Номер провадження: 11-кп/813/181/23
Справа № 522/6952/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22.12.2020 року в межах кримінального провадження №0002843 від 15.07.2016 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Посад-Покровське, Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого системним адміністратором ТОВ "ОДЕСПАССЕРВІС", не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.ч.1,2 ст.182, ч.2 ст.15 п.11 п.12 ч.2 ст.115 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Одесі, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 2 ст. 15, п.11 п.12, ч.2 ст.115 КК України

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 п.11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдано за ч. 2 ст. 15 п.11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Також ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263-1 КК України та виправдано його за ч. 1 ст. 263-1 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасований, звільнивши його з-під варти у залі суду, у зв`язку із виправданням.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1, ч. 2 ст. 182 КК України та виправдано за ч.1, ч. 2 ст. 182 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним таких кримінальних правопорушень.

Також ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання за:

- ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- ч. 4 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відрахований з моменту його фактичного затримання, а саме з 12 жовтня 2017 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили, а у разі відбуття покарання до цього строку ОСОБА_8 підлягає звільненню.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання зарахований строк утримання ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню в установі попереднього ув`язнення в період з 12.10.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо стягнення судових витрат, долі речових доказів та арешту майна.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що в невстановлені дату, час та місці, він, умисно, без передбаченого законом дозволу, у невстановленої особи незаконно придбав вогнепальну зброю самозарядний пістолет «Stalker Mod.914-S» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., виробництва Туреччини («Atak arms ltd», Стамбул, Туреччина), який незаконно зберігав за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 .

В подальшому, 12 жовтня 2017 року в період часу з 07 год. 25 хв. до 08 год. 20 хв. в ході санкціонованого обшуку житла, за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме будинку АДРЕСА_1 , працівниками поліції, було виявлено та вилучено самозарядний пістолет «Stalker Mod.914-S» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., виробництва Туреччини («Atak arms ltd», Стамбул, Туреччина), який є нестандартною переробленою короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю.

Крім цього, 04.10.2017 року приблизно о 17.55 год., ОСОБА_8 на автомобілі Кіа «Серато» прибув до ресторану «Бабель-Фіш», по вул. Грецька 5, що у Приморському районі в м. Одесі. В подальшому, у той же день, приблизно о 20 год. 19 хв., з метою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи елементарні прийняті в суспільстві правила моральності та доброчинності, демонструючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, протиставляючи себе оточуючим, що супроводжувалося особливою зухвалістю, в той час коли ОСОБА_11 вийшов з приміщення ресторану, через відчинене вікно заднього пасажирського місця автомобіля, з належної йому зброї, а саме самозарядного карабіну GSG-5 калібру 5,6 мм (22Lr) № НОМЕР_2 , здійснив 5 пострілів в бік ОСОБА_11 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження.

Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України як придбання, зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу та за ч. 4 ст. 296 КК України як грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені із застосуванням вогнепальної зброї.

Обвинувачення, яке пред`явлене особам і визнане судом недоведеним.

В обвинувальному акті у кримінальному провадженні №0002843, складеному 17.04.2018 року слідчим та затвердженого прокурором, вказано, що ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що в період часу, з квітня 2016 року по 18.02.2017 року, він, без добровільної згоди ОСОБА_13 , шляхом фотографування та іншими способами, незаконно збирав конфіденційну інформацію відносно ОСОБА_13 , а саме інформацію про дату та місце народження, сімейний стан, майновий стан, приватне життя, місця відпочинку та роботи, інформацію про перетин державного кордону, інформацію про особисте спілкування та інші персональні дані, а також шляхом встановлення трекера супутникового моніторингу руху автотранспорту «Proma sat 1000» на належний ОСОБА_13 автомобіль «БМВ Х5», номерний знак НОМЕР_3 , незаконно збирав інформацію про рух ОСОБА_13 та місця відвідування. Зібрану конфіденційну інформацію відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_8 зберігав на електронному носії інформації -флеш-накопичувачі «Kingston», об`ємом 8 Gb, за місцем свого мешкання.

12.10.2017 року, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме в квартирі АДРЕСА_3 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11.10.2017, працівниками поліції, було виявлено та вилучено флеш-накопичувач «Kingston», об`ємом 8 Gb, на якому зберігалась конфіденційна інформація відносно ОСОБА_13 .

Вказані дії ОСОБА_8 , стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 182 КК України як незаконне збирання, зберігання конфіденційної інформації про особу.

Окрім того, органами досудового розслідування, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, повторно, в період часу, з 07.11.2016 по 03.02.2017, без добровільної згоди ОСОБА_14 , шляхом фотографування та іншими способами, незаконно збирав конфіденційну інформацію відносно ОСОБА_15 , а саме інформацію про зміну прізвища та громадянства, сімейний стан, майновий стан, приватне життя, місця відпочинку та роботи, місця відвідування та інші персональні дані. Зібрану конфіденційну інформацію відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_8 зберігав на електронному носії інформації - флеш-накопичувачі «Kingston», об`ємом 8 Gb, за місцем свого мешкання.

12.10.2017 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме в квартирі АДРЕСА_3 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11.10.2017, працівниками поліції, було виявлено та вилучено флеш-накопичувач «Kingston», об`ємом 8 Gb, на якому зберігалась конфіденційна інформація відносно ОСОБА_16 .

Вказані дії ОСОБА_8 , стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 182 КК України незаконне збирання, зберігання конфіденційної інформації про особу, вчинене повторно.

Окрім того, органами досудового розслідування, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у тому, що в невстановлені час та місці, у невстановленої особи, виник злочинний намір, направлений на умисне вбивство ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Розуміючи, що за виниклих обставин, невстановлена особа, самостійно вчинити вбивство ОСОБА_11 не зможе, у зв`язку з тим, що буде у колі підозрюваних у скоєнні кримінального правопорушення, прийняла рішення про його замовлення іншим особам. В подальшому, з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на вчинення особливо тяжкого злочину, а саме умисного вбивства ОСОБА_11 , невстановлена досудовим розслідуванням особа, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та в невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 05.09.2017 року, вступила у попередню злочину змову з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , яким замовила вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 , який є відомою особою у місті Одесі, а саме заступником голови Одеської обласної ради.

З метою виконання замовного вбивства, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 розробили детальний план вбивства ОСОБА_11 , який передбачав проведення попереднього спостереження за укладом життя об`єкту.

З цією метою ОСОБА_8 підготував автомобіль призначений для спостереження за ОСОБА_11 та подальшого вчинення кримінального правопорушення, а саме автомобіль «KIA Cerato», 2007 р.в. бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який по праву власності зареєстрований та належить ОСОБА_17 . З метою унеможливлення ідентифікації автомобіля, підготовленого для вчинення злочину, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 використовували на автомобілі «KIA Cerato», 2007 р.в. бежевого кольору, реєстраційні номерні знаки НОМЕР_5 , які раніше, а саме в ніч з 27.09.2017 на 28.09.2017 були викрадені з автомобіля «Daewoo Sens», 2006 р.в., червоного кольору, власником якого є ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , біля будинку № 4 по вул. Ак. Філатова, в м. Одесі.

Реалізуючи вищевказаний злочинний намір, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 здійснювали спостереження за укладом життя ОСОБА_11 та визначили, що останній пересувається без охорони, постійно здійснює ділові та дружні зустрічі, в ресторані «Бабель Фіш», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 5. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , зорієнтувавшись в місцевості, визначили місце вчинення злочину, направленого на умисне вбивство ОСОБА_11 , біля вказаного ресторану «Бабель Фіш».

04.10.2017 року о 17.55 год., ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , взявши з собою, належний останньому самозарядний карабін GSG-5 калібру 5,6 мм (22Lr) № НОМЕР_2 , достовірно знаючи місцезнаходження ОСОБА_11 , на автомобілі «KIA Cerato», 2007 р.в. бежевого кольору, використовуючи викрадений р.н. НОМЕР_5 , під керуванням ОСОБА_7 , прибули до ресторану «Бабель Фіш», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Грецька 5, підготувалися до безпосередньої реалізації свого злочинного наміру, направленого на вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 на замовлення, вели спостереження за вхідними дверима ресторану «Бабель Фіш» та о 18.43 год. припаркували автомобіль у найбільш зручному місці для здійснення стрільби та подальшого безперешкодного зникнення з місця, а саме задньою частиною автомобіля, до входу в приміщення вказаного ресторану, звідки й продовжували спостереження.

