Номер провадження: 11-кп/813/179/23
Справа № 511/1480/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисників ОСОБА_11 ,ОСОБА_12

перекладача ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_12 , захисників обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_14 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 14.12.2020 року у кримінальному провадженні № 0000022, відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів республіки Молдова, громадянина республіки Молдови, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Златоуст Челябінської області Російської Федерації, громадянина Республіки Молдови, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.2 ст. 307 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання за:

- ч.2 ст.15 ч.2 ст.305 КК України, із урахуванням обмежень, встановлених ч.3 ст.68 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців з конфіскацією майна;

- ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів ОСОБА_10 призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 відрахований з моменту його фактичного затримання.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 перебування в установах попереднього ув`язнення в період 21.03.2019 року по 25.03.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід ОСОБА_10 залишений у виді застави.

ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання за:

ч.2 ст.15 ч.2 ст.305 КК України, із урахуванням обмежень, встановлених ч. 3 ст. 68 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців з конфіскацією майна;

- ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів ОСОБА_9 призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відрахований з моменту його фактичного затримання, тобто з 28.02.2019 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 перебування в установах попереднього ув`язнення в період з 28.02.2019 року по день набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком суду законної сили запобіжний ОСОБА_9 залишений у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Скасований арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.04.2019 року на майно, вилучене 20.03.2019 р. в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Також даним вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 , ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

В період з 25.02.2019 року до 28.02.2019 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи умисно та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку переміщення наркотичних засобів через митний кордон України, у змові між собою та з іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, здійснили сукупність дій, направлених на незаконне придбання і зберігання з метою збуту наркотичного засобу метадон та забезпечення контрабанди наркотичного засобу метадон через митний кордон України у напрямку з України до Республіки Молдова.

Так, 25.02.2019 приблизно о 09:00 ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з використанням мобільного зв`язку вступив з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_5 , протиправні дії якого у зв`язку з виділенням матеріалів досудового розслідування досліджуються у межах кримінального провадження №0000109 від 30.05.2019, у злочинну змову, направлену на контрабандне переміщення наркотичного засобу метадон через митний кордон України до Республіки Молдова з приховування від митного контролю.

Тієї ж дати, 25.02.2019, у період з 09:00 до 11:30, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин особа на ім`я ОСОБА_5 перерахувала, а ОСОБА_10 отримав у невстановленому відділенні банку м. Одеси 215 доларів США для незаконного придбання в Одесі наркотичного засобу метадон.

Продовжуючи спільні злочинні дії, 25.02.2019 об 11:30 ОСОБА_10 з використанням мобільного зв`язку замовив у невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_16 , протиправні дії якої у зв`язку з виділенням матеріалів досудового розслідування досліджуються у межах кримінального провадження № 0000109 від 30.05.2019, наркотичний засіб метадон, який у подальшому о 12:15 умисно незаконно придбав, попередньо перерахувавши грошові кошти в сумі 5600 грн. на невстановлений банківський рахунок, через мережу так званих «закладок», знайшовши закладений невстановленими особами наркотичний засіб у 7 поліетиленових пакетиках біля будинку за адресою: м. Одеса, вул. Софіївська, 3, яку йому повідомила в ході телефонної розмови невстановлена особа на ім`я ОСОБА_16 .

У період з 25.02.2019 по 28.02.2019 ОСОБА_10 незаконно зберігав при собі та за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , наркотичний засіб метадон з метою його подальшого збуту та контрабандного переміщення через митний кордон України до Республіки Молдова.

28.02.2019 у період з 10:00 до 11:00 ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в ході спілкування по мобільному телефону з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_5 , погодився на його пропозицію залучити до протиправної діяльності ОСОБА_9 , який мав незаконно приховано перемістити метадон через митний кордон України у внутрішній порожнині тіла - прямій кишці.

28.02.2019 у період з 10:00 до 11:00 ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , вступив у попередню злочинну змову з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_5 , що перебував на території Республіки Молдова, та погодився на його пропозицію, узгоджену з ОСОБА_10 , виїхати до м. Одеси (Україна), де незаконно придбати у ОСОБА_10 наркотичний засіб метадон та здійснити контрабандне переміщення наркотичного засобу метадон з України до Республіки Молдова з приховуванням від митного контролю у внутрішній порожнині свого тіла - прямій кишці, а на території Молдови його збути.

Тієї ж дати 28.02.2019, з метою реалізації спільного злочинного умислу, у період з 11.00 до 12:00, ОСОБА_9 за вказівкою невстановленої особи на ім`я ОСОБА_5 вирушив з м. Рибниця до пункту пропуску «Кучурган» Одеської митниці ДФС, який о 12:35 перетнув у пішому порядку та прибув до України, звідки за допомогою маршрутних перевезень дістався до м. Одеси, де приблизно о 13:30, на перехресті вулиць Мала Арнаутська та Преображенська зустрівся з ОСОБА_10 , після чого вони разом пішли до місця проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 .

28.02.2019 у період з 13.45 до 15:00 ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого проживання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку переміщення наркотичних засобів через митний кордон України, незаконно збув ОСОБА_9 наркотичний засіб метадон, передавши його ОСОБА_9 у вигляді кристалічної речовини, поміщеної до 7 поліетиленових пакетиків, з метою його подальшого переміщення через митний кордон України до Республіки Молдова з приховуванням від митного контролю.

У цей же період часу ОСОБА_9 , діючи за узгодженням з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , з метою ускладнення виявлення під час митного контролю, приховав отриманий від ОСОБА_10 наркотичний засіб метадон у 7 поліетиленових пакетиках до внутрішньої порожнини свого тіла - прямої кишки, де умисно незаконно зберігав його до 18.30 28.02.2019 з метою збуту для подальшого контрабандного переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю та передачі невстановленій особі на ім`я ОСОБА_5 вже на території Республіки Молдова.

У період з 15.00 до 17.30 28.02.2019 ОСОБА_9 , використовуючи маршрутні перевезення, умисно незаконно перевіз наркотичний засіб метадон з м. Одеси до пункту пропуску «Кучурган» Одеської митниці ДФС, розташованого в с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області, продовжуючи незаконно зберігати його при собі у прямій кишці.

28.02.2019, приблизно о 17.30, ОСОБА_9 прибув до пункту пропуску «Кучурган» Одеської митниці ДФС, розташованого в с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області, продовжуючи незаконно приховувати та зберігати при собі у прямій кишці наркотичний засіб метадон, який йому незаконно збув ОСОБА_10 .

З метою прихованого переміщення вказаного наркотичного засобу через митний кордон України до Республіки Молдова, ОСОБА_9 умисно обрав канал митного контролю "зелений коридор", чим заявив про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, не підпадають під встановлені законодавством заборони та/або обмеження щодо вивезення за межі митної території України, у той час як вільний обіг наркотичного засобу метадон в Україні обмежено.

Проте, спільний злочинний умисел невстановленої особи на ім`я ОСОБА_5 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , направлений на контрабандне переміщення наркотичного засобу метадон з України до Республіки Молдова, не був доведений ними до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки 28.02.2019 у період з 18.30 до 20.55 при здійсненні митного контролю ОСОБА_9 та під час проведення його особистого огляду співробітниками Одеської митниці ДФС було виявлено і вилучено 7 поліетиленових пакетиків з кристалічною речовиною, що містить у собі наркотичний засіб метадон кількістю 0,465 г.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 № 770, метадон (фенадон) віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця ІІ, список № 1).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій вважає зазначений вирок незаконним та вказує що суд першої інстанції прийняв до уваги неналежні докази, а також призначив покарання без урахування всіх даних про його особу. Просить визнати докази у провадженні неналежними, недопустимими та виправдати його.

Захисник ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 в якій вважає, що вирок постановлений з порушенням норм процесуального права та вказує що обставини, встановлені під час судового розгляду не відповідають обставинам, викладеним у вироку, докази надані стороною обвинувачення є недопустимими.

Так, адвокат зазначає, що на початку мотивувальної частини вироку судом фактично скопійований текст викладення обставин, що містяться в обвинувальному акті. Також, захисник звертає увагу на те, що встановлені під час судового розгляду обставини, не відповідають обставинам, викладеним у вироку. Недоліки доказів, надані стороною обвинувачення не взяті до уваги судом першої інстанції, а сумніви щодо допустимості таких доказів розтлумачені не на користь обвинуваченого. Більшість обставин, з`ясовані неповно, що також є підставою для скасування вироку.

Також прокурором до суду не надано підтвердження перерахування та отримання відомостей щодо знаходження у ОСОБА_10 грошових коштів, отриманих від «невстановленої особи», відсутні відомості щодо знаходження у ОСОБА_10 та подальшого зберігання наркотичного засобу метадон за місцем його мешкання, однак суд першої інстанції такі обставини вважав встановленими.

Захисник вказує, що відносно «невстановленої особи» ОСОБА_5 було проведено негласні слідчі дії, а саме знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, в яких містяться повні данні цієї особи.

Зокрема, висновки суду щодо виникнення й реалізації злочинного умислу, прийняття відповідних рішень, планування злочину, що досить детально описано у вироку, ґрунтуються на цілковитих домислах і припущеннях, які відповідно до приписів ст.62 Конституції України не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Протокол огляду місця події містить у собі ознаки допиту ОСОБА_9 , протокол особистого огляду ОСОБА_9 складений Державним інспектором відділу митного оформлення митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС за своїм змістом є фактично протоколом обшуку особи. Також при допиті свідка ОСОБА_18 було встановлено що він працівник на митному пості «Кучурган», що виключає можливість його залучення у якості понятого. Враховуючи викладене, захисник вважає, що суд не може розглядати результати слідчих дій та інших заходів як допустимі докази вини обвинувачених.

Захисник також вказує, що ОСОБА_9 власноручно зробив запис у протоколі про те, що зміст йому зрозумілий, однак останній перебував у шоковому стані, правова допомога при цьому йому не надавалась. Також, покази свідка ОСОБА_19 який проводив особистий огляд ОСОБА_9 складав акт зважування та проводив експрес-тест на вміст наркотичних засобів, що також лягли в основу вироку, взагалі не слід було брати до уваги у зв`язку з тим, що така особа - посадова особа ДФС, тобто є заінтересованою.

Захисник ОСОБА_11 просить апеляційний суд взяти до уваги те, що зазначені протоколи НСРД необхідно визнати недопустимими та неналежними доказами, оскільки всупереч вимогам КПК в протоколах відсутні будь-які відомості щодо технічного засобу фіксування інформації, відсутні відомості щодо носіїв, не зображені хід процесуальних дій, оперуповноважений, який проводив НСРД та складав протоколи, обмежився лише відображенням отриманих результатів під час негласної слідчої дії.

Виходячи з викладеного захисник вважає, що усі протоколи НСРД з додатками та дані, які вони висвітлюють не можуть розцінюватися як допустимі та належні докази та не можуть лягати в основу при вирішенні питання про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Також, захисник вказує на те, що при наданні оцінці показанням свідка ОСОБА_20 суд першої інстанції трактував розбіжності не на користь обвинуваченого ОСОБА_10 а поклав їх в основу доведеності його вини.

На підставі вищевикладеного просить: дослідити аудіо та відеозапис судового засідання від 18.06.2020 року, в якому здійснювався допит свідка ОСОБА_18 , протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 від 06.05.2019 року; скасувати вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 14.12.2020 року та закрити кримінальне провадження.

Захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу та зміни до неї, в якій вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає зміні у зв`язку з нижченаведеним:

-поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_9 не мав наміру перетнути державний кордон України;

-в матеріалах провадження відсутні докази того, що голоси на аудіозаписах належать одній і тій же особі, а саме ОСОБА_10 , також оригінал запису перемов між невстановленими особами у період з 18.02.2019 року по 28.02.2019 року не надавався, відтак до запису могло бути здійснено втручання, спотворення, монтаж;

-судом не було відображено у вироку, що під час слідчого експерименту відсутній перекладач, а тому було порушено право ОСОБА_9 на захист, жодного відтворення обстановки, обставин події, або будь-яких дослідів чи випробувань не було проведено під час вказаної слідчої дії;

-- судом не надано оцінки тому, що під час проведення пред`явлення для впізнання підозрюваному ОСОБА_9 особи за фотознімками від 21.03.2019 року було порушено право обвинуваченого на переклад;

-свідок ОСОБА_20 заперечив у суді усі обставини, викладені у протоколі про пред`явлення для впізнання від 21.03.2019 року, однак суд проігнорував ці покази свідка;

-свідки обвинувачення не вказали на обставини, які могли б слугувати доказами вини обвинувачених, а обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

На підставі вищевикладеного, захисник ОСОБА_12 просить повторно дослідити докази, перелічені в прохальній частині апеляційної скарги та визнати їх недопустимими. Вирок суду просить скасувати, та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_14 подала апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 в якій просить скасувати вирок суду та закрити провадження з наступних підстав:

- суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, прийнявши до уваги лише докази, надані стороною обвинувачення, залишивши без розгляду доводи сторони захисту.

- в матеріалах кримінального провадження не міститься достатньо належних, допустимих та достовірних доказів вчинення ОСОБА_10 інкримінованих йому злочинів, а стороною обвинувачення взагалі не доведена його вина;

- долученими до матеріалів справи доказами не підтверджується ані придбання ОСОБА_10 наркотичного засобу з метою збуту, ані спільного замаху на контрабанду наркотичного засобу з метою збуту;

- показання ОСОБА_10 щодо його непричетності до вчинення кримінального правопорушення не були спростовані жодними доказами, наданими стороною обвинувачення;

- основними доказами причетності обвинувачених до вчинення кримінальних правопорушень є показання обвинуваченого ОСОБА_9 , від яких останній відмовився в ході судового розгляду, та пояснив що такі показання його умовив надати слідчий;

- прокурором не доведена належність телефонів та ноутбуку саме ОСОБА_10 ;

- листування не містить чіткої та достатньої інформації про те, що ОСОБА_10 здійснював придбання наркотичних засобів саме для їх подальшої контрабанди до Республіки Молдови, а відповідне твердження сторони обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях.

На підставі вищевикладеного, захисник просить повторно дослідити докази, долучені до матеріалів провадження, якими сторона обвинувачення обґрунтовує доведеність ОСОБА_10 ; вирок суду скасувати в частині визнання винним ОСОБА_10 а кримінальне провадження - закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Апеляційний розгляд справи проведений за відсутності обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , а також їх захисників - адвокатів ОСОБА_11 ,ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , з огляду на наступне.

Так, згідно з частинами 1, 2, 3 ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд. Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є: 1) складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; 2) поведінка учасників кримінального провадження; 3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

Вирок суду постановлений 14.12.2020 року. Апеляційні скарги обвинуваченим ОСОБА_9 подані 28.12.2020 року (Т.6 а.с. 67) та його захисником - адвокатом ОСОБА_12 - 15.01.2021 року (Т.6 а.с. 105-110), та в подальшому, уточнювались (Т.6 а.с. 170-173), захисниками обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокатами ОСОБА_11 та ОСОБА_14 подані 12.01.2021 року та 13.01.2021 року (Т.6 а.с. 70-90, 94-102).

26.01.2021 року на підставі протоколу автоматизованого розподілу, справа розподілена в провадження головуючого судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 (Т.6 а.с.118) та на підставі відповідних ухвал відкрито апеляційне провадження та справа призначена до розгляду (Т. 6 а.с.119-120).

Судовий розгляд призначався на 31.03.2021 року, 19.05.2021 року, 03.11.2021 року, 26.01.2022 року, 07.04.2022 року, 21.09.2022 року, 01.12.2022 року, 14.02.2023 року.

Від захисника ОСОБА_14 надійшли клопотання про відкладення судових засідань, призначених на 31.03.2021 року, 19.05.2021 року, 03.11.2021 року, 26.01.2022 року, 07.04.2022 року, 01.12.2022 року у зв`язку з хворобами адвоката, а також у зв`язку з введенням воєнного стану у країні (Т.6 а.с. 132, 159, 184, 201).

Від захисника ОСОБА_11 надійшли клопотання про відкладення судового засідань, призначених на 03.11.2021 року, у зв`язку з участю в іншому кримінальному провадженні (Т.6 а.с. 167), а також заява, в якій він повідомив апеляційний суд про те, що договір про надання правової допомоги між ним та обвинуваченим ОСОБА_10 розірваний.

Від захисника ОСОБА_12 надійшло клопотання про відкладення судового засідання, призначеного на 31.03.2021 року, у зв`язку з участю в іншому провадженні (Т.6 а.с. 130)

Апеляційним судом неодноразово вживались заходи щодо проведення даного кримінального провадження в режимі відеоконференції із ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор», де утримується ОСОБА_9 . Натомість, від обвинуваченого клопотань про забезпечення його особистої участі в судових засіданнях апеляційного суду не надходило.

Ухвалою апеляційного суду від 26.01.2022 року було задоволено клопотання прокурора та відкладений апеляційний розгляд кримінального провадження, доведено до відома кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про неналежне виконання своїх професійних обов`язків захисниками ОСОБА_12 та ОСОБА_14 щодо захисту обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 при розгляді кримінального провадження - для вжиття відповідних заходів реагування.

В судове засідання суду апеляційної інстанції, призначене на 14.02.2023 року обвинувачений ОСОБА_10 , а також адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не з`явились, причини неявки апеляційному суду не повідомили. Про місце та час апеляційного розгляду були повідомлені своєчасно, належним чином.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції та Кодексу.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду слідує, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції - принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

У справах «Рябих проти Росії» (заява № 52854/99, рішення від 24 липня 2003 року, пункт 52) та «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03 від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини зазначив, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_10 зловживає своїм процесуальним правом доступу до правосуддя, а саме участі в апеляційному провадженні, у зв`язку із чим, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та приймаючи до уваги позицію прокурора, який не заперечував проти продовження розгляду справи, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого, оскільки в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення його становища.

Окрім того, апеляційний розгляд проведений за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , від якого клопотань про забезпечення його участі в апеляційному розгляді не надходило.

Необхідності в призначенні інших захисників, апеляційний суд не вбачає, оскільки злочини, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не відносяться до категорії особливо тяжких, а також обвинувачені не відносяться до категорії населення, які потребують додаткового захисту від держави.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг,просив залишити вирок без змін,перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимоги до мотивування судових рішень засновані на положеннях ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції ЄСПЛ про неможливість тлумачення п. 1 ст. 6 цієї Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент під час обґрунтування судами своїх рішень (справа «Салов проти України»), у цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано.

Також, як неодноразово зазначав у своїх рішеннях ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»).

Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною, більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами попередніх інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.2 ст. 307 КК України за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинуваченийОСОБА_9 вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що на територію України він приїхав до брата, який проживає в м. Миколаїв, для отримання його згоди на прийняття спадщини після смерті їх матері на початку грудня 2018 року. 28.02.2019 він вирушив з м. Рибниця, РМ, на маршрутному таксі та перетнув кордон у напрямку Молдова-Україна в пункті пропуску «Кучурган» у пішому порядку, пред`явивши свій паспорт, звідки на маршрутному таксі дістався до м. Одеси до залізничного вокзалу. Там він зрозумів, що забув дома свідоцтво про смерть матері, але грошей повернутись в м.Рибниця не вистачало. Тоді він вирішив повернутися на пункт пропуску «Кучурган», а документи йому повинна була підвезти до кордону його знайома з м. Рибниця. В м.Одесі він знав тільки ОСОБА_10 , у нього був його домашній адрес, він пішов до нього позичити гроші. Вони зустрілись за місцем проживання ОСОБА_10 , покурили на парадній, він позичив у дружини ОСОБА_10 - ОСОБА_35 гроші на дорогу 100 грн., до квартири ОСОБА_10 він не заходив, та повернувся на пункт пропуску «Кучурган», де підійшов до інспектора митниці спитати як можна передати документи через кордон, але його попросили пред`явити документи та передали працівникам СБУ, яким він добровільно видав мобільний телефон та ключі від квартири, поклавши їх на стіл в приміщенні митниці, та про що поставив свій підпис в протоколі .Його просили нахилятися та стрибати, але нічого не знайшли, тоді відвезли до м.Одеси та безпідставно звинуватили у тому, що він зберігав при собі метадон. При цьому ніякого «зеленого» коридору митного контролю він не обирав, свій паспорт нікому не пред`являв, наміру перетинати кордон України не мав. Особу на ім`я ОСОБА_5 він не знає взагалі. На підтвердження своєї версії події послався на ту обставину, що допитаний в суді в якості свідка понятий ОСОБА_18 в залі суду його не впізнав, а телефонні розмови ОСОБА_10 були вже постфактум, тобто відбувались після його затримання. Крім того, під час досудового розслідування було порушено його право на захист, під час особистого огляду та проведення слідчого експерименту був відсутній перекладач, а запитання слідчого ставились на українській мові та містили в собі відповідь. Оговорити себе та ОСОБА_10 під час слідчого експерименту його умовив його захисник та слідчий СБУ.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, показання ОСОБА_9 частково підтвердив. Суду показав, що інкримінованих йому злочинів не вчиняв, наркотичні засоби придбавав для власного споживання, знайдені під час обшуку в його квартирі пакетики та шприці не підтверджують факту збуту та контрабанди ним метадону. Щодо обставин вчинення злочинів пояснив, що 28.02.2019 у другій половині дня до нього прийшов ОСОБА_9 , пояснив, що поховав маму та їде до брата вирішувати питання спадщини, але забув дома документи та повертається назад на Кучурган , вони во дворі випили кави, він позичив йому 100 грн., пустив ОСОБА_9 до квартири в туалет, потім провів його до маршрутного таксі №201, яке прямувало до Двох стовпів, купив цигарки і все. ОСОБА_9 перебував у нього приблизно 40 хвилин. Категорично заперечує передачу ОСОБА_9 наркотичних засобів. Але підтверджує, що до своєї квартири ОСОБА_9 пускав. Щодо аудіозаписів його розмов, зроблених під час проведення НСРД, припускає, що голос може належати і йому, і що колись давно він міг вести розмови про особу на ім`я ОСОБА_16 . Щодо ОСОБА_5 , то це його дальній родич, і він дійсно його добре знає.

Водночас, незважаючи на невизнання обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивував доведеність їх вини у вчиненні інкримінованих злочинів, дослідженими в судовому засіданні наступними доказами:

- повідомленням оперативного підрозділу - Подільського МРВ УСБУ в Одеській області про виявлене правопорушення № 65/29/165 від 21.01.2019, з якого вбачається, що громадянин ОСОБА_10 разом з іншою особою на ім`я ОСОБА_5 організував схему контрабандного переміщення наркотичного засобу метадон через державний кордон України. За інформацією оперативного підрозділу ОСОБА_10 придбавав у м. Одесі метадон та передавав під виглядом продовольчих товарів до Молдови (ПМР) через водіїв рейсових автобусів. На підставі цього повідомлення була здійснена реєстрація кримінального провадження в ЄРДР. Повідомлення також містить перелік телефонних номерів, які використовували ОСОБА_10 та інша особа на ім`я ОСОБА_5 при готуванні до вчинення кримінального правопорушення (Т.3 а.к.п. 98-100);

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 22.01.2019 про зареєстроване кримінальне провадження № 0000022 від 22.01.2019 за матеріалами правоохоронного органу, тобто на підставі вищевказаного повідомлення, за попередньою правовою кваліфікацією ст.305 ч.1 КК України (Т.3 а.к.п. 101);

- інформацією оперативного підрозділу - Подільського МРВ УСБУ в Одеській області № 65/29/248 від 31.01.2019 про надання відомостей щодо протиправної діяльності ОСОБА_10 та іншої особи на ім`я ОСОБА_5 . Цією інформацією підтверджується, що ОСОБА_10 та особа на ім?я ОСОБА_5 використовували конкретні номери операторів мобільного зв?язку під час підготовки та вчинення кримінальних правопорушень, які співпадають з номерами, вказаними у розсекречених матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій. (Т.3 а.к.п 106-107);

- повідомленням начальника слідчого відділу УСБУ в Одеській області ОСОБА_26 на митний пост «Кучурган» Одеської митниці ДФС, що містить прохання провести під час митного контролю поглиблений огляд ОСОБА_9 . Повідомлення датоване 25.02.2019 № 65/16/1190, отримано посадовою особою митного посту «Кучурган» 28.02.2019. Документ підтверджує мотиви прийняття співробітниками митниці рішення про проведення особистого огляду ОСОБА_9 ,а саме: контрабандне переміщення наркотичного засобу «Метадон» через митний кордон України до РМ (Т.3 а.к.п.66);

- рішенням начальника митного поста «Кучурган» від 28.02.2019 про проведення особистого огляду ОСОБА_9 на підставі ст.340 МК України у зв`язку з наявністю підстав вважати, що він приховує предмети контрабанди, з я ким було ознайомлено ОСОБА_9 (Т.1, а.к.п.131);

- протоколом особистого огляду ОСОБА_9 від 28.02.2019, проведеного на підставі ст.340 МК України за участі понятих та перекладача, під час якого ОСОБА_9 видав приховані в порожнині тіла - прямій кишці 7 поліетиленових пакунків з речовиною білого кольору загально вагою 1,87 гр., яка згідно експрес-тесту містить наркотичний засіб метадон (Т.1, а к.п. 132-135);

- митним Актом зважування від 28.02.2019, згідно з яким вага брутто речовини у пакунках, вилученої у ОСОБА_9 , склала 1,87 г. (Т.1, а.к.п.144);

- протоколом огляду місця події від 28.02.2019 -01.03.2019 з фото-таблицею службового приміщення ВМО № 1 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС. В ході огляду слідчим у присутності понятих, перекладача та обвинуваченого ОСОБА_9 виявлено на столі та після опечатування вилучено опечатані та скріплені підписами інспектора митниці, понятих та обвинуваченого ОСОБА_9 два канцелярських файли: з використаним експрес тестом з позитивним результатом на наявність метадону; з 7 (сім`ю) поліетиленовими пакунками з неоднорідною порошкоподібною речовиною білого кольору, шматком паперу, поліетиленовою плівкою та прозорим поліетиленовим пакетом. А також ОСОБА_9 добровільно видано та слідчим вилучено мобільний телефон «LG» з сім-карткою з номером телефону НОМЕР_22 та картою пам`яті, паспорт громадянина ПМР на ім`я ОСОБА_9 , паспорт громадянина РМ на ім`я ОСОБА_9 . Співробітниками митної служби були видані та вилучені слідчим документи, які стосуються митного контролю та огляду: рішення про проведення особистого огляду громадянина РМ ОСОБА_9 від 28.02.2019 на 1 арк., протокол особистого огляду ОСОБА_9 від 28.02.2019 на 4 арк., акт зважування від 28.02.2019 на 1 арк. (Т.1, а.к.п.117-130);

- протоколом затримання ОСОБА_9 від 01.03.2019 слідчим в порядку ст.208 КПК України за замах на контрабандне переміщення через митний кордон України до Республіки Молдова наркотичного засобу метадон за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_5 01.03.2019 о 13.45 в приміщенні службового кабінету слідчого відділу УСБУ в Одеській області у присутності захисника ОСОБА_27 та за участі понятих і перекладача. При цьому обвинувачений ОСОБА_9 власноручно здійснив запис в протоколі про те, що з підставами затримання згоден, його права йому роз`яснені та зрозумілі (Т.3 а.к.п. 70-73);

- листом в.о. начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_28 від 04.03.2019 року на ім?я начальника слідчого відділу УСБУ в Одеській області, в якому зазначається, що ОСОБА_9 для проходження митного контролю 28.02.2019 з метою перетину у пішому порядку митного кордону на виїзд з України обрав смугу «зелений коридор», чим заявив, що переміщувані ним товари не підпадають під заборони та обмеження. У зв`язку з наявним орієнтуванням було прийнято рішення про його особистий огляд; у ході проведення особистого огляду ОСОБА_9 в порожнині тіла була виявлена прихована речовина білого кольору, яка за результатами експрес-тесту є метадоном, загальною вагою брутто 1,87 грам. (Т.3 а.к.п. 67)

- висновком експерта № 460-Х від 07.05.2019, згідно з яким у 7 згортках, що вилучені у ОСОБА_9 28.02.2019, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено ? метадон. Кількісний вміст метадону - 0,465 г (Т.1. а.к.п.148-156);

- інформацією Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 22.03.2019 про те, що ОСОБА_9 перетинав державний кордон України на в`їзд 20.01.2019, на виїзд 30.01.2019, потім на в`їзд 28.02.2019 о 12.35 у пункті пропуску «Кучурган», що підтверджує фактичне перебування ОСОБА_9 в Україні 28.02.2019 (Т.3 а.к.п. 69);

- протоколом проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 від 06.05.2019 з відеозаписом, під час якого ОСОБА_9 добровільно у присутності понятих, за участі захисника та перекладача, розповів та показав на місцевості, як 28.02.2019 він слідував за вказівкою особи на ім`я ОСОБА_5 з Республіки Молдова на Україну через митний пост «Кучурган» до Одеси, де повинен був зустрітися з ОСОБА_10 та отримати від нього наркотичний засіб метадон, як на вул. Тираспольське шосе він сів в маршрутне такси та доїхав до зупинки Привоз, звідки пройшов до вул.М.Арнаутська, де напроти буд.№96 зустрівся з ОСОБА_10 . Разом вони зайшли у двір буд. АДРЕСА_3 та зайшли у квартиру №13 , де проживав ОСОБА_10 . В приміщенні квартири він отримав від ОСОБА_10 метадон у 7 запаяних поліетиленових пакетиках, які в подальшому у ванній кімнаті помістив до внутрішньої порожнини свого тіла - прямої кишки з метою переміщення до Республіки Молдова. Приблизно о 15.30-16.00 ОСОБА_10 провів його до зупинки громадського транспорту та посадив на маршрутне таксі до Двох стовпів, де він пересів на маршрутне таксі до Кучурган та прибув на пункт пропуску приблизно о 18.00 год. з метою контрабандного переміщення до РМ наркотичного засобу «метадон», який він отримав від ОСОБА_10 та повинен був передати ОСОБА_5 на території ПМР (Т.1 а.к.п. 195-205);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 21.03.2019 з фото-таблицею до нього. Під час проведення цієї слідчої дії обвинувачений ОСОБА_9 у присутності понятих за участі захисника та перекладача упізнав обвинуваченого ОСОБА_10 як особу, яку знав багато років, з яким відбував покарання на території ПМР та від якої він 28.02.2019 отримав 7 пакетиків з метадоном для контрабандного переміщення в Молдову та передачі особі на ім`я ОСОБА_5 (Т.1 а.к.п. 206-209);

- висновком судово-психіатричних експертів № 132 від 02.04.2019, згідно з яким ОСОБА_9 в період вчинення кримінального правопорушення на хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждав , у тимчасовому розладі психічної діяльності не перебував, виявляв клінічні ознаки «Розладів психіки і поведінки внаслідок вживання опіатів. Синдром залежності (активна залежність)», які за глибиною та ступенем виразності не досягли психотичного рівня та не позбавляли його здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними (Т.1 а.к.п. 157-162);

- протоколом обшуку від 20.03.2019 за місцем проживання ОСОБА_10 ( АДРЕСА_1 ), проведеного на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 13.03.2019, під час якого було виявлено та вилучено: флеш-носій інформації, марки «Kingston» жовтого кольору, об`ємом 16 GB; СІМ-картку з логотипом «Водафон» та номером на ній: « НОМЕР_1 »; СІМ-картку з логотипом «Київстар» та номером на ній: « НОМЕР_2 »; СІМ-картку з логотипом «Київстар» та номером на ній: « НОМЕР_3 ; холдер від СІМ-картки «Лайфселл», з номером телефону: « НОМЕР_4 »; картонне пакування від стартового пакету «Київстар», з номером телефону: « НОМЕР_5 »; картонне пакування від стартового пакету «Лайфселл», з номером телефону: « НОМЕР_6 »; ноутбук марки «Asus» серійний номер: «C5NOB22187921D» чорного кольору; фіскальний чек від 20.03.2019 13:34:55, код операції 531325436, щодо переказу 320 грн. на мобільний номер НОМЕР_7 ; картонне пакування від стартового пакету «Київстар», з номером телефону: « НОМЕР_8 »; картонне пакування від стартового пакету «Лайфселл», з номером телефону: « НОМЕР_4 »; картонне пакування від стартового пакету «Київстар», з номером телефону: « НОМЕР_9 »; картонне пакування від стартового пакету «Київстар», з номером телефону: « НОМЕР_8 »; картонне пакування від стартового пакету «Лайфселл», з номером телефону: « НОМЕР_10 »; мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_11 , з СІМ-карткою «Київстар» з номером « НОМЕР_12 »; мобільний телефон «Samsung» білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_13 , із СІМ-карткою «Київстар» з номером « НОМЕР_9 », сім голок від шприцу для ін`єкцій у прозорих ковпачках, на яких наявні сліди крові та залишків речовини; шприц з голкою та ковпачком, у якому наявні сліди крові та залишків речовини; згорток фольги кулеподібної форми, який складається з клаптиків фольги різного розміру; чотири клаптики прозорого поліетиленового пакету різного розміру; шість клаптиків поліетиленового пакету фіолетового кольору круглої форми; прозора скляна медична пляшка з ознаками підігрівання (нагару) на її дні; чотири стрічки поліетиленового пакету синього кольору; чотири клаптики поліетиленового пакету синього кольору; прозорий поліетиленовий пакет на застібці; згорток з клаптиків фольги різного розміру; рваний клаптик прозорого поліетиленового пакету; квадратний клаптик паперу білого кольору; прозорий пластиковий футляр з білою кришкою - тобто предмети, які можуть використовуватись у сфері незаконного обігу наркотичних засобів (Т.1 а.к.п.176);

- інформацією підрозділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області на запит слідчого відділу УСБУ в Одеській області про те, що станом на 11.03.2019 ОСОБА_30 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджує місце його реєстрації та проживання у квартирі, де був проведений обшук (Т.3 а.к.п 68);

- висновком експерта № 566-Х від 13.06.2019, згідно з яким на шприцах, голках та інших предметах, вилучених за місцем проживання ОСОБА_10 під час обшуку 20.03.2019 міститься наркотичний засіб метадон в кількості, яка недостатня для притягнення особи до кримінальної відповідальності за незаконні дії з цим наркотичним засобом (Т.1 а.к.п. 181-194);

- протоколом огляду від 23.03.2019 мобільних телефонів обвинуваченого ОСОБА_10 , вилучених під час обшуку за місцем його проживання 20.03.2019. Так, у телефоні «Nokia» чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_11 , з СІМ-карткою «Київстар» з номером « НОМЕР_12 », який не має систем логічного захисту інформації, в ході огляду наявною в пам`яті інформації у розділі СМС-повідомлень наявні повідомлення з номеру НОМЕР_14 , який використовує невстановлена слідством особа на ім`я ОСОБА_5 від 27.02.2019 щодо пропущених 41 виклику та текстових повідомлень зі змістом «ОСОБА_10, набери». У мобільному телефоні «Samsung» білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_13 , із СІМ-карткою «Київстар» з номером « НОМЕР_9 », який не має систем логічного захисту інформації, виявлено переписку у месенджері Viber з невстановленою особою, записаною в контактах як « ОСОБА_31 », мобільний номер телефона якого НОМЕР_14 та який використовує невстановлена слідством особа на ім`я ОСОБА_5 . У спілкуванні йдеться про те, що ОСОБА_10 має повернути кошти, які йому надійшли на придбання наркотичного засобу, що вилучений у ОСОБА_9 , або здійснення його повторного контрабандного переміщення до Республіки Молдова, а також переписка підтверджує обізнаність ОСОБА_10 щодо затримання ОСОБА_9 на митниці з наркотичною речовиною (Т.2 а.к.п.6-33);

- протоколом огляду від 22.03.2019 ноутбуку «ASUS», вилученого в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 20.03.2019. Під час огляду програмного забезпечення ноутбуку виявлено наявність програми «Skype», в якій містяться діалоги з користувачем на ім?я « ОСОБА_5 » та на ім?я « ОСОБА_33 ». У спілкуванні за 30.01.2019 ОСОБА_5 говорить ОСОБА_10 , що його на вокзалі очікує «ОСОБА_9» (на думку суду, мова йде про обвинуваченого ОСОБА_9 ). У спілкуванні за 31.01.2019 ОСОБА_10 говорить ОСОБА_5, що він навіть з ОСОБА_9 не підійшов до маршрутки, щоб менше бачили . 25.02.2019 ОСОБА_10 писав ОСОБА_5, що за ним слідкують, а тому він просить, щоб «ОСОБА_9» приїхав, а він його зустріне. Також, фактично вся переписка з особою на ім?я «ОСОБА_33» свідчить, що ОСОБА_10 неодноразово передавав йому в Молдову наркотичні засоби та їх приховання в пакетах з предметами особистої гігієни, миючими засобами, розрахунки в доларах тощо (Т.4 а.к.п. 1-139);

- розсекреченою ухвалою слідчого судді Одеського апеляційного суду від 30.01.2019 № 65/16/257т, якою за клопотанням старшого слідчого СВ Управління СБ України в Одеській області ст.лейтенанта юстиції ОСОБА_34 надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій відносно громадянина РМ та України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме: -аудіо-, відеоконтролю особи (ст.260 КПК України); - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_14 (ст.263 КПК України); установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу за абонентським номером НОМЕР_14 (ст.268 КПК України), спостереження за особою, за місцем її фактичного знаходження, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (ст.269 КПК України) строком на два місяці, тобто до 28.03.2019 (Т.2 а.к.п. 10-13);

- розсекреченим дорученням начальника СВ Управління СБ України в Одеській області від 30.01.2019 року начальнику Подільського МРВ Управління СБ України в Одеській області на підставі ст.246 КПК України на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зазначених в ухвалі апеляційного суду від 30.01.2019 (Т.2 а.к.п. 38);

