Житомирський апеляційний суд
Справа №296/7489/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря : ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

потерпілого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Корольовського районного суду м Житомира від 07 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.ч.2,3 ст.185 КК України ,

в с т а н о в и л а :

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, українця, неодруженого, працюючого неофіційно, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 31.07.2018 року Корольовським районним судоми м. Житомира за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, покарання відбуто07.11.2018,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України - 2 ( два ) роки позбавлення волі,

-за ч.3 ст. 185 КК України - 4 ( чотири ) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрати ОСОБА_7 до відбування кінцеву міру покарання за їх сукупністю у вигляді 04 (чотирьох) років позбавлення волі.

Ухвалено застосувати ст. 75 КК України та звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України ухвалено покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено та ухвалено стягнути на його користь з ОСОБА_7 19 798 (дев`ятнадцять тисяч сімсот дев`яносто вісім) грн. 38 коп. матеріальної шкоди.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 судові витрати на залучення судового експерта в даному кримінальному провадженні в сумі 1595 (одна тисяча п`ятсот дев`яносто п`ять) грн. 86 коп.

Речові докази по даному кримінальному провадженню після набрання вироком законної сили: чоловічу куртку (вітровку) торгівельної марки «BIAGGINI» розмір 50 та рюкзак торгівельної марки «OXFORD UNIVERSITY OF», які зберігаються в камері схову речових доказів Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області - повернути за належністю ОСОБА_7 , диск округлої форми CD-R, з написом «Відео 06.05.2020 крадіжка з авто», на якому записано відео, як ОСОБА_7 вчиняє крадіжку, ухвалено залишити на подальше зберігання при матеріалах досудового розслідування даного кримінального провадження.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що у період часу з 22 год. 00 хв. 05.06.2019р. по 02 год. 00 хв. 06.06.2019р., перебував неподалік будинку № 36 по вул. Нобелівській, в м. Житомирі, де помітив припаркований автомобіль марки «Fiat» модель «Scudo», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 .

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення будь-якого чужого майна з вищевказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення будь-якого чужого майна з вищевказаного автомобіля ОСОБА_7 пересвідчившись у сприятливій обстановці, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються непоміченими для оточуючих, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, таємно, повторно використовуючи заздалегідь підготовлений для вчинення кримінального правопорушення ключ, шляхом підбору ключа, відчинив задні дверцята багажника, та таким чином проник до вищевказаного автомобіля.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 помітив в салоні вказаного автомобіля бензиновий мотор торгівельної марки «Tohatsu», модель «MFS 5 CD», серійний номер НОМЕР_2 вартістю 19798 грн. 38 коп., який вирішив викрасти.

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце скоєння злочину залишив та розпорядився вказаним викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , заподіяв ОСОБА_11 , майнової шкоди на суму 19 798 грн. 38 коп.

Крім того, 06 травня 2020р., приблизно о 09 год. 24 хв. ОСОБА_7 перебував неподалік будинку № 6 по вул. Промисловій в м. Житомирі, де помітив припаркований автомобіль марки ВАЗ модель 2101, д.н.з. НОМЕР_3 .

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення будь-якого чужого майна з вищевказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення будь-якого чужого майна з вищевказаного автомобіля ОСОБА_7 пересвідчившись у сприятливій обстановці, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються непоміченими для оточуючих, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, таємно, повторно використовуючи заздалегідь підготовлений для вчинення кримінального правопорушення, ключ, шляхом підбору ключа, відчинив задні дверцята багажника, та таким чином проникнув до вищевказаного автомобіля.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 помітив в багажному відділенні вказаного автомобіля наступне майно:-комплект свічок запалювання торгівельної марки «NGK-2 (ВАЗ 2108)» вартістю 150 гривень;-комплект свічок запалювання торгівельної марки «Denso W20EP-U» вартістю 145 гривень;- зарядний пристрій для АКБ торгівельної марки «W1NSO», в корпусі чорного кольору, вартістю 500 гривень; -бензонасос торгівельної марки «Рекаг», в корпусі золотистого кольору, вартістю 250 гривень;-набір високовольтних проводів торгівельної марки «TESLA», вартістю 120 гривень;-замок запалювання з двома ключами торгівельної марки «Лого-Д» модель «2101-07» вартістю 126 гривень 35 копійок, які вирішив викрасти.

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце скоєння злочину залишив та розпорядився вказаним викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 , майнової шкоди на загальну суму 1291 грн. 35 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду скасувати просить Вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Богунського районного суду м. Житомира від 17.08.2022 визначити остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Посилається на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Вказує, що при призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за корисливі злочини проти власності, маючи не зняті та непогашенні судимості у встановленому законом порядку, висновків для себе не зробив, відбувши повністю реальне покарання, звільнившись з місць позбавлення волі, через 8 місяців продовжив свою злочинну діяльність.

Зазначає, що окрім цього, ОСОБА_7 засуджений 17.08.2022 вироком Богунського районного суду м. Житомира за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. Таким чином, призначене покарання із випробуванням не зможе бути виконано, оскільки у цей період він буде відбувати реальне покарання у вигляді позбавлення волі. Таким чином, обставини справи та особа обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів без його ізоляції від суспільства.

Вказує, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, суд зазначених обставин не врахував, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до несправедливого м`якого покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечили проти задоволення апеляційної скарги. При цьому потерпілий зазначив, що шкоду йому не відшкодовано, а захисник вказала, що на час постановлення оскаржуваного вироку у суду не було інформації про наявність щодо ОСОБА_7 вироку Богунського районного суду м.Житомира від 22.08.2022 за ч.4 ст. 185 КК України, його копія в матеріалах провадження відсутня.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про час та місце його проведення.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, частково дослідивши матеріали справи щодо характеристики особи обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України прокурором не оскаржується.

Разом з тим колегія суддів не може погодитися з рішенням суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин, тому доводи прокурора з приводу призначення покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є слушними.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вказаної норми, а також роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суду слід враховувати ступінь тяжкості злочину, обставини цього злочину, його наслідки і дані про особу. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, характер і ступінь тяжкості тощо).

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

При цьому згідно ст. 75 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання. Суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції в повній мірі не дотримався та вирок суду не в повній мірі відповідає положенням ст.ст. 370, 374 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення проти власності, які відносяться до нетяжкого та тяжкого злочинів, будучи раніше засудженим за вчинення злочинів проти власності. Пом`якшуючими покарання обставинами визнав активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини та щире каяття у вчиненому, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому ОСОБА_9 , обтяжуючих покарання обставин не встановлено. Крім того судом враховано, що ОСОБА_7 працює неофіційно, , за місцем проживання характеризується посередньо, , перебував на обліку у нарколога. Враховуючи наведені обставини судом зроблено висновок що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, призначив йому покарання у виді позбавлення волі та звільнив від його відбування на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Однак на думку апеляційного суду, правильно визначивши вид та міру покарання обвинуваченому, при прийнятті рішення про можливість звільнення його від відбування даного покарання умовно з іспитовим строком судом недостатньо враховано особу обвинуваченого, та помилково прийнято рішення про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Зокрема, суд недостатньо врахував, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за корисливі злочини проти власності, маючи не зняті та непогашенні судимості у встановленому законом порядку, висновків для себе не зробив, відбувши повністю реальне покарання, звільнившись з місць позбавлення волі, через 8 місяців продовжив свою злочинну діяльність, що свідчить про стале небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення та схильність до вчинення нових кримінальних правопорушень. Крім того відповідно до досудової доповіді органу пробації наявний високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та високий рівень ймовірної небезпеки для суспільства, та виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим. При цьому потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду заперечив відшкодування обвинуваченим шкоди, завданої злочином.

Також підлягає врахуванню і ставлення обвинуваченого та захисника до вимог апеляційної скарги, які просили її задовольнити з огляду на наявність чинного вироку Богунського районного суду м.Житомира від 17.08.2022 щодо нього за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, який на час апеляційного розгляду відбувається обвинуваченим.

Таким чином слід зазначити, що при призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та міри покарання, які надають засудженому можливість повною мірою відчути та зрозуміти наслідки його кримінально карних діянь. При цьому відповідно до положень ст.ст. 413, 414 КПК України вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню чи зміні у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його особі.

Ці обставини, не дивлячись на визнання вини та наявність щирого каяття обвинуваченого, активного сприяння розкриттю злочину, та з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та обставин їх вчинення, та особливо даних про особу обвинуваченого, думку поетрпілого щодо необхідності призначення реального покарання, свідчать про те, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, відтак і про неможливість застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України, а тому рішення суду про застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим, оскільки таке покарання не буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора знайшли часткове підтвердження, виро суду к в частині призначення покарання підлягає скасуванню у відповідності до положень ст.ст. 409, 413, 414 КПК України у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню в даному випадку, з постановленням відповідно до положень ст. 420 КК України в цій частині нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання за ч.2, 3 ст.185,ч.1 ст. 70 КК України за кожний злочин окремо та за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі без звільнення його від даного покарання на підставі ст. 75 КК україни, яке на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В решті вирок суду є законним та обгрунтованим, та підлягає залишенню без змін.

Що стосується апеляційних вимог прокурора про необхідність застосування до обвинуваченого в частині призначення покарання положень ч.4 ст. 70 КК України, то вони не підлягають задоволенню, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня копія вироку Богунського районного суду м.Житомира від 17.08.2022 щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України, дані про обізнаність Корольовського районного суду м.Житомира про наявність такого вироку на час постановлення ним оскаржуваного вироку також відсутні, тим більш, що вирок Богунського районного суду м.Житомира від 17.08.2022 на час постановлення даного вироку 07.09.2022 не набрав законної сили та не міг бути врахований судом при призначенні покарання.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що питання призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів відповідно до обох вироків може бути вирішено в порядку їх виконання відповідно до положень ст. 537 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м Житомира від 07 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.ч.2,3 ст.185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за:

- ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі стороко на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остатотне покрання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набуває чинності негайно та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, що перебуває під вартою - в той же строк та порядку з моменту отримання копії вироку.

Судді: