Справа № 741/1454/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/352/22
Категорія - ч.4 ст.152 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000217 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 травня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Степові Хутори, Чернігівської області, житель АДРЕСА_1 , не одружений, освіта професійно-технічна, не працює, раніше не судимий,

засуджений за ч.4 ст.152 КК України (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання з 14 липня 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Інформацію про ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, включено до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 13 липня 2018 року близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел на зґвалтування своєї падчерки малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на велосипеді завіз її на польову дорогу неподалік с. Іржавець, Носівського району, Чернігівської області, де з метою задоволення статевої пристрасті природним способом, використовуючи безпорадний стан потерпілої в силу її малолітнього віку, застосовуючи фізичне насильство, що виразилося у триманні, стисканні руками шиї та закриванні рота малолітньої, пригнічуючи її волю, роздягнув ОСОБА_10 , поклав її на трав`яний покрив, пальцями рук проник до піхви малолітньої потерпілої, чим заподіяв ОСОБА_10 в області зовнішніх статевих органів, входу до піхви тілесні ушкодження у вигляді одного крововиливу і одного садна на тлі гіперемії, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.

Потім, продовжуючи застосовувати фізичне насильство, з використанням геніталій, ОСОБА_8 намагався вчинити вагінальне проникнення в тіло ОСОБА_10 .

Тобто, ОСОБА_8 учинив дії сексуального характеру, пов`язані з проникненням в тіло іншої особи пальцями рук, та намагався вчинити дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, щодо особи, яка не досягла чотирнадцятирічного віку, незалежно від її добровільної згоди.

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просив скасувати вирок місцевого суду першої інстанції та закрити відносно нього кримінальне провадження. Вказав на недоведеність поза розумним сумнівом його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину. Зазначив, що докази сторони обвинувачення були здобуті під час досудового розслідування незаконним шляхом. Послався на неправдивість показань законного представника потерпілої - ОСОБА_11 , яка його обмовила. Вказав, що місцевий суд не звернув увагу на його показання щодо факту застосування до нього з боку органів досудового розслідування фізичного тиску, зокрема, електричного струму. Зазначив, що було порушено його право на захист, адже на початку розслідування йому не було призначено захисника. Крім того, суд першої інстанції не надав правової оцінки всім доказам по справі, зокрема, ряду проведених експертиз, які спростовують факт зґвалтування ним малолітньої ОСОБА_10 . Зазначив, що на багажник велосипеда, на якому він віз малолітню потерпілу, був намотаний дріт, а тому вона могла поранитися об нього. Крім того, під час огляду спідниці ОСОБА_10 , на одягу не було встановлено слідів зґвалтування. Також обвинувачений послався на наявність у нього захворювання, яке унеможливлює статеві відносини. Вважає, що його дії у такому випадку необхідно було кваліфікувати як закінчений замах на вчинення злочину, оскільки ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але воно не закінчене з причин, які не залежали від його волі, через наявне захворювання. Вказав, що місцевим судом не було допитано ряд свідків, показання яких мають важливе значення для його виправдання. Крім того, зазначив, що при проведенні слідчих експериментів за участі потерпілої та обвинуваченого різниться місце скоєння злочину. А показання, які він давав під час проведення слідчого експерименту за його участю, надавались ним під тиском, в результаті чого він навіть не зміг вказати на безпосереднє місце вчинення злочину. Також у судовому засіданні не були досліджені речові докази: речі, вилучені в потерпілої та обвинуваченого, але суд поклав їх в основу як докази підтвердження вини ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що він лише підвіз на велосипеді свою падчерку ОСОБА_12 на поле до її матері, по дорозі ніде не зупинявся. Наполягав на тому, що жодних дій сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_10 він не вчиняв. Показання потерпілої є неправдивими, які вона дала під примусом матері, так як раніше він неодноразово звертався у службу захисту дітей зі скаргами на свою співмешканку - ОСОБА_13 , й останню могли позбавити батьківських прав.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитана у суді першої інстанції малолітня потерпіла ОСОБА_10 , у присутності законного представника та спеціаліста-педагога, пояснила, що того дня вона була вдома. Її вітчим ОСОБА_8 приїхав додому і збирався на поле до мами, вона попросилася поїхати з ним. Сіла ззаду на багажник велосипеда і вони поїхали на поле в с. Іржавець, де працювала мати. Дорогою ОСОБА_8 звернув на поле, у бік смітника, де росла кукурудза, зняв її з велосипеда, поклав на траву, зняв трусики, спочатку торкався пальцем, потім своїм статевим органом. Він лежав на ній і рухався десь 10 хвилин, тримав і не відпускав, брав її за шию і душив, щоб вона не кричала. Коли все відбулося, вона одяглась, він сказав не говорити мамі. Потім поїхали до матері на поле. Чоловік, що привозив матері їжу, відвіз ОСОБА_10 додому. Коли ввечері мати повернулася додому, то помітила кров на спідниці і потерпіла все їй розповіла. Тоді ОСОБА_8 утік. Вітчим і раніше приставав до неї, коли вона почала підростати, а з 11 років майже через день ліз до неї. Про це вона не говорила раніше матері, бо боялася.

Спеціаліст-педагог ОСОБА_14 у місцевому суді пояснила, що дівчинка дуже хвилювалася, немов заново пережила ситуацію, і їй при цьому боляче, це не дитячі фантазії, вона схильна вірити їй.

Законний представник малолітньої потерпілої - ОСОБА_11 у місцевому суді показала, що має шістьох дітей від різних чоловіків: 4 синів і 2 дочки. Вони прожили разом з ОСОБА_8 8 років, діти вважали його своїм батьком. Останнім часом їхні стосунки погіршилися, обвинувачений бив її і дітей. Поліцію не завжди викликала, так як боялася ОСОБА_8 . Вона і раніше помічала, що співмешканець дивно поводить себе з дітьми, піднімає спіднички, щупає, лапає. Того дня вона була на роботі на полі. Зранку їй зателефонував ОСОБА_8 і сказав, що хоче приїхати до неї. На поле він приїхав на жіночому велосипеді зеленого кольору, ОСОБА_12 сиділа на багажнику. На той момент на поле приїхав ОСОБА_15 , привіз обід, вона попросила його відвезти ОСОБА_12 додому. Увечері донька не відразу розповіла що сталося, вона побачила кров на її спідниці і трусиках. Надія розповіла, що ОСОБА_8 завіз її на звалище с. Іржавець, роздягнув, торкався до неї, лежав на ній, рухався, тримав її, закривав рот і погрожував, що задушить і викине в кущі, де її ніхто не знайде, щоб вона не розповідала матері. Дівчинка була дуже налякана, тому вона повідомила поліцію про вчинене вже пізно ввечері.

Допитаний у місцевому суді свідок ОСОБА_16 показав, що пам`ятає, як 3-4 роки тому, він у якості понятого брав участь у слідчому експерименті за участю ОСОБА_8 . Це було влітку вдень між селами Іржавець і Козари, на повороті на сміттєзвалище. Тоді ОСОБА_8 розповідав обставини події, яка сталася з дівчинкою. Вони їхали на велосипеді з с. Козари, розповів що відбувалося, де вони лежали, вказав на місце. Проводилася фото-відеозйомка, були присутні також поліцейські, інший понятий, адвокат. Він підписував протокол.

Свідок ОСОБА_17 у суді першої інстанції дав аналогічні показання, що і ОСОБА_16 . Під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 останній пояснив, де він звернув з дороги, показав місце злочину, розповідав як вступав з дівчиною у статеві зносини, вона гладила його по спині. Ніякого тиску з боку правоохоронців на ОСОБА_8 не було.

Окрім показань малолітньої потерпілої, свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними, дослідженими в судовому засіданні доказами:

- заявою ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 14.07.2018, згідно з якою вона повідомила про зґвалтування цивільним чоловіком ОСОБА_8 її малолітньої дочки ОСОБА_10 ;

- протоколом огляду предмета від 14.07.2018, згідно з яким було оглянуто спідню білизну малолітньої ОСОБА_10 , яку ОСОБА_11 добровільно видала органу досудового розслідування, а саме: трусики дитячі різнокольорові (жовтого, зеленого, червоного кольору) із жовтого кольору ободом, розірвані з лівого боку та біля проміжності; в області промежини на тканині пляма бурого кольору приблизним розміром 5,5 х 4 см; спідницю світло-бежевого кольору з плямами бурого кольору на правій стороні в області стегнової частини, з внутрішньої сторони в сідаличній області схожі на плями бурого кольору;

- висновком експерта № 138 від 14.07.2018-14.08.2018, згідно з яким у малолітньої ОСОБА_10 в області зовнішніх статевих органів, входу до піхви виявлені один крововилив і одне лінійне садно на тлі гіперемії. Ушкодження спричинені дією тупого предмета з обмеженою поверхнею, можливо, при маніпуляції пальцями рук, садно могло виникнути від нігтів. Давність спричинення ушкоджень відповідає строку 13.07.2018. Цілісність дівочої пліви у малолітньої ОСОБА_10 не порушена. Анатомічна будова її дівочої пліви не дозволяє здійснювати статеві акти без її порушення;

- висновком експерта № 186 (додатково до висновку експерта № 138 від 14.07.202114.08.2021) від 07.09.2018, згідно з яким тілесні ушкодження, виявлені у малолітньої ОСОБА_10 , в області зовнішніх статевих органів, входу до піхви, у вигляді одного крововиливу і одного садна на тлі гіперемії відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я;

- протоколом слідчого експерименту від 15.07.2018 з відеозаписом до нього, проведеного між с. Козари та с. Іржавець, Носівського району, у напрямку з проїзної частини праворуч до стихійного сміттєзвалища, за участю підозрюваного ОСОБА_8 , відповідно до якого останній розповів, що 13.07.2018 близько 12 год. 30 хв., він зі своєю падчеркою ОСОБА_10 вирушив на роботу до своєї співмешканки ОСОБА_11 у с. Іржавець. Їхали разом з ОСОБА_12 на велосипеді, ОСОБА_12 сиділа на багажнику і трималась за ОСОБА_8 , робила рухи по спині, нібито погладжуючи. Не доїхавши до села близько 1 км, підозрюваний звернув з проїжджої частини до польової дороги, що веде до сміттєзвалища, близько 150 м. Коли зупинився, ОСОБА_12 сама злізла з багажника, а він поклав велосипед неподалік. Перебуваючи в стоячому положенні, ОСОБА_8 засунув руку у штани ОСОБА_10 та почав пальцем торкатися до статевих губ дівчинки й частково пальцем проник до вагіни. Дівчинка не плакала, і тоді підозрюваний сказав дівчинці: «Ляж на землю». Вона лягла. Потім він ліг поряд та знову почав торкатися пальцем її статевих губ. При торканні підозрюваний відчув легке збудження і намагався своїм статевим органом проникнути до вагіни дівчинки. ОСОБА_10 закрила місце жіночого статевого органу та сказала: «Відстань, бо розповім матері». Потім вони вдяглися, сіли на велосипед та поїхали на роботу до співмешканки ОСОБА_18 . По дорозі він просив ОСОБА_12 не розповідати матері;

- протоколом слідчого експерименту від 27.09.2018 з відеозаписом до нього, проведеного в напрямку с. Козари с. Іржавець, Носівського району, праворуч біля польової дороги, за участю потерпілої ОСОБА_10 , відповідно до якого остання пояснила, що вітчим ОСОБА_8 запропонував їй проїхати до мами на поле, вона погодилась. Не доїжджаючи с. Іржавець, вітчим звернув праворуч і, трохи проїхавши, зупинився. Допоміг їй злізти з велосипеда. Потім ОСОБА_8 зняв з потерпілої спідницю світлого кольору та трусики й поклав дівчинку на траву. Потім вітчим зняв свої шорти і труси, ліг на неї та почав проводити маніпуляції пальцями в області статевого жіночого органу, а потім своїм статевим органом намагався проникнути всередину статевого органу дівчинки. Коли ОСОБА_8 лежав на потерпілій, то робив рухи. Після цього він самостійно припинив рухи. Коли під час його дій ОСОБА_10 намагалася вирватися й кричала, то ОСОБА_8 закривав їй рота руками та заборонив розповідати матері. Після вчинених дій потерпіла відчувала щось вологе в області ніг. Потім вони самостійно вдягнулися та поїхали на поле, де працювала ОСОБА_11 ;

- висновком судово-психіатричного експерта № 415/419 від 26.07.2018, відповідно до якого малолітня потерпіла ОСОБА_10 за своїм психічним станом на своєму віковому рівні в цілому була здатна правильно сприймати факти, що мають доказове значення, розуміти характер і значення протиправних дій, скоєних проти неї і давати покази про них, та своїм психічним станом на теперішній час на своєму віковому рівні в цілому була здатна правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, та давати про них правильні свідчення. Слідів впливу психічного стану потерпілої ОСОБА_10 у момент сприйняття події на правильність сприйняття, запам`ятовування, відтворення фактів, що мають значення для досудового розслідування, при проведенні цієї судової експертизи не виявлено. Клінічних ознак психічного захворювання в період скоєного щодо неї протиправного діяння в неї на цей час не виявлено. Показання потерпілої ОСОБА_10 у цілому відповідають її малолітньому віку та інтелектуальному розвитку. Вона за своїм психічним станом на теперішній час може правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження та давати про них правильні свідчення. У ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виявлений рівень низької інтелектуальної та психічної норми, як таких виражених особливостей у неї не виявлено у зв`язку з віковою несформованістю особистості. У цілому ОСОБА_10 має довільну змішану пам`ять, яка в свою чергу не перешкоджає правильності її сприйняття, запам`ятовування, відтворення фактів, що мають значення для кримінального провадження та давати про них правильні свідчення. Підвищеної форми навіювання та підвищеної схильності ознак фантазування на теперішній час ОСОБА_10 не виявлено.

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.152 КК України (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017), як вчинення ним дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та будь-якого іншого предмета (зґвалтуванні), вчиненому щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, з чим погоджується і колегія суддів.

Посилання апелянта на недоведеність «поза розумним сумнівом» його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не заслуговує на увагу, спростовуються матеріалами кримінального провадження, та, на переконання колегії суддів, є лише способом уникнення кримінальної відповідальності.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Під час досудового розслідування, судового та апеляційного розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні слідчі дії, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, зроблені з дотриманням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст.94 КПК України.

В основу доведеності вини обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні покладено показання малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка давала послідовні свідчення, не змінюючи їх; показання свідків, сумніву у достовірності яких не виникло; а також даних протоколів слідчих дій, висновків судово-медичних експертиз, які детально досліджені судом в їх сукупності.

Підстав у малолітньої потерпілої ОСОБА_10 обмовляти обвинуваченого, як на цьому наголошував останній, колегією суддів не встановлено.

Показання потерпілої є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими судом доказами, а тому об`єктивних підстав не довіряти їм - немає.

Не встановлено також і доказів надання неправдивих показань законним представником неповнолітньої потерпілої - ОСОБА_11 . А бажання обвинуваченого переконати суд у зворотному, свідчить лише про намагання у такий спосіб уникнути ним відповідальності за скоєне.

Крім того, сам ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту 15.07.2018 не заперечував, що проник пальцем у піхву потерпілої та намагався вступити з нею в природній статевий акт, проте мав погану ерекцію.

Не заслуговує на увагу і посилання апелянта на отримання стороною обвинувачення доказів під час досудового розслідування незаконним шляхом, зокрема, проведення слідчого експерименту з участю підозрюваного під тиском, в результаті чого він навіть не зміг вказати на безпосереднє місце скоєння злочину.

Згідно з протоколом про проведення слідчого експерименту від 15.07.2018, на пропозицію слідчого, ОСОБА_8 за участю свого захисника ОСОБА_19 , у присутності понятих, добровільно дав згоду розповісти та відтворити при яких обставинах він вчинив кримінальне правопорушення та, перебуваючи на місці його вчинення, показав та розповів про обставини та механізм вчинення злочину. Після проведення даної слідчої дії був складений протокол, які підписали всі учасники, в тому числі і ОСОБА_8 . Жодних зауважень та скарг ні від нього, ні від його захисника, який в повній мірі забезпечував право на захист ОСОБА_8 , не надходило (т.1, а.к.п.176-180).

Як слідує з відеозапису, що є додатком до протоколу слідчого експерименту від 15.07.2018, підозрюваний ОСОБА_8 , якому перед початком слідчої дії роз`яснено право не давати показання стосовно себе, добровільно показав місце, куди він звернув на велосипеді з потерпілою, яку віз на багажнику; як він торкав руками її статеві губи; коли потерпіла лягла на землю, намагався проникнути своїм статевим органом до її піхви, що не вдалося через погану ерекцію; як припинив у подальшому такі дії через те, що потерпіла закрила свої статеві органи рукою і сказала, що розповість про це матері.

Відеозаписом підтверджено факт оголошення вголос слідчою всім учасникам слідчої дії змісту протоколу, від ОСОБА_8 зауважень на його зміст не надійшло.

Отже, матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 15.07.2018 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст.104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст.223, 240 КПК України.

А заперечення апелянтом законності проведення вказаної слідчої дії, не може автоматично свідчити про недопустимість даного доказу, оскільки в даному випадку дотримано встановлений порядок його проведення і забезпечено реалізацію прав підозрюваного ОСОБА_8 як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому, що узгоджується з правовим висновком Об`єднаної палати ККС Верховного Суду, викладеного у постанові від 14.09.2020 у справі № 740/3597/17.

Доводи ОСОБА_8 з приводу порушення його права на захист, оскільки на початку розслідування йому не було призначено захисника, є безпідставними.

Так, згідно з протоколом про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.07.2018, складеного в присутності підозрюваного ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_19 та понятих ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , що зафіксовано у протоколі, фактичне затримання ОСОБА_8 відбулося 14 липня 2018 року о 19.00. З моменту його затримання 14 липня 2018 року йому була забезпечена участь захисника. Згідно з ч.3 ст.42 КПК України затриманому ОСОБА_8 були роз`яснені його права та обов`язки як затриманого, де він ознайомився та розписався в присутності свого захисника та вказав, що клопотань доповнень, зауважень щодо затримання у нього не було, а також отримав копію даного протоколу (т.1, а.к.п.39-42).

Твердження апелянта, що місцевий суд не звернув увагу на його показання щодо факту застосування до нього з боку органів досудового розслідування фізичного тиску, зокрема, електричного струму, спростовується наступним.

Так, повідомлення ОСОБА_8 про застосування до нього фізичного тиску були предметом перевірки в межах службового розслідування ГУ НП в Чернігівській області на підставі ухвали Чернігівського апеляційного суду від 29 березня 2021 року, і свого підтвердження не знайшли (т.3, а.к.п.135-136,143-148).

Крім того, повідомлення обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування перебувало в провадженні П`ятого слідчого відділу Територіального управління ДБР, відомості по даному факту внесено до ЄРДР 04.01.2022 за №0000012.

За наслідками проведеного досудового розслідування, слідчим П`ятого слідчого відділу Територіального управління ДБР ОСОБА_22 було винесено постанову від 01 листопада 2022 року про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю в діях працівників Носівського ВП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області та прокурора ОСОБА_23 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Відтак, відсутні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 давав визнавальні показання під час проведення слідчого експерименту на досудовому розслідування під примусом працівників поліції, що окрім наведеного вище також підтвердили у місцевому суді допитані в якості свідків поняті, які приймали участь у слідчих діях.

Крім того, як пояснили у судовому засіданні місцевого суду свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , вони в якості понятих приймали участь у слідчих діях у даному кримінальному провадженні, які були зафіксовані слідчим у відповідних документах, були ним зачитані вголос, відповідали дійсності і після цього були підписані всіма учасниками. Зазначили, що жодного тиску на ОСОБА_8 з боку працівників поліції не здійснювалось.

Посилання апелянта на те, що в ході проведення слідчих експериментів за участю потерпілої та обвинуваченого не співпадає місце вчинення кримінального правопорушення, є непереконливими, адже під час слідчого експерименту від 15.07.2018, тобто через день після вчинення злочину, малолітня потерпіла перебувала у пригніченому стані, хвилювалась, була замкнутою. Проте у подальшому, 27 вересня 2018 року під час слідчого експерименту за її участі вона послідовно розповіла та показала на місці обставини вчинення ОСОБА_8 щодо неї злочинних дій, що також спростовується її показаннями в судовому засіданні місцевого суду в присутності законного представника та психолога, де вона надала аналогічні та послідовні показання про її зґвалтування вітчимом.

При цьому, згідно з висновком експерта судово-психіатричної експертизи № 415/419 від 26.07.2018, малолітня потерпіла ОСОБА_10 за своїм станом на своєму віковому рівні здатна правильно сприймати факти, що мають доказове значення, розуміти характер і значення протиправних дій, скоєних проти неї.

Посилання апелянта на неповноту судового розгляду, оскільки місцевим судом не було допитано ряд свідків ( ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ), показання яких можуть підтвердити його невинуватість, є необґрунтованим.

За змістом ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Так, указані свідки органом досудового слідства не допитувались, оскільки їм нічого не відомо з приводу скоєного злочину. Клопотання про їх допит було заявлено стороною захисту вже в суді першої інстанції.

При цьому, беручи до уваги, що показання цих осіб, на думку апелянта, мали б покращити його процесуальне становище, стороною захисту не було вжито жодних заходів для забезпечення явки даних свідків у судове засідання.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що недопит цих свідків не свідчить про неповноту судового розгляду та не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України.

Твердження обвинуваченого, що потерпіла могла отримати тілесні ушкодження, поранившись об дріт, який був намотаний на багажник велосипеда, на якому він віз ОСОБА_10 , спростовується висновком експерта № 138 від 14.07.2018-14.08.2018, згідно з яким у малолітньої ОСОБА_10 в області зовнішніх статевих органів, входу до піхви виявлені один крововилив і одне лінійне садно на тлі гіперемії.

Тобто, подряпини, які могли виникнути під час травмування дротом, намотаним на багажник, на тілі ОСОБА_10 відсутні.

Крім того, як вказано у даному висновку експерта, наявні у потерпілої тілесні ушкодження спричинені дією тупого предмета з обмеженою поверхнею, можливо, при маніпуляції пальцями рук, а садно могло виникнути від нігтів.

Посилання апелянта на наявність у нього захворювання, яке унеможливлює статеві відносини, не заслуговує на увагу, виходячи з наступного.

Згідно з витягом із амбулаторної карти хворого ОСОБА_8 щодо його хронічних захворювань встановлено, що з-поміж інших, у останнього станом на 08.11.2019 встановлено хронічне захворювання хронічний простатит, аденома передміхурової залози (т.2, а.к.п.141).

Проте вказане захворювання виявлено та встановлено у ОСОБА_8 під час його утримання під вартою, тобто більш, ніж через рік після виникнення обставин, вказаних в обвинувальному акті.

Інформація щодо наявності у нього вказаних хронічних захворювань до або станом на час вчинення інкримінованих йому злочинних дій, в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Доводи обвинуваченого, що суд першої інстанції не надав правової оцінки всім доказам по справі, зокрема, ряду проведених експертиз, які спростовують факт зґвалтування ним малолітньої ОСОБА_10 , а також відсутність на спідниці потерпілої слідів зґвалтування, спростовується вищевказаним висновком судово-медичної експертизи малолітньої ОСОБА_10 від 14.07.2018-14.08.2018 року № 138, згідно з яким, зокрема, цілісність дівочої пліви у малолітньої ОСОБА_10 не порушена; анатомічна будова її дівочої пліви не дозволяє здійснювати статеві акти без її порушення.

Тобто, у даному випадку місцевий суд прийшов до правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні вагінального проникнення в тіло потерпілої з використанням геніталій, не підтверджується доказами і вказані дії у вину йому не ставляться.

Разом з тим, вищевказаними доказами було підтверджено факт вчинення обвинуваченим дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним проникненням у тіло іншої особи пальцями рук, щодо особи, яка не досягла чотирнадцятирічного віку, незалежно від її добровільної згоди; а також намагання вчинення обвинуваченим дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій щодо особи, яка не досягла чотирнадцятирічного віку, незалежно від її добровільної згоди, які він вважав необхідними, проте з причин, які не залежали від його волі, він не зміг довести злочин до кінця.

Посилання апелянта на необхідність кваліфікації його дій як замах на вчинення кримінального правопорушення, який є закінченим, оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але кримінальне правопорушення не закінчене з причин, які не залежали від його волі, через наявне захворювання, не ґрунтуються на вимогах Закону.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що злочин ОСОБА_8 вчинено 13 липня 2018 року.

На час вчинення ОСОБА_8 протиправних дій відповідальність за них була передбачена ч.3 ст.153, ч.2 ст.15 ч.4 ст.152 КК України (у редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року), як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене щодо малолітньої, та закінчений замах на зґвалтування малолітньої.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.4 ст.152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року.

На час судового розгляду положення ст.152, ст.153 КК України зазнали змін та діють у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, а саме:

- ч.1 ст.152 КК України вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування);

- ч.1 ст.153 КК України вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство).

Що стосується норми ст.152 КК України, то порівняно з попередньою редакцією у новій редакції цієї статті були значно розширені межі об`єктивної сторони складу злочину (діяння та спосіб).

Під статевими зносинами з погляду інкримінування попередньої редакції ст.152 КК України розумівся тільки природній (гетеросексуальний) статевий акт. Після внесення змін зґвалтуванням визнається не лише такий акт, а й інші різновиди проникнення у отвори тіла людини, біологічно для цього не призначені.

Отже, деякі дії, що до внесення змін до КК України Законом №2227-VIII від 06.12.2017 кваліфікувалися за ст.153 КК України, після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися за ст.152 КК України.

Спосіб, як обов`язкова ознака вчинення злочину за ст.152 КК України, до якого до внесення змін належали фізичне насильство, погроза його застосування або використання безпорадного стану потерпілої особи, змінився на використання винним відсутності вільного волевиявлення потерпілого на вчинення з ним відповідних дій сексуального характеру. Новий спосіб вчинення зґвалтування як значно ширший за обсягом не виключає в тому числі й способи, пов`язані із здійсненням діяння, що були зазначені в попередній редакції ст. 152 КК України.

Порівняння ст.153 КК України у новій редакції з попередньою редакцією засвідчує, що законодавцем звужено обсяг діяння в диспозиції цієї статті, а також спосіб його вчинення. Так, поняття «задоволення статевої пристрасті неприродним способом» раніше передбачало статеві зносини, що могли виражатися як у діях, пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, так і в діях, не пов`язаних із таким проникненням. Наразі об`єктивна сторона «сексуального насильства» виражається лише в діях між особами однієї або протилежної статі, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи. Спосіб же у ст.153 КК України звузився, оскільки тепер у ній закріплені лише насильницькі дії, які охоплюють прояви фізичного та психічного насильства, а також використання безпорадного стану потерпілого. При цьому насильницький спосіб набув конкретизації через формулювання «без добровільної згоди потерпілої особи», що є, як і при зґвалтуванні, домінуючим криміноутворюючим чинником.

Отже, зміна диспозицій ст.152 і ст.153 КК України не свідчить про декриміналізацію або навпаки криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.

Так, після внесення відповідних змін склад злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017), містить ознаки, що характеризують різні форми статевого проникнення. Зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об`єктивної сторони. Відповідно вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні з цих форм виявилися вдалими, а інші - ні, скоєне все одно слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. При цьому, оскільки в частині одних фактичних обставин (вдалого статевого проникнення) таке кримінальне правопорушення є закінченим, а в частині обставин (невдале статеве проникнення) - кримінальне правопорушення є незакінченим, вчинене слід кваліфікувати як закінчене кримінальне правопорушення.

Такий висновок викладений у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 (справа №562/1629/17).

Враховуючи вищенаведене, дії ОСОБА_8 , з точки зору нової редакції кримінального закону, були правильно кваліфіковані місцевим судом за ч.4 ст.152 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017), що є покращенням його становища порівняно з попередньою правовою конструкцією. І додаткової кваліфікації, як замах, як на це вказує апелянт, не потребує.

Твердження обвинуваченого, що судом не було досліджено речові докази, а саме: речі, вилучені в потерпілої та обвинуваченого, але покладено їх в основу вироку на підтвердження його вини, є непереконливими, так як у вироку суду відображено зміст протоколу огляду одягу потерпілої, який досліджувався в судовому засіданні, тому речові докази в основу обвинувачення покладено не було. До того ж апелянтом не наведено обставин, яким чином недослідження речових доказів судом першої інстанції порушило його права й вплинуло на законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.

Відтак, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних вимог за обставин, викладених у скарзі, не вбачається.

У даному випадку колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.

А та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені, зокрема у вироку, докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченим в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість органу досудового розслідування чи суду.

Відтак, позицію ОСОБА_8 щодо його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше не судимий, його вік, стан здоров`я, перебуває на обліку в лікаря-психіатра з 1993 року з діагнозом легка розумова відсталість; на обліку в лікаря-нарколога не перебуває; відсутність обставин, які пом`якшують покарання; обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, передбачений санкцією ч.4 ст.152 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Порушень місцевим судом під час розгляду кримінального провадження вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 травня 2022 року щодо нього без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4