04.10.2017 року о 20.19 год., в той час коли ОСОБА_11 вийшов з приміщення ресторану, ОСОБА_8 , через відчинене вікно заднього пасажирського місця автомобіля, з наявної у нього зброї, а саме самозарядного карабіну GSG-5 калібру 5,6 мм (22Lr) № НОМЕР_2 , здійснив 5 пострілів в бік ОСОБА_11 , тим самим спричинивши йому, відповідно висновку судово-медичної експертизи № 3156 від 17.01.2018 наступні тілесні ушкодження: А) Наскрізне вогнепальне поранення правого передпліччя; Б) Дотичне вогнепальне поранення правої передньо-бічної поверхні живота; В) Дотичне вогнепальне поранення передньої поверхні правого стегна в верхній третині; Г) Сліпе вогнепальне поранення правої попереково-сідничної області з наявністю чужорідного тіла; Д) Сліпе вогнепальне поранення лівої поперекової області з наявністю чужорідного тіла, контузією корінців кінського хвоста та осколковим переломом лівого верхнього суглобового відростка 4-го поперекового хребця. Вказані ушкодження спричинені пробивною та дотичною (тангенційною) дією куль внаслідок п`яти пострілів з вогнепальної зброї. Наскрізне вогнепальне поранення правого передпліччя, дотичне вогнепальне поранення правої передньо-бічної поверхні живота, дотичне вогнепальне поранення передньої поверхні правого стегна в верхній третині, сліпе вогнепальне поранення правої попереково-сідничної області як кожне окремо, так і в сукупності спричинили короткочасний розлад здоров`я строком понад 6-ть, але не більше як 21 день і за цим критерієм відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Наслідками сліпого вогнепального поранення лівої поперекової області з контузією корінців кінського хвоста та осколковим переломом лівоповерхнього суглобового відростка 4-го поперекового хребця у ОСОБА_11 і помірне обмеження рухливості поперекового відділу хребта та легкі розлади чутливості в області лівого стегна; помірне обмеження рухливості хребта спричинило постійну втрату загальної працездатності в розмірі 30%; ушкодження кінського хвоста, яке спричинило легкі порушення чутливості без порушення рефлексів та рухів в кінцівках, без порушення трофіки та функції тазових органів спричинило постійну втрату загальної працездатності в розмірі: 5%. Таким чином, сумарна постійна втрата загальної працездатності становить З5 (тридцять п`ять) відсотків (30%+5%). Тому сліпе вогнепальне поранення лівої поперекової області з контузією корінців кінського хвоста та осколковим переломом лівого верхнього суглобового відростка 4-го поперекового хребця, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм розладу здоров`я, поєднаного зі стійкою втратою загальної працездатності не менше ніж на одну третину (не менше 33 %).

Однак, довести свій злочинний намір, направлений на умисне вбивство ОСОБА_11 , вчинене на замовлення, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не змогли, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_11 відразу забіг обратно до приміщення ресторану та в подальшому почалось скупчення сторонніх осіб охорони, персоналу ресторану та його відвідувачів. Побоюючись бути затриманими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на автомобілі «KIA Cerato», 2007 р.в., бежевого кольору, на якому використовувався викрадений р.н. НОМЕР_5 , зникли з місця вчинення злочину.

У подальшому, о 21.20 год. ОСОБА_11 госпіталізований до Медичного центру «INTO-SANA» - ТОВ «Медичний центр Медікап» та надана медична допомога.

Вказані дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, п. 11 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - замах на вбивство, тобто замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб, на замовлення.

Крім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 31.01.2016 року, знаходячись в ТОВ «СТВОЛ», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська 73, на підставі дозволу № НОМЕР_6 виданого 25.01.2016 Київським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, придбав мисливську гладкоствольну рушницю «Maverick model 88», 12 калібру, № НОМЕР_7 , виробництва США та отримав дозвіл на право зберігання та носіння № НОМЕР_8 виданий 03.02.2016 Київським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області. Після чого, ОСОБА_7 незаконно переробив мисливську рушницю, шляхом заміни прикладу з стандартного на складний розсувний (телескопічний) приклад, тим самим надав рушниці властивостей багатоцільової гладкоствольної вогнепальної зброї, та зберігав її за місцем свого мешкання.

12.10.2017 року, в період часу з 07 год. 20 хв. до 08 год. 00 хв. в ході огляду житла, за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме квартири АДРЕСА_4 , працівниками поліції, було виявлено та вилучено рушницю «Maverick model 88», 12 калібру, серійний номер « НОМЕР_7 », виробництва США, яка згідно висновку судової експертизи зброї № 1058-Б від 07.11.2017, являється багатоцільовою гладкоствольною вогнепальною зброєю одноствольною магазинною помповою рушницею «Maverick model 88», №« НОМЕР_9 », 12 калібру, виготовленою промисловим способом, виробництва «O.F. Mossberg&Sons» Inc, США, яка придатна для стрільби як при розкладеному, так і складеному прикладі, що не дозволяє віднести даний екземпляр вогнепальної зброї до категорії суто мисливської зброї згідно вимог пункту 2.4 «методики встановлення належності виробів до категорії мисливських (спортивних) гладко ствольних рушниць», затвердженої рішенням засідання секції НКМР Міністерства Юстиції України з проблем трасології та судової балістики.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 263-1 КК України незаконна переробка вогнепальної зброї.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок в цій частині стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на те, що:

- у даному провадженні стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів, які б свідчили про наявність попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не приведено доказів на підтвердження наявності умислу на вчинення спільного злочину. Позиція сторони обвинувачення щодо спільного вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спростовується показаннями свідка ОСОБА_19 , яка переконливо доводила суду те, що у вечір, який ставиться у провину ОСОБА_7 , останній був вдома. Зважаючи на вище викладене, суд приходить до переконання, що стороною обвинувачення не доведено причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину стосовно ОСОБА_11 , і так само не доведено його участі в готуванні такого злочину;

