КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

13 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000956 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 жовтня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. ч. 1, 3 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

та його захисника - ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. ч. 1, 3 ст. 309 КК України та засуджено до покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені законом.

Крім цього, судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, використовуючи мережу Інтернет, домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, щодо незаконного придбання прекурсору, а саме фенілнітропропену, з метою використання для виготовлення психотропної речовини - амфетамін, який в подальшому у невстановлений спосіб отримав та перемістив до гаражного приміщення, що за адресою: АДРЕСА_2 .

У подальшому, 27 березня 2022 року у період часу з 05 години 40 хвилин по 06 годину 30 хвилин у ході проведення обшуку за адресою: м. Київ, вул. Зрошувальна, 8 працівниками поліції було виявлено та вилучено кристалоподібні речовини жовтого кольору, в яких виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), масою 188,908 г, що є особливо великими розмірами, який ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінет міністрів України від 03.06.2009 № 589, з метою його використання для виготовлення психотропної речовини.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи у приміщенні гаражу за адресою: АДРЕСА_2 незаконно виготовив 0,198 г психотропної речовини - амфетамін, для власного вживання, без мети збуту.

У подальшому, ОСОБА_7 , маючи на меті незаконне зберігання психотропної речовини для власного вживання, без мети збуту, помістив частину раніше виготовленої психотропної речовини - амфетамін, до 1 (одного) поліетиленового пакетику із пазовим замком, який перемістив на стіл кухонного приміщення за адресою проживання, а саме: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати, для власного вживання, без мети збуту.

У подальшому, 27 березня 2022 року у період часу з 14 години 20 хвилин по 14 годин 25 хвилин працівниками поліції був проведений обшук квартири АДРЕСА_3 , в ході якого на столі кухонного приміщення було виявлено та вилучено 2 (дві) металевих ложки із залишками білої порошкоподібної речовини, 1 (один) поліетиленовий пакетик із пазовим замком, в якому біла порошкоподібна речовина та фрагменти тканини із залишками порошкоподібної речовини, в яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,007 г, 0,191 г та 0,184 г, а загальною масою 0,382 г, яку ОСОБА_7 , виготовив та зберігав, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінет міністрів України від 03.06.2009 № 589, для власного вживання, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, щодо незаконного придбання прекурсору, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, а саме фенілнітропропену, з метою використання для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, який в подальшому перемістив за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, 05 травня 2022 року у період часу з 13 години 47 хвилин по 14 годину 20 хвилин у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучене кристалоподібні речовини жовтого кольору, в яких виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), масою 234,816 г, що є особливо великими розмірами, який ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав, з метою його використання для виготовлення психотропної речовини.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), у невстановлений спосіб, умисно, незаконно виготовив 28,195 г психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін (одну частину з якої в розмірі 27,391 г. у вигляді рідини жовтуватого кольору, іншу частину в розмірі 0,804 г у вигляді нашарувань на фрагментах тканини), для власного вживання, без мети збуту та продовжив зберігати без мети збуту.

В подальшому, 05 травня 2022 року у період часу з 13 години 47 хвилин по 14 годину 20 хвилин у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено ємність з рідиною жовтуватого кольору, в якій виявлено психотропну речовину - амфетамін масою 28,195 г психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін (одну частину з якої в розмірі 27,391 г у вигляді рідини жовтуватого кольору, іншу частину в розмірі 0,804 г у вигляді нашарувань на фрагментах тканини), що становить особливо великі розміри, яку ОСОБА_7 , виготовив та зберігав, для власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись із зазначеними судовими рішеннями, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 жовтня 2022 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор зазначає про те, що судом недостатньо враховані дані про особу винного, який хоча наразі вважається таким, що не має судимості в силу ст. 89 КК України, однак раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК України, та до нього вже застосовувались положення ст. 75 КК України, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості, оскільки він належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин.

Отже, як вважає апелянт, суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 , незаконно призначивши йому основне покарання за ч. 3 ст. 309 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, у зв`язку з чим, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, обставинам вчинення злочину та меті покарання, внаслідок м`якості.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 жовтня 2022 року залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила її задовольнити; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 підлягає лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання та зберігання прекурсору, в особливо великих розмірах, з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України, а також у незаконному виготовленні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 309 КК України, а також у незаконному виготовленні та зберіганні психотропної речовини в особливо великих розмірах, без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ст. 12 КК України, дані про особу обвинуваченого, який не має судимості в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей та дружину з 1 групою інвалідності, а також ставлення обвинуваченого до вчинених дій.

Обставинами, що, згідно ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, критичне ставлення до вчинених правопорушень, наявність на утриманні двох малолітніх дітей та дружини, яка являється інвалідом 1 групи.

Обставин, що, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

При цьому, враховуючи викладені вище обставини, суд першої інстанції, призначаючи покарання у відповідності до положень ст. 70 КК України, визнав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 цього Кодексу у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, застосувавши до нього ч. 1 ст. 69 КК України.

Крім цього, враховуючи обставини даної справи та особу ОСОБА_7 , його негативне ставлення до вчиненого, сімейні обставини та наявність обставин, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції дійшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому визнав за необхідне застосувати до нього положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, у тому числі на висновок суду про можливість його виправлення без відбування покарання та застосування до нього ст. 75 КК України, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, судом першої інстанції,як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, не в повній мірі були враховані дані про ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які мають підвищену суспільну небезпеку.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції явно переоцінив обставини, на які він послався у своєму вироку, обґрунтовуючи можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки, враховуючи тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу винного та інші обставини справи, суд не мав достатніх підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання,суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, зокрема ст. 75 КК України, який в даному випадку не підлягав застосуванню, оскільки суд не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, а також безпідставно не застосував у зв`язку із цим додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 311 КК України, у виді конфіскації майна.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає достатніх правових підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання, як окремо за кожне кримінальне правопорушення, так і за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено будь-яких ґрунтовних даних, які б дозволи зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з урахуванням положень, передбачених ч. 1 ст. 70 КК України, зокрема за ч. 3 ст. 311 КК України, не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а саме за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м'якість.

Це стосується і доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, з урахуванням принципу справедливості покарання та відповідності його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах наведеної вище норми закону, яка дозволяє суду, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, в даному випадку санкції ч. 3 ст. 309 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження та наведені у вироку обставини дозволяли суду першої інстанції застосувати положення ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково; вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 жовтня 2022 рокуухвалений щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, зокрема в частині звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_7 , як за кожне кримінальне правопорушення окремо, в тому числі із застосуванням положень ст. 69 КК України за ч. 3 ст. 309 цього Кодексу, так і за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на п'ять років, яке він повинен відбувати реально, тобто без застосування ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 420 та ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

за ч. 3 ст. 309 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

за ч. 3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі вимог ч. 1 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання за даним вироком рахувати ОСОБА_7 з моменту його затримання з метою звернення вироку до виконання.

У решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію повного тексту вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 753/5750/22

Номер провадження : 11-кп/824/4567/2023

Категорія: ч. 3 ст. 311, ч. ч. 1, 3 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1