Провадження № 11-кп/4808/543/22
Категорія ч. 4 ст. 408 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000001 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 вересня 2022 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, неодруженого, проходить військову службу за контрактом на посаді начальника служби радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні старший лейтенант, учасник бойових дій, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України та із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Адвокат ОСОБА_6 , що діє в інтересах ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання, призначити покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на два роки.

Вважає, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 три роки позбавлення волі не в достатній мірі врахував, що останній є спеціальним суб`єктом вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Наголошує, що набуваючи статусу засудженої особи, військовослужбовці підпадають під дію норм, що регулюють порядок та умови відбування покарання, тобто кримінально-виконавчого законодавства. Водночас вони, залишаючись у статусі військовослужбовця і далі перебувають у сфері дії військових статутів, норм законодавства, що регулюють військові правовідносини. Такий стан речей не змінюється і при застосуванні окремих видів загальних покарань. Але, коли застосовуються так звані спеціальні покарання, статус військовослужбовця становить пріоритетну, так би мовити, виняткову ознаку. Її наявність впливає на визначення позбавлення та обмеження його прав, зумовлених лише проходженням військової служби, є ознако досягнення, крім загальної мети покарання, ще військового виховання та необхідності збереження військового потенціалу, який може бути виправлений такими заходами, а такого відображає специфіку виконання покарань, визначену саме особливостями проходження військової служби.

Вказує, що відбування покарання засуджених військовослужбовців у виді тримання в дисциплінарному. батальйоні передбачає виправлення та перевиховання засуджених у дусі чесного ставлення до праці та військової служби, суворого додержання ними Конституції, законів України, Військової присяги та статутів Збройних Сил України та запобігання вчиненню ними нових кримінальних та інших правопорушень.

Повідомляє. що ОСОБА_7 07 листопада 2020 року уклав з Міністерством оборони України контракт про проходження військової служби, а з 12 листопада 2020 року проходить військову службу на посаді начальника служби радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «старший лейтенант».

Зазначає, що за таких обставин призначене судом ОСОБА_7 , покарання - три роки позбавлення волі є недоцільним, малоефективним і таким, що не досягне мети покарання, передбаченої ст. 65 КК України, а саме: покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчиненню нових злочинів.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем контрактної служби в умовах воєнного стану не з`явився на службу без поважних причин.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 07.11.2020 року з Міністерством оборони України укладено контракт про проходження військової служби.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 12.11.2020 року № 288 ОСОБА_7 призначено на посаду начальника служби радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 та з 12.11.2020 року зараховано до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022, на території України з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 введено воєнний стан, який триває по теперішній час. Таке рішення було ухвалено у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану".

Згідно ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Про введення в дію воєнного стану старшому лейтенанту ОСОБА_7 достеменно було відомо оскільки він є військовослужбовцем контрактної служби, крім того Указ Президента України №64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення країни.

Однак, 30.04.2022 року о 09 годині 00 хвилин старший лейтенант ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за контрактом, в умовах воєнного стану, з метою ухилитися від виконання обов`язків військової служби, без поважних причин, не з`явився на службу до розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який не з`явився на службу до військової частини.

Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 408 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 ;

- адвокат ОСОБА_6 , та обвинувачений ОСОБА_7 просили задовольнити апеляційну скаргу та вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання, призначити покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на два роки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За результатами апеляційного розгляду доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження.

Оскільки в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , що діє в інтересах ОСОБА_7 оспорює вирок суду в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в цій частині.

Так, частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також враховував практику Європейського суду з прав людини.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема те, що обвинувачений критично ставиться до вчиненого; раніше не судимий; з вищою освітою; з 16.06.2021 року є учасником бойових дій; посередньо характеризується по місцю проходження служби; позитивно характеризується по місцю проживання; нагороджений нагрудним знаком «10 гірсько-штурмова бригада»; на обліку в лікаря нарколога чи психіатра не перебуває. Обставиною, яка відповідно до ч.1 ст. 66 КК України, пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 в ході судового розгляду судом першої інстанції не встановлено.

Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, що підтверджується сукупністю доказів, що були досліджені судом інстанції, враховуючи думку прокурора, який просив призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, думку обвинуваченого, та його захисника, які просили призначити покарання з застосуванням вимог ст.ст. 69 та 62 КК України у виді двох років триманням у дисциплінарному батальйоні, дані про особу винного, який критично ставиться до вчиненого, має міцні соціальні зв`язки, відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення суд приходить до висновку, що вказані обставини, які пом`якшують покарання в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому суд, виходячи з принципу індивідуалізації покарання правильно дійшов до висновку, що ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 69 КК України слід призначити основне покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 408 КК України, а саме 3(три) роки позбавлення волі і таке покарання буде достатнім, справедливим та необхідним для його виправлення, а також для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку про неможливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, враховуючи характер вчинення даного кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, зокрема те, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим зі спливом більше двох місяців після введення на території України воєнного стану.

На думку суду апеляційної інстанції призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 408 КК України, з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню, є таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необхідними та достатніми для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами, є законним та справедливим, відповідає принципам індивідуалізації покарання та гуманізму, є розумним балансом між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Суд апеляційної інстанції вважає, що відсутні підстави для подальшого пом`якшення покарання шляхом застосування ст. 62, ч. 1 ст. 69 КК України і призначення покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на два роки.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , що діє в інтересах ОСОБА_7 не здобуто, а тому його необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409,418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну адвоката ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 408 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4