ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/242/22 Справа № 696/712/21 Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засіданняОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участі: прокурора захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 0000406 від 29.09.2020 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на вирок Кам?янського районного суду Черкаської області від 07 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Березняки, Смілянського району Черкаської області, жительки АДРЕСА_1 , українки, громадянинки України, з середньою освітою, неодруженої, маючу на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючу, раніше судиму: 05.01.2021 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду від 05.01.2021 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з моменту її фактичного затримання в порядку виконання вироку.

До набрання вироком законної сили вирішено застосувати до обвинуваченої ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням на вказаний період наступних обов`язків: прибувати за кожною вимогою до суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Роз`яснено ОСОБА_8 , що в разі невиконання покладених на неї обов`язків, до неї може бути застосовано більш жорсткий запобіжний захід і на неї може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Цивільний позов потерпілого ФОП ОСОБА_10 до обвинуваченої ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 1251 грн. 69 коп. в іншій частині - відмовлено.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів ,-

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за те, що вона маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, 03.07.2021 близько 17 год. 30 хв., з метою придбання продуктів харчування зайшла до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований по АДРЕСА_2 , що належить ФОП ОСОБА_10 , де при раптово виниклому умислі на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність власних дій, з особистих корисливих спонукань, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, із полиць продажу товару взяла одну банку із пастою з ікри мойви зі шматочками лосося вагою 160 грам вартістю 29 грн. 62 коп., дві банки із ікрою делікатесна люкс тріски «Pate» вагою 90 грам вартістю 24 грн. 84 коп. за 1 штуку на загальну суму 49 грн. 68 коп., чотири упаковки із розчинною кавою «Петровська Слобода» 3 в 1, згущене молоко вагою 18 грам вартістю 2 грн. 24 коп. за 1 штуку на загальну суму 8 грн. 96 коп., три упаковки із шоколадним батончиком «Snikers» вагою 112,5 грам вартістю 23 грн. 94 коп. за 1 штуку на загальну суму 71 грн. 82 коп., одну упаковку із сиром твердим фасований в середовищі газової суміші «Сметанковий» вагою 200 грам вартістю 57 грн. 94 коп., одну упаковку із сиром «Російський» Звенигора фасований вагою 285 грам вартістю 77 грн. 07 коп., одну упаковку із сиром плавленим «Галицький» вагою 250 грам вартістю 109 грн. 30 коп., одну упаковку із пледом вензель велюр вартістю 200 грн., одну упаковку із комплектом постільної білизни фланель розмірами 160*220 КОЛОСО вартістю 385 грн., одну пляшку із кондиціонером-ополіскувачем об`ємом 1 л марки «Пуся» вартістю 31 грн. 80 коп., одну упаковку із 42 капсулами для прання марки «Bryza» вартістю 198 грн., одну упаковку із 15 пакетами для сміття об`ємом 60 літр вартістю 13 грн. 30 коп., одну упаковку із 50 пакетами для сміття об`ємом 35 літр вартістю 19 грн. 20 коп., всього на загальну суму 1251 грн. 69 коп., які поклала до двох сумок, що були при ній, після чого із вказаними сумками у яких знаходилося викрадене, не розрахувавшись за товар, пройшла повз касу магазину та залишаючи приміщення магазину, була затримана охоронником магазину «Малина-32» ОСОБА_11 , не довівши таким чином злочин до кінця з причин, що не залежали від її волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку Кам?янського районного суду Черкаської області від 07 лютого 2022 року через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та прийняти нове рішення, яким на підставі ст.71 КК України призначити обвинуваченій ОСОБА_8 нове покарання за сукупністю вироків, зокрема, за вчинений злочин останньою призначити покарання у виді 1 місяця позбавлення волі та до покарання, призначеного за вказаним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05.01.2021 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 місяці.

В апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції ухвалюючи своє рішення не врахував в достатній мірі вимоги ст.ст.12, 50, 65 КК України та п.1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зазначає, що враховуючи матеріали справи пом`якшуючі обставини, а також хворобливий стан як самої обвинуваченої ОСОБА_8 так і її малолітньої дитини, є всі підстави вважати, що ОСОБА_8 можна призначити покарання ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 місяць позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за вказаним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05.01.2021 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 місяці.

Заслухавши суддю-доповідача, думки захисника обвинувачуваної ОСОБА_8 - ОСОБА_7 в підтримку апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, тоді як оскаржуваний вирок підлягає до скасування, з призначенням розгляду в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, ґрунтуватися на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Із встановлених органом досудового розслідування обставин вбачається, що ОСОБА_8 вчинила замах на крадіжку майна будучи раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачений ч.1 ст.185 КК України.

Суд першої інстанції, визнавши доведеним пред`явлене ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачення, кваліфікував її дії за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

За диспозицією за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України кримінальна відповідальність настає за крадіжку (таємного викрадення чужого майна вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб).

З огляду на наведене, дії ОСОБА_8 за встановлених в мотивувальній частині вироку обставин мали б бути кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Разом з цим, при розкритті кваліфікуючих ознак вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, місцевий суд не постався на будь яку кваліфікуючу ознаку, передбачену ч.2 ст.185 КК України.

Відсутність кваліфікуючих ознак дій ОСОБА_8 не узгоджується із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами провадження і подальшою кваліфікацією її дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути встановлені невідповідності у вироку суду першої інстанції, оскільки з огляду на положення ч.2 ст.404 КПК України, діє лише в межах апеляційних вимог, а будь хто з учасників кримінального провадження не порушують про це питання.

Враховуючи те, що місцевим судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вирок від 07.02.2022 підлягає до скасування, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно перевірити наявність в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, врахувавши, що органом досудового розслідування дії останньої також кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - закінчений замах на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка). Доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного обвинуваченій покарання внаслідок суворості мають бути перевірені під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.6 ч.1 ст.407, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 -задовольнити частково.

Вирок Кам?янського районного суду Черкаської області від 07 лютого 2022 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді