Справа № 463/1883/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/169/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 15 - ч. 5 ст. 191 КК України, ч.1 ст. 366 КК України

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представників потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_8 та представника потерпілого ПрАТ «Будівельне управління - 62» ОСОБА_12 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України.

Виправдано ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання з покладанням на обвинуваченого обов`язку прибувати за викликом суду скасовано.

Згідно вироку ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування в наступному. 02.10.1995 року виконавчим комітетом Городоцької районної ради народних депутатів зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю «Богдан» з приватною формою власності. В подальшому 09.06.2006 року здійснено державну реєстрацію змін до установчих документів у зв`язку із зміною назви з ТОВ «Богдан» на ТОВ «Дельтабуд». Водночас, відповідно до наказу № 1 від 02.08.2006 року відповідальним за фінансово-господарську діяльність суб`єкта господарювання є директор такого ОСОБА_7

02.08.2007 року між замовником - Міністерством оборони України в особі начальника Західного управління капітального будівництва Міністерства оборони України (надалі - ЗУКБ МОУ) ОСОБА_13 та генеральним підрядником ЗАТ «Будівельне управління-62 (шістдесят два)» (надалі ПрАТ «БУ-62») в особі голови правління ОСОБА_12 укладено договір № 227/ДБ-218-Буд «Підряду в капітальному будівництві» на будівництво 120 квартирного житлового будинку за адресою: м. Львів, вул. Стрийська.

08.04.2008 року між генпідрядником ПрАТ «БУ-62» в особі голови правління ОСОБА_12 та субпідрядником ТОВ «Дельтабуд» (юридична адреса: Львівська область, Городоцький район, м. Городок, вул. Івана Мазепи, буд.58, ) в особі директора ОСОБА_7 укладено договір № 11 на виконання внутрішніх сантехнічних робіт в 1-й блок-секції 120 квартирного житлового будинку на вулиці Стрийській в м. Львові, а саме монтажу системи опалення, системи гарячого водопостачання, системи господарсько-питного водопроводу, побутової каналізації, дощової каналізації та внутрішніх водостоків на суму 782 400,00 грн., а 15.09.2008 року укладено договір № 11-1 на виконання внутрішніх сантехнічних робіт в 2-й та 3-й блок-секціях 120 квартирного житлового будинку на вулиці Стрийській у м. Львові, а саме: монтажу системи опалення, системи гарячого водопостачання, системи господарсько-питного водопроводу, побутової каналізації на суму 1836000,00 грн., а всього сума договірних зобов`язань між суб`єктами господарювання становила 2618400 грн.

В період з квітня 2008 року по грудень 2008 року працівники ТОВ «Дельтабуд», на виконання вказаних вище договорів, проводили роботи по монтажу системи опалення, системи господарсько-питного водопроводу, системи гарячого водопостачання, побутової каналізації.

Згідно акту від 18 грудня 2008 року Державною приймальною комісією, утвореною наказом департаменту містобудування № 936 від 10 грудня 2008 року, прийнято в експлуатацію закінчений будівництвом об`єкт - 120 квартирний житловий будинок на АДРЕСА_3 . Вказаний акт затверджено рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 26.12.2008 за № 1420 та зареєстровано в інспекції державного архітектурно-будівельного контролю 16.01.2009 року за № 40.

Відповідно до п. 3б Інструкції по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 11.08.1994 року № 69 та ст. 10 Закону України від 16.07.1999 № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» 01 жовтня 2010 року між ТзОВ «Дельтабуд» в особі бухгалтера ОСОБА_14 з однієї сторони та ПрАТ «БУ-62» в особі бухгалтера ОСОБА_15 з другої сторони, проведено звірку взаємних розрахунків в результаті якої встановлено, наявність заборгованості ПрАТ «БУ-62» в користь ТзОВ «Дельтабуд» в сумі 127 923,60 грн.

Водночас, у відповідності до даного акту звірки на виконання вищевказаних договорів № № 11 і 11-1 ЗАТ «Будівельне Управління - 62» на рахунок ТОВ «Дельтабуд» перераховано грошові кошти в сумі 2 182 923, 60 грн.

Разом з тим, в період з грудня 2008 року по 28.10.2011 року ОСОБА_7 , працюючи на посаді директора ТОВ «Дельтабуд», маючи умисел на протиправне заволодіння грошовими коштами ПрАТ «БУ-62», шляхом зловживання своїм службовим становищем, отримав за невстановлених обставин та час, у невстановлених службових осіб ЗУКБ МОУ екземпляр «акту № приймання виконаних будівельних робіт за 2009 рік» на суму 852 892, 90 грн., складений між генпідрядником ПрАТ «БУ-62» та замовником ЗУКБ МОУ. Даним актом засвідчено проведення певного переліку робіт та внесення відомостей про корегування попередніх актів виконаних робіт на загальну суму 852 892, 90 грн.

Оскільки вказані грошові кошти замовником перераховано не було, даний акт анульовано сторонами, натомість взамін нього службовими особами ПрАТ «БУ-62» складено два інших акти приймання виконання підрядних робіт за грудень 2008 року, а саме акт № 2 приймання виконаних робіт на суму 474 150 грн. та акт № 2 приймання виконаних підрядних робіт на суму 378 741,60 грн., які відображені у бухгалтерській та фінансовій звітності ЗУКБ МОУ та ПрАТ «БУ-62».

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами, які ЗУКБ МОУ повинно було перерахувати ПрАТ «БУ - 62», шляхом зловживання своїм службовим становищем, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про анулювання «акту № приймання виконаних робіт за 2009 рік» на суму 852 892,90 грн., використовуючи його екземпляр, не будучи стороною у договірних відносинах, які існували між ЗУКБ МОУ ПрАТ «БУ-62» на підставі договору № 227/ДБ-218-Буд від 02.08.2007 року, за невстановлених обставин та час склав неправдивий акт № 1 за березень 2009 року про приймання виконаних будівельних робіт між Замовником ЗУКБ МОУ, Генпідрядником ПрАТ «БУ-62» та субпідрядником ТОВ «Дельтабуд», шляхом внесення у такий завідомо неправдивих відомостей.

В отриманому злочинним шляхом акті ОСОБА_7 замінив першу сторінку анульованого акту на іншу, де вказано період виконання цих робіт - березень 2009 року, що не відповідає дійсності, а також записано про те, що субпідрядником виступило ТОВ «Дельтабуд», хоча в оригіналі такого акту жодного зазначення про таке не було, оскільки ТОВ «Дельтабуд» не було стороною у договірних відносинах між ПрАТ «БУ-62» та ЗУКБ МОУ. Крім того, ОСОБА_7 підписано останню сторінку вказаного акту та накладено відтиск печатки товариства.

У відповідності до висновку судово-інженерної експертизи № 023/14 від 06.05.2014 року, відомості Акта № 1 приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в) за березень 2009 року на суму 852892,80 грн. співпадають з відомостями Акта № приймання виконаних підрядних робіт за 2009 рік на суму 852892,80 грн. і, крім того, відомості акта приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в) за грудень 2008 року на суму 474150,00 грн. і акта № 2 за грудень 2008 року на суму 378741,60 грн. є складовими частинами відомостей Акта № приймання виконаних підрядних робіт за 2009 рік на суму 852892,80 грн.

В подальшому, реалізовуючи свій злочинний намір на протиправне заволодіння коштами ПрАТ «БУ-62», ОСОБА_7 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, 28.10.2011 року подав позовну заяву про стягнення із ПрАТ «БУ-62» грошових коштів в сумі 1 076 451, 10 грн., до якої долучив завірену своїм підписом та печаткою ТзОВ «Дельтабуд» копію Акту № 1 прийняття виконаних робіт за березень 2009 року, у який ним було внесено завідомо неправдиві відомості, до Господарського суду Львівської області, що знаходиться у м. Львові на вул. Личаківській, 128, з метою отримання рішення суду про стягнення неіснуючої заборгованості (відомостей про існування вказаної заборгованості службовими особами ТзОВ «Дельтабуд» у звітах товариства в жодні контролюючі органи впродовж 2008-2011 років не подано) в примусовому порядку, ввівши державний судовий орган в оману.

17.01.2012 року Господарським судом Львівської області, у відкритому судовому засіданні за позовом ТзОВ «Дельтабуд» до ПрАТ «Будівельне управління-62», на підставі наданого директором ТзОВ «Дельтабуд» ОСОБА_7 вищевказаного недостовірного акту № 1 прийняття виконаних робіт за березень 2009 року, винесено рішення про стягнення з ПрАТ «Будівельне управління-62» на користь ТзОВ «Дельтабуд» 1 076 451, 10 грн., з них 852 892, 80 грн. - основного боргу, 65 494, 74 грн. - 3% річних та 158 063, 53 грн. - інфляційних, яке після вступу в законну силу скероване на виконання у встановленому законом порядку. Разом з тим, рішення суду не виконано, з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 , грошові кошти на рахунок стягувача не перераховано.

За таких обставин, директор ТзОВ «Дельтабуд» ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчено з причин, які не залежать від його волі, а, отже, останнім вчинено закінчений замах на вчинення заволодіння грошовими коштами, службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах.

Водночас, з метою уникнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 знищив оригінал вищевказаного акту № 1 прийняття виконаних робіт за березень 2009 року між Замовником ЗУКБ МОУ, генпідрядником ПрАТ «БУ-62» та Субпідрядником ТзОВ «Дельтабуд», про що складено акт знищення документів № 3-О від 17.04.2012 року.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування в тому, що, будучи службовою особою, вчинив закінчений замах на заволодіння коштами ПрАТ «БУ-62» шляхом зловживання своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191 КК України.

Також ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування в тому, що будучи службовою особою товариства, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, чим вчинив службове підроблення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 366 КК України.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор прокуратури Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2017 року скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні та адміністративні посади в суб`єктах господарювання строком на три роки та конфіскацією майна, за ч.1 ст. 366 КК України - обмеження волі строком три роки з позбавленням права обіймати керівні та адміністративні посади в суб`єктах господарювання строком на три роки та у відповідності до ст. 49 КК України звільнити від відбування покарання за ч.1 ст. 366 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Судові витрати, а саме на залучення в ході розслідування експертів, проведення судових експертиз покласти на обвинуваченого, а саме: за проведення судово-технічної експертизи документів № 6/373 від 10.06.2014 року - 737,10 грн. та проведення судово-почеркознавчої експертизи № 6/285 від 7.05.2014 року - 393,12 грн.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Підкресолює, що судом першої інстанції не було взято до уваги наступні докази, а саме: лист ЗУКБ МОУ від 5.12.2011 року № 461; копії позовної заяви ТзОВ «Дельтабуд» від 28.10.2011 року до ПАТ «БУ-62» про стягнення грошових коштів в сумі 1 076 451,10 грн.; акт № 2 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року на суму 474 150 грн. та акт № 2 приймання виконаних робіт за грудень 2008 року на суму 378 741,60 грн.; завірені копії листа ЗУ КБ МОУ № 708 від 17.11.2008 року, наказу департаменту ЛМР № 936 від 10.12.2008 року, акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта - 2 черга забудови житлового кварталу на вул. Стрийській, рішення ЛМР № 1420 від 26.12.2008 року; документи, які підтверджують повноваження ОСОБА_16 при складанні та підписанні документів від імені ЗУКБ МО України; лист від 5.12.2011 року вих. № 461, підписаний ОСОБА_16 на ім`я голови правління ПАТ «БУ-62» щодо анулювання акту виконаних підрядних робіт; оригінал акту звірки взаємних розрахунків ТзОВ «Дельтабуд» та ЗАТ «БУ-62» від 01.10.2010 року; довідку завідувача сектору інспектування у Городоцькому районі Львівської обласної державної фінансової інспекції від 7.10.2013 року; завірені копії платіжних доручень ПрАТ «БУ-62» про перерахування коштів ТзОВ «Дельтабуд»; оригінал акту № 3-о про знищення документів, термін зберігання яких закінчився; оригінали фінансових звітів ТзОВ «Дельтабуд» за 2007, 2010, 2011 та 2012 роки, згідно яких кредиторська заборгованість ЗАТ «БУ-62» в сумі 852 892,80 грн. у відповідних графах відсутня; супровідний лист Городоцької ОДПІ у Львівській області Головного управління Міністерства доходів від 23.05.2014 року. Більше того, вважає, що суд не врахував висновок судової будівельно-технічної експертизи від 6.05.2014 року № 023/14. Також зазначає, що суд першої інстанції припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказані обставини унеможливили прийняття законного та обґрунтованого рішення суду.

Представник потерпілого ПрАТ «Будівельне управління - 62» ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2017 року скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України.

Мотивує свою апеляційну скаргу тим, що судом першої інстанції безпідставно і без відповідного мотивування не прийнято до уваги належні і допустимі докази, наявні в матеріалах справи, стосовно обставин і самого факту невиконання ТОВ «Дельтабуд» субпідрядних робіт в березні 2009 року по Договорах № 11 від 8.04.2008 року та № 11-1 від 15.09.2008 року. Звертає увагу на неповноту судового розгляду, яка є підставою для скасування вироку суду першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України. Вважає, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Щодо висновку № 019/15 судової будівельно-технічного експертизи, то суд першої інстанції на його думку, відкинув такий з тих підстав, що експерт в 2015 році при проведенні судової будівельно-технічної експертизи на об`єкт не виїжджала, експертиза була проведена тільки на підставі наданих документів, які є в матеріалах справи. Більше того, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги як доказ показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що представник ПрАТ «БУ-62» ніколи не визнавали боргу перед ТОВ «Дельтабуд» за виконані роботи, які визначені в підробленому акті, і пропозиції щодо укладення мирової угоди та заяви про відстрочку виконання судового рішення не можуть свідчити про визнання боргу. Підкреслює, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Крім того, у вироку суду неправильно відображені покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 .

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор та представники потерпілих підтримали подані апеляційні скарги, обвинувачений та захисник подані апеляційні скарги заперечили, просили оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають, з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 суд дотримався зазначених вимог закону.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно з яким сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, а тому апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого є безпідставними.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що доводи сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_7 закінченого замаху на заволодіння коштами ПрАТ «БУ-62» шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей - побудовані на припущеннях та не підкріплені належними і допустимими доказами.

Допитаний судом першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 15 - ч. 5 ст. 191 КК України, ч.1 ст. 366 КК України заперечив, зазначив, що очолював ТОВ «Дельтабуд» у період з серпня 2006 року по листопад 2014 року. ТОВ «Дельтабуд» мало укладені договори з ПрАТ "Будівельне управління-62" на виконання внутрішніх сантехнічних робіт в 1-й, 2-й та 3-й блок-секціях 120 квартирного житлового будинку по вул. Стрийській в м. Львові: монтаж системи опалення; монтаж системи гарячого водопостачання; монтаж системи господарського-питного водопроводу; монтаж побутової каналізації. При цьому сторони у договорі домовились, що ціни є договірними та узгоджуються актами приймання - передачі. Станом на кінець березня 2009 року всі заплановані роботи згідно укладених договорів ПАТ "Будівельне управління-62" були виконані в повному обсязі, зауважень від генпідрядника до ТОВ «Дельтабуд» жодних не було, роботи були належним чином прийняті, але не оплачені в повному обсязі. Пояснив, що між ТОВ «Дельтабуд» та ПАТ «Будівельне управління-62» неодноразово тривали судові спори про стягнення заборгованості. На виконання умов укладеного договору № 11-1 від 15.09.2008 року було підписано акт № 1 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2009 р. на суму 852892,80 грн. Однак, підписавши акт виконаних робіт, ПАТ «БУ-62» прийняв виконане належним чином зобов`язання ТОВ «Дельтабуд», проте свого зобов`язання за договором щодо оплати за виконані роботи не виконав. Наголосив, що вартість робіт по акту №1 за березень 2009 р. узгоджена сторонами, оскільки сторони підписали цей акт, генпідрядник прийняв виконанні роботи, замовник підтвердив фізичні об`єми по акту №1 в розмірі 852892,80 грн.

Додатково обвинувачений зазначив, що рішенням господарського суду Львівської області від 17.01.2012 року у справі № 5015/6746/11, яке набрало законної сили, позов ТзОВ "Дельтабуд" задоволено, стягнено з ПрАТ "Будівельне управління-62" на користь ТзОВ "Дельтабуд": 852892,80 грн. - основного боргу, 65494,79 грн. - 3% річних, 158063,53 грн. - інфляційних збитків. Однак рішення боржником не виконувалось. У поданих до господарського суду заявах ПрАТ "Будівельне управління-62" зазначає, що визнає заборгованість на підставі судового рішення, але не має можливості погасити заборгованість. Вважає, що саме з метою невиконання судового рішення ПрАТ "Будівельне управління-62" звернувся до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз МЮ України із листом № 1-96 від 11.06.2012 р. про проведення експертного технічного дослідження документів та отримав відповідний висновок спеціаліста. Зазначає, що рішенням господарського суду Львівської області від 17.01.2012 року у справі № 5015/6746/11 встановлено, що ПрАТ "Будівельне управління-62" не доведено, що роботи з монтажу систем опалення, холодного та гарячого водопостачання і каналізації в 1-й, 2-й та 3-й блок-секціях 120 квартирного житлового будинку по вул. Стрийській в м. Львові» виконувались іншими субпідрядниками відповідача або ним самостійно. Крім цього, господарський суд погодився з доводами ТОВ «Дельтабуд» щодо того, що використання останнім матеріалів при виконанні робіт згідно договорів №11 та №11-1 підтверджується і самим відповідачем, який звертався в господарський суд Львівської області з вимогою до ТОВ „Дельтабуд" сплатити йому суму боргу за поставлені матеріали за період 30.07.2008р. по 30.01.2009р. ОСОБА_7 підтвердив, що до акту №1 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2009 року неодноразово вносились правки згідно рекомендацій працівників виробничо-кошторисного відділу ПАТ „Будівельне управління-62". Примірник Акту № 1 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2009 року для ТзОВ „Дельтабуд" (як і попередні акти) був отриманий від працівників ПАТ „Будівельне управління-62" у Львові на будівельному майданчику на вул. Стрийській, а не в службових осіб ЗУКБ МОУ. Зазначив, що йому не було відомо про анулювання будь-яких актів приймання виконаних підрядних робіт між ЗУКБ МОУ та ПАТ „Будівельне управління-62", жодних офіційних документів на ім`я керівника ТОВ «Дельтабуд» від даних сторін він не отримував за період керівництва в товаристві. У зв`язку з необхідністю виконання ТзОВ «Дельтабуд» гарантійного обслуговування згідно пункту 5.7. договору № 11-1 від 15.09.2008 року протягом 12 місяців з часу підписання акту здачі-приймання виконаних робіт було проведено манометричне випробування всіх систем на герметичність, про що сторони склали та підписали відповідні акти від 20.03.2009 року, що передувало складанню та підписанню Акту №1 за березень 2009 року між ПАТ „Будівельне управління-62" та ТОВ «Дельтабуд» та започатковувало відрахунок терміну на гарантійне обслуговування сантехнічних мереж та систем У зв`язку з цим на кінцевому Акті №1 за березень 2009 року містився відбиток печатки Замовника - ЗУКБ та підпис представника Замовника, які підтверджували факт початку гарантійних зобов`язань. ОСОБА_7 посилається на той факт, що ПАТ „Будівельне управління-62" неодноразово визнавало наявність боргу за виконані роботи: подавало відповідні заяви про відстрочку виконання в господарський суд, надсилало проект мирової угоди. Однак не досягнувши згоди вважає, що його безпідставно та незаконно звинувачено у вчинені правопорушення із сторони ПАТ «БУ-62», яке намагається неправомірно ухилитися від виконання судового рішення. З 2014 року обвинувачений не є керівником ТОВ «Дельтабуд» та не є засновником цього підприємства.

Згідно з вимогами ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому, відповідно до ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку, що сукупність зібраних на досудовому слідстві доказів не дає підстав для визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Посилання прокурора на незаконність вироку суду є безпідставними і необґрунтованими, оскільки суд при ухваленні вироку в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону.

Доводи прокурора про незаконність вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є безпідставними.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_7 дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно і всебічно дослідив докази, надані сторонами та дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення відповідно до вимог ст. 94 КПК України, відтак, покликання прокурора на те, що судом першої інстанції не було досліджено в судових засіданнях ряд доказів, якими стверджувалися обставини кримінальних правопорушень, є необґрунтованими. Водночас, в апеляційній скарзі прокурор зазначив, що дані документи (на які він покликається в апеляційній скарзі) досліджувалися судом першої інстанції за клопотанням сторін у справі в судових засіданнях, які відбувалися 22.12.2016 року та 26.01.2017 року та після дослідження такі документи долучені до матеріалів справи.

Так, у мотивувальній частині вироку зазначено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при ухваленні оскаржуваного вироку суду не були виконані вимоги ч.3 ст. 374 КПК України є безпідставними.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував висновок судової будівельно-технічної експертизи № 023/14 від 6.05.2014 року, то з такими колегія суддів не погоджується, так як суд першої інстанції з достатньою повнотою перевірив висновок експерта № 023/14 від 6.05.2014 року та навів доводи вважати такий висновок неповним та необґрунтованим, а також вказав про допущені експертом порушення при складанні висновку.

В судовому засіданні в суді першої інстанції 09.06.2016 року відповідно до ст. 356 КПК України була допитана експерт ОСОБА_18 щодо висновків судових експертиз. В суді експерт ОСОБА_18 зокрема підтвердила, що висновки № 023/14 судової будівельно-технічної експертизи від 06.05.2014 року є неповними. Так, на с. 2 висновку № 023/14 судової будівельно-технічної експертизи від 06.05.2014 року (який знаходиться в матеріалах кримінального провадження на с. 4-9 Т. 9 матеріалів кримінального провадження) зазначено, що «23.04.2014 року разом з постановою експерту на дослідження надано наступні документи: копія Акту № приймання виконаних підрядних робіт* (типова форма №КБ-2в) за грудень 2008 року на суму 474150 грн. (21 арк); копія Акту №2 приймання виконаних підрядних робіт* (типова форма №КБ-2в) за грудень 2008 року на суму 378741,6 грн. (33 арк); копія Акту № приймання виконаних підрядних робіт* (типова форма №КБ-2в) за грудень 2009 року на суму 852892,8 грн. (47 арк); Акт №1 приймання виконаних підрядних робіт* (типова форма №КБ-2в) за березень 2009 року на суму 852892,8 грн. (47 арк.)». Однак при проведенні експертизи не було зазначено, що експерту надавався оригінал Акту №1 приймання виконаних підрядних робіт* (типова форма №КБ-2в) за березень 2009 року на суму 852892,8 грн. (47 арк.) чи копія; які реквізити інших Актів, які експерту надавались для дослідження: між ким та коли підписані дані Акти, які містять інші особливі дані, що дозволяють їх ідентифікувати.

Крім цього експерт ОСОБА_18 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснила, що документи, які надходили на експертизу вона не відмічала. Вважає, що всі роботи були виконані у 2008 році, а у 2009 році - не проводились, оскільки будинок був зданий в експлуатацію. Такі висновки експерт зробила з наданих документів для проведення експертизи. У 2015 році при проведенні судової будівельно-технічної експертизи №019/15 від 24.03.2015 року на об`єкт не виїжджала, експертиза була зроблена тільки на підставі наданих документів, які є в матеріалах справи.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК, за загальним правилом, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно недопустимими є докази, які були здобуті з порушенням встановленого процесуальним законом порядку.

Враховуючи вищенаведені обставини, суд першої інстанції підставно відкинув в якості доказів обвинувачення висновок № 023/14 судової будівельно-технічної експертизи від 06.05.2014 року та показання експерта ОСОБА_18 , так як суду не було надано доказів того, що експерт досліджував саме ті предмети.

Відтак, ураховуючи вищевказані обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку та відхилив вказані висновки експертизи та показання експерта в якості доказів обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, виходячи з презумпції невинуватості, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини обвинувачених, суд відносить і тлумачить на їх користь.

Відносно доводів апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_12 про те, що судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги належні та допустимі докази, що містяться в матеріалах справи, а саме: не прийнято до уваги показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , показання представників потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_22 , а також показання адвоката ОСОБА_11 , щодо обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, а також не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відхилив інші докази, то такі не заслуговують на уваги.

Так, суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок, відповідно до ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Суд першої інстанції дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_7 , представників потерпілого ПрАТ «Будівельне управління-62» ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , дані ними в суді першої інстанції, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих і достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на заволодіння коштами ПрАТ «БУ-62» шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_12 про те, що суд першої інстанції безпідставно відхилив, як доказ висновок № 019/15 судової будівельно-технічної експертизи від 24.03.2015 року, оскільки дана експертиза проводилася на підставі ухвали Галицького районного суду м. Львова від 5.01.2015 року про призначення документальної судової будівельно-технічної експертизи, то слід відзначити, що суд першої інстанції вірно дав оцінку показанням експерта ОСОБА_18 , яка ствердила, що даний висновок експерт склала на підставі наданих документів для проведення експертизи, які є в матеріалах справи, не виїжджаючи на об`єкт. Окрім того, ОСОБА_18 ствердила, що висновки №023/14 судової будівельно-технічної експертизи від 06.05.2014 року є неповними.

Оцінюючи даний висновок експерта, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що зазначений висновок ґрунтується на відомостях, які експерт не сприймав безпосередньо, а такі стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Водночас, відповідно до вимог ч. 4 ст. 101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

При цьому, ухвалою Верховного суду від 12 листопада 2019 року виправлено описку у мотивувальній частині постанови колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 лютого 2019 року, а саме виключено на сторінці 11 з другого абзацу такі слова як «акт №1 за березень 2009 року був наданий експерту в оригіналі, а».

Крім цього, апеляційний суд звертає увагу, що ухвалою господарського суду Львівської області від 04.10.2012 року у справі №5015/2789/12 заяву приватного акціонерного товариства "Будівельне управління-62", м.Новий Розділ про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у справі №5015/6746/11 залишено без задоволення.

Постановою Львівського господарського суду від 30.10.2012 року у задоволенні апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Будівельне управління-62", м.Новий Розділ, Львівська обл. №338 від 09.10.2012 року (вх.1910 від 16.10.2012 року) відмовлено. Ухвалу господарського суду Львівської області від 04.10.2012 року залишено без змін.

Обґрунтовуючи підстави звернення із заявою за нововиявленими обставинами, ПАТ «Будівельне управління-62» посилалось на висновок №2107 експертного дослідження реквізитів актів приймання виконаних підрядних робіт, складений 22.06.2012 року, тобто після закінчення розгляду справи №5015/6746/11. При цьому, обставини, встановлені у вищевказаному висновку ПАТ «Будівельне управління-62» вважало нововиявленими, оскільки, такі існували на момент розгляду справи, проте не могли йому бути відомі, з огляду на те, що в останнього був відсутній акт №1 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2009 року.

Як було встановлено судом, 8 квітня 2008 р. між ТзОВ "Дельтабуд" (позивач) та ЗАТ "Будівельне управління-62" (відповідач) було укладено договір №11 на виконання внутрішніх сантехнічних робіт в 1-й блок-секції 120 квартирного житлового будинку по вул.Стрийській в м.Львові, 15 вересня 2008 р. між ТзОВ "Дельтабуд" та ЗАТ "Будівельне управління-62" було укладено договір №11-1 на виконання внутрішніх сантехнічних робіт в 2-й та 3-й блок-секціях 120 квартирного житлового будинку по вул.Стрийській в м. Львові. При цьому, факт виконання умов вищевказаних договорів в частині передачі та прийняття обумовлених робіт, встановлено господарським судом Львівської області при постановленні рішення від 17.01.2012 року у справі № 5015/6746/11 на підставі акту №1 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2009 р. на загальну суму 852 892 грн. 80 коп.

Встановлено, що належність та допустимість акту №1 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2009р. за формою КБ-2в на суму 852 892,80 грн. була предметом дослідження в суді як першої, так і касаційної інстанцій. При цьому, судами були повно встановлені дійсні обставини справи, на які покликались сторони, з урахуванням поданих доказів.

Висновок №2107 від 22.06.2012 року експертного дослідження реквізитів актів приймання виконаних робіт не встановлює факту підробки акту №1 приймання виконаних робіт за березень 2009 року, а лише вказує на ймовірність виготовлення окремих сторінок цього акта в різний час.

Щодо доводів викладених представником потерпілого ОСОБА_12 в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги той факт, що Акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-в є двостороннім, а тому тристоронній акт щодо об`єкту будівництва не складався, то в матеріалах справи міститься Акт приймання виконаних робіт за вересень 2008 року (том 2 а.с. 178-206, Том 3 а.с. 206-234), в якому зазначені реквізити трьох сторін ЗУКБ МОУ, ПрАТ «Будівельне управління-62» та ТзОВ «Дельтабуд». Крім того, зазначені обставини щодо трьохсторонності зазначених актів не змогли пояснити і представники потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій.

Водночас судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України, повторно досліджено, а саме:

- лист ЗУКБ МОУ від 5 грудня 2011 року № 461, згідно якого, під час будівництва 120 квартирного житлового будинку по вул. Стрийській у м. Львові в першому кварталі 2009 року були підтверджені виконані будівельні робіт на суму 852 892,8 грн. Даний акт був направлений генпідрядною організацією ПрАТ «БУ-62» для підписання замовником та, оскільки за актом у березні 2009 року на вказану суму фінансування не здійснювалось, зазначений акт був анульований. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження наявний лист ЗУКБ від 18.09.2010 року за №237, де ЗУКБ МОУ підтверджує ТзОВ «Дельтабуд», зокрема, вартість робіт в розмірі 852 892,8 грн.;

- копії позовної заяви ТзОВ «Дельтабуд» від 28 жовтня 2011 року до ПрАТ «БУ-62» про стягнення грошових коштів в сумі 1 076 451,10 грн, яка як доказ, не підтверджує жодної із обставин кримінального провадження, а є лише процесуальною формою звернення до суду;

- акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року (замовник ЗУКБ МОУ, генпідрядник ПрАТ «БУ-62») на суму 474 150 грн та акту № 2 приймання виконаних робіт за грудень 2008 року (замовник ЗУКБ МОУ, генпідрядник ПрАТ «БУ-62») на суму 378 741,60 грн, проте такий містить сліди виправлень;

- завірені копії листа ЗУ КБ МОУ № 708 від 17 листопада 2008 року, наказу департаменту ЛМР № 936 від 10 грудня 2008 року, акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта - 2 черги забудови житлового кварталу (першого етапу 120-квартирного житлового будинку) на вул. Стрийській, рішення ЛМР № 1420 від 26 грудня 2008 року, разом з тим, такий суперечить листу ЗУ КБ МОУ № 461 від 05 грудня 2011 року, згідно якого ЗУКБ МОУ підтверджує виконання робіт на суму 852 892,8 грн., після прийняття в експлуатацію закінченого об`єкту будівництва. Разом з тим, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Львівської області своїм листом від 22.04.2013 р. інформувала, що об`єкт на вул. Стрийській, 85Б у грудні 2008 р в експлуатацію не приймався;

- документи, які підтверджують повноваження ОСОБА_16 при складанні та підписанні документів від імені ЗУКБ МОУ, та листу від 5 грудня 2011 року вих. № 461, який був підписаний ОСОБА_16 на ім`я голови правління ПрАТ «БУ-62» щодо анулювання акту виконаних підрядних робіт;

- оригінал акту звірки взаємних розрахунків ТзОВ «Дельтабуд» та ПрАТ «БУ-62» від 1 жовтня 2010 року, згідно з яким заборгованість останнього станом на вказану дату становить 127 923, 60 грн, проте зазначений акт не доводить чи спростовує факт здійснення господарської операції між сторонами;

- довідку завідувача сектору інспектування у Городоцькому районі Львівської обласної державної фінансової інспекції від 7 жовтня 2013 року щодо перевірки правильності використання коштів на виконання субпідрядних робіт ТзОВ «Дельтабуд» згідно з укладеними договорами від 8 квітня 2008 року № 11 та від 15 вересня 2008року № 11-1 із ПрАТ «БУ-62», згідно з якою, що за виконані роботи по вищевказаному об`єкту ПрАТ «БУ-62» з ТзОВ «Дельтабуд» проведено розрахунки на загальну суму 2 182 923,60 грн та наведено ряд платіжних доручень, наведені дані в такій не стосуються предмету доказування, є припущеннями, оскільки при щорічних перевірках ТзОВ «Дельтабуд`жодних порушень виявлено не було;

- завірені копіям платіжних доручень ПрАТ «БУ-62» про перерахування коштів ТзОВ «Дельтабуд» згідно з укладеними договорами про виконання будівельних робіт, які свідчать про перерахування коштів за виконані роботи;

- оригінал акту № 3-о про знищення документів, термін зберігання яких закінчився, в тому числі акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2009 року від 17 квітня 2012 року, що свідчить про знищення, зокрема, оригіналу акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2009 року від 17 квітня 2012 року, оскільки закінчився термін зберігання;

- оригінал фінансових звітів ТзОВ «Дельтабуд» за 2007, 2010, 2011 та 2012 роки, згідно з якими кредиторська заборгованість ПрАТ «БУ-62» (і взагалі будь-якого іншого підприємства) в сумі 852 892,80 грн. у відповідних графах відсутня, що свідчить лише про не зазначення такої у відповідних графах;

- супровідний лист Городоцької ОДПІ у Львівській області Головного управління Міністерства доходів від 23 травня 2014 року № 4089/10/2201, в якому міститься інформація про задекларовані ТзОВ «Дельтабуд» скориговані валові доходи згідно декларацій податку на прибуток за період з 2006 р. до 2014 р., де в статті «загальні валові доходи за 2009 рік» відсутня дебіторська заборгованість в сумі 852 892,80 грн, який не може бути джерелом інформації про наявність чи відсутність певних фактів, при цьому жодних порушень податкового законодавства за вказаний в даному листі період встановлено не було.

Досліджені колегією суддів документи та докази, підтверджують наявність договірних відносин, відповідно до яких ТОВ «Дельтабуд» виконувало субпідрядні роботи, замовником будівництва виступило ЗУКБ Міністерства оборони України, а генпідрядником - ПАТ "Будівельне управління - 62", проте такі не містять обставин, які б могли використовуватись судом в якості доказів обвинувачення.

Інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять покликань на порушення судом першої інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя», визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів дійшла висновку, що в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. В них зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, однак вказані докази не є об`єктивними доказами вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він обвинувачувався, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , про який просять апелянти.

За таких обставин, у задоволенні апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого належить відмовити.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_8 та представника потерпілого ПрАТ «Будівельне управління - 62» ОСОБА_12 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .