Провадження № 11-кп/824/478/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, перс, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, має двох неповнолітніх дітей, з вищою освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , у силу ст. 89 КК України не судимий,

засуджений за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування засудженим ОСОБА_7 призначеного покарання період його попереднього ув`язнення з 28.03.2016 по день набрання цим вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення дорівнюють два дні позбавлення волі.

Цивільні позови ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_12 , ОСОБА_13 задоволено частково.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисні кримінальні правопорушення проти життя людини та проти чужої власності за нижченаведених обставин.

У ОСОБА_7 у період, що передував даті 19.11.2015, на ґрунті ревнощів та особистих неприязних стосунків виник протиправний намір, спрямований на заподіяння смерті своїй колишній дружині ОСОБА_14 .

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 19.11.2015, близько 8-ої години прибув до будинку АДРЕСА_3 , де у розташованому на 1-му поверсі цього будинку парикмахерському салоні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », здійснювала підприємницьку діяльність ОСОБА_14 , та став очікувати на останню.

Обвинувачений, дочекавшись, коли близько 9-ої години ОСОБА_14 увійшла до приміщення салону, зайшов услід за нею.

ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігав, що виключало можливість надання допомоги ОСОБА_14 сторонніми особами, розуміючи свою перевагу у фізичній силі, діючи умисно, переслідуючи мету вбивства, усвідомлюючи, що спричиняє ОСОБА_14 особливих фізичних страждань через заподіяння останній великої кількості тілесних ушкоджень, завдав їй:

- не менше одного удару невстановленим предметом з обмеженою контактною поверхнею в область обличчя, чим спричинив потерпілій небезпечні для життя у момент заподіяння тілесні ушкодження у вигляді синця на обличчі у лобній ділянці зліва, крововилив у м`яких тканинах голови зі сторони їх внутрішньої поверхні у лобній ділянці зліва, у потиличній ділянці зліва та справа, значного нерівномірно вираженого, обмежено-дифузного субарахноїдального крововиливу по випуклим поверхням лобної, тім`яної та частково скроневої частки лівої гемісфери головного мозку, рожевого ліквору у шлуночках головного мозку (набряк-набухання головного мозку);

- не менше одного травматичного впливу за механізмом удару та тиснення невстановленим тупим предметом з обмеженою контактною поверхнею в область шиї,чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження, небезпечні для життя у момент заподіяння у вигляді синця на передній поверхні шиї на всьому протягу, підкапсулярного крововиливу у правій частині щитоподібної залози, крововиливу у корі язика зліва, неповного перелому лівої пластини щитоподібного хряща, повного косо-вертикального перелому правої частки перснеподібного хряща;

- не менше шести ударів невстановленим предметом в область обличчя, чим спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на правій половині обличчя, які охоплють повіки ока, спинку носа та частково виличну ділянку, на повіках лівого ока, на нижній щелепі справа з множинними подряпинами на фоні трьох забійних ран на червоній каймі верхньої губи зліва та справа, слизової оболонки нижньої губи;

- два удари невстановленим гострим предметом в область лоба, чим спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді двох сліпих колото-різаних поранень у лобній ділянці;

- сім ударів невстановленим гострим предметом у ділянку очей, чим спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді семи колото-різаних поранень повік обох очей;

- три удари невстановленим гострим предметом у підборіддя, чим спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді трьох сліпих колото-різаних поранень підборіддя;

- тринадцять ударів невстановленим гострим предметом у шию, чим спричинив потерпілій тяжкі тілесні ушкодження у вигляді трьох проникаючих колото-різаних поранень шиї, легкі тілесні ушкодження у вигляді десяти сліпих колото-різаних поранень шиї;

- три удари невстановленим гострим предметом в область лівого надпліччя, чим спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження;

- два удари невстановленим гострим предметом в область правого вуха, чим спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді двох різаних поранень правої вушної раковини.

Смерть ОСОБА_14 настала внаслідок комбінованої травми шиї та голови у вигляді колото-різаних поранень шиї з ушкодженням яремної вени та глотки, закритої травми шиї у вигляді переломів хрящів гортані з набряком слизової оболонки гортані та частковим перекриттям дихальних шляхів, а також внутрішньочерепної травми з травматичним субарахноїдальним крововиливом, яка у своїй течії ускладнилась крововтратою, шоком, асфіксією та набряком-набуханням головного мозку.

Нанесені ОСОБА_14 тілесні ушкодження у сукупністю з їх кількістю завідомо для обвинуваченого завдали потерпілій особливих фізичних страждань та мучення, оскільки виникли приблизно за 30-40 хв. до настання смерті.

Крім того, 19.11.2015, приблизно о 09.20 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні вищезазначеної «ІНФОРМАЦІЯ_2», таємно викрав мобільний телефон «Samsung SM-J500H/DS», який належав потерпілій ОСОБА_14 , чим спричинив останній матеріальної шкоди на суму 4 535 грн.,

Після вчинення вказаних дій ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядися на власний розсуд.

Обвинувачений у апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги та доповнень до неї зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а наявні в матеріалах справи докази є недопустимими, оскільки отримані з порушенням норм КПК України, на що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки.

Так, зазначає про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення:

-слідчого експерименту з його участю від 19.04.2016 року, оскільки він був проведений після тиску на нього з боку працівників поліції, в умовах які відрізнялися від тих, які були у день події, протокол проведення слідчої дії не містить реквізитів цифрової відеокамери, на яку фіксувався слідчий експеримент, порядку упаковування носіїв інформації, оглянуті в суді диски з відеозаписом не є оригіналом запису;

-негласної слідчої дії - аудіо-відеоконтролю місця, оскільки вона проведена з порушенням вимог нормативних актів, неналежним суб`єктом, протокол НСРД складений через 20 днів після її проведення та через 9 днів після закінчення дії ухвали слідчого судді, у ньому є посилання на ст.260 КПК України, що регулює процедуру такої негласної слідчої дії як аудіо-відео контроль особи, до протоколу долучений диск із записом проведення НСРД., але не зазначені характеристики даного носія інформації та пристрою, на який здійснювався запис, спілкування між ним та слідчим, зміст якого зафіксований у протоколі НСРД, відбувалося у формі допиту, але при цьому не був присутній захисник;.

- пред`явлення особи для впізнання по фотознімках свідкам ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки протоколи слідчої дії не містять зазначення прикмет, на підставі яких свідки впізнали обвинуваченого, зазначення джерела фотознімків , посилань на додатки у виді фототаблиць;

- портретних експертиз, оскільки вихідні дані для них здобуті з порушенням вимог КПК України;

-огляду місця проживання обвинуваченого в вилученням його особистих речей, оскільки слідча дія провадилися без ухвали слідчого судді, а протокол не містить зазначення підстав огляду житла, інформації про номер кримінального провадження та осіб, які приймали участь у огляді, наявність додатків у виді фототаблиць, які складені слідчим , який не приймав участі у огляді житла;

-огляду вилучених з його житла ноутбука, телефонів, планшета , оскільки працівники поліції незаконно отримали доступ до інформації особистого характеру, звернулись до слідчого судді з клопотанням про арешт майна з порушенням процесуальних строків, проведення засідання слідчим суддею по розгляду клопотання про арешт майна мало місце з порушенням його прав;

-експертного дослідження даних операторів мобільного зв`язку , які носять протирічивий характер і отримані у позапроцесуальний спосіб;

-експертного дослідження крові на будівельній рукавиці та волосся, виявленого на світері загиблої;

-експертного дослідження від 22.01.2016 року, предметом якого була інформація про вхідну та вихідну кореспонденцію , яка отримана з порушенням КПК України;

-судово-медичного експертного дослідження від 21.03.2016 року , яким не встановлений точний час смерті ОСОБА_14 і яке проведено особою, який не мав на це права ;

-огляду мобільного телефону від 20.11.2015 року, який був вилучений під час незаконного обшуку його житла та не був повернутий володільцю, незважаючи на відсутність судового рішення про накладення на нього арешту;

-огляду місця події 19.05.2015 року, оскільки фототаблиці до протоколу слідчої дії виготовлені слідчим , який не приймав у ній участі, та не містять дати виготовлення;

-оглядів трупа та транспортного засобу 19.11.2015 року , у протоколах яких відсутні підписи усіх осіб, які приймали участь у слідчій дії, та не містять дати виготовлення фототаблиць, а також огляд автомобіля проведений без судового рішення;

- огляду відеозаписів з камер відеоспостереження, оскільки вони отримані з порушенням процедури і не є оригіналами;

-тимчасових доступів до інформації , яка містилася у ТОВ «Астеліт», що є оператором мобільного зв`язку, у зв`язку із складанням протоколів слідчих дій не уповноваженою особою та порушенням правил оформлення процесуальних документів.

Також в апеляційній скарзі з доповненнями стверджує про порушення судом першої інстанції процесуальних строків, зокрема, що стосуються відправки апеляційних скарг на ухвали про продовження строку тримання під вартою, неправомірне призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна, на відсутність доказів вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та не ухвалення рішення про звільнення його від кримінальної відповідальності в порядку ст.49 КК України, врахування вироку щодо нього від 21.05.1991 року всупереч вимогам ст.ст.88,89 КПК України, про протирічивість показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , потерпілого ОСОБА_9 ,

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора та потерпілого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_7 у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій особі, вчиненому з особливою жорстокістю за обставин, викладених у вироку, стверджується доказами, які містяться у :

-протоколі слідчого експерименту з участю підозрюваного від 19.04.2016 року з відеозаписом слідчої дії, під час якої останній вказував всю послідовність його дій до події злочину, надавав детальний опис процесу здійснення ним вбивства ОСОБА_14 , а також зазначав про його дії , направлені на приховування слідів злочину (т.5 а.32-38);

- протоколі огляду місця події від 19.11.2015 року ( т.2 а.22-37), яким зафіксовано обстановка у приміщенні , де був виявлений труп ОСОБА_14 ;

- протоколі огляду трупу ОСОБА_14 від 19.11.2015 року (т.2 а.38-45), яким зафіксоване його місцезнаходження та рани на ньому;

- протоколі огляду транспортного засобу від 19.11.2015 року, на якому до місця події приїхала ОСОБА_14 (т.2 а.46-52);

- протоколі огляду місця проживання ОСОБА_7 від 19.11.2015року, під час якого були вилучені мобільні телефони, ноутбук, планшетний ПК, блокнот, будівельна рукавичка, світер темного кольору (т.2 а.53-63);

-висновку судово-медичного експерта від 21.03.2016 року про те, що при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_14 виявлені 29 колото-різаних та різаних поранень голови, шиї лівого надпліччя; синці та крововиливи в області голови та шиї (т.4 а.135-143), що у своїй сукупності стали причиною смерті;

- висновках судово-медичної експертизи від 08.02.2016 року №46 (т.4 а.50-54) та №93 23.03.2016 року (т.4 а.58-61), відповідно до яких кров, виявлена на будівельній рукавичці, вилученій з місця проживання ОСОБА_7 , може містити домішок крові ОСОБА_14 ;

- висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 10-85 від 21.03.2016 року, відповідно до якого на світері загиблої виявлені волосини, які можуть походити від ОСОБА_7 (т.4 а.32-43);

-протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю місця, відповідно до якого під час неформального спілкування ОСОБА_7 із слідчим у приміщенні ІТТ ГУ НП в м. Києві підозрюваний з подробицями розповів про обставини вчинення ним вбивства ОСОБА_14 (т.3 а.41-46);

-показаннях потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 про напружені стосунки між обвинуваченим і загиблою ОСОБА_14 ;

-показаннях свідка ОСОБА_28 про те, що бачила неподалік від місця події обвинуваченого близько 10 години 19.11.2015 року;

-протоколах впізнання за фотознімками свідками ОСОБА_28 , ОСОБА_21 , ОСОБА_27 обвинуваченого як особу, зафіксованого камерами спостереження неподалік від місця вбивства (т.2 а.104-118).

-висновках портретних експертиз.

Сукупності зазначених доказів суд надав належну правову оцінку і дійшов вірного висновку про доведеність допустимими та належними доказами висунутого обвинувачення за п.4 ч.2 ст.115 КК України.

Згідно з вимогами ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

За змістом ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Доводи апеляційної скарги про недопустимість доказів, які містяться у протоколі слідчого експерименту, є необґрунтованими, оскільки даних про вчинення на обвинуваченого тиску під час слідчого експерименту чи порушення вимог ст.223,240 КПК України, якими регламентується порядок проведення такої слідчої дії як слідчий експеримент, матеріали кримінального провадження не містять.

Також є необґрунтованими і твердження про недопустимість як доказів даних, що містяться у протоколі про проведення негласної слідчої дії - аудіо-контролю публічно доступного місця - приміщення для проведення слідчих дій в умовах ІТТ по пров. Косогірному , 7 у м. Києві.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 28.03.2016 року слідчому ОСОБА_29 наданий дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контроль публічно доступного місця терміном 30 діб з моменту винесення ухвали, а протокол про проведення НСРД складений 06.05.2016 року начальником сектору Шевченківського УП ОСОБА_30 .

Складання протоколу негласної слідчої (розшукової) дії за дорученням слідчого оперуповноваженим , якому не надавався дозвіл на проведення слідчої дії, вимогам ч.6 ст.246 КПК України не суперечать.

Не є порушенням вимог КПК України не зазначення у протоколі про проведення НСРД про застосування технічних засобів і їх характеристик, які застосовувалися при слідчій дії та характеристик носія аудіо- відео інформації.

Порушення строків складання протоколу про проведення НСРД є формальним порушенням, яке не впливає на допустимість доказів, отриманих внаслідок зафіксованих пояснень обвинуваченого.

Також є формальним порушенням посилання у бланку протоколу про проведення НСРД на вимоги ст.260 КПК України, оскільки суть проведеної слідчої дії, зафіксованої у ньому, відповідає наданому слідчим суддею дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст.270 КПК України, а саме аудіо-, відеоконтроль місця.

Доводи апеляційної скарги про порушення права на захист при проведенні НСРД у вигляді аудіо-, відео контролю місця , оскільки відбувся фактично допит слідчим підозрюваного без участі захисника, є безпідставними, оскільки спілкування учасників слідчої дії у приміщенні ІТТ під час такої негласної слідчої дії не є допитом у розумінні ст.224 КПК України.

Зазначення у апеляційній скарзі про недопустимість доказів у протоколах пред`явлення для впізнання свідкам ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з підстав відсутності у них вказівки на ознаки чи сукупність ознак, за якими був впізнаний ОСОБА_7 , суперечать змісту протоколів, а інші недоліки протоколу не впливають на правильність даних, які відображені у ньому.

Апеляційна скарга не містить переконливих обґрунтувань, які б могли стати підставами для визнання недопустимими доказів, що випливають з показань потерпілого та свідків.

Отримання з нетбука у порядку огляду речового доказу фотознімків обвинуваченого , які були використані при проведенні портретних експертиз, не є втручанням у приватне спілкування і не потребує дозволу слідчого судді, оскільки доступ до інформації не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту і не був обмежений власником, тому доводи про неправомірність отримання вихідних даних для дослідження експерта є безпідставними.

Частиною 1 ст.233 КПК України передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження огляд житла ОСОБА_7 19.11.2015 року провадився за його участю, докази, які б ставили під сумнів добровільність його згоди на проникнення до житла працівників поліції, відсутні, тому твердження апеляційної скарги про порушення права на недоторканість житла при вчиненні такої слідчої дії і недопустимість у зв`язку з цим отриманих доказів є необґрунтованими.

Оскільки відсутні підстави вважати, що огляд житла ОСОБА_7 проведений з істотними порушеннями прав та свобод людини, то доводи апеляційної скарги про недопустимість вихідних даних, отриманих внаслідок такого огляду, для проведення експертних медичних, комп`ютерних, портретних досліджень не ґрунтуються на вимогах закону.

Відсутні порушення КПК України і у разі проведення судово- медичного експертного дослідження трупу експертом, який був присутній при огляді місця події та вилученні одежі загиблої , а відсутність зазначення у висновку судово-медичного експерта часу смерті ОСОБА_14 не є тією обставиною, яка б спростовувала висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у частині періоду заподіяння ним смерті іншій людині.

Не можуть також вплинути на правильність висновків суду про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, і доводи апеляційної скарги про несвоєчасність направлення до суду апеляційної інстанції апеляційних скарг сторони захисту на судові рішення про продовження строку тримання під вартою та про звернення слідчого до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно.

Інших доводів , якими переконливо було встановлено недопустимість доказів, яким суд обґрунтував доведеність висунутого обвинувачення за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, апеляційна скарга обвинуваченого не містить.

Винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна за обставин, викладених у вироку, стверджується доказами,які містяться у:

-протоколі слідчого експерименту з участю підозрюваного від 19.04.2016 року з відеозаписом слідчої дії, під час якої останній вказував що після вчинення вбивства заволодів її мобільним телефоном, що перебував на місці події (т.5 а.32-38);

-протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю місця, відповідно до якого під час неформального спілкування ОСОБА_7 із слідчим у приміщенні ІТТ ГУ НП в м. Києві підозрюваний розповів про заволодіння телефоном ОСОБА_14 з метою подальшого створення собі алібі (т.3 а.41-46);

-висновку товарознавчої експертизи, яким вартість належного ОСОБА_14 телефону могла становити 4200 грн. (т.4 а.92-94).

Доказам у сукупності суд надав належну правову оцінку та фактично визнав їх допустимими, належними та такими, що підтверджують наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність доказів його винуватості у таємному викраденні чужого майна спростовуються вищенаведеними матеріалами справи.

Відповідно до вимог ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Оскільки ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.115 КК України, без ознак корисливого мотиву, то призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є неправомірним, тому у цій частині доводи апеляційної скарги обвинуваченого є слушними.

Також є аргументованими доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно не звільнив обвинуваченого від покарання за ч.1 ст.185 КК України, оскільки з дня вчинення кримінального проступку до постановлення судом першої інстанції вироку закінчилися строки давності.

Оскільки закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України і відсутні підстави зупинення чи переривання перебігу давності, то обвинувачений має бути звільнений від покарання за даною правовою нормою на підставі ч.5 ст.74 КК України із виключенням з вироку посилання на визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч.1 ст.70 КК України.

Розглядаючи заяву захисника про необхідність скасування вироку у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що проявилися у порушенні таємниці нарадчої кімнати , колегія суддів зазначає про наступне.

Відповідно висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у Постанові від 24.02.2020 року (справа № 128/2455/15-к провадження № 51-7241 кмо 18) з урахуванням положень ст.367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обгрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до журналів судових засідань місцевий суд у складі колегії суддів 02.04.2021 року після судових дебатів та останнього слова обвинуваченого у кримінальному провадженні видалився до нарадчої кімнати для постановлення вироку. Оголошення вироку відбулось 06.04.2021 року.

Згідно з даними ЄДРСР двоє із членів колегії суддів 05.04.2021 року розглянули справи про адміністративне правопорушення без участі осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності.

Зазначене свідчить про те, що судді брали участь у розгляді іншого провадження під час перебування в нарадчій кімнаті у кримінальному провадженні, чим допустили порушення таємниці наради суддів.

Однак, з матеріалів провадження не вбачається, а захисником і обвинуваченим не зазначено, яким чином таке порушення таємниці наради суддів, допущене судом першої інстанції, - розгляд на цій стадії кримінального провадженні окремими членами колегії інших справ про адміністративне правопорушення - перешкодило суду ухвалити законний та обґрунтований вирок та ставить під сумнів незалежність і неупередженість судді при його ухваленні.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинуваченого не ставиться питання про пом`якшення призначеного за п.4 ч.2 ст.115 КК України покарання , проте колегія суддів вважає його таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і таким що за своїм видом є явно несправедливим через суворість.

Як випливає з вироку суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі врахував думку потерпілих, які наполягали на такому покаранні, особливу тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особливу зухвалість і цинічність способу вчинення вбивства.

Відповідно до вимог ст.64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом , якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду в тій частині, що засуджений представляє підвищену суспільну небезпеку, його виправлення можливе лише в умовах тривалої ізоляції від суспільства.

При чому, колегія суддів зауважує , що така обставина, на яку послався суд при призначенні покарання у виді довічного позбавлення волі, як заподіяння смерті способом, що характеризується особливою жорстокістю, охоплюється диспозицією п.4 ч.2 ст.115 КК України, а думка потерпілих не є вирішальною при вирішенні питання про можливість застосування покарання у виді позбавлення волі за наявності у санкції статті і виняткового покарання у виді довічного позбавлення волі.

Однак, виходячи із встановлених обставин вчиненого злочину і даних, які характеризують особу, призначене покарання у вигляді довічного позбавлення волі, на думку колегії суддів, є занадто суворим.

Враховуючи ступінь тяжкості злочину, який є особливо тяжким злочином, та обставини його вчинення, зокрема, з особистих неприязних відносин, що виникли внаслідок розірвання сімейних стосунків, після обопільної сварки, наслідки у вигляді смерті людини, особу засудженого, який є особою, що не має судимості, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк у максимальному розмірі санкції ч. 2 ст. 115 КК України відповідатиме меті покарання, передбаченій ст. 50 КК України, та буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. З огляду на наведене суд апеляційної інстанції вважає за можливе пом`якшити призначене ОСОБА_7 основне покарання за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України до 15 років позбавлення волі.

За таких обставин вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з вироку посилання на застосування ч.1 ст.70 КК України.

Покарання, призначене ОСОБА_7 за п.4 ч.2 ст.115 КК України, пом`якшити та вважати його засудженим за п.4 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді 15 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії .

Суддя: Суддя: Суддя: