ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/135/23 Справа № 705/2172/20 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 03 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 16.06.1999 Уманським міським судом Черкаської області за ч.1 ст.206 Кримінального кодексу України (далі КК) до позбавлення волі на строк 1 рік; на підставі ст. 45 КК звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; штраф 170 грн.;

2) 13.01.2001 Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК до позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна; на підставі ст. 43 КК приєднано частково не відбутий строк 6 місяців за вироком Уманського міського суду від 16.06.1999 і остаточно призначено 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 30.10.2004 по кінцю строку відбуття покарання;

3) 26.02.2007 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці; звільнився 07.02.2010 по відбуттю строку покарання;

4) 07.04.2010 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 2 роки; звільнився 22.02.2012 по відбуттю строку покарання;

5) 06.12.2012 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

6) 01.04.2013 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднано не відбутий строк 5 місяців за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 06.12.2012 і остаточно визначено до відбування покарання 3 роки 5 місяців позбавлення волі, зараховано в строк відбуття покарання період з 08.09.2012 по 01.04.2013; звільнився умовно-достроково 30.09.2014 за ст. 81 КК згідно ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області, не відбутий строк 1 рік 9 місяців 8 днів, судимості в установленому порядку не зняті та не погашені,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців, який відраховувати з моменту проголошення вироку, з покладенням на нього певних обов`язків,

ВСТАНОВИЛА

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 21 квітня 2020 року близько 07 год. 30 хв., діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом відчинення дверей ключем, дублікат якого попередньо зробив без відома власниці квартири, проник до квартири АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_9 , 1948 р.н. Звідки із верхньої полички шафи, що розташована в спальні, таємно викрав пилосос марки «Nord» моделі CP-CY 4207, належний ОСОБА_9 , вартість якого складає 800 гривень, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд шляхом його закладення до Ломбарду «Діамантовий дім», чим завдав останній матеріального збитку на вище вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вказаний вирок відносно ОСОБА_8 , виключивши із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. У решті вказаний вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що цей вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст. 370 КПК України, п. п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, п. 1 ч. 1 ст. 67 КК.

Зазначає, що ОСОБА_8 раніше був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

Однак, суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою повторності, всупереч ст. 67 КК, врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого та застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, був заслуханий прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався з огляду на таке.

Колегія суддів вважає, що висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_8 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання в межах санкції відповідної частини статті КК, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину, його характеру, враховує особу винного; обґрунтовано врахував щире каяття обвинуваченого, визнання вини, як обставини, що пом`якшують покарання.

В той же час при вирішенні питання щодо визначення обставини, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора. Суд в порушення вимог ст. 67 КК та судової практики з даного питання, врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, адже в кваліфікації дій обвинуваченого вже врахована ознака повторності.

Згідно з п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини 1 статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту цієї обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК та кваліфікуючою ознакою вказаної частини є викрадення чужого майна «вчинене повторно», тому суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

При цьому з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судимість ОСОБА_8 за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 16.06.1999, яким його засуджено за ч.1 ст. 206 КК (1960 року) погашена в установленому законом порядку, оскільки обвинувачений відбув покарання 30.10.2004 за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13.01.2001, яким було визначено остаточне покарання з урахуванням попереднього вироку на підставі ст. 45 КК (1960 року). У даному випадку відповідно до п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК ОСОБА_8 вважається таким, що не має судимості після відбуття покарання, а тому суд першої інстанції всупереч вимогам ст. ст. 67, 88, 89 КК зазначив у мотивувальній частині вироку рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного вирок суду підлягає зміні, а саме виключення з вироку обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, що не тягне за собою пом`якшення покарання призначеного обвинуваченому.

Керуючись ст.ст. 405,407,413,419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 03 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочину.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4