- беручи до уваги відсутність формальної визначеності в обвинувальному акті щодо участі замовника у кримінальному правопорушенні, мотиву вчинення злочину, наявності попередньої змови та факту самого замовлення суд прийшов до висновку про недоведеність обвинувачення за висунутою кваліфікацією за ч. 2 ст. 15, п.11 п. 12 ч. 2 ст.115 КК України стосовно ОСОБА_7 ;

- судом не ставиться під сумнів здійснення ОСОБА_8 пострілів у ОСОБА_11 , про що суд вказав у мотивувальній частині обвинувального вироку, однак, суд критично ставиться до сформованого стороною обвинувачення умислу на вчинення вбивства потерпілого;

- у судовому засіданні не доведений факт наявності замовлення вбивства ОСОБА_11 , також у судовому засіданні не доведений факт замаху на вбивство ОСОБА_11 , зважаючи на мотиви, які суд виклав у вироку та, враховуючи відсутність умислу на позбавлення життя потерпілого, суд прийшов до переконання що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за наслідками, що настали;

- стосовно кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 182 КК України, що інкримінуються ОСОБА_8 , слідчі здійснювали зібрання доказів, до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тому такі докази є недопустимими, отриманими з істотним порушенням прав і свобод людини, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку;

- стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263-1 КК України, що інкримінується ОСОБА_7 , згідно з висновком експертизи судово-балістичної експертизи №1058-Б від 07.11.2017 року, яка є основним доказом, незаконних перероблень, щодо рушниці вчинено не було, вказану обставину не спростовано жодним іншим доказом, а тому з урахуванням вище викладеного, практики Європейського суду з прав людини, на яку уже посилався суд, суд прийшов до переконання, про відсутність в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони злочину, а тому і складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263-1 КК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 не погодилась із оскаржуваним вироком суду, вважаючи, що він постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такими, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а також на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи посилаючись на наступне:

- у формулюванні обвинувачення, яке судом визнано доведеним щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України не вказано в чому саме виразилось хуліганство, а також які конкретно дії обвинуваченого підпадають під ознаку особливої зухвалості, судом лише вони перелічені, однак жодним чином не деталізовані, у зв`язку з чим обвинувачення, сформульоване судом щодо ОСОБА_8 , є неконкретним;

- при формулюванні обвинувачення судом вказано, що обвинувачений ОСОБА_8 здійснив 5 пострілів в бік ОСОБА_11 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження, однак, судом не зазначено до якого ступеня тяжкості віднесено вказані тілесні ушкодження, що, в свою чергу позбавляє можливості висловитись щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 ;

- висновки суду щодо визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі ухвал слідчих суддів Приморського райсуду м. Одеси з посиланням на те, що вони були постановлені з порушенням правил підсудності, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки постановою про визначення місця проведення досудового розслідування від 13.10.2017 року підслідність у кримінальному провадженні № 0002843 визначено за СВ Київського ВП в м. Одесі. Постановою про доручення здійснення досудового розслідування слідчому підрозділу органу досудового розслідування вищого рівня від 16.11.2017 року здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002843 доручено СУ ГУ НП в Одеській області. Таким чином, слідчий відповідно до вимог ч. 2 ст. 132 КПК України звертався з клопотанням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси в межах територіальної юрисдикції якого знаходився орган досудового розслідування;

- виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 182 КК України, суд першої інстанції вказав, що відповідно до ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого. Потерпілий ОСОБА_13 23.11.2017 звернувся до СУ ГУНП в Одеській області із заявою про залучення його як потерпілого за ст. 182 КК України, тобто більш ніж через місяць після проведеного слідчим огляду флеш-карти, де містилась інформація щодо потерпілого, у зв`язку із зазначеним, суд вважає, що вказаний доказ є недопустимим. Однак суд не врахував, що 12.10.2017 під час невідкладного обшуку квартири де проживає ОСОБА_8 було вилучено, у тому числі, флеш-накопичувач, на якому було виявлено інформацію у тому числі щодо потерпілого ОСОБА_13 , що зафіксовано у протоколі огляду. Зазначений обшук проводився у рамках кримінального провадження № 0002843 за ч. 2 ст. 194 КК України. Таким чином, лише після огляду речей, вилучених в рамках зазначеного обшуку встановлено, що на флеш-карті наявна інформація щодо потерпілого ОСОБА_13 , про що йому було повідомлено слідчим, після чого ОСОБА_13 було прийнято рішення щодо написання зави про залучення його як потерпілого, що він підтвердив під час допиту у суді;

- висновок суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу огляду автомобіля марки Кіа «Серато» р.н. НОМЕР_4 , під час обшуку якого виявлені і вилучені інструкції з експлуатації «Proma Sat 1000», з посиланням на те, що з 11.10.2017 року автомобіль перебував у сторони обвинувачення, є хибним, оскільки при огляді автомобіля 13.10.2017 н підставі ухвали слідчого судді, порушення печаток після його попереднього опечатування, виявлено не було;

- прокурор вважає необґрунтованою критичну оцінку показань потерпілого ОСОБА_13 , які він надав у судовому засіданні, відповідно до яких потерпілий впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу яка здійснила на нього напад, оскільки такі показання мають даказове значення у справі;

- судом взагалі не надано оцінки показам свідка ОСОБА_20 , який пояснив суду здійснював охорону потерпілого ОСОБА_21 . Восени 2017 року ОСОБА_14 розповів йому, про роздруківку з флешки. Там були скріншоти та дані щодо особистого життя ОСОБА_22 ;

- судом жодним чином не надано оцінку показам свідка ОСОБА_19 про те, що вона точно не пам`ятає дату, в яку вона весь вечір перебувала із ОСОБА_7 , а могла і наплутати та гуляти вони могли і у інший день, а 04.10. вони могли і нікуди не їздити;

- суд повинен був критично оцінити показання свідка ОСОБА_19 , оскільки вона проживала разом із обвинуваченим, пов`язані з ним спільним побутом, а тому заради уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності за вчинений злочин, надала відповідні покази;

- як на одну з підстав для виправдання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на покази свідків, а саме батьків обвинуваченого ОСОБА_23 та ОСОБА_24 . Так, судом вказано, що, на думку зазначених свідків, державні номери, які використовувались при вчинені замаху на ОСОБА_11 та знайдені під час обшуку у квартирі ОСОБА_25 , підкинуті співробітниками поліції, що не відповідає дійсності та суперечить матеріалам справи та зазначені твердження є лише припущенням свідків та ґрунтуються лише на тому, що, як на думку свідків, номерні знаки нікому не належать;

- суд критично поставився до сформульованого обвинувачення щодо замаху на вбивство, так як, на думку суду, сторона обвинувачення зобов`язана довести наявність замовника, а в провадженні відсутнє процесуальне рішення щодо виділення матеріалів відносно нього. Натомість, в матеріалах кримінального провадження знаходиться постанова прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування від 23.03.2018 стосовно невстановленої особи, що замовила вчинення вказаного злочину за ч. 2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України. В судовому засіданні зазначена постанова не досліджувалась, оскільки ніким з учасників процесу це питання не оспорювалось;

- на думку суду, сторона обвинувачення не довела наявність умислу на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а також попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що суперечить матеріалам провадження, висновку моніторингу та трафіку встановлених «разових» абонентських номерів, згідно з яким в районі злочину в період з 17.40 до 20.30 була встановлена «закрита група» абонентських номерів, при цьому в цей в період обвинувачені не користувались своїми номерами, телефон ОСОБА_8 був вимкнений, а телефон ОСОБА_7 не відповідав на вхідні дзвінки

- судом не надано оцінки тому, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час замаху на вбивство ОСОБА_11 на автомобілі використовували номерні знаки НОМЕР_5 , які раніше були викрадені з автомобіля «Деу Сенс», власником якого є ОСОБА_18 . Зазначене свідчить про те, що обвинуваченні заздалегідь готувались до вчинення нападу на ОСОБА_11 , слідкували за його переміщенням та способом життя, розподілили ролі, застосовували засоби конспірації, тощо;

- суд не надав оцінки діям особи, яка перебувала за кермом автомобіля Кіа, оскільки яким чином ОСОБА_8 , здійснюючи постріли у ОСОБА_11 через відчинене вікно заднього пасажирського місця автомобіля, міг зразу ж після вчиненого поїхати з місця злочину;

- в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що зброю він не переробляв, а це зробив продавець в магазине прі придбанні. Однак, суд не надав оцінки тому, що зазначене твердження спростовується листом з магазина «Ствол», відповідно до якого ніхто з працівників магазину не переробляв рушницю, вони ознайомлені з вимогами Закону щодо заборони вчинення зазначених дій;

- в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України судом не прийнято рішення щодо заявленого цивільного позову, заявленого представником потерпілого ОСОБА_11

- призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, тобто у межах мінімально можливого, яке передбачено санкцією статті, суд не прийняв до уваги, що відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України зазначений злочин відноситься до тяжких злочинів, ОСОБА_8 протягом тривалого часу зберігав знаряддя вчинення злочину за місцем реєстрації, вчинив ряд інших злочинів. Тобто призначення такого покарання є явно несправедливим через м`якість.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати винними: ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, п.п. 11,12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263-1 КК України, ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, за ч.2 ст.15, п. 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч.ч. 1, 2 ст. 182 КК України. Призначити ОСОБА_8 наступне покарання: за ч.2 ст.15, п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - 10 років позбавлення волі; за ч. 1 ст.263 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 182 КК України - обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 182 КК України - позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення волі на строк 10 років. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - 10 років позбавлення волі; за ч. 1 ст.263-1 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення волі на строк 10 років.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок змінити, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на наступне:

- суд, зараховуючи на підставі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення у строк відбування покарання застосував Закон № 2046-VIII, який погіршує становище ОСОБА_8 . З огляду на положення статей 4 та 5 КК України застосуванню підлягав Закон № 838-VIII, оскільки новий закон№ 2046-VIII зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

- судом не враховано, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII е неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається;

- на думку захисту при винесені вироку суд повинен був при зарахуванні попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. і ст. 72 КК України керуватися редакцією Закону № 838-VIII, а саме: періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин, за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

На підставі викладеного, захисник просить вирок суду змінити, зарахувавши ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 , не погодився з вироком суду та вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності викладених обставин фактичним обставинам справи, яку мотивує наступним:

- доводи суду першої інстанції ґрунтуються лише його припущеннях, так як пояснення свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_26 , які є зацікавленими особами, не можуть бути єдиною підставою для визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 11.10.2017 року, відповідно до якого за місцем реєстрації ОСОБА_23 були вилучені два державні номери на автомобіль НОМЕР_5 в кількості дві штуки, , оскільки будь-яких належних та допустимих доказів на фальсифікацію вказаного протоколу до суду першої інстанції надано не було;

- суд 1-ої інстанції вважав алібі ОСОБА_7 доведеним, виходячи з показів його співмешканки ОСОБА_19 , які викладені в п.128 вироку. Однак вказані показання свідка є суперечливими так як спочатку вона вказує, що 04.10.2017 року на початку сьомої години вечора ОСОБА_7 знаходився вдома, після чого десь о 22 годині поїхали по справам, однак точну дату вона не пам`ятає. За таких обставин суд першої інстанції зобов`язаний поставитися критично до показів даного свідка, як до алібі ОСОБА_7 , так як вони жодним чином не спростовують знаходження та співучасть ОСОБА_7 під час скоєння замаху на замовне вбивство ОСОБА_11 ;

- суд першої інстанції визнаючи докази отриманні на підставі ухвал слідчого судді Приморського районного суду недопустимими, прийшов до хибного висновку про їх недопустимість, оскільки 09.10.2017 року слідчий СУ ГУНП в Одеській області, за територіальною підсудністю, звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з клопотаннями про надання тимчасового доступу до інформації, що містить охоронювану законом таємними у операторів мобільного зв`язку в рамках кримінального провадження № 0000813 від 04.10.2017 року, тобто до прийняття рішення про об`єднання кримінальних проваджень та визначення підслідності за СВ Київського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області.

- судом не враховано те, що ухвали слідчого судді не можуть бути недопустимими доказами, а в тексті вироку відсутні посилання на процесуальні документи, отримані на підставі цих ухвал і суд першої інстанції взагалі не надавав їм оцінки;

- висновком експерта № 3156 вид 05.10.2017 року було встановлено ступень тяжкості, спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Вказаний висновок було отримано після внесення в ЄРДР відомостей щодо скоєного злочину і до визначення підслідності за СВ Київського ВП. Встановлення недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростовувати фактів, які в них зафіксовано, та показання потерпілих або свідків, у зв`язку з чим суд зобов`язаний був врахувати висновки експерта щодо тяжкості нанесених тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , що в свою чергу позбавляло суд права на перекваліфікацію на ч.4 ст.296 КК України та визнання його недопустимим з надуманих незаконних підстав;

- суду не надано оцінку фактичним обставин справи, а саме тому, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мали намір саме на замовне вбивство ОСОБА_11 , що підтверджується тим, що ними збиралася конфіденційна інформація щодо нього, яка була використана під час скоєння злочину, здійснювалась переробка зброї, яка в подальшому використовувалася при вчиненні замаху на вбивство потерпілого. При цьому, переробка зброї свідчить про підготовку ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до замовного вбивства, у зв`язку з чим є неправильною кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України;

- в матеріалах кримінального провадження знаходиться постанова прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування від 23.03.2018 стосовно невстановленої особи, що замовила вчинення злочину за ч. 2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, у зв`язку з чим є необґрунтованим висновок суду про те, що сторона обвинувачення за відсутності процесуального рішення щодо виділення матеріалів, не довела наявність замовника,

- судом не надано оцінки поведінці ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які заздалегідь готувались до вчинення нападу на ОСОБА_11 , слідкували за його переміщенням та способом життя, розподілили ролі, застосовували засоби конспірації, замінили номерні знаки на автомобілі, під час замаху було використано незаконно перероблену зброю;

- судом не було надано оцінки тому факту, що ОСОБА_8 , здійснюючи постріли у ОСОБА_11 через відчинене вікно заднього пасажирського місця автомобіля, міг зразу ж після вчиненого поїхати з місця злочину, що свідчить про не надання оцінки діям особи, яка перебувала за кермом автомобіля;

- щодо визнання ОСОБА_8 невинуватим за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 182 КК України відносно ОСОБА_13 , міри і виду призначеного йому покарання та щодо недоведеності обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263-1 КК України, доводи представника потерпілого є аналогічними доводам прокурора.

Посилаючись на такі доводи, представник потерпілого просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263-1 КК України, ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, за ч.2 ст.15, п. 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч.ч. 2 ст. 182 КК України. Призначити ОСОБА_8 наступне покарання: за ч.2 ст.15, п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - 10 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 182 КК України - обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 182 КК України - позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення волі на строк 10 років. Призначити ОСОБА_7 наступне покарання: за ч.2 ст.15, п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - 10 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263-1 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення волі на строк 10 років. Цивільний позов ОСОБА_11 задовольнити в повному обсязі.

Також, в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого містяться клопотання про часткове дослідження доказів у справі.

Від захисника ОСОБА_27 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він посилаючись на правильність висновків суду 1-ої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження та недоведеністю стороною обвинувачення в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих злочинів, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисника, які підтримали доводи свої апеляційної скарги та просили її задовольнити, натомість, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, представника потерпілого; прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скаргизахисника обвинуваченого ОСОБА_8 та підтримали заявлені апеляційні скарги частково, вважали, що кримінальне провадження необхідно направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку із чим вважали недоцільним повторно досліджувати докази, перевіривши матеріали провадження, повторно частково дослідивши докази, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України встановлено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч.5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами. Також, за результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, з огляду на таке.

Так, у матеріалах справи відсутні звукозаписи підготовчих судових засідань, які відбулись 16.05.2018 року (Т.14 а.п. 60-61), 20.08.2018 року (Т.14 а.п. 100-102), 24.09.2018 року (Т.14 а.п. 194-195), 11.10.2018 року(Т.14 а.п. 212-214), а також відсутнє судове засідання, на якому відбувся судовий розгляд від 12.11.2018 року(Т.14 а.п. 220-223).

В судовому засіданні апеляційного суду, під час перевірки вказаних звукозаписів судових засідань з`ясувалось, що диск, наявний в томі 14 а.п. 62 взагалі не відтворюється.

Згідно журналів судових засідань від 16.05.2018 року (Т.14 а.п. 60-61), 20.08.2018 року (Т.14 а.п. 100-102), 24.09.2018 року (Т.14 а.п. 194-195), 11.10.2018 року(Т.14 а.п. 212-214, в ці дати відбувався підготовчий судовий розгляд, та 11.10.2018 року, в підготовчому судовому засіданні прокурор, обвинувачені та їх захисники просили призначити обвинувальний акт до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

Натомість, відповідно до ч.1 ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, після завершення досудового розслідування та під час виконання вимог ст. 291 КПК України прокурор роз`яснив обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 право на розгляд провадження судом присяжних.

19.04.2018 року обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.ч.1,2 ст.182, ч.2 ст.15 п.11 п.12 ч.2 ст.115 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 2 ст. 15, п.11 п.12, ч.2 ст.115 КК України надійшов до Приморського районного суду м. Одеси (Т.14 а.п. 1).

Згідно ч.3 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2018 року, визначений склад суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 при цьому, суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (т.14 а.п. 2). Рішення про призначення запасного судді в порядку ч.3 ст.35 КПК України не приймалося.

Ухвалою суду від 20.04.2018 року призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні (Т.14 а.п. 3).

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2018 року, визначений склад суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 при цьому, суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (т.14 а.п. 208).

Відповідно до ч. 2 ст. 384 КПК України, обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Натомість, під час судового розгляду, а саме під час проведення підготовчого судового засідання 11.10.2018 року судом 1-ої інстанції не було роз`яснено обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 право на розгляд провадження судом присяжних, про що свідчить журнал судового засідання (Т.14 а.п. 212-214). Перевірити звукозапис судового засідання шляхом прослуховування не надалось можливим з підстав, викладених вище.

Також відсутнє таке роз`яснення або посилання на можливість розгляду провадження судом присяжних в ухвалі суду від 11.10.2018 року про призначення кримінального провадження до судового розгляду (Т.14 а.п.217-219).

Одним із елементів гарантованого ст. 6 Конвенції права на справедливий судовий розгляд є розгляд справи судом, встановленим законом.

Як зазначено ЄСПЛ у рішенні у справі «Андрій Ісаєв проти Росії», положення «встановленим законом» передбачає не лише законну основу існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (пункт 33). Встановлення правил щодо складу суду є прерогативою національного процесуального законодавства. У вищезазначеній справі доводи заявника про порушення його права за статтею 6 Конвенції у зв`язку з незаконністю участі в судовому провадженні народних засідателів ЄСПЛ відхилив, виходячи з того, що склад суду було сформовано відповідно до правової процедури, що існувала у країні-відповідачі на час розгляду справи.

Кримінальне провадження в суді присяжних за своєю правовою природою є особливим порядком кримінального провадження, покликаним забезпечити додаткові гарантії особам, обвинуваченим у вчиненні найбільш тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Залежно від волевиявлення обвинуваченого у справах цієї категорії може застосовуватись одна з двох альтернативних судових процедур: загальний порядок судового розгляду колегією у складі трьох професійних суддів; провадження у суді присяжних (ч. 3 ст. 31 КПК України).

Така альтернативність покликана сприяти дотриманню балансу між економією процесуальних засобів і гарантіями дотримання прав особи у кримінальному судочинстві. Відповідні гарантії полягають у праві обвинуваченого заявити клопотання про розгляд його справи або колегією професійних суддів, або судом присяжних. Можливість вибору між різними процесуальними формами відправлення правосуддя передбачає обов`язок держави в особі її уповноважених органів та службових осіб забезпечити свободу цього вибору та його практичну реалізацію.

Вимоги ст. 384 КПК України, щодо роз`яснення особі відповідного права прокурором при направленні обвинувального акта до суду та судом під час підготовчого судового засідання спрямовані на забезпечення ефективної реалізації обвинуваченим зазначеного права завдяки своєчасній поінформованості і наданні йому реальної можливості ініціювати питання про особливий порядок судового розгляду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду дасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права, і його рішення із цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, у тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Апеляційним судом встановлено, що під час проведення підготовчого судового засідання суд першої інстанції, в порушення ч. 1 ст. 384 КПК України, не роз`яснив ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які обвинувачувались у вчиненні, в тому числі особливо тяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, їх право на розгляд кримінального провадження відносно них судом присяжних.

Таким чином, вказані порушення права обвинувачених на захист апеляційний суд визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і такими що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим, не вдаючись в обговорення інших доводів, апеляційні скарги сторони обвинувачення та захисту підлягають частковому задоволенню.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року (справа № 523/6472/14-к).

Колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати винними: ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, п.п. 11,12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263-1 КК України, ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, за ч.2 ст.15, п. 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч.ч. 1, 2 ст. 182 КК України із призначенням ним відповідного покарання.

Такі ж вимоги заявляє і представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 .

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з порушенням права на захист обвинувачених, а також не забезпеченням повного фіксування судового розгляду, неможливо постановити остаточне рішення, оскільки це не буде відповідати загальним засадам кримінального процесу.

Апеляційний суд відповідно до процесуального законодавства шляхом дослідження доказів може встановлювати фактичні обставини, які були предметом дослідження суду першої інстанції. Таким чином, апеляційний суд може використовувати процесуальні можливості самостійного виправлення відповідних недоліків, а відтак забезпечувати розгляд кримінального провадження, без призначення повторного розгляду провадження судом першої інстанції.

Разом з тим, оскільки відсутній технічний носій інформації цілої стадії судового розгляду, а саме підготовчого розгляду, під час якого вирішувалось питання про відповідність обвинувального акту вимогам КПК та можливість призначення справи до судового розгляду, апеляційний суд позбавлений повноважень надати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Також в матеріалах провадження відсутній звукозапис судового засідання від 12.11.2018 року, на якому прокурором оголошувався обвинувальний акт та встановлювався порядок дослідження доказів (Т.14 а.п. 220-223).

На запит апеляційного суду, Приморським райсудом м. Одеси була надіслана архівна копія диску, однак під час відтворення вказаного диску в судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що вказані вище судові засідання на диску відсутні.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Зазначені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Разом з тим, приписами ч. 2 зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді обвинувального акту суду першої інстанції необхідно перевірити доводи прокурора та представника потерпілого про наявність у діях ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.ч.1,2 ст.182, ч.2 ст.15 п.11 п.12 ч.2 ст.115 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 2 ст. 15, п.11 п.12, ч.2 ст.115 КК України, після чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, оскаржуваний виправдувальний вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, адже його ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасуванню із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційних скарг, слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Також, апеляційний суд, у зв`язку із скасуванням судового рішення, яким були визначені запобіжні заходи відносно обвинувачених, вважає необхідним застосувати відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до вирішення цього питання судом 1-ої інстанції у підготовчому судовому засіданні, але не більше ніж два місяці.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційні скарги прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22.12.2020 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст.263, ч.ч.1, 2 ст.182, ч.2 ст.15 п.11 п.12 ч.2 ст.115 КК України та ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.263-1, ч.2 ст.15 п.11 п.12 ч.2 ст.115 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0002843 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.ч.1,2 ст.182, ч.2 ст.15 п.11 п.12 ч.2 ст.115 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 2 ст. 15, п.11 п.12, ч.2 ст.115 КК України в Приморському районному суді м. Одеси, зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Застосувати відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Покласти на обвинувачених ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати до суду;

- не відлучатися із населеного пункту за місцем проживання;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками у даному кримінальному провадженні.

Роз`яснити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що в разі невиконання, покладених на них обов`язків, до них може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині покладення обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України становить до 13.06.2023 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3