ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 621/2336/21 Номер провадження 11-кп/814/800/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2022 року м. Полтава

Колегія судців судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у
складі:
головуючого - судці ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 29 червня 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ново - Берецьке Первомайського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України,
ОСОБА_7 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Первомайський Харківської області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, не працюючої, розлученої, маючої на утриманні чотирьох малолітніх дітей, зареєстрованої та фактично мешкаючої за адресою: АДРЕСА_2 , не судимої,
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8

установила:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 29 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, з призначенням додаткового покарання у виді заборони спілкування з невизначеним колом осіб через мережу Інтернет на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування ого покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на строк 3 (три) роки.
У відповідності до вимог ст. 76 КК України на період іспитового строку, покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки:
1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; навчання.
3) не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробам:
ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст. 301 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з призначенням додаткового покарання у виді заборони спілкування з невизначеним колом осіб через мережу Інтернет на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на строк 1 (один) рік.
У відповідності до вимог ст. 76 КК України на період іспитового строку, покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки:
1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, юти або навчання.
3)не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
Скасовано арешт, вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком суду , ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, всупереч встановленій законодавством України забороні обігу зображень порнографічного характеру, маючи умисел на виготовлення, зберігання з метою збуту та збут зображень порнографічного характеру, вирішили за гроші систематично збувати зображення порнографічного характеру, які були ними виготовлені шляхом фото - та відео зйомки за їх участю.
Так, для досягнення свого плану ОСОБА_6 та ОСОБА_9 створили «Telegram- сторінку» з назвою «Знакомства мжм.мж.мжмж.минет.куни Харьковская область», на якій розміщували оголошення з метою подальшого спілкування з клієнтами, які за грошову винагороду були готові придбати у них продукцію порнографічного характеру, виготовлену ним особисто за своєї участі шляхом фото - та відеозйомки за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 .
03.06.2020 ОСОБА_10 за допомогою свого мобільного телефону «Хіаоші Redmi Note 5» увійшов у встановлений у нього на мобільному телефоні мобільний додаток «Telegram» та зберіг номер телефону НОМЕР_1 , який був вказаний в «Telegram-сторінці» - «Знакомства мжм.мж.мжмж.минет.куни Харьковская область», як контакт « НОМЕР_2 ».
04.06.2020 ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_11 , використовуючи мобільний телефон з номером НОМЕР_1 , в режимі приватної перепискиу мобільному додатку «Телеграм» з ОСОБА_10 , повідомили останньому, що можуть направити йому зображення порнографічного характеру за їх участю.
При спілкуванні з ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомили останньому, що можуть направити йому відео-файли порнографічного характеру за їх участю за грошову винагороду у якості поповнення банківської карти № НОМЕР_3 на суму 200,00 гривень.
В той же день, о 12 год 40 хв ОСОБА_10 поповнив на суму 200,00 грн банківську картку № НОМЕР_3 , власником якої є ОСОБА_6 .
Після чого, 04.06.2020, о 12 год 46 хв, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 використовуючи мобільний телефон з номером НОМЕР_1 , підключений до мережі інтернет, за допомогою встановленого мобільного додатку «Телеграм» надіслали на мобільний гелефон НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_10 , виготовлені ними шляхом фото - та відеозйомки за їх участю, за адресою: АДРЕСА_2 . зображення порнографічного характеру, які останні зберігали з метою збуту та збули при вищезазначених обставинах, а саме: один відеофайл, який, відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи № 2471/20 від 01.07.2020, містить порнографічний характер.
Крім того, 09.07.2020 ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , повторно, маючи умисел на виготовлення, зберігання з метою збуту та збут зображень порнографічного характеру, використовуючи мобільний телефон з номером НОМЕР_1 , в режимі приватної переписки мобільного додатку «Телеграм» з ОСОБА_12 , повідомили останньому, що можуть направити йому зображення порнографічного характеру за їх участю.
ОСОБА_12 за допомогою свого мобільного телефону «Samsung SM- G7102» увійшов у встановлений у нього на мобільному телефоні мобільний додаток «Telegram» та зберіг номер телефону НОМЕР_1 , який був вказаний в «Telegram-сторінці» - «Знакомства мжм.мж.мжмж.минет.куни Харьковская область», як контакт « НОМЕР_5 » з нік неймом « ОСОБА_13 ».
При спілкуванні з ОСОБА_12 ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомили останньому, що можуть направити йому відео-файли порнографічного характеру за їх участю за грошову винагороду у якості поповнення банківської арти № 80 4048 на суму 500 гривень.
12.07.2020, близько 21 год 32 хв, ОСОБА_12 поповнив на суму 520,00 грн банківську картку № НОМЕР_3 , власником якої є ОСОБА_6 .
Після чого, 12.07.2020 о 21 год 36 хв, ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , використовуючимобільний телефон з номером мобільного телефону НОМЕР_1 , підключений до мережі інтернет, за допомогою встановленого мобільного додатку «Телеграм» надіслали на мобільний телефон НОМЕР_6 . який належить ОСОБА_12 , виготовлені ними шляхом фото - та відеозйомки за їх участю, за адресою: АДРЕСА_2 . зображения порнографічного характеру, які останні зберігали з метою збуту і збули при вищезазначених обставинах, а саме, один відеофайл, який відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи №2477/20 від 15.07.2020 містить порнографічний характер.
21.10.2020 співробітники поліції в ході проведення негласної слідчо-розшукової дії, в порядку ст.271 КПК України, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за допомогою мобільного телефону, через мережу Інтернет, здійснили закупівлю виготовлених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 зображень порнографічного характеру, які вони зберігали з метою збуту за наступних обставин:
21.10.2020 ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , повторно, повторно, маючи умисел направлений на виготовлення, зберігання з метою збуту та збут зображень порнографічного характеру, використовуючи мобільний телефон з номером НОМЕР_1 , в жимі приватної переписки мобільного додатку «Телеграм» з ОСОБА_15 , повідомили останньому, що можуть направити йому зображення порнографічного характеру за їх участю.
ОСОБА_15 за допомогою свого мобільного телефону увійшов у встановлений у нього на мобільному телефоні мобільний додаток «Telegram» та перейшов за посиланням « ОСОБА_16 », яке було вказаний в «Telegram-сторінці» - t.me./ НОМЕР_7 , як контакт « НОМЕР_5 »
При спілкуванні з ОСОБА_15 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 діючи умисно з корисливих мотивів, повідомили останньому, що можуть направити йому відеофайли порнографічного характеру за їх участю за грошову винагороду 250,00 грн, шляхом поповнення банківської карти № НОМЕР_8 .
В той же день, близько 18 год 38 хв, ОСОБА_15 поповнив на суму 270,00 грн банківську картку № НОМЕР_8 , власником якої є ОСОБА_9 .
Після чого, 21.10.2020 о 18 год 59 хв, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , використовуючи ний телефон з номером мобільного телефону НОМЕР_1 та нік - неймом Lina 9887», який підключений до мережі Інтернет, за допомогою встановленого мобільного додатку «Телеграм» надіслали на мобільний телефон, який належить ОСОБА_15 , виготовлені ними шляхом фото - та відеозйомки за їх участю, за адресою: АДРЕСА_2 , зображення порнографічного характеру, які останні зберігали з метою збуту та збули при вищезазначених обставинах, а саме, один відеофайл та три фото , які, відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи № 2516/20 від 30.10.2020, містять порнографічний характер.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо обвинувачених скасувати та постановити новий вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Вказує на те, що суд застосував додаткове покарання всупереч положенням законодавства про кримінальну відповідальність, а зокрема ст.55 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Позиція учасників судового провадження в апеляційному суді
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав.

Обвинувачені , будучи належним чином повідомленими про день та час розгляду провадження , в судове засідання не з`явились.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Фактичні обставини по справі в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів відповідно до положень статті 404 КПК України. Провадження розглянуто в порядку статті 349 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного призначення додаткового покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими.

За змістом положень ст.55 КК України, постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначенням судами кримінального покарання», із змінами, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з яким було пов`язано вчинення злочину.

Проте суд, попри відсутність будь-якої посади у обвинувачених, або посади пов`язаної із певною діяльністю на момент вчинення злочину та після, застосував додаткове покарання

Відповідно до положень ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції до обвинувачених було застосоване додаткове покарання всупереч положенням ст.55 КК України.

За таких обставин вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 29.10.2021 щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_9 в частині призначення їм додаткового покарання у виді заборони спілкування з невизначеним колом осіб через мережу Інтернет строком на 3 роки - скасувати.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4