ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2677/22 Справа № 206/1491/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000090, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 липня 2022 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.
Окрім того, судом ухвалено, що речові докази у справі: карась сріблястий у кількості 2 шт., лящ у кількості 2 шт., судак у кількості 1 шт., які відповідно до постанови про визнання матеріальних об`єктів доказами у кримінальному провадженні від 10.05.2022 було визнано речовими доказами, які відповідно до розписки від 09.05.2022 було передано на зберігання до відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління державного агентства меліорації та рибного господарства у Дніпропетровській області; гумовий човен «BARK» з веслами та «жилкова сітка», відповідно до постанови про визнання матеріальних об`єктів доказами у кримінальному провадженні від 10.05.2022 було визнано речовими доказами, які передано відповідно до квитанції № 001974 на відповідальне зберігання ВП №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, за адресою: м. Дніпро, вул. Гаванська, 4 конфіскувати в дохід держави.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, за таких обставин.
Так, 09.05.2022, тобто у заборонений у зв`язку з оголошенням на території України воєнним станом, час, у першій половині дня, але не пізніше 11години 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне зайняття рибним промислом шляхом добування (вилову) риби у водному об`єкті загального користування річці Самара у м. Дніпро, попередньо заготовивши заборонене знаряддя лову жилкову сітку, розмірами 25 м. x 2м., а також належний йому на праві приватної власності гумовий човен марки «BARK», весла та каміння для обтяження сітки, прибув на берег водного об`єкта загального користування Дніпропетровської області річку Самара поблизу АДРЕСА_3 .
З метою реалізації раніше виниклого злочинного умислу, ОСОБА_6 , у той же день та час, перебуваючи у вказаному місці, усвідомлюючи протиправність вчинюваних ним дій, надув належний йому на праві власності гумовий човен марки «BARK» з веслами, в який поклав жилкову сітку, розмірами 25 м. x 2м. та каміння, після чого на вказаному гумовому човні за допомогою весел відплив від берега річки Самара на відстань, приблизно, 50 м. та, перебуваючи на поверхні води, незаконно, в заборонений період часу, умисно встановив у річці Самара заборонене знаряддя лову жилкову сітку, розмірами 25 м. x 2м., яку обтяжив завчасно заготовленим камінням, з метою незаконного добування (вилову) риби для власного споживання. Залишивши незаконне знаряддя лову риби, а саме вказану вище жилкову сітку, розмірами 25 м. x 2м, у вказаній річці, ОСОБА_6 на гумовому човні «BARK», за допомогою весел, повернувся на берег річки Самара в районі АДРЕСА_3 , де раніше залишив свої особисті речі, та став відпочивати. За сплином приблизно трьох годин, але не пізніше 15 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , з метою доведення до кінця свого злочинного умислу на незаконне зайняття рибним добувним промислом, а саме незаконне добування водних біоресурсів (вилов риби) в заборонений період забороненими засобами, на належному йому на праві власності гумовому човні марки «BARK» за допомогою весел відплив від берега річки Самара на відстань приблизно 50 м. до місця, де залишив з метою вилову риби незаконне знаряддя лову - жилкову сітку, розмірами 25 м. x 2м. та, перебуваючи у човні на поверхні води, грубо порушуючи вимоги ст.13 Конституції України та інших нормативно-правових актів, зокрема п.3.15 Правил любительского та спортивного рибальства, Наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області «Про встановлення весняно-літньої заборони лову риби у рибогосподарських водних об`єктах, підконтрольних Управлінню Державного агентства меліорації та рибного господарства у Дніпропетровській області», Розпорядження начальника обласної військової адміністрації «Про заборону використання суден та вилову водних біоресурсів на водоймах Дніпропетровської області у період воєнного стану», умисно дістав раніше встановлене ним заборонене знаряддя лову риби - жилкову сітку, розмірами 25 м. x 2м., в якій вже знаходились водні біоресурси (риба), та поклав вказану сітку з рибою в гумовий човен марки «BARK», з метою подальшого звернення на свою користь (для власного споживання).
Таким чином, ОСОБА_6 , умисно, протиправно, у заборонений період, із використанням забороненого знаряддя лову - жилкової сітки, незаконно займався рибним добувним промислом, а саме умисно незаконно виловив (добув) з річки Самара у м. Дніпро (з природного середовища) цінні водні біоресурси рибу в кількості 15 одиниць, а саме: 12 одиниць особин цінного виду «карась сріблястий» вартістю, згідно розрахунку до Додатку 1 до Постанови Кабінету Міністрів України №1209 від 21.11.2011 «Про затвердження такси для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів» - 1581 грн. за одну особину, 1 одиниця особини цінного виду «судак звичайний», вартістю згідно розрахунку до Додатку 1 до Постанови Кабінету Міністрів України №1209 від 21.11.2011 «Про затвердження такси для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів» - 3587 грн. за одну особину та 2 одиниці особин цінного виду «лящ» вартістю згідно розрахунку до Додатку 1 до Постанови Кабінету Міністрів України №1209 від 21.11.2011 «Про затвердження такси для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів» - 1649 грн. за одну особину, а всього риби на загальну суму 25857 грн. Своїми умисними незаконними діями, що виразились у незаконному зайнятті рибним добувним промислом, ОСОБА_6 заподіяв істотну шкоду державі в особі Державного агентства меліорації та рибного господарства у Дніпропетровській області на вказану вище суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 249 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на нього обов"язки відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Згідно з ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме жилкову риболовну сітку довижиною 25 м, висотою 2 м. та гумовий човен «BARK», з веслами.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на незаконність судового рішення. Так, прокурор вказує, що суд, в порушення вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, не застосував спеціальну конфіскацію до засобів та знарядь вчинення кримінального правопорушення та не конфіскував їх у власність держави, тому вирок підлягає скасуванню в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також вказані обставини, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Покарання обвинуваченому призначено, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах санкції ч. 1 ст. 249 КК України, у виді обмеження волі, із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, з чим погоджується апеляційний суд, та вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 , можливе без тримання особи в кримінально-виконавчих установах й таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
За змістом ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно-небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, зокрема, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Крім того, за змістом п. 12 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами. У разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність, при ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
Так, за обставин, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_6 , вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення із використанням забороненого знаряддя лову жилкової сітки, розмірами 25 м. x 2м., та належного йому на праві приватної власності - гумового човну марки «BARK» з веслам, тобто вказане майно відповідає ознакам, визначеним п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, та, на підставі ст. 96-1 КК України, підлягає спеціальній конфіскації у власність держави.
Між тим, суд, вирішуючи питання щодо долі вищезазначеного майна, вказавши у мотивувальній частині вироку про вирішення долі речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, не застосував положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію.
Разом з цим, пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, і зважаючи на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначених ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно з ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів, у зв`язку з чим її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, які відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_6 майна на спеціальну конфіскацію його процесуального становища не погіршує.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до обвинуваченого заходів кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає в конфіскації у обвинуваченого ОСОБА_6 у власність держави засобів та знаряддя вчинення кримінального правопорушення - гумовий човен «BARK», з веслами та жилкову сітку, довжиною 25 м, висотою 2 м.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає часткову задоволенню, а вирок зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 липня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави гумовий човен «BARK», з веслами та жилкову сітку, довижиною 25 м, висотою 2 м.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4