Справа № 441/2884/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/858/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сілець Кам`янка-Бузького району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 3 серпня 2022 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі.

В порядку ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської обл. від 21 лютого 2022 року, на шість років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 3 серпня 2022 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання частково відбуте ним покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської обл. від 21 лютого 2022 року, з 8 жовтня 2021 року по 3 серпня 2022 року включно.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 16 квітня 2015 року близько 03 год. 30 хв., зламавши навісний замок, проник до сараю на подвір`ї будинку на АДРЕСА_2 та повторно таємно викрав належний ОСОБА_10 перфоратор «BOSCH GBH 2-28 DFV» (900 Вт, 3.2 Дж) вартістю 2 050 грн., викраденим розпорядився.

Він же, 14 червня 2021 року близько 21 год., на території садово-городнього товариства «Сокіл-5», що у с. Велика Калинка Львівського р-ну Львівської обл., відтиснувши стулку металопластикового вікна, проник у дачний будинок АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , звідки повторно таємно викрав майно потерпілого - мисливську одноствольну самозарядну рушницю «МЦ 21-12» 1994 р.в., № НОМЕР_1 , вартістю 17 383 грн. 33 коп.

Не погоджуючись із даним вироком, адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Городоцького районного суду Львівської області від 3 серпня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, який зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 16 грудня 2021 року по день вступу вироку в законну силу, в строк відбування покарання з розрахунку подин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а остаточне покарання за ч. 3 ст. ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України призначити у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат покликається на те, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а також призначив ОСОБА_7 остаточне покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як зазначає апелянт, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Так, ОСОБА_7 х 8 жовтня 2021 року затриманий і знаходиться під вартою в межах іншого кримінального провадження. Проте в межах кримінального провадження №0000279 від 17 квітня 2015 року, у якому Городоцьким районним судом Львівської області 3 серпня 2022 року ухвалено вирок, ОСОБА_7 доставлявся і знаходився в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих і процесуальних дій, і, зокрема, 16 грудня 2021 року йому було оголошено підозру у вчиненні 14 червня 2021 року крадіжки з дачного будинку ОСОБА_9 мисливської рушниці, а згодом 21 грудня 2021 року оголошено нову підозру за вчинення 16 квітня 2015 року крадіжки перфоратора з території домогосподарства, належного потерпілій ОСОБА_11 . В межах цього кримінального провадження за участю ОСОБА_7 були проведені слідчі експерименти та проведені інші процесуальні дії, а тому вважає, що строк з моменту оголошення обвинуваченому підозри з 16 грудня 2021 року по день набрання вироком законної сили має бути зарахований йому у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року.

На переконання захисника, призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавленні волі є занадто суворим і не відповідає особі обвинуваченого та обставинам, які пом`якшують покарання, що не були належно враховані судом. Зокрема, визнання вини, каяття, відсутність претензій з боку потерпілих, а також обставин, які б обтяжували покарання. Крім цього, прокурор просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, тоді як суд з власної ініціативи призначив обвинуваченому найбільш суворе покарання, передбачене у санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Потерпілий ОСОБА_9 у вирішенні апеляційної скарги поклався на розсуд суду; зазначив, що викрадену зброю йому повернули.

Потерпіла ОСОБА_11 , яка у встановленому законом порядку повідомлялась про час та місце проведення апеляційного розгляду шляхом скерування поштою судових повісток, а також надсилання SMS-повідомлень, у судові засідання 9 грудня 2022 року, 31 січня 2023 року та 7 березня 2023 року не з`явилась, про поважність причин свого неприбуття не повідомила, клопотань про відкладення розгляду не подала.

За таких обставин, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності потерпілої ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі захисником не оспорюються, а тому у цій частині апеляційним судом не перевіряються.

Положеннями статей 50, 65 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи ОСОБА_7 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, їхній корисливий характер та спрямованість проти приватної власності, дані про його особу, зокрема те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, має негативну характеристику; визнання винуватості як обставину, що пом`якшує покарання; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши викладене, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання саме у виді реального позбавлення волі у межах строку, визначеного санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Таким чином, на думку колегії суддів, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті, а саме чотири роки позбавлення волі. Наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та дані про особу ОСОБА_7 , й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Перевіркою застосування щодо обвинуваченого вимог ч. 4 ст. 70 КК України встановлено, що така правомірно здійснена судом першої інстанції, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, до постановлення вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 лютого 2022 року, за яким його засуджено до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до положень п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

З урахуванням того, що обвинувачений вчинив корисливі тяжкі злочини повторно, з проникненням у житло, даних про відшкодування обвинуваченим шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_11 , матеріали справи не містять, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 слід застосувати принцип часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 лютого 2022 року, з призначенням обвинуваченому остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Покликання апелянта на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано його розкаяння у вчиненому та відсутність претензій потерпілих, колегія суддів апеляційного суду до уваги не бере, оскільки судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку враховано дані обставини.

Безпідставними є і твердження сторони захисту стосовно розміру покарання, яке просив призначити ОСОБА_7 прокурор, оскільки остаточна міра покарання призначається судом, думка сторін, у тому числі й прокурора, хоч і враховується при призначенні покарання, однак не є визначальною.

Стосовно покликання захисника на необхідність застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року), колегія суддів зазначає таке.

Як слідує з матеріалів судового провадження, ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин, за який його засуджено оскарженим вироком, 16 квітня 2015 року.

24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч. 5 ст. 72 КК України, викладена у Законі України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року за №842-УІІІ.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 надала правовий висновок про те, що положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Зокрема, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII є підставним за встановлення двох аспектів: 1) вчинення злочину (у цьому випадку) до 23 грудня 2015 року (включно); 2) застосування до особи заходів попереднього ув`язнення через вчинення кримінального правопорушення у зазначений період.

Згідно з матеріалами судового провадження, вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 лютого 2022 року у кримінальному провадженні №0000716 від 9 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 та ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання, з застосуванням вимог ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання попереднє ув`язнення з 8 жовтня 2021 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день тримання під вартою відповідає одному дню позбавлення волі. Вказаний вирок набрав законної сили 6 травня 2022 року.

Колегією суддів установлено, що ОСОБА_7 був затриманий у межах кримінального провадження №0000716 від 9 серпня 2021 року та утримувався у секторі для тримання осіб, узятих під варту Державної установи «Маневицька виправна колонія (№42)». 18 липня 2022 року він вибув етапом до Державної установи «Личаківська виправна колонія (№30)».

Згідно з обвинувальним актом, запобіжний захід у кримінальному провадженні №0000279 від 17 квітня 2015 року (за фактом вчинення 16 квітня 2015 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України), ОСОБА_7 не обирався.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_7 8 жовтня 2021 року затриманий в межах іншого кримінального провадження, за результатами якого Ковельським міськрайонним судом Волинської області 21 лютого 2022 року ухвалено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, та за яким ОСОБА_7 на даний час відбуває покарання. Тобто попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_7 не застосовувалось, переміщення його до установи попереднього ув`язнення через необхідність проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №0000279 не здійснювалось, що унеможливлює застосування щодо нього, за період з 16 грудня 2021 року до дня набрання оскарженим вироком законної сили, вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, про що просить апелянт.

З огляду на наведене, підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через тяжкість покарання, немає. Окрім цього, відсутні підстави для зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 16 грудня 2021 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

За таких обставин, у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 належить відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Городоцького районного суду Львівської області від 3 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в його інтересах без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4