тому числі і тяжких злочинів, за які відбував реальну міру покарання. Крім того, після звільнення 02 березня 2018 року обвинувачений став знову вчиняти корисливі правопорушення, ніде не працює, що свідчить про те, що вчинення корисливих правопорушень є єдиним заробітком останнього, а наявність єдиної обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, за таких обставин не може бути підставою для застосування ст. 75 КК України.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який погодився з доводами прокурора про необхідність визначення покарання за сукупністю злочинів із врахуванням попереднього вироку, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ніким із учасників провадження не оспорюється, докази стосовно фактичних обставин кримінального провадження місцевим судом на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувались.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря - психіатра не перебуває; наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Отже, судом першої інстанції враховані всі обставини, встановлені під час судового провадження.

Інших обставин, які б давали підстави для призначення більш суворого покарання, учасниками провадження не зазначено та колегією суддів під час перегляду вироку не встановлено.

Призначене обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є слушними.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 раніше був тричі засуджений за вчинення корисливих, у тому числі тяжких, злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив, та знову через незначний проміжок часу після звільнення вчинив корисливе кримінальне правопорушення. Крім того, обвинувачений не працює, що свідчить про те, що вчинення корисливих правопорушень є єдиним заробітком останнього, а наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, не може бути підставою для застосування ст. 75 КК України.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам ст. 75 КК України, а тому, відповідно до ст. 65 цього Кодексу, необхідно призначити ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Проте, місцевий суд, в порушення наведених вимог закону, при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши правила ч. 4 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене, необхідно ухвалити рішення, призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у відповідності до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а отже апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2021 року, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 серпня 2018 року, остаточно призначити покарання 3 роки позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання відбуте покарання за вироком від 10 серпня 2018 року з 04.07.2018 по 23.07.2021.

Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4