- розсекреченим протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 65/29/313т від 07.03.2019 та доданим до нього оптичним носієм інформації типу «CD-R» марки «ANV» реєстр.№65/29-30т від 01.03.2019 щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером НОМЕР_14 , який перебував у користуванні особи на ім`я ОСОБА_5 за період з 15.02.2019 по 28.02.2019, в якому зафіксовано численні розмови між цією особою та обвинуваченим ОСОБА_10 (з номерів НОМЕР_8 , НОМЕР_12 , НОМЕР_10 ), а також його дружиною ОСОБА_35 . В розмовах від 28.02.2019, що відбулись між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 йшло конкретне спілкування про виїзд ОСОБА_9 (співрозмовники називають його «ОСОБА_9») через кордон та необхідності передачі йому ОСОБА_10 вантажу. Крім того, ОСОБА_10 говорив про придбання «штук» та про спосіб приховання вантажу, надав ОСОБА_5 свій новий номер НОМЕР_12 (сім-картка була встановлена у телефоні Nokia , вилученому в подальшому під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 ). Також, з номерів ОСОБА_10 з ОСОБА_5 розмовляв чоловік на ім`я ОСОБА_9 . Усі вони спілкувались щодо перевезення забороненого вантажу. ОСОБА_5 пред`являв претензії ОСОБА_10 за те, що останній завів ОСОБА_9 до себе додому, на що ОСОБА_10 відповідав: «а як же я міг це винести?». ОСОБА_10 також розповів ОСОБА_5 , що все було поміщено в порожнину тіла. Даним протоколом повністю підтверджується попередня змова особи на ім`я ОСОБА_5 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , направлена на контрабанду наркотичного засобу, а також на інші незаконні з ним дії (Т.2 а.к.п. 39-75);

- розсекреченою ухвалою слідчого судді Одеського апеляційного суду від 06.02.2019 № 65/16/257т, якою за клопотанням старшого слідчого СВ Управління СБ України в Одеській області ст.лейтенанта юстиції ОСОБА_34 надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентськими номерами: НОМЕР_8 , НОМЕР_10 та терміналами мобільного зв`язку з ІМЕІ номерами : НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 (ст.263 КПК України); зняття інформації з електронних інформаційних систем : ПЕОМ з доступом до мережі Інтернет з динамічною ІР-адресою, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (ст.264 КПК України); установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу за абонентським номерами НОМЕР_8 , НОМЕР_10 та терміналами мобільного зв`язку з ІМЕІ номерами : НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 (ст.268 КПК України), строком на два місяці, тобто до 04.04.2019 (Т.2 а.к.п. 87-90);

- розсекреченим дорученням начальника СВ Управління СБ України в Одеській області від 06.02.2019 року начальнику Подільського МРВ Управління СБ України в Одеській області на підставі ст.246 КПК України на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зазначених в ухвалі апеляційного суду від 06.02.2019 (Т.2 а.к.п. 91);

- розсекреченим протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 65/29/448т від 12.04.2019 та доданим до нього оптичним носієм інформації типу «DVD» марки «XDigital» реєстр.№65/29-52т від 18.03.2019 щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером НОМЕР_10 , який перебував у користуванні ОСОБА_10 за період з 21.02.2019 по 28.02.2019 (картонне пакування від стартового пакету з цим номером вилучене під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 ). Зафіксовано численні розмови між ОСОБА_10 та особою на ім`я ОСОБА_16 , зазначеною в обвинувальному акті, про систематичне придбання у цієї особи наркотичних засобів. Крім того, зафіксовані розмови ОСОБА_10 з особою на ім`я ОСОБА_5 , зміст яких дублює зміст, відображений у протоколі зняття інформації за телефоном НОМЕР_14 щодо особи на ім`я ОСОБА_5 . Зокрема, зафіксовано розмову між ОСОБА_10 та особою на ім`я ОСОБА_5 від 25.02.2019, з якої вбачається, що особа на ім`я ОСОБА_5 перерахував ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 215 доларів США на придбання наркотичних засобів, після чого в той же день ОСОБА_10 замовив у особи на ім`я ОСОБА_16 наркотичні засоби, перерахувавши їй 5600 грн. на картковий рахунок та отримав наркотичні заходи через мережу «закладок» за адресою: вул.Софіївська, 3 в м.Одесі, яку йому повідомила особа на ім`я ОСОБА_16 (Т.2 а.к.п. 92-124, 130);

- розсекреченою ухвалою слідчого судді Одеського апеляційного суду від 12.02.2019 № 65/16/257т, якою за клопотанням старшого слідчого СВ Управління СБ України в Одеській області ст.лейтенанта юстиції ОСОБА_34 надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій відносно громадянки РМ ОСОБА_35 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а саме: -аудіо-, відеоконтролю особи (ст.260 КПК України); зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентськими номерами: НОМЕР_19 , НОМЕР_6 , НОМЕР_20 (ст.263 КПК України); установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу за абонентським номерами НОМЕР_19 , НОМЕР_6 , НОМЕР_20 (ст.268 КПК України), спостереження за особою, за місцем її фактичного знаходження, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (ст.269 КПК України) строком на два місяці, тобто до 10.04.2019 (Т.2 а.к.п. 125-128);

- розсекреченим дорученням начальника 1 відділення СВ Управління СБ України в Одеській області від 12.02.2019 начальнику Подільського МРВ Управління СБ України в Одеській області на підставі ст.246 КПК України на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зазначених в ухвалі апеляційного суду від 12.02.2019 (Т.2 а.к.п. 129);

- розсекреченими протоколами № 65/29/314т від 09.03.2019, № 65/29/447т від 12.04.2019 та оптичними носіями інформації типу «CD-R» марки «ANV» реєстр.№65/29-31т від 01.03.2019, «DVD» марки «XDigital» реєстр.№65/29-50т від 18.03.2019 щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером НОМЕР_19 , що перебував у користуванні ОСОБА_35 , а потім використовувався ОСОБА_20 для зв`язку з ОСОБА_10 . Зафіксовано зміст розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_20 , більшість яких стосуються придбання, вживання наркотичних засобів. Крім того, у розмові ОСОБА_10 (з номеру НОМЕР_12 ) з ОСОБА_20 за 28.02.2019 ОСОБА_10 детально розповідає про обставини затримання ОСОБА_9 . У розмові від 02.03.2019 ОСОБА_10 детально розповідає про приховування ОСОБА_9 наркотичного засобу для переміщення контрабандним шляхом. Ці протоколи підтверджують повну обізнаність ОСОБА_10 щодо дій ОСОБА_9 (Т.2 а.к.п. 131-176, Т.3 а.к.п. 15-24);

- розсекреченою ухвалою слідчого судді Одеського апеляційного суду від 06.03.2019 № 65/16/257т, якою за клопотанням старшого слідчого СВ Управління СБ України в Одеській області ст.лейтенанта юстиції ОСОБА_34 надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером: НОМЕР_12 та терміналом мобільного зв`язку з ІМЕІ номером : НОМЕР_21 (ст.263 КПК України); установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу за абонентським номером: НОМЕР_12 та терміналом мобільного зв`язку з ІМЕІ номером : НОМЕР_21 (ст.268 КПК України), строком на два місяці, тобто до 04.05.2019 (Т.3 а.к.п. 25-28);

- розсекреченим дорученням заст. начальника СВ Управління СБ України в Одеській області від 06.03.2019 начальнику Подільського МРВ Управління СБ України в Одеській області на підставі ст.246 КПК України на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зазначених в ухвалі апеляційного суду від 06.03.2019 (Т.3 а.к.п. 29);

- розсекреченим протоколом № 65/29/450т від 12.04.2019 та доданим до нього оптичним носієм інформації типу «DVD» марки «XDigital» реєстр.№65/29-55т від 18.03.2019 щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером НОМЕР_12 , що перебував у користуванні ОСОБА_10 (сім-картка була встановлена у телефоні Nokia, вилученому в подальшому під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 ) за період з 10.03.2019 по 13.03.2019. Зафіксовано розмову від 12.03.2019 з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_41 , під час якої ОСОБА_10 детально й чітко розповідає про спільні дії з ОСОБА_42 , направлені на контрабанду наркотичного засобу. У тому числі про передачу наркотичного засобу ОСОБА_9 , приховування останнім наркотичного засобу, попередження про слідкування та інше (Т.3 а.к.п. 30-43);

- висновком судово-психіатричних експертів № 180 від 08.05.2019, згідно з яким ОСОБА_10 в період вчинення кримінального правопорушення на хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждав, у тимчасовому розладі психічної діяльності не перебував, виявляв клінічні ознаки «Розладів психіки і поведінки внаслідок вживання опіатів. Синдром залежності (активна залежність)», які за глибиною та ступенем виразності не досягли психотичного рівня та не позбавляли його здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними (Т.1 а.к.п. 214-220);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 21.03.2019 з фото-таблицею, відповідно до якого свідок ОСОБА_20 впізнав обвинуваченого ОСОБА_10 як особу, з якою він неодноразово починаючи з 2018 року регулярно придбавав та вживав наркотичний засіб метадон у особи жіночої статі ромської національності на прізвисько « ОСОБА_16 » через так звані «закладки» у м. Одесі , а також як особу, що здійснювала в подальшому контрабандне переміщення метадону в Молдову (Т.1 а.к.п. 210-213);

- постановою прокурора від 25.07.2019 про виділення матеріалів досудового розслідування щодо невстановленої особи на ім`я ОСОБА_5 , що діяла у змові з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також щодо невстановленої особи на ім`я ОСОБА_16 , яка збула ОСОБА_10 наркотичний засіб метадон з кримінального провадження № 0000022 від 22.01.2019 у кримінальне провадження № 0000109 від 30.05.2019 (Т.3 а.к.п. 134-137);

- постановою слідчого про визнання предметів речовими доказами та їх подальше зберігання від 23.07.2019 (Т.4 а.к.п. 140-146);

- наданими до суду та дослідженими в суді процесуальними рішеннями слідчого судді, слідчого, прокурора, керівника органу прокуратури, дорученнями слідчого та прокурора, на підставі яких під час досудового розслідування у передбачений законом строк були проведені процесуальні дії, результати яких зафіксовано у вищевказаних документах.

Крім наведених доказів рішення про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень суд мотивував також показаннями свідків:

- допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_35 - дружина обвинуваченого ОСОБА_10 підтвердила факт тривалого знайомства чоловіка ОСОБА_10 з ОСОБА_9 , коли вони разом проживали на території ПМР у м.Рибниця, а також з особою на ім?я ОСОБА_5 з Придністров ?я, який являється зятем вітчима ОСОБА_10 . Суду показала, що до них додому приходив ОСОБА_9 , просив грошей на дорогу до м.Миколаїв, де мешкає його рідний брат, але коли це відбувалось, вона не пам`ятає. Пам`ятає тільки, що їй зателефонував чоловік і повідомив, що приїхав ОСОБА_9 , вона прийшла з роботи приблизно о 15.00-16.00 год., ОСОБА_9 стояв у тамбурі, до квартири не заходив, вона дала йому 100 грн. і він пішов на маршрутку. Щодо користування нею та її чоловіком мобільними телефонами з номерами, вказаними в розсекречених протоколах НСРД, свідок не підтвердила належність вказаних номерів телефонів їй або її чоловіку, але й не заперечувала, пославшись на те, що не пам`ятає номерів;

- допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_47 показала, що з подружжям ОСОБА_10 перебуває у дружніх стосунках, знайомі 3-4 роки, разом відвідують церкву «Асамблея Бога», де її чоловік ОСОБА_20 надає психологічну допомогу алкозалежним та наркозалежним особам. ОСОБА_10 має прізвисько « ОСОБА_10 », щодо його дій з незаконним оборотом наркотичних речовин, то про це їй нічого невідомо, тільки знає, що ОСОБА_10 хтось погрожував;

- допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 пояснив, що він веде богослужіння у церкві про шкоду наркотиків, до них звернувся ОСОБА_10 з проханням допомогти позбавитись наркозалежності. Підтвердив, що ОСОБА_10 вживав наркотичні речовини, але у кого він їх придбавав, свідку невідомо. Сам свідок також вживав наркотичні речовини але, з його слів, фрагментарно, наркотики придбавав у особи на ім`я ОСОБА_16 ромської національності по телефону. Однак, працюючи таксистом, він декілька разів підвозив ОСОБА_10 і вони з ним брали так звані «закладки». Також підтвердив факт спілкування з ОСОБА_10 на початку 2019 року як по телефону, так і особисто, та факт спільного вживання наркотичних речовин;

- допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 підтвердив обставини виявлення у ОСОБА_9 наркотичного засобу метадон в пункті пропуску «Кучурган» 28.02.2019. Показав, що працював на митному посту «Кучурган» інспектором Одеської митниці. В його обов`язки входило здійснення митного контролю, митного огляду речей громадян. 28.02.2019 він був на зміні, ОСОБА_9 перетинав митний кордон України в пункті пропуску «Кучурган» в пішому порядку, при цьому обрав смугу митного контролю «зелений коридор» та отримав талон для проходження прикордонного контролю. Він опитав обвинуваченого на предмет наявності заборонених речей, на що ОСОБА_9 заявив, що таких речей та предметів при ньому не має. Опитування він проводив на російській мові, яку ОСОБА_9 розумів. В ході проведення митного контролю він отримав інформацію про те, що відносно вказаної особи існує рішення начальника митного поста на проведення особистого огляду у зв`язку з наявністю орієнтировки СБУ. Для цього ним було запрошено понятих та перекладача. ОСОБА_9 вів себе спокійно. Він роз`яснив йому права та запропонував добровільно видати незаконні речі та предмети, але ОСОБА_9 пред`явив на огляд тільки особисті речі. Тоді він повторно запропонував йому заявити про переміщення заборонених речей та попередив про проведення повного огляду за участю медичного працівника. Після цього ОСОБА_9 повідомив про наявність у нього метадону та витягнув з порожнини свого тіла, а саме з прямої кишки, поліетиленовий пакетик розміром з мізинець. У зв`язку з добровільною видачою наркотичного засобу медичний працівник не викликався. Поліетиленовий пакетик, який видав ОСОБА_9 , був схожий на тампон, обгорнутий плівкою, всередині знаходились 7 пакетиків, запаяних в поліетиленову плівку, один з яких він розкрив для проведення експрес-тесту на наявність наркотичної речовини. Він провів експрес-тест речовини, що знаходилась в пакетику, який дав позитивний результат на метадон, здійснив зважування речовини та її опечатування, а також повідомив СБУ . Всі дії проводились у присутності ОСОБА_9 і до приїзду працівників СБУ він та ОСОБА_9 службове приміщення не залишали. Там же на столі знаходилась і виявлена у обвинуваченого наркотична речовина, яку свідок зобов`язаний був зберігати до приїзду слідчої групи. Після приїзду працівників СБУ він передав їм наркотичну речовину та особу, а також складені ним документи. Стосовно версії обвинуваченого, що він не обирав ніяких коридорів та взагалі не мав наміру перетинати кордон України, а просто зайшов на митницю спитати як можна передати через кордон документи, пояснив, що існує два види коридорів «зелений» та «червоний», що при перетині кордону на виїзд особа спочатку обирає митний коридор та проходить митний контроль, а вже потім іде на прикордонний контроль, а не навпаки, як це відбувається на в?їзд; після проходження зони митного контролю вважається, що особа пройшла митний контроль, а вже потім слідує прикордонний контроль. Залишити зону митного контролю особа не може, вона повинна його пройти і слідувати далі в зону прикордонного контролю. При цьому потоки в`їзду на територію України та виїзду з території України розділені і не змішуються. Перейти в інший потік і розвернутися особа ніяк не може. Також існує сервісна зона, но вона знаходиться окремо від зони митного контролю, та перед нею. ОСОБА_9 поясняв, що прямував до ПМР із Одеси, на митний пост приїхав на маршрутному таксі, наркотичну речовину видав добровільно, він нічого не заперечував, зауважень не заявляв, його поведінка була схожа на співпрацю з правоохоронними органами;

- допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , який був понятим під час проведення особистого огляду ОСОБА_9 на митному посту «Кучурган» та під час проведення слідчим огляду місця події підтвердив факт проведення огляду за участю другого понятого та перекладача в одному з приміщень на митному пості Кучурган та вилучення декількох пакетиків з білим порошком після затримання особи. Крім того, при пред`явленні свідку протоколів процесуальних дій, він підтвердив свій підпис на всіх документах. Суду пояснив, що працював на пункті пропуску «Кучурган-Первомайськ» кочегаром на сезонних роботах з жовтня по березень місяць. 28.02.2019 був на зміні, вночі до нього підійшли працівники митниці та СБУ та запросили його бути понятим під час проведення слідчих дій. Раніше він ніколи понятим не був. Йому роз`яснили, що він повинен бути присутнім, за усім дивитись та потім розписатись в документах. Він пам`ятає, що в будівлі митниці у великому приміщенні перебувало біля 5-6 осіб, на столі знаходились декілька невеликих поліетиленових пакетиків з білим порошком, принаймні 2 точно, йому пояснили, що це наркотики. Здійснювалось оформлення їх вилучення. Були присутні старший зміни та ще один інспектор митниці, працівники СБУ. Також був інший понятий чоловічої статі та жінка, яка працювала вчителькою в Лиманській школі та мешкала в смт.Лиманське Роздільнянського району, він її знав, її представили як перекладача. Він провів у зазначеному приміщенні не менше 2 годин. Після складання документів він їх прочитав та підписав, чистих аркушів не підписував, але за спливом часу багато чого не пам`ятає.

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Так, дії обвинувачених правильно кваліфіковані:

- ОСОБА_10 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.305 КК України за кваліфікуючими ознаками: закінчений замах на контрабанду наркотичного засобу, тобто його переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб;

- ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.305 КК України за кваліфікуючими ознаками: закінчений замах на контрабанду наркотичного засобу, тобто його переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Апеляційний суд вважає хибними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про те, що обставини обвинувачення, викладене в обвинувальному акті не відповідає встановленим під час судового розгляду обставинам, а також обставинам, викладеним у мотивувальній частині вироку.

Так, згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що викладене судом у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане доведеним з урахуванням показань обвинувачених, свідків, дослідження доказів відповідає встановленим фактичним обставинам провадження та не виходить за межі висунутого обвинувачення.

В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вказували на те, що при наданні оцінці показанням свідка ОСОБА_20 суд першої інстанції трактував розбіжності не на користь обвинуваченого ОСОБА_10 а поклав їх в основу доведеності його вини. Натомість, свідок ОСОБА_20 заперечив у суді усі обставини, викладені у протоколі про пред`явлення для впізнання від 21.03.2019 року, однак суд проігнорував ці покази свідка.

Аналізуючи вказані доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає правильною надання критичної оцінки судом 1-ої інстанції показанням в суді свідка ОСОБА_20 про те, що йому невідомо, де ОСОБА_10 купує наркотичні засоби, що ОСОБА_10 не обговорював з ним деталі передачі наркотичних речовин до Р. Молдова, що зміст протоколу впізнання ним обвинуваченого ОСОБА_10 від 21.03.2019, відповідно до якого він впізнав ОСОБА_10 як особу, з якою він неодноразово починаючи з 2018 року регулярно придбавав та вживав наркотичний засіб метадон у особи жіночої статі ромської національності на прізвисько « ОСОБА_16 » через так звані «закладки» у м.Одесі, а також як особу, що здійснювала в подальшому контрабандне переміщення метадону в Молдову , не відповідає дійсності, на думку суду, є неправдивими та такими, що протирічать наявним у кримінальному проваджені та дослідженим в судовому засіданні доказам, зокрема, розсекреченим протоколам НСРД, протоколу слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_9 . Такі неправдиві показання свідка обумовлені дружніми стосунками з ОСОБА_10 та його дружиною, а також тією обставиною, що, зі слів ОСОБА_20 , коли вони на його автомобілі разом з ОСОБА_10 брали «закладки», працівники СБУ вистежили його, провели за місцем його проживання обшук та суд наклав арешт на його автомобіль, його підозрювали разом з ОСОБА_10 в перевезенні наркотичних засобів в даному кримінальному провадженні, але потім машину йому повернули та він в даному кримінальному провадженні залишився в статусі свідка. За матеріалами кримінального провадження, стосовно можливого вчинення ОСОБА_20 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, були виділені з кримінального провадження №0000022 від 22.01.2019 матеріали кримінального провадження №0000127 від 27.06.2019, та в подальшому 20.02.2020 відносно ОСОБА_20 Приморським районним судом м. Одеси ухвалено обвинувальний вирок за ч.1 ст.309 КК України, що свідчить також про незацікавленість свідка в доведенні винуватості ОСОБА_10 у незаконному збуті наркотичних засобів та їх контрабанді (Т.3 а.к.п. 138-140).

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про те, що листування не містить чіткої та достатньої інформації про те, що ОСОБА_10 здійснював придбання наркотичних засобів саме для їх подальшої контрабанди до Республіки Молдови, а відповідне твердження сторони обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, апеляційний суд вважає їх необгрунтованими.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 07.12.2020 року в справі № 728/578/19, згідно ст. 85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України, не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Також колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних доказів, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що саме обвинувачений ОСОБА_10 вчинив інкриміновані злочини.

Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Натомість, вказані доводи апеляційної скарги спростовуються сукупністю наступних доказів, ретельний аналіз та оцінка яким наданим вище, а саме протоколом огляду від 23.03.2019 мобільних телефонів обвинуваченого ОСОБА_10 , протоколом огляду від 22.03.2019 ноутбуку «ASUS», вилученого в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 20.03.2019 року; розсекреченим протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 65/29/313т від 07.03.2019 року; розсекреченим протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 65/29/448т від 12.04.2019 року; розсекреченими протоколами № 65/29/314т від 09.03.2019, № 65/29/447т від 12.04.2019 року; розсекреченим протоколом № 65/29/450т від 12.04.2019 року.

Також що ж стосується інформації, яка була наявна в мобільних телефонах та ноутбуці ОСОБА_10 , то вона була досліджена в суді 1-ої інстанції шляхом включення телефонів та ноутбука, огляду текстових повідомлень, які в них знаходились та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу доступу до електронних інформаційних систем. В даному випадку орган досудового розслідування провів огляд предметів - телефонів та ноутбука та оформив їх відповідними протоколами від 22.03.2019 року та від 23.03.2019 року, які складені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Так, в апеляційних скаргах сторона захисту вказує на те, що судом в основу вироку покладені недопустимі докази: протокол особистого огляду ОСОБА_9 від 28.02.2019, проведеного на підставі ст.340 МК України, митний Акт зважування наркотичної речовини від 28.02.2019, протокол огляду місця події від 28.02.2019-01.03.2019 з фото-таблицею, як первісних документів, а відповідно, за доктриною «Плодів отруйного дерева» і всіх інших, похідних від цих доказів та документів, зокрема, висновок експерта № 460-Х від 07.05.2019, згідно з яким у 7 згортках, що вилучені у ОСОБА_9 28.02.2019, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон; протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 від 06.05.2019 з відеозаписом, протокол обшуку від 20.03.2019 за місцем проживання ОСОБА_10 , протокол огляду від 23.03.2019 мобільних телефонів обвинуваченого ОСОБА_10 , протокол огляду від 22.03.2019 ноутбуку «ASUS», вилучених під час обшуку за місцем його проживання, усіх розсекречених протоколів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, протокол пред`явлення особи обвинуваченого ОСОБА_10 для впізнання обвинуваченим ОСОБА_9 від 21.03.2019 з фото-таблицею, протокол пред`явлення особи для впізнання від 21.03.2019 з фото-таблицею, відповідно до якого свідок ОСОБА_20 впізнав обвинуваченого ОСОБА_10 .

Натомість, перевіряючи вказані доводи апеляційних скарг, колегією суддів враховується те, що на протязі всього апеляційного розгляду, захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_14 в судові засідання не з`являлись, формально в апеляційних скаргах заявляючи клопотання про дослідження вказаних доказів, в задоволенні якого колегією суддів відмовлено, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, в поданих захисниками ОСОБА_12 та ОСОБА_14 апеляційних скаргах зазначалось, що судом 1-ої інстанції надана невірна оцінка фактичним обставинам справи та доказам у провадженні, у зв`язку з чим загальними фразами в прохальній частині апеляційних скарг просили дослідити перелічені ними докази по справі.

Натомість, в апеляційних скаргах, захисниками не вказано, в чому підлягає неповнота або порушення судом 1-ої інстанції при досліджені всіх обставин, та на яких, передбачених законом підставах, а всі їх доводи фактично зводились до незгоди із прийнятим судовим рішенням. Також, апеляційний суд враховує те, що захисники фактично не підтримали заявлені клопотання через свою неявку в судові засідання, у зв`язку з чим колегія суддів перевіряє вказані доводи, виходячи із аналізу вироку суду у співвідношенні з матеріалами провадження.

Разом з тим, під час судового розгляду судом 1-ої інстанції ретельно були досліджені та вирішені по суті клопотання сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами вказаних вище слідчих дій та надана ним оцінка.

Так, апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про дотримання вимог законодавства проведенні особистого огляду ОСОБА_9 інспектором ОСОБА_19 .

Згідно матеріалів кримінального провадження, 28.02.2019 року за № 65/16/1190 на митний пост «Кучурган» Одеської митниці ДФС було надіслано повідомленням начальника слідчого відділу УСБУ в Одеській області ОСОБА_26 , що містить прохання провести під час митного контролю поглиблений огляд ОСОБА_9 . Повідомлення отримано посадовою особою митного посту «Кучурган» 28.02.2019 року. Документ підтверджує мотиви прийняття співробітниками митниці рішення про проведення особистого огляду ОСОБА_9 , а саме: контрабандне переміщення наркотичного засобу «Метадон» через митний кордон України до РМ (Т.3 а.к.п.66).

28.02.2019 року начальником митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС ОСОБА_49 було прийнято рішення про проведення особистого огляду ОСОБА_9 на підставі ст.340 МК України у зв`язку з наявністю підстав вважати, що він приховує предмети контрабанди, з я ким під розпис було ознайомлено ОСОБА_9 (Т.1, а.к.п.131).

28.02.2019 року в період часу з 18.30 до 20.55 державним інспектором №1 відділу митного оформлення митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС ОСОБА_19 у присутності двох понятих чоловічої статі ОСОБА_18 та ОСОБА_50 в приміщенні ВМО №1 митного поста «Кучурган» було проведено особистий огляд ОСОБА_9 , під час якого ОСОБА_9 видав приховані в порожнині тіла - прямій кишці 7 поліетиленових пакунків з речовиною білого кольору вагою брутто 1,87 гр., яка згідно експрес-тесту містить наркотичний засіб метадон. За результатом проведеного огляду інспектором ОСОБА_19 був складений протокол, зміст кого був перекладений ОСОБА_9 перекладачем ОСОБА_51 . ОСОБА_9 ніяких зауважень до протоколу не вніс, а навпаки, власноручно зробив у протоколі запис про те, що зміст протоколу йому зрозумілий, та що зауважень та доповнень до протоколу він не має. Також свій підпис у протоколі поставили всі учасники огляду (Т.1, а к.п. 132-135). Щодо участі у проведенні особистого огляду понятого ОСОБА_18 суд зауважує наступне. Свідок ОСОБА_18 під час допиту в суді заявив, що на той момент, коли він був запрошений понятим, він працював на пункті пропуску «Кучурган» кочегаром як сезонний працівник. Відповідно до вимог ст.340 МК України понятими не можуть бути працівники органів доходів і зборів. Суду не надана доказів того, що ОСОБА_18 на час участі його в особистому огляді ОСОБА_9 в якості понятого був працівником органів доходів і зборів, або будь-яким іншим чином був заінтересований в результатах огляду. На території міжнародного пункту пропуску «Кучурган-Первомайськ» розміщені та здійснюють свою діяльність різні органи, служби та установи. Поняття посадових осіб органів доходів і зборів міститься у ст.569 МК України, до яких кочегари та сезонні працівники не входять. Жодного документу з приводу працевлаштування свідка ОСОБА_18 в органах доходів і зборів суду не надано. Таким чином, суд не вбачає перешкод для участі ОСОБА_18 в якості понятого під час проведення особистого огляду ОСОБА_9 . Крім того, ОСОБА_9 жодної скарги на дії працівників митниці під час проведення його особистого огляду не заявляв.

Таким чином, особистий огляд ОСОБА_9 відбувся уповноваженими особами, на підставах та в порядку, визначеному вимогами чинного митного законодавства. Протокол особистого огляду містить усі відомості, передбачені ст. 340 Митного кодексу України, здійснювався посадовою особою митниці у відповідності та з дотриманням вимог законодавства України з питань державної митної служби.

Таким чином, особистий огляд ОСОБА_9 правомірно було проведено працівником митниці у відповідності до вимог митного законодавства, а не слідчим у відповідності до вимог КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Таким чином, законодавець виокремлює певні види огляду, кожний з яких має специфічні особливості, що визначають порядок його проведення, але разом з тим існує низка положень процесуального і тактичного характеру, загальних для всіх видів оглядів. Відповідно до коментованої ст. 237 КПК України, окремим видом огляду є огляд місця події, яким може бути певна місцевість чи її окрема ділянка, приміщення або будівля, де готувався злочин, де він був вчинений або де настали злочинні наслідки чи зберігаються його сліди. Так, виявлення слідів події, що вимагає розслідування, завжди є подією, то і місце її виявлення - місцем події, а її огляд - оглядом місця події. В той же час, огляд предметів контрабанди зазвичай пов`язаний з обстеженням місця їх виявлення. Огляд при досудовому розслідуванні проводить прокурор, слідчий або за його дорученням співробітник оперативного підрозділу за наявності фактичних даних, які вказують на необхідність проведення огляду, про що зазначається в протоколі слідчої (розшукової) дії. Окремого процесуального рішення у вигляді постанови від імені прокурора, слідчого не потрібно.

У п. 1 ч. 1 ст. 103 КПК України закріплено, що процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі. Відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Так, старшим слідчим ОВС СВ УСБУ в Одеській області майором юстиції ОСОБА_52 було складено протокол огляду місця події від 28.02.2019 року - 01.03.2019 року з фото-таблицею за результатами проведення слідчої (розшукової) дії - огляд місця події, яка передбачена чинним КПК України, який проводився з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, відповідно до положень ч. 1 ст. 237 КПК України. Це також підтверджується учасником огляду, допитаним в судовому засіданні суду 1-ої інстанції в якості свідка державним інспектором №1 відділу митного оформлення митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС ОСОБА_19 , який зазначив, що ним в межах наданих йому повноважень, був проведений особистий огляд ОСОБА_9 , який в порожнині тіла приховував від митного контролю 7 пакетиків з білою речовиною. За допомогою експрес-тесту було встановлено, що в пакетиках знаходилась наркотична речовина - метадон. У зв`язку з чим ним було складено протокол особистого огляду, акт зважування, наркотична речовина вилучена та опечатана, та викликано працівників СБУ. В подальшому, слідчим ОСОБА_52 було проведено слідчу дію - огляд місця події - службового приміщення ВМО № 1 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС, за результатами якої, ним було складено протокол огляду місця події

В ході огляду слідчим ОСОБА_52 у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_50 , перекладача ОСОБА_53 , інспектора митниці ОСОБА_19 та обвинуваченого ОСОБА_9 виявлено на столі та після опечатування вилучено наркотичну речовину, експрес-тест, мобільний телефон та документи ОСОБА_9 , а також документи, які стосуються митного контролю та огляду (Т.1, а.к.п.117-130).

Відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

Показання понятого ОСОБА_18 , допитаного в судовому засіданні в якості свідка, про те, що він був запрошений для проведення слідчих дії о 03.00 год. ночі, коли він спав, суд вважає такими, що не відповідають дійсності, оскільки саме в цей час згідно протоколу огляд був закінчений, а сам свідок пояснив, що перебував на місці події не менше 2 годин, та в судовому засіданні впізнав свої підписи в протоколах особистого огляду, огляду місця події та акті зважування, та пояснив, що зі спливом часу багато чого не пам`ятає.

Що стосується доводів сторони захисту про відсутність перекладача під час проведення огляду місця події, то вказаний довід також є надуманим. Про наявність перекладача зазначено в протоколі слідчої дії та є відповідний підпис. Учасник слідчої дії свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні підтвердив присутність перекладача під час огляду місця події. Свідок ОСОБА_18 пояснив, що бачив серед учасників огляду вчительку з Лиманської середньої школи. За повідомленням заст.начальника Роздільнянського МРВ УСБУ в Одеській області від 02.09.2020 на виконання ухвали Роздільнянського районного суду Одеської області від 22.07.2020 про надання судового доручення перекладач ОСОБА_54 працює вчителем російської мови та літератури в Лиманській середній школі. Отже присутність перекладача ОСОБА_53 під час проведення огляду місця події 28.02-01.03.2019 у суду сумнівів не викликає.

Що стосується доводів сторони захисту про допит ОСОБА_9 під час проведення огляду місця події слідчим СБУ без присутності захисника, то суд зазначає наступне.

Згідно протоколу огляду місця події ОСОБА_9 добровільно виявив бажання повідомити слідчому про обставини вчинення ним злочину, тому вказані пояснення були занесені до протоколу. Але суд вказані пояснення до уваги не приймає та в основу обвинувального вироку не покладає, оскільки вони були надані без захисника і в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 від них відмовився.

Таким чином, процедура огляду місця події, проведена з 28 лютого з 22.35 год. до 01 березня 2019 року до 03.10 год. була дотримана, відповідала положенням статті 237 КПК України, та належним чином зафіксувала відомості щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Підстав для визнання недопустимими протоколу огляду місця події, вилученого в ході огляду речей та предметів, судом не встановлено.

Щодо протоколів негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до положень ч.6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи, зокрема органів внутрішніх справ, органів безпеки.

Стаття 263 КПК України визначає, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження. Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку.

Згідно п.1.11.5. Спільного наказу Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» (далі - Спільний наказ від 16.11.2012 року) від 16.11.2012 року «Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає в негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку (знаки, сигнали, письмовий текст, зображення, звуки, повідомлення будь-якого виду).

1.11.5.1. Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж поділяється на:

- контроль за телефонними розмовами, що полягає в негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (SMS, MMS, факсимільний зв`язок, модемний зв`язок тощо), які передаються телефонним каналом зв`язку, що контролюється;

- зняття інформації з каналів зв`язку, що полягає в негласному одержанні, перетворенні і фіксації із застосуванням технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, у відповідній формі різних видів сигналів, які передаються каналами зв`язку мережі Інтернет, інших мереж передачі даних, що контролюються.»

У п. 3.3, 3.4 та п.п. 3.4.3 п. 3.4 Спільного наказу від 16.11.2012 року закріплено, що слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Керівник органу відповідно до відомчих нормативно-правових актів визначає виконавця - оперативний підрозділ (оперативні підрозділи).

Відповідно до ч. 2 ст. 41 КПК України під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Так, у п. 4.1 Спільного наказу від 16.11.2012 року встановлено, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

З поданих стороною обвинувачення документів вбачається, що доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій СВ Управління СБ України в Одеській області надавалось відповідному підрозділу Служби безпеки України, а саме Подільському МРВ Управління СБ України в Одеській області на підставі ст.246 КПК України та ухвал слідчих суддів Одеського апеляційного суду. Протоколи про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж складені старшим оперуповноваженим Подільського МРВ УСБУ в Одеській області за дорученням слідчого в порядку ч. 2 ст. 41 КПК України. Це в свою чергу свідчить про те, що дані протоколи складені уповноваженою особою у відповідності до вимог КПК України.

Крім того, у даному кримінальному провадженні стороні захисту при завершенні досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД, такі як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та інформаційні носії - диски з аудіозаписами, які зазначені додатками до цих протоколів, про що свідчать саме підписи обвинувачених та їх захисників на паперових конвертах, в яких упаковані диски. Розкриття первісного пакування дисків під час виконання вимог ст.290 КПК України - відкриття матеріалів досудового розслідування стороною обвинувачення та їх перепакування у присутності обвинувачених та їх захисників є цілком законним і проведеним відповідно до вимог КПК та жодним чином, без наявності інших обґрунтованих ознак та підстав, не свідчить про їх підробку або втручання в їх зміст.

Твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання, редагування аудіозапису, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі. Об`єктивних даних про такі факти суду стороною захисту не надано, тому суд приходить до висновку про безпідставність і невмотивованість таких тверджень захисників.

Додатки до протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж- CD та DVD-диски, долучені до протоколів, упаковані у спосіб, що забезпечує його належне збереження в матеріалах кримінального провадження.

Слід урахувати, що матеріали із зафіксованими на них результатами НСРД у справі, що розглядається, підтверджують інформацію та інші наявні докази у цій справі, не суперечать іншим доказам, які досліджені судом, та не є єдиним або ключовим доказом проти обвинувачених.

Крім того, як випливає з матеріалів справи, сторона захисту мала можливості оспорювати достовірність аудіозаписів, отриманих в результаті НСРД, або приналежність голосу на відтвореному в судовому засіданні аудіозапису обвинуваченому, але жодного клопотання про призначення відповідних експертиз не заявила ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, вважаючи можливим закінчити судовий розгляд вказаного кримінального провадження.

Доводи сторони захисту щодо не доведення стороною обвинувачення того факту, що номерами мобільних телефонів, по яким проводились НСРД, користувались обвинувачений ОСОБА_10 та його дружина ОСОБА_35 , спростовуються протоколом обшуку, проведеним за місцем проживання ОСОБА_10 , в ході якого були вилучені мобільні телефони та сім-картки саме з тими номерами телефонів, по яких проводились НСРД, та показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_10 , який припускав, що голос на аудіозаписах міг належати йому.

Суд виходить з того, що доводи сторони захисту не містять підстав для визнання протоколів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та доданих до них оптичних носіїв інформації від 07.03.2019, 12.04.2019, 12.04.2019, 12.04.2019 недопустимими доказами. Захисники вважають, що підставою для визнання недопустимим цього доказу є відсутність в протоколі НСРД відомостей про те, за допомогою якої саме апаратури було проведено зняття інформації та на який саме носій інформації за допомогою цих технічних засобів зафіксовані телефоні розмови, найменування та серійного номеру спецтехніки та неналежне пакування додатків - дисків.

Доводи захисників в цій частині не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Так, згідно ч. 1 ст. 246 КПК відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затверджених наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України». Належного обґрунтування наявності таких підстав захисниками не наведено.

Не суперечить положенням статей 104, 105, 252 КПК зазначення старшим оперуповноваженим Подільського МРВ УСБУ в Одеській у протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відомостей про те, що ухвала слідчого судді надійшла на виконання ЦОТЗ УСБУ в Одеській області і отримана в ході проведення НСРД інформація фіксувалась на оптичні носії з зазначенням їх типу, марки, реєстрового номеру, дати, назви папки та кількості створених файлів і їх розміру, без зазначення назви спецтехніки та серійного номера, що само по собі не є істотним порушенням КПК.

Доводи захисника ОСОБА_11 про те, що оригінальним примірником технічного носія інформації, де зафіксовані телефонні розмови обвинувачених, є не диски, а інші носії інформації, місцезнаходження яких не відомо, є припущенням, та не може слугувати підставою для визнання даних доказів недопустимими.

Відповідно до ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У ч. 3 ст. 99 КПК законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Згідно з ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч. 4 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Матеріальні носії долучені до протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) CD та DVD диски з електронними документами телефонних розмов, виготовлені оперативним працівником, який отримав відповідне письмове доручення слідчого. Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), виготовлені в зв`язку з отриманням електронних документів і наданням суду в якості доказів, є самостійним джерелом доказу, проте похідним від інформації з електронних документів закріпленої в комп`ютерних файлах.

З огляду на викладене файли з аудіозаписом, записані на оптичні диски - додатки до протоколів про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних від 07.03.2019, 12.04.2019, 12.04.2019, 12.04.2019 є оригіналом (відображенням) електронного документу звукозапису отриманого під час НСРД, наданого суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 256 КПК протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Не зазначення в протоколі НСРД технічних характеристик пристрою, на який велася аудіо-фіксація телефонних розмов не ставить під сумнів належність та допустимість як доказу протоколів НСРД та СD та DVD-диску - додатків до них, з огляду на положення статей 85 - 87 КПК, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, із належного процесуального джерела, належним суб`єктом; у належному процесуальному порядку з належним оформленням джерела фактичних даних.

Така правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року по справі № 585/1899/17 колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду.

Зважаючи на зміст статей 22, 104, 105, 252, 290, 412 КПК у їх системному взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в цьому провадженні було би невідкриття стороні захисту протоколів НСРД та додатків до них з електронними документами, що могло потягнути за собою визнання їх недопустимими доказами на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу, а не окремих відомостей із зазначених протоколів щодо спеціальних технічних засобів, використаних оперативним підрозділом.

Гарантією захисту законних прав та інтересів сторін в кримінальному провадженні є встановлені ст. 266 КПК вимоги, що технічні засоби, застосовані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. За наявності відповідних підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не зверталась до суду з клопотанням про витребування та дослідження в судовому засіданні первинних носіїв отриманої інформації за результатами фіксації в ході НСРД телефонних розмов ОСОБА_10 та його дружини з іншими абонентами з метою порівняння змісту електронних документів з таких носіїв з тими, що зберігаються на наданих суду оптичних носіях як додатків до протоколів про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

З урахуванням наведеного, доводи захисників про те, що суд не може посилатися на докази, отримані при проведенні НСРД, через ненадання суду оригіналів носіїв інформації з аудіозаписами розмов обвинуваченого ОСОБА_10 та його дружини ОСОБА_35 з іншими особами, незазначення в протоколах НСРД технічного носія, на який здійснювався такий запис, не доведення стороною обвинувачення приналежності голосів на аудіозапису, є неприйнятними.

Посилання захисника на те, що в суді не було безпосередньо досліджено оглянуті слідчим 23.03.2019 року мобільні телефони обвинуваченого ОСОБА_10 , вилучені під час обшуку за місцем його проживання 20.03.2019 року, є безпідставним.

Стаття 357 КПК України передбачає, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом.

Після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення головуючий надає стороні обвинувачення та стороні захисту право проголосити вступні промови. У вступній промові зазначається, якими доказами сторона підтверджуватиме наведені нею обставини, порядок дослідження доказів, а також може бути зазначена позиція сторони. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені (ст. 349 КПК України).

Клопотань про необхідність дослідження в судовому засіданні речового доказу сторона захисту не заявляла, так само не заявляли даного клопотання інші учасники. Поміж тим, захисник не зазначив, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речових доказів, не зазначено можливості встановлення нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими доказами у справі, зокрема, протоколом огляду цих телефонів, що не суперечить вимогам закону.

Так само безпідставним є і твердження захисника про те, що під час досудового розслідування було здійснено незаконний (без ухвали слідчого судді) доступ до відомостей з електронних інформаційних мереж, який оформлено як протокол огляду предмета - телефона та ноутбука.

Сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії, як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.

Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 09.04.2020 року по справі № 727/6578/17.

Доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом слідчого експерименту, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , з тих підстав, що для участі у вказаному слідчому експерименті не був запрошений другий обвинувачений ОСОБА_10 , що під час проведення вказаної слідчої дії не було перекладача та були присутні сторонні озброєні особи у камуфляжній формі, які своїм видом здійснювали психологічний тиск на обвинуваченого ОСОБА_9 , суд визнав їх необґрунтованими та надуманими.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь особи у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від потерпілого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, фіксуються у процесуальному документі - протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджуються та оцінюються судом.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Так, під час слідчого експерименту слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, тому зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.

Якщо відомості повідомлено особою під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, апеляційний суд зазначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

Така позиція суду узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у провадженні № 51-6070кмо19 (справа № 740/3597/17).

За кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що залучення до участі у слідчому експерименті підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника, які не заявляли клопотання про його проведення, є правом, а не обов`язком слідчого. Таким чином, не запрошення до участі у слідчому експерименті підозрюваного ОСОБА_10 не є порушенням вимог КПК та не тягне за собою визнання протоколу про проведення слідчого експерименту недопустимим доказом. Крім того, під час проведення досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_10 скористався своїм правом та відмовився давати показання, таким чином, його версія подій органу досудового розслідування була невідома.

Крім того, під час проведення слідчого експерименту відносно ОСОБА_9 слідчим суддею було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою і доставка підозрюваного на місце проведення слідчої дії здійснювалась під супроводом працівників правоохоронних органів, які забезпечують безпеку для життя і здоров`я осіб, які беруть участь у слідчій дії, та оточуючих, а не здійснюють психологічний тиск на учасників слідчої дії.

Слідчий експеримент проводився за участі захисника ОСОБА_9 , що також виключає здійснення психічного тиску або впливу на нього з боку правоохоронців. Доказів зворотного суду не надано.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 06.05.2019 та відеозапису, долученого до протоколу, вбачається, що під час проведення вказаної слідчої дії був присутній перекладач ОСОБА_55 , про що свідчить її підпис в протоколі та відсутність заперечень та зауважень з цього приводу від інших учасників слідчої дії, в тому числі від самого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_27 .

ОСОБА_9 під час слідчого експерименту надав пояснення на мові, якою вільно володіє - на російській мові і у вільній формі, вів себе спокійно, що свідчить про те, що він цілком розумів запитання слідчого. Доводи ОСОБА_9 про те, що слідчий задавав йому навідні питання, суд не приймає до уваги, оскільки діючим КПК не заборонено задавати питання учасникам слідчого експерименту Крім того, ні він, ні обвинувачений ОСОБА_56 , не заперечували ту обставину, що ОСОБА_9 28.02.2019 приходив саме до тої квартири, де проживав ОСОБА_56 , на яку ОСОБА_9 указав під час проведення слідчого експерименту, як він стверджує, за вказівкою слідчого.

Згідно протоколу огляду місця події, ОСОБА_9 добровільно розповів про обставини вчинення ним спільно з ОСОБА_10 та особою на ім`я ОСОБА_5 злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Але вказані показання були дані у відсутність захисника, тому суд до уваги їх не прийняв. Але суд звертає увагу на те, що після забезпечення кваліфікованою правовою допомогою обвинувачений ОСОБА_9 під час проведення досудового розслідування від своїх показів не відмовився. Зокрема, у ході проведення слідчого експерименту за його участі 06.05.2019 року, а також у ході впізнання обвинуваченого ОСОБА_10 як особи, з якою він разом вчинив злочини, 21.03.2019 року продовжував визнавати свою вину у вчиненні злочинів та співпрацювати зі слідством і детально вказував обставини та способи вчинення злочинів та осіб, спільно з якими вказані злочини він вчиняв. Хоч, після забезпечення кваліфікованою правовою допомогою мав можливість одразу відмовитися від визнання своєї вини у злочинах унаслідок порушення його процесуальних прав. Однак ОСОБА_9 цього не зробив. Таким чином, після вступу у справу захисника ОСОБА_9 не тільки не заперечував своєї вини, а й визнав достовірність попередніх зізнань і повідомив низку нових подробиць. Після залучення захисника 01.03.2019 до часу проведення слідчого експерименту 06.05.2019 обвинувачений мав достатньо часу й можливостей для формування узгодженої позиції захисту з адвокатом. Разом із тим, під час проведення процесуальних дій як 21.03.2019, так і 06.05.2019 ОСОБА_9 не змінив позицію захисту, а навпаки, в присутності захисника підтвердив свою та участь інших осіб у вчиненні злочинів та на місцях продемонстрував повідомлені ним обставини та вказав на осіб, у змові з якими вчиняв злочини.

Наведені обставини переконливо свідчать про те, що під час проведення слідчого експерименту обвинувачений був вільним у своїй процесуальній поведінці і не мав жодних обмежень обирати і змінювати позицію, яку вважав найсприятливішою для себе з урахуванням тактики захисту. ОСОБА_9 до кінця досудового слідства не скаржився на процедуру його проведення, і лише в судовому засіданні відмовився від визнавальних показань і почав стверджувати про відібрання їх усупереч установленому законом порядку.

Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Таким чином, жодних обставин, які б ставили під сумнів добровільність процесуальної поведінки ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту за його участю 06.05.2019, а також усіх інших слідчих дій, матеріалами справи не підтверджено, а отже підстав для визнання протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 та протоколу впізнання ним обвинуваченого ОСОБА_10 у суду немає.

Також апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту щодо визнання незаконним протоколу обшуку від 20.03.2019 року, проведеного за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 , з підстав відсутності під час проведення обшуку захисника. Відповідно до ст.236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення. Але доказів того, що ОСОБА_10 залучив під час проведення обшуку захисника або що мало місце не допуск захисника ОСОБА_10 для участі у проведенні обшуку, суду не надано.

Також суд критично оцінив твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що під час досудового розслідування було порушено його право на захист. Під час проведення всіх слідчих дій за його участі з моменту його затримання згідно протоколу від 01.03.2019 року був присутній захисник ОСОБА_27 та перекладачі, про що свідчать протоколи вказаних слідчих дій з підписами захисника та перекладача, досліджені в судовому засіданні. Протилежного суду не доведено.

Що стосується доводів, висловлених в судових дебатах в суды 1-оъ інстанції стороною захисту про залякування обвинуваченого ОСОБА_9 з метою обмови себе та обвинуваченого ОСОБА_10 під час проведення досудового розслідування та заяви обвинуваченого ОСОБА_9 в судових дебатах про його побиття під час проведення слідчого експерименту працівниками СБУ за неправильні відповіді на запитання слідчого та вимагання від нього неправомірної грошової винагороди у розмірі 15000 доларів США за допомогу в ухиленні від кримінальної відповідальності останнього, то суд визнав їх необґрунтованими та надуманими.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, жодних скарг ні від обвинуваченого ОСОБА_9 , ні від його захисників як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду та апеляційного перегляду, за даними фактами не надходило. А вина обвинувачених у вчиненні злочину встановлена на підставі доказів, досліджених судом безпосередньо під час судового розгляду та оцінених із точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для встановлення винуватості особи.

Щодо доводів захисника ОСОБА_11 про те, що прокурором не надано підтвердження перерахування та отримання відомостей щодо знаходження у ОСОБА_10 грошових коштів, отриманих від «невстановленої особи», відсутні відомості щодо знаходження у ОСОБА_10 та подальшого зберігання наркотичного засобу метадон за місцем його мешкання, а також аналізуючи версію сторони захисту провідсутність у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 будь-якої домовленості на вчинення злочинів, та аналізуючи їх версію події, апеляційним судом встановлено наступне.

Так, апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції, який критично оцінив показання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які вони надали в судовому засіданні щодо непричетності їх до вчинення злочинів і вважає, що така захисна позиція обрана ними тільки з однією метою - ухилення від кримінальної відповідальності за вчинене. Їх показання суперечать як наданим стороною обвинувачення, дослідженим в судовому засіданні та визнаним судом допустимими та належними доказам, показанням допитаних в суд свідків, так і один одному, зокрема, в частині перебування обвинуваченого ОСОБА_9 в квартирі ОСОБА_10 , де і був переданий та прихований від митного контролю в порожнині тіла ОСОБА_9 наркотичний засіб метадон. Обвинувачений ОСОБА_9 стверджував, що не мав уяви як перетинають кордон України на виїзд, між тим згідно інформації Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 22.03.2019 року ОСОБА_9 перетинав державний кордон України на в`їзд 20.01.2019 року, на виїзд 30.01.2019 року, тобто незадовго до вказаних подій вже проходив процедури виїзду з території України. Крім того, за показаннями свідка ОСОБА_19 - інспектора митниці, при потраплянні ОСОБА_9 в зону митного контролю він отримав талон на проходження наступного - прикордонного контролю при виїзді з території України, що свідчить в повній мірі про його намір перетнути державний кордон України з Республікою Молдова. Незаконні дії обвинуваченого ОСОБА_10 щодо замаху на контрабанду та збут наркотичних засобів за попередньою змовою з іншими особами були повністю викрити матеріалами НСРД, протоколом особистого огляду ОСОБА_9 на митниці, протоколом огляду місця події, протоколом слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_9 , протоколами впізнання ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_20 , протоколом обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , протоколами огляду мобільних телефонів ОСОБА_10 та його ноутбука, показаннями допитаних судом свідків та іншими доказами, які суд визнав допустимими доказами.

Версія та доводи обвинувачених про незгоду з обвинувальним актом, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження їх вини у вчиненні інкримінованих злочинів мають суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відхилення судом їх версії подій.

Так, суд 1-ої інстанції послався на положення абз. 3 п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами та прекурсорами», в якому зазначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів зокрема може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, упакування та розфасування, наявність сировини для їх виготовлення, поведінка суб`єкта злочину тощо. Про мету збуту може свідчити також те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє і зберігає їх.

При цьому, про спрямованість умислу обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 саме на збут наркотичного засобу - метадону свідчать матеріали кримінального провадження, зокрема дані, отримані внаслідок проведення НСРД, дані протоколів слідчих дій, а також особливості упакування та розфасування наркотичного засобу на 7 окремих пакетиків. Судом встановлено, що, як обвинувачений ОСОБА_10 у невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_16 , так і обвинувачений ОСОБА_9 у обвинуваченого ОСОБА_10 незаконно придбали та в подальшому зберігали наркотичний засіб - метадон не для власного споживання, а для контрабандної передачі на територію Республіки Молдова особі на ім`я ОСОБА_5 , при цьому обвинувачений ОСОБА_10 своїми діями по передачі метадону обвинуваченому ОСОБА_9 вже вчинив збут наркотичного засобу, а обвинувачений ОСОБА_9 , отримавши метадон, здійснив його перевезення від місця проживання ОСОБА_10 до митного кордону України з ціллю збуту - передачі іншій особі за винагороду у вигляді дози наркотичного засобу, оскільки згідно висновку судово-психіатричних експертів страждає на наркоманію.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 № 770, метадон (фенадон) віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця ІІ, список № 1).

Обвинуваченим це було відомо, вони усвідомлювали суспільно небезпечний характер цих діянь, передбачали їх суспільно небезпечні наслідки, та бажали їх настання. Це підтверджує наявність в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виключно прямого умислу.

Відповідно до п. 5 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» № 8 від 03.06.2005 р. незаконне переміщення предметів із приховуванням від митного контролю - це їх переміщення через митний кордон України з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів чи способів, що утруднюють їх виявлення, або шляхом надання одним товарам вигляду інших, або з поданням митному органу як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи одержаних незаконним шляхом або таких, що містять неправдиві дані. Використанням інших засобів чи способів, що утруднюють виявлення предметів, можуть визнаватися, зокрема, приховування останніх у валізах, одязі, взутті, головному вбранні, речах особистого користування, на тілі або в організмі людини чи тварини, а також надання одним предметам вигляду інших (зміна їхніх зовнішніх ознак - форми та стану, упаковки, ярликів, етикеток тощо).

Під переміщенням через митний кордон слід розуміти ввезення на митну територію України психотропних речовин у будь-який спосіб. Предмети контрабанди можуть бути переміщені через сухопутний, морський або повітряний кордон як разом з особами, які його перетинають, так і окремо від них, наприклад, у разі відправлення вантажу поштою.

Обов`язковою ознакою складу злочину є місце його вчинення - це митний кордон. Митний кордон збігається з державним кордоном України, за винятком меж спеціальних митних зон. Межі території спеціальних митних зон є складовою частиною митного кордону України.

Злочин, передбачений ст. 305 КК України вважається закінченим з моменту незаконного переміщення предметів контрабанди через митний кордон України.

Якщо предмети контрабанди виявлено під час огляду чи переогляду речей або ж особистого огляду, у тому числі повторного, при виїзді за межі України (вивезенні товарів, пересиланні поштових відправлень), вчинене кваліфікується за ст.ст. 15 і 305 КК України як замах на контрабанду.

З урахуванням викладеного, суд 1-ої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що незаконні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 охоплювалися умислом саме на збут наркотичного засобу - метадону та на його контрабанду. Обвинувачені виконали усі дії, які були необхідними для доведення злочину до кінця, але свій умисел вони не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_9 був затриманий, а наркотичний засіб вилучений.

Таким чином, суд не знайшов підстав для задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 (Т.4 а.к.п.172) про виключення з обвинувачення кваліфікації його дій та ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України.

Також встановлено, що ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та особа на ім`я ОСОБА_5 , матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заздалегідь домовилися про контрабанду метадону з України в Молдову (ПМР) для збуту його в ПМР і така домовленість мала місце до моменту виконання об`єктивної сторони злочинів. Відповідно до їх домовленості ОСОБА_10 за грошові кошти, які отримав від особи на ім`я ОСОБА_5 , повинен був придбати на території України наркотичний засіб та передати його ОСОБА_9 , який в свою чергу повинен був перевезти з приховуванням від митного контролю через державний кордон України на територію Республіки Молдова вказаний наркотичний засіб та передати його особі на ім`я ОСОБА_5 , за що повинен був отримати частину переміщуваної наркотичної речовини. Ці обставини свідчать, що злочини були вчинені за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 вказує на те, що відносно «невстановленої особи» ОСОБА_5 було проведено негласні слідчі дії, а саме знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, в яких містяться повні данні цієї особи. Зокрема, захисник вказує на те, що висновки суду щодо виникнення й реалізації злочинного умислу, прийняття відповідних рішень, планування злочину, що досить детально описано у вироку, ґрунтуються на цілковитих домислах і припущеннях, які відповідно до приписів ст.62 Конституції України не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Апеляційний суд вважає вказані доводи захисника про те, що суд першої інстанції порушив положення ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, необґрунтованими, адже, постановлюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та викладаючи обвинувачення, визнане доведеним, суд першої інстанції не викладав обвинувачення відносно ОСОБА_5 . При цьому, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, кримінальне провадження відносно нього виділено в окреме провадження на підставі відповідної постанови прокурора прокуратури Одеської області (Т.1 а.с. 22).

На думку апеляційного суду, посилання на протоколи НСРД, в яких є дані про особу, відносно якої кримінальне провадження виділено в окреме провадження,не є підставою для скасування вироку суду 1-ої інстанції.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Всі перелічені вище письмові докази, у співвідношенні з показаннями потерпілих, свідків та матеріалами справи мають доказове значення у цьому провадженні.

Так, частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання Суду, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів.

Відтак, колегія суддів ретельно дослідила докази по справі, які мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винних, встановила обставини та спосіб вчинених злочинів, поведінку винних і всі інші обставин, що мали відношення до справи.

Судом створені необхідні умови для виконання сторонами обвинувачення і захисту їх процесуальних обов`язків і здійснення прав, в тому числі і права на захист, досліджені всі представлені сторонами докази.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, версія сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинувачених у скоєнні інкримінованих їм кримінальних правопорушень спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового та апеляційного розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміновані злочини були вчинені і обвинувачені є винними у вчиненні цих злочинів, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

При призначені покарання обвинуваченим, судом було враховано те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вчинили два тяжких злочини. Дані злочини є умисними та вчинені в сфері обігу наркотичних речовин, що становить їх підвищену небезпеку для суспільства.

Обвинувачений ОСОБА_10 на території України не судимий (Т.4 а.к.п. 147), має місце реєстрації та постійне місце проживання, не працює і не займається суспільно корисною роботою, не має постійного джерела доходу, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпечності його особи, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина (Т.5 а.к.п. 213-214).

Обвинувачений ОСОБА_9 на території України не судимий (Т.4 а.к.п.148), має постійне місце проживання та реєстрації, проживає один, за місцем проживання характеризуються позитивно (Т.4 а.к.п.149), офіційно не працевлаштований, суспільно корисною працею не займається, не має постійного джерела доходів, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпечності його особи, не одружений, утриманців не має. Має незадовільний стан здоров`я. Згідно довідки Філії ДУ «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Одеській області від 16.08.2019 по прибуттю до ДУ «Одеській слідчий ізолятор» 04.03.2019 був оглянутий лікарем, скарг не виказував, тілесних ушкоджень не виявлено, встановлено діагноз ВІЛ-інфекція, ІІ клінічна стадія, В-90, ЗЗТБ (2016), наслідки туберкульозу легень у вигляді великих залишкових фіброзно-вогнищевих змін та туберкуломи. МБТ «-».Кат.5.1 (Т.2 а.к.п.179). Згідно виписки з медичної картки хворого з м.Рибниця, РМ, страждає також на хронічний вірусний гепатит С та ВІЛ-1, з приводу даних захворювань перебуває на диспансерному обліку з 2008 року пожиттєво (Т.4 а.к.п.150).

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 позитивна характеристика за місцем проживання, незадовільний стан здоров`я.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 є наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Обставин, які обтяжують покарання обвинувачених у відповідності до ст. 67 КК України судом не встановлено.

Обвинувачені не є інвалідами, не досягли пенсійного віку, та не є військовослужбовцями.

З огляду на вищевикладене, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що перевиховання та виправлення обвинувачених неможливе без ізоляції від суспільства. Підстави для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням відсутні.

Із урахуванням обставин вчинення злочинів, їх тяжкості, ступеня здійснення злочинного наміру, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин та даних про осіб обвинувачених, суд приходить до висновку, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 необхідно призначити покарання за вчинення кожного злочину у виді позбавлення волі на певний строк з конфіскацією майна з застосуванням положень ст.68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин. При призначені остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст.70 КК України належить застосувати спосіб поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Підстави для застосування положення ст. 69 КК України судом не встановлені.

Щоб бути справедливим, покарання не повинно перевищувати міру суворості, яка є достатньою для утримання людей від злочинів. Мета покарання полягає не в катуванні і муках людини і не в тому, щоб зробити неіснуючим вже скоєний злочин. Покарання не може бути марною жорстокістю і знаряддям злоби. Однією з головних складових мети покарання є прагнення перешкодити винному знову завдати шкоду суспільству й утримати інших від вчинення тих самих дій. Тому на думку суду слід застосовувати тільки такі покарання, які при збереженні пропорційності зі злочинами залишали б найбільш сильне і найбільш тривале враження на душу людей і були б найменш болісними для тіла злочинця.

Призначення вказаного покарання у виді позбавлення волі, буде відповідати загальним засадам кримінального провадження, тяжкості скоєних злочинів, їх обставинам, особі обвинувачених, а також не тільки меті покарання передбаченого ст. 50 КК України, а й меті правосуддя, невід`ємною частиною якого є справедливість та верховенство права.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про відрахування ОСОБА_9 строку відбування покарання та строку попереднього ув`язнення саме з 28.02.2019 року.

Так, згідно протоколу затримання ОСОБА_9 від 01.03.2019 останнього затримано слідчим в порядку ст.208 КПК України 01.03.2019 о 13.45 в приміщенні службового кабінету слідчого відділу УСБУ в Одеській області у присутності захисника. Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 02.03.2019 ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою (Т.3 а.к.п. 74-77), який неодноразово продовжувався (Т.3 а.к.п. 78-83). Але фактично обвинувачений ОСОБА_9 перебував під контролем правоохоронних органів з 28.02.2019, тому строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 слід рахувати саме з 28.02.2019 року. (Т.3 а.к.п 70-73).

Згідно ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 21.03.2019 ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави (Т.3 а.к.п. 84-86). Згідно протоколу виконання ухвали слідчого судді про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ухвалу слідчого судді від 21.03.2019 виконано фактично 21.03.2019 о 17.20 (Т.3 а.к.п. 87-89). Згідно повідомлення ДУ «Одеській слідчий ізолятор» 25.03.2019 ОСОБА_10 звільнений з-під варти під заставу в сумі 153680 грн. (Т.3 а.к.п.90). Таким чином, в строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_10 слід рахувати його перебування під вартою з 21.03.2019 по 25.03.2019. Доводи ОСОБА_10 , що він був затриманий працівниками СБУ 20.03.2019 і ніч провів в приміщенні УСБУ в Одеській області жодним доказом не доведено, а тому судом не прийнято до уваги.

Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Разом з тим, ретельно перевіривши всі доводи апеляційних скарг сторони захисту, апеляційний суд вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на досліджених матеріалах кримінального провадження, тому підстави для зміни або скасування вироку відсутні.

Керуючись ст. 370, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_12 , захисників обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_14 - залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 14.12.2020 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 305 ч.2 ст. 307 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4