Житомирський апеляційний суд
Справа №293/366/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч..1 ст. 320 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченої: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Іршанськ Володарсько-Волинського району Житомирської області, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1

-за ч.1 ст.320 КК України до штрафу в розмірі тридцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 (п`ятсот десять) грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією лікарських засобів, на строк 1 (один) рік.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за залучення експертів у кримінальному провадженні в розмірі 1372 (одна тисяча триста сімдесят дві) грн. 96 коп.

Вилучені 20.01.2022 року під час проведення огляду місця події 40 таблеток лікарського засобу «Пенталгін-ФС» разом з первинним упакуванням ухвалено знищити.

встановила:

Як встановив суд, ОСОБА_6 працюючи, відповідно до наказу №253-к від 17.12.2020 року, на посаді фармацевта аптеки №60 ПП «Санітас», що знаходиться за адресою смт. Черняхів, вул. Коростенська 35, будучи зобов`язаною приймати рецепти, перевіряти правильність їх оформлення та відпускати по ним ліки згідно діючих наказів МОЗ, 20.01.2022 року в 13 годин 12 хвилин, діючи умисно, протиправно, порушила правила обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, пов`язані з роздрібною реалізацією наркотичних (психотропних) комбінованих лікарських засобів, що містять комбінації малої кількості наркотичних засобів.

Таким чином, ОСОБА_6 реалізувала без рецепту ОСОБА_9 40 (сорок) таблеток «Пенталгін ФС», які містять кодеїн, загальною масою 0,30733 г., поєднаний з одним або декількома інгредієнтами, тобто є наркотичним засобом - кодеїном та належить до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю, чим порушила встановлені правила відпуску комбінованих наркотичних лікарських препаратів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, ОСОБА_6 визнати невинуватою та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 320 КК України.

Вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України не доведена, а вирок в частині призначеного покарання є незаконним.

Також, вважає, що суд обґрунтував свої висновки недопустимими доказами, якими на його думку є фіскальний чек та копія таблиці в якій вказаний графік робочих та вихідних днів працівників аптеки за січень 2022 року та чек вилучений в свідка ОСОБА_9 .

Зазначає, що фіскальний чек №wYyjGneEDmO, який був вилучений в ході огляду місця подій від 02.01.2022 року у свідка ОСОБА_9 не міг прийматися до уваги, так як, слідчий не прийняв відносно нього ніякого процесуального рішення та не визнавав його речовим доказам, окрім того, в матеріалах справи оригінал чеку відсутній, а прокурором для дослідження в судовому засіданні він не надавався.

В реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено, що під час огляду місця подій за адресою смт. Черняхів. вул. Мовчуна 13-А, вилучались лише таблетки «Пенталгін ФС», що також викликає сумнів у вилученні у ОСОБА_9 чеку.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження наявний оригінал чеку №wYyjGneEDmO від 20.01.2022 року, який вилучався в аптеці «Санітас № 60», однак він також не оглядався слідчим та не визнавався речовим доказом.

Вказує, що вказаний чек не підтверджує і те, що таблетки реалізувала саме ОСОБА_6 , оскільки жодні дані на ньому щодо цих обставин не зазначені.

Також, не підтверджує цих обставин і те, що відповідно до копії таблиці, вилученої органами слідства в аптеці «Санітас № 60», в якій вказаний графік робочих та вихідних днів працівників аптеки за січень 2022 року міститься інформація, що окрім обвинуваченої в цей день працювала і інший фармацевт.

Отже, даний доказ прямо не вказує на особу - ОСОБА_6 , як таку, що здійснила продаж даних препаратів 20.01.2022 року, свідку ОСОБА_9 , а тому вини її не доводить.

Вказує, що вилучені під час огляду місця подій медичні препарати «Пенталгін-ФС» до кримінального провадження приєднані не були, прокурор не ставив питання про їх безпосереднє дослідження в судовому засіданні, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Вважає, що послідуючі процесуальні дії, які проводились з цими речовими доказами і на підставі яких були отримані інші докази, а саме - висновок експерта №СЕ-19/106-22/904-НЗПРАП від 17.02.2022 року є також недопустимим доказом.

