Номер провадження: 11-кп/813/827/23
Справа № 522/9653/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 23.12.2022 у к/п №0000431, від 18.04.2022, №0000473 від 09.07.2022, та №0000335 від 09.07.2022 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ніспорени респ. Молдова, громадянина респ. Молдова, з середньою освітою, не працевлаштованого, неодруженого, без постійного місця проживання на території м. Одеси, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.ч. 1,4 ст. 358 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 4 ст. 358 та ч.4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.1 ст. 358 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту;

-за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 12.07.2022.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 12.07.2022 по 23.12.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 залишений без змін до набрання вироком законної сили, але не більше 60 днів.

Скасовані арешти, накладені ухвалами слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 19.07.2022, а саме на телевізор марки LG, моделі «32 LK6200PLA» та від 22.07.2022 на паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , в який вклеєне фото гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він у 2021, знаходячись у м. Харків. Знайшов паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Маючи кримінально протиправний умисел на виготовлення завідомо підробленого офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати документи, що посвідчують особу, ОСОБА_8 реалізуючи свій умисел, здійснив заміну первісного фотознімку в паспорті громадянина України на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 на фотознімок зі своїм зображенням з метою його подальшого використання.

Окрім того, 09.07.2022 приблизно о 15 год. ОСОБА_8 перебував на майданчику за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, буд. 101, де в цей час до нього підійшли працівники поліції для перевірки документів.

Маючи умисел на використання завідомо підробленого паспорту громадянина на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 достовірно знаючи, що на першій сторінці документу проведена заміна первісного фотознімку власника ОСОБА_10 на фотознімок ОСОБА_8 надав вищезазначений документ працівнику поліції під час перевірки документів у нього та таким чином використав завідомо підроблений документ.

Окрім того, завідомо знаючи про запровадження на території України воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 №133/22, затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ) та відповідно до Закону України «Про внесення змін до КК України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 05.07.2022, ОСОБА_8 , 08.04.2022 приблизно о 07 год. прийшов до кв. АДРЕСА_1 за якою приглядав за проханням потерпілої ОСОБА_11 ..

У вказаному місці та у зазначений час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, а предметом свого злочинного посягання він визначив телевізор марки LG, моделі «32 LK6200PLB», чорного кольору, який знаходився у вищевказаній квартирі. Реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, розуміючи протиправність своїх злочинних дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що його злочинні дії залишаються непомітними, діючи умисно, викрав телевізор марки LG, моделі «32 LK6200PLB», чорного кольору.

В подальшому, ОСОБА_8 разом із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому вільно розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5500 грн.

Окрім того, ОСОБА_9 завідомо знаючи про запровадження на території України воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, який в подальшому був продовжений востаннє Указом Президента від 17.05.2022 №341/22, 06.07.2022 приблизно о 15 год. 30 хв. перебував у орендованій квартирі АДРЕСА_2 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, визначивши предметом свого злочинного посягання телевізор марки LG, моделі «32 LK6200PLB», білого кольору, який знаходився у вищевказаній квартирі.

Реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, розуміючи протиправність своїх злочинних дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що його злочинні дії залишаються непомітними, діючи умисно, знаходячись на кухні-студії орендованої квартири викрав телевізор марки LG, моделі «32 LK6200PLА», чорного кольору.

В подальшому, ОСОБА_8 з метою доведення свого злочинного наміру до кінця та в подальшому вільно розпорядитися викраденим майном, разом із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 7500 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання є надто суворим у зв`язку із такими обставинами:

- ОСОБА_8 раніше не судимий, самостійно прибув до поліції та повідомив про вчинення ним крадіжки, що підтверджується його заявою від 09.07.2022, яка міститься в матеріалах провадження;

- обвинувачений визнав у повному обсязі свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, щиро розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину, добровільно відшкодував завдані збитки.

- відповідно до досудової доповіді органу пробації існує середній ризик вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, окрім того, у вказаному провадженні відсутні обставини, які обтяжують покарання.

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок Приморського райсуду м. Одеси від 23.12.2022 в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а саме звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.п. 2,3 ч.3 ст. 76 КК України. Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати. В іншій частині вирок залишити без змін.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про дату та час судового засідання до суду не з`явилися, із жодними клопотаннями не зверталися. В апеляційній скарзі захисник вказував на те, що сторона захисту має бажання брати участь у судовому засіданні, у зв`язку з чим апеляційним судом були вжиті заходи щодо проведення судового засідання за участі обвинуваченого в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Водночас, у зв`язку із технічними перешкодами, вийти на зв`язок із ДУ «ОСІ» не видалося можливим, більш того, від обвинуваченого ОСОБА_8 не надходило клопотань про проведення апеляційного розгляду провадження за його участі, при цьому, захисник не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку прокурор, яка заперечувала проти її задоволення, апеляційний суд приходить до таких висновків. Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст. 358 КК України підроблення офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати документи, що посвідчують особу з метою його використання, за ч. 4 ст. 358 КК України як використання завідомо підробленого документа та за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умова воєнного стану.

Що стосується доводів захисника відносно надто суворого покарання призначеного обвинуваченому, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та відомості про особу обвинуваченого, який є громадянином іншої держави, на території м. Одеси не має постійного місця проживання, не одружений, не працевлаштований, що свідчить про відсутність стійких соціальних зв`язків, на психологічному чи наркотичному обліках не перебуває.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття та добровільні покази щодо вчинених злочинів.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд зауважує, що норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини. Що стосується доводів захисника відносно того, що у вказаному провадженні має місце така обставина, яка пом`якшує покарання, як активне сприйняття розкриттю злочину, колегія суддів звертає увагу на таке.

Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання добровільної допомоги органам досудового розслідування будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття співучасників, надання допомоги в їх затриманні, добровільна видача знарядь та засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом або ж допомога у розшуку цього майна.

Вказана позиція відображена у постанові колегії Другої судової палати ККС ВС від 06.09.2022 у справі №397/92/15-к).

Так, апеляційний суд приймає до уваги той факт, що обвинувачений визнав вину та щиро розкаявся, та доводи захисника відносно того, що самостійно прибув до поліції та повідомив про вчинення ним крадіжки, однак зауважує, що вказані обставина самі по собі безумовно не свідчать про активне сприяння розкриттю злочину.

Більш того, стороною обвинувачення та судом 1-ої інстанції зазначена обставина не була визнана як обставина, що пом`якшує покарання.

Апеляційний суд приймає до уваги, що у вказаному провадженні відсутні обставини, які обтяжують покарання, однак це не є безумовно підставою для призначення менш суворого покарання, з огляду на те, що обвинуваченим вчинено декілька злочинів, окрім того, в умовах військового стану тобто в несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки таких злочинів.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що судом 1-ої інстанції при призначенні обвинуваченому були враховані всі зазначені вище захисником обставини.

Що стосується посилання захисника відносно того, що потерпілим подана до суду заява про те, що претензій морального та матеріального характеру він не має, апеляційний суд приймає їх до уваги, однак зауважує, що в оскаржуваному вироку зазначено, що обвинуваченим частково не відшкодована шкода потерпілій ОСОБА_11 .

Вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання, апеляційний суд також враховує, що обвинувачений є громадянином іншої держави, на території України не має постійного місця проживання, офіційно не працевлаштований, що у сукупності із кількістю вчинених кримінальних правопорушень та їх ступенем тяжкості свідчить про те, що звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого та не відповідатиме принципам індивідуалізації та справедливості покарання.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції повно та всебічно вивчивши матеріали провадження, врахувавши тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Водночас, апеляційний суд зауважує, що судом 1-ої було призначено ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією статті.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскарженого вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до п. 1) ч.1 ст. 407 КПК України за насідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції апеляційний суд має право залишити або ухвалу суду без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 23.12.2022, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358, ч.4 ст. 185 КК УкраїниКК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3