ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/549/23 Справа № 202/4544/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000294, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Магадан РФ, громадянина України, який має середню-спеціальну освіту, не одруженого, не зареєстрованого, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01 вересня 2017 року вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., який ухвалою Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 травня 2021 року було замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного поглинання невідбутої частини покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01 вересня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. (18 травня 2021 року ухвалою Індустріального районного суду м.Дніпропетровська змінено покарання у виді штрафу на громадські роботи на строк 50 годин) остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення на строк 1 рік.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 12 червня 2022 року.

На підставі ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного ОСОБА_7 покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у шахрайстві, вчиненому повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , маючи не заняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисного злочину, 12 червня 2022 року приблизно о 13:00 год. знаходився поблизу буд.2 по вул. Холодильній у м. Дніпрі, де побачив раніше знайому йому малолітню ОСОБА_9 , у руках якої знаходився мобільний телефон марки «Realme», після чого в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на шахрайство, тобто на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме мобільним телефоном, що належить малолітній, який він визначив предметом свого злочинного посягання.

Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману і звернення його на власну користь, вчиняючи злочин повторно, підійшов до малолітньої ОСОБА_9 , під приводом телефонного дзвінка матері малолітньої ОСОБА_9 попросив у останньої мобільний телефон марки «Realme», який належав останній, а малолітня ОСОБА_9 , будучи впевнена у доброчесних намірах ОСОБА_7 , в той же день у той же час, знаходячись за вищевказаною адресою, добровільно передала ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Realme». На підтвердження своїх слів і переконання в своїй порядності малолітню ОСОБА_9 . ОСОБА_7 почав демонструвати телефонну розмову з матір`ю малолітньої, знаходячись у безпосередній близькості до останньої, однак заздалегідь не маючи умислу повертати майно.

Далі, доводячи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), до кінця, вчиняючи злочин повторно, ОСОБА_7 запевнив малолітню ОСОБА_9 , що поверне приналежний їй мобільний телефон, після чого, утримуючи при собі майно, з місця вчинення злочину зник. В подальшому ОСОБА_7 розпорядився майном, яким він заволодів шляхом обману, на власний розсуд, тим самим, спричинивши малолітній потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 3 725,94 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01 вересня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., яке ухвалою Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 травня 2021 року змінено на громадські роботи на строк 50 годин, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення на строк 2 роки 2 дні. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, поглинув невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01 вересня 2017 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що з урахуванням обставин кримінального правопорушення, показів свідків, характеристики обвинуваченого та його позиції щодо фактичного не визнання вини протягом усього судового розгляду і поява щирого каяття лише у судових дебатах, свідчить про бажання ОСОБА_7 пом`якшити свою відповідальність. Звертає увагу, що ОСОБА_7 є раніше судимим за вчинення корисливого злочину, продовжив свою злочинну діяльність, при цьому попередньо не відбувши призначене покарання. Вказує, що ОСОБА_7 вчинив правопорушення щодо малолітньої дитини, вдень та в громадському місці, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, слід зазначити наступне.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Перевіряючи провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за ч. 2 ст. 190 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що пом"якшують покарання, а також визнав обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченому, вчинення правопорушення щодо малолітньої дитини та в умовах воєнного стану,

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, вину визнав, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік в межах санкції ч.2 ст.190 КК України.

При цьому судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого до та після вчинення кримінального правопорушення, визнання ним своєї винуватості, наслідки суспільно-небезпечного діяння та відсутність будь-яких намірів уникнути кримінальної відповідальності.

Крім того, відповідно до матеріалів провадження викрадений обвинуваченим мобільний телефон було повернуто потерпілій, що свідчить про відсутність будь-яких матеріальних збитків та наслідків від вчинення цього кримінального правопорушення, що також підтверджується й позицією потерпілої та її представника, які не подавали цивільного позову до обвинуваченого.

Суд першої інстанції також врахував дані щодо особи ОСОБА_7 , який раніше судимий за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01 вересня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., яке ухвалою Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 травня 2021 року змінено на громадські роботи на строк 50 годин, та невідбувши призначене йому покарання, належних висновків для себе не зробив, продовжив свою злочинну діяльність та знову вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення.

При цьому посилання апеляційної скарги прокурора на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та обставини його вчинення, а також те, що ОСОБА_7 є раніше судимим за вчинення корисливого злочину, продовжив свою злочинну діяльність, при цьому попередньо не відбувши призначене покарання, вже були враховані судом першої інстанції.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш м"суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок м`якості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Разом з тим, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Призначення показання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як установив суд, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України 12 червня 2022 року, тобто після ухвалення вироку Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01 вересня 2017 року, однак до повного відбуття призначеного покарання.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, поглинув невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01 вересня 2017 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.

Зазначену правову позицію щодо порядку призначення покарання за сукупністю злочинів викладено в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 лютого 2018 року у справі № 490/4031/15-к.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01 вересня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., яке ухвалою Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 травня 2021 року змінено на громадські роботи на строк 50 годин, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення на строк 1 рік 2 дні.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4