На думку сторони захисту показання свідка ОСОБА_9 є недостовірними.

Вважає, що суд порушив порядок дослідження доказів, зокрема допит вказаного свідка відбувався в присутності обвинуваченої, а впізнання обвинуваченої органами досудового слідства зі свідком не проводилось.

Також вважає, що про відсутність в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення свідчить і те, що за дії які інкримінуються ОСОБА_6 передбачена адміністративна відповідальність, а вказаний лікарський засіб не є наркотичним засобом та щодо нього відсутній спеціальний контроль.

До початку апеляційного розгляду прокурором ОСОБА_10 було подано заперечення на апеляційну скаргу, в якому він вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, оскільки вирок суду є законним та обґрунтованим і наводить доводи, що аналогічні висновкам суду.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченої, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 , яка своїми діями порушила встановлені правила торгівлі і відпуску наркотичних засобів, обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснив, що від знайомих дізнався, що в смт. Черняхів можна придбати медичний препарат, який він вживав як знеболюючий засіб. В аптеці, яка знаходиться неподалік від автостанції смт. Черняхів, 20.01.2022 він придбав 4 упаковки вказаного медичного препарату, та коли йшов на автостанцію, був зупинений працівниками поліції, які виявили у нього медичний препарат та фіскальний чек, які він тримав у руці. Працівниками поліції зазначений медичний препарат та фіскальний чек було вилучено. Медичний препарат „Пенталгін ФС" йому продала працівник аптеки, яка присутня у залі судового засідання, як обвинувачена.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 підтвердили свою присутність у якості понятих при проведенні вилучення 20.01.2022 року у чоловіка 4 упаковок медичного препарату та чеку, зазначили, що підписували спеціальний пакет, у який помістили вилучені медичні препарати та чек, а також посвідчили правильність протоколу.

З рапорту уповноваженої особи УБН в Житомирській області ДБН НП України від 20.01.2022 року вбачається, що 20.01.2022 року в смт. Черняхів по вул. Ю. Мовчана, 13-а, було зупинено ОСОБА_9 , який повідомив про те, що цього ж дня близько 13 год. 15 хв. придбав без рецепту в аптеці «Санітас», що за адресою смт Черняхів, вул. Коростенська, 35, чотири упаковки по десять пігулок в кожній лікарського засобу «Пенталгін-ФС».

Зі змісту заяви ОСОБА_9 вбачається, що ним було добровільно видано працівникам поліції чотири упаковки таблеток «Пенталгін-ФС» та чек про купівлю 20.01.2022 року вказаних таблеток.

Відповідно до протоколу огляду місця події, 20.01.2022 року з 14 год. 20 хв. до 15 год. 00 хв. слідчим поліції в присутності понятих на території автостанції, що за адресою смт. Черняхів вул. Ю. Мовчана, 13-А, працівниками поліції було виявлено та вилучено у ОСОБА_9 4 упаковки таблеток «Пенталгін», які були поміщені до спеціального пакету №ЕХРО458360 та фіскальний чек, в якому зазначено аптека «Санітас» №60, касир №2, Пенталгін 4 шт., 20.01.2022 року 13:12:52, який було поміщено до паперового конверту; додана до протоколу копія фіскального чеку № wYyjGneEDmO від 20.01.2022 року.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/106-22/904-НЗПРАП від 17.02.2022 року, встановлено, що надані на експертизу таблетки містять у своєму складі фенобарбітал психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю, та кодеїн наркотичний засіб, обіг якого обмежено. Маса фенобарбіталу в перерахунку на загальну масу представлених таблеток становить 0,09511г., 0,09432г., 0,09589г., 0,09904г. Маса кодеїну основи в перерахунку на загальну масу представлених таблеток відповідно становить: 0,07624г., 0,07467 г., 0,07939 г., 0,07703 г.

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів здійсненого за ухвалою слідчого судді від 13.04.2022 року, в приміщенні аптеки №60 ПП «Фірма «Санітас» в смт Черняхів по вул. Коростенська, 35, було вилучено копії документів:

- накладна № ПМТ-000001156 від 06.01.2022 року, відповідно до якої ПП «Фірма «Санітас» отримано лікарські засоби, зокрема лікарський засіб «Пенталгін-ФС», таблетки;

- наказ № 253-к від 17.12.2020 ПП «Фірма «Санітас» згідно з яким ОСОБА_13 з 18.12.2020 року переведена на посаду фармацевта аптеки №60;

- графік обліку робочого часу за січень 2022 аптеки № 60 ПП «Фірма «Санітас», відповідно до якого зазначено, що ОСОБА_13 працювала 20.01.2022 року;

- фіскальний чек № wYyjGneEDmO від 20.01.2022 року, з якого вбачається, що касиром №2 аптеки №60 ПП «Фірма «Санітас», 20.01.2022 року о 13:12 реалізовано чотири упаковки лікарського засобу «Пенталгін-ФС» за ціною 25,43 грн. за одиницю, а всього на суму 101,70 грн.

Ці докази, які судом першої інстанції були оцінені у свої сукупності на думку апеляційного суду підтверджують, що саме ОСОБА_6 ( ОСОБА_13 ) 20.01.2022 року реалізувала без рецепту чотири упаковки лікарського засобу «Пенталгін-ФС» свідку ОСОБА_9 .

Апеляційний суд не знаходить сумнівів у правильності висновків суду щодо вчинення правопорушення саме ОСОБА_6 , оскільки під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 вказав на обвинувачену та зазначив, що саме вона 20.01.2022 року продала йому медичні препарати «Пенталгін-ФС» ці обставини узгоджуються з графіком обліку робочого часу, касовим чеком, а також іншими доказами, що наведені вище.

Як вбачається зі змісту протоколу огляду місця події від 20.01.2022 року слідчим оглянуто наданий добровільно ОСОБА_9 фіскальний чек та медичний препарат «Пенталгін» 4 шт. та поміщено до паперового конверту в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . В подальшому вказаний медичний препарат було направлено, відповідно до постанови слідчого від 21.01.2022 року, для проведення експертизи.

Проведеним експертним дослідженням, встановлено, що надані на експертизу таблетки містять у своєму складі кодеїн наркотичний засіб, обіг якого обмежено. Маса кодеїну основи в перерахунку на загальну масу представлених таблеток відповідно становить: 0,07624г., 0,07467 г., 0,07939 г., 0,07703 г.

Зазначені висновки експерта сумнівів не викликають, оскільки фахівцем досліджувалися саме лікарські засоби, які були вилучені у ОСОБА_9 20.01.2022 року при проведенні огляду місця події з дотриманням усіх необхідних правил вилучення та пакування, що підтверджується відповідним протоколом та показаннями понятих.

Підстав для визнання лікарських засобів недопустимими чи неналежними доказами через не дослідження їх в суді апеляційний суд не вбачає, оскільки їх дослідження вимагає спеціальних знань у зв`язку з чим і призначалася експертиза, а клопотань про необхідність їх огляду в судовому засіданні сторона захисту не заявляла, натомість судом було досліджено докази щодо вилучення цього препарату та висновок експерта щодо його дослідження.

Касовий чек, а зокрема його копія, що долучена до протоколу огляду повністю узгоджується з оригіналом чеку вилученого при проведенні тимчасового доступу до речей і документів здійсненого за ухвалою слідчого судді від 13.04.2022 року, в приміщенні аптеки №60, а тому жодних сумнівів ці фіскальні документи у колегії суддів не викликають.

Прийняття рішення слідчим щодо необхідності додаткового огляду вилучених доказів є на думку апеляційного суду правом, а не обов`язком органу досудового розслідування і здійснюється, якщо цього вимагає необхідність додаткового вивчення та фіксації отриманого доказу, що у даному випадку, враховуючи, що вилучалися не предмети чи речі, а документи не було обов`язковим, а тому підстав для визнання чеків та інших документів недопустимими доказами лише з підстав не проведення їх окремого огляду та відсутності постанови про визнання їх речовими доказами, що також відповідно до вимог процесуального закону не є обов`язковою вимогою, не має.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відсутні підстави для визнання недопустимими доказами, також і медичного препарату «Пенталгін-ФС», фіскального чеку та похідного доказу - висновку експерта № СЕ - 19/106-22/904-НЗПРАП від 17.02.2022року, сумнівів щодо вилучення якого у апеляційного суду не має, враховуючи відомості, які містяться в протоколі огляду, розписці свідка щодо добровільної видачі таблеток та чеку та показаннях понятих.

У відповідності до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, кодеїн включений до таблиці II списку №1 наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Судом було дотримано вимоги ст. 352 КПК України при допиті свідка ОСОБА_9 . При цьому, доводи захисту про те, що цей свідок не міг бути допитаним у присутності обвинуваченої не ґрунтуються на законі, оскільки в такому випадку суд порушив би право самої обвинуваченої безпосередньо сприймати показання свідка та можливість поставити йому запитання.

Постановою Кабінету Міністрів України №929 від 30 листопада 2016 року «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів» визначено, що відпуск рецептурних лікарських засобів здійснюється виключно за рецептом у порядку, встановленому МОЗ.

Відповідно до вимоги Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек і їх структурних підрозділів, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України №360 від 19 липня 2005 року, відповідно до п.п. 5, 8 якого відпуск рецептурних лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, а саме гранично допустимої для відпуску кількості лікарського засобу на один Рецепт, визначених у додатку 3 до Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360 зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за №782/11062 крім випадків передбачених пунктом 9 розділу І Правил.

Пунктом 11 Правил встановлено, що рецептурні комбіновані лікарські засоби, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини чи прекурсори в кількості, що не перевищує їх гранично допустиму норму, виписуються медичними працівниками на рецептурних бланках ф-1. Забороняється виписувати в одному Рецепті ф-1 комбіновані лікарські засоби, у складі яких кількість наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів перевищує гранично допустиму кількість, зазначену у додатку 5 до цих Правил.

Згідно вказаного додатку 5 до цих Правил, гранично допустима для відпуску кількість наркотичного засобу «кодеїн» у складі наркотичного комбінованого лікарського засобу на один рецепт медичного працівника не повинна перевищувати 0,2 грама.

За порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів передбачена кримінальна відповідальність за ч.1 ст. 320 КК України, вказана норма є бланкетною.

Зазначені положення нормативно-правових актів, дають підстави для висновку, що лікарський засіб, до складу якого входить кодеїн в кількості, що перевищує допустиму норму, забороняється відпускати навіть за наявності рецепту, а фармацевт ОСОБА_14 , у даному випадку, не тільки порушила вимоги нормативних актів щодо обов`язковості відпуску рецептурних лікарських засобів виключно за рецептом, а що є ключовим, реалізувала рецептурний комбінований лікарський засіб, що містить наркотичні засоби з перевищенням гранично допустимої для відпуску кількістю наркотичного засобу «кодеїн», а зокрема 0,30733 грама.

Посилання апелянта на те, що препарат «Пенталгін ФС» відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» не віднесено до наркотичних, які підлягають спеціальному контролю, оскільки у вказаному препараті міститься гранично допустима кількість кодеїну, є неспроможними, оскільки саме через відпуск значної кількості препарату, з кількістю наркотичної речовини, яка перевищувала гранично допустиму для відпуску кількість наркотичного засобу «кодеїн» дії ОСОБА_14 підлягають кваліфікації як кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 320 КК України, а не як адміністративне правопорушення, передбачене ст. 42-4 КУпАП.

Покарання ОСОБА_14 призначено з дотриманням ст. 65 КК України і воно є мінімальним за санкцією статті.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку суду апеляційний суд не вбачає.

За таких обставин апеляційний суд вважає вирок суду законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: