Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2158/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року. Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар

судового засідання ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого

ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 04 січня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, одруженого, з середньою технічною освітою, непрацюючого, маючого на утриманні двох неповнолітнії дітей, зареєстрованого в АДРЕСА_1 прож. АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 06.04.2021 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання на 3 (три) роки позбавлення волі, з іспитовим строком 2 (два) роки,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 до призначеного покарання, за сукупністю вироків, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 06.04.2021 року за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України та визначено остаточне покарання - 7 (сім) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання обвинуваченого, з 30.03.2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1887 грн. 80 коп. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 06.04.2021 року за ст. 185 ч.ч. 2, 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки з іспитовим строком на два роки, на шлях виправлення не став та під час іспитового строку вчинив новий умисний корисливий злочин.

Так ОСОБА_7 30 березня 2022 року близько 12 год. 30 хв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу будинку №3 що по вул. Гоголівській в місті Житомирі, познайомився із ОСОБА_9 . В цей час та місці ОСОБА_7 в ході розмови з ОСОБА_9 , помітив в останньої мобільний телефон та в нього виник злочинний умисел направлений на повторне, відкрите викрадення мобільного телефону належного ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 , перебуваючи біля ОСОБА_9 під приводом прощання, обійняв останню та своєю лівою рукою відкрито викрав з правої кишені куртки потерпілої мобільний телефон «Iphone 5», імеі: НОМЕР_1 вартість якого становить 1033 грн. 33 коп., в якому була картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка для потерпілої матеріальної цінності не становить.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_7 , утримуючи викрадений телефон при собі, повернувся та почав йти від потерпілої, намагаючись в такий спосіб залишити місце вчинення злочину.

В цей час дії ОСОБА_7 були помічені потерпілою та свідком, які шляхом висунення вимоги зупинитись та повернути телефон, намагались перешкодити доведення обвинуваченим злочину до кінця. Ігноруючи вимоги вказаних осіб зупинитись та повернути телефон, ОСОБА_7 продовжив свої дії та утримуючи викрадене майно при тобі, намагався в такий спосіб залишити місце вчинення злочину. Однак, свій злочинний умисел останній не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки після того як відійшовши на відстань 5 метрів від потерпілої, його протиправні дії були припинені свідком ОСОБА_10 , тим самим обвинувачений був позбавлений можливості розпорядитися викраденим телефоном.

Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, чим намагався спричинити потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 1033 грн. 33 коп.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, згідно яких:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить, оскаржуваний вирок суду змінити, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання 5 років позбавлення волі. Крім цього, на підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 06.04.20121 року та визначити остаточне покарання - 5 років 3 місяці позбавлення волі. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Окрім зазначеного, обвинувачений ОСОБА_7 просить в ході апеляційного розгляду кримінального провадження повторно дослідити наступні докази:

- протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілої ОСОБА_9 від 30.03.2022;

- протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_11 від 30.03.2022.

Аргументуючи свої апеляційні вимоги вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд безпідставно кваліфікував його дії за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, оскільки він таємно викрадав мобільний телефон у потерпілої, був у стані алкогольного сп`яніння і не усвідомлював, що його дії були помічені.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 наголошує, що є наркотично залежною особою, що у сукупності з його перебуванням у стані алкогольного сп`яніння впливало на його можливість усвідомлювати свої дії.

Вказує, що протоколи слідчих експериментів за участі потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , на які суд послався, як на докази його винуватості також не доводять наявності в його діях складу кримінального правопорушення у якому він обвинувачується, оскільки у змісті цих протоколів немає доказів того, що він розумів факт виявлення його дії з приводу таємного викрадення майна посторонніми особами.

Окрім зазначеного, обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з видом призначеного йому покарання, вважає його занадто суворим. Посилається на те, що суд не врахував положень ч.3 ст.68 КК України про призначення покаранням особам, які вчинили замах на вчинення кримінального правопорушення. Вважає, що в даному випадку, вид призначеного йому покарання повинен бути співмірним сумі спричинених потерплій стороні матеріальних збитків.

Вказує також на те, що суд безпідставно не врахував таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, у зв`язку з чим прийшов до помилкових висновків про неможливість застосування положень ст.69 КК України при призначенні йому покарання.

Крім цього, зазначає, що суд у змісті оскаржуваного вироку безпідставно не вказав про участь його захисника - адвоката ОСОБА_8 , який був присутній в усіх судових засіданнях.

- адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, направивши справу за підсудністю до Богунського районного суду м. Житомира.

Свої апеляційні вимогу аргументує тим, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

На думку, адвоката ОСОБА_8 , відповідно до положень ч.9 ст.615 КПК України, зазначене кримінальне провадження повинен був розглядати саме Богунський районний суд м. Житомира, оскільки місцем завершення досудового розслідування є територія Богунського району м. Житомира, а саме, Житомирьска окружна прокуратура, яка розташована за адресою: вул. Леха Качинського, 2, м. Житомир.

З урахуванням наведеного, апелянт вважає, що Корольовський районний суд м. Житомира, який ухвалив оскаржуваний вирок, розглядати вказане кримінальне провадження права не мав.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим, є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим, є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В свою чергу, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції вказаних вищевказаних вимог процесуального закону не дотримався, належним чином матеріали кримінального провадження не дослідив, у зв`язку з чим прийшов до передчасних висновків.

Так, обгрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, суд послався на такі докази:

- надані в ході судового засідання показання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно яких, свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину він визнав частково та не погодившись із кваліфікацією його дій, показав наступне.

У зазначені в обвинуваченні час, день та місці, він познайомився з потерпілою та свідком, з якими разом вживали спиртні напої. Після цього, він побачив у потерплої мобільний телефон, який вона поклала у праву кишеню свого пальто. В подальшому, з метою викрадення вказаного телефону він підійшов до потерпілої та обнявши її, таємно від всіх, вийняв вказаний телефон та, тримаючи його в руках, намагався відійти від останньої. В цей час, свідок схопила його за капюшон куртки та поваливши на землю, забрала в нього телефон потерпілої. Після цього, викликали поліцію, яка його затримала на місці події. З місця викрадення мобільного телефону він не намагався втекти, ніхто його не зупиняв. Вважає, що в його діях є склад замаху на таємне викрадення чужого майна;

- надані в ході судового засідання показання потерпілої ОСОБА_9 , згідно яких, в день вчинення кримінального правопорушення, вона зі свідком ОСОБА_10 стояли на вул. Гоголівській і чекали на знайому. Того, хто викрав у неї телефон, вона не знала, він стояв поруч. До неї подзвонила знайома, при цьому, обвинувачений побачив телефон і підійшов. Останній почав лізти обійматися і витяг її телефон. В момент викрадення майна, вона відчувала, що рука обвинуваченого проникла в її кишеню. Коли останній взяв телефон, то почав з ним втікати, а її знайома - свідок ОСОБА_10 наздогнала його і «скрутила». Вона говорила обвинуваченому повернути телефон, останній на слова не реагував, продовжував втікати. Після чого, свідок ОСОБА_10 його наздогнала і почала бити. Коли вона його повалила, він викинув телефон з рук, і вона його підняла. Після цього, викликали поліцію. До вказаної події, з обвинуваченим вона знайома не була, разом з ним до цього алкогольні напої не вживала, була тверезою. Обвинувачений побачив телефон, коли до неї подзвонила сусідка. На той час він стояв за 2 метри він неї і спілкувався зі свідком ОСОБА_10 . Після вказаної розмови по телефону, вона поклала його в праву кишеню штанів.

- надані в ході судового засідання показання свідка ОСОБА_10 , згідно яких, 30.03.2022 року вони зустрілися з потерпілою, оскільки в останньої народила донька і треба було скупитися, щоб відсвяткувати. Вони зустрілися біля «кочегарки» по вул. Хлібна/Гоголівська. До них підійшов обвинувачений і попросив їжі, на що вони повідомили, що їжі в них немає. До потерпілої зателефонували, вона відійшла поспілкуватися, після чого повернулася назад. Обвинувачений побачив, куди потерпіла поклала телефон. Останній постояв біля неї 2 хв., після чого почав обіймати потерпілу і дістав її телефон. Вона бачила, як обвинувачений заліз в кишеню потерпілої і витягував телефон, у той час вона стояла за півтора метри від них. Телефон лежав у правій кишені потерпілої. Обвинувачений витягнув телефон і пішов, відійшов на 5 метрів, після чого вона почала кричати йому, щоб він зупинився і віддав телефон, однак останній не реагував, йшов далі, а телефон поклав до кишені, тому вона його наздогнала, повалила, «скрутила» і викликала поліцію. Коли вона наздогнала обвинуваченого та схопила за каптур і смикнула, останній дістав телефон зі своєї кишені і викинув .Потерпіла телефон підняла. З потерпілою та обвинуваченим вони алкоголь не вживали;

- протокол огляду місця події від 30.03.2022 року з таблицею зображень до нього, з якого вбачається, що підчас огляду відкритої ділянки території за адресою: м. Житомир, вул. Гоголівська, 3 , знаходиться 5-ти поверховий будинок. Близько 20 м від вказаного будинку знаходиться цегляна одноповерхова котельня, праворуч від якої близько 5 м знаходиться гр. ОСОБА_9 , яка показала правою рукою на місце, де сталася подія, а саме: де гр. ОСОБА_7 відкрито заволодів її мобільним телефоном марки «Iphone 5» білого кольору в чохлі сірого кольору, вийнявши його з карману її куртки (т.1 а.с. 112 - 115);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.03.2022 року, відповідно до якого ОСОБА_9 у присутності двох понятих впізнала на фото № 2 особу, яка 30.03.2022 року, перебуваючи за адресою: м. Житомир, вул. Гоголівська, 3, відкрито викрала мобільний телефон марки «Iphone 5» (т.1 а.с. 128 - 130);

- протокол огляду предмету від 30.03.2022 року, згідно якого за участю потерпілої ОСОБА_9 було оглянуто мобільний телефон марки «Iphone 5» в корпусі білого та сірого кольорів, IMEI: НОМЕР_1 , в чохлі (силіконовому) прозорого та золотистого кольорів з малюнками в формі серця з сімкартою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_2 . Під час огляду потерпіла ОСОБА_9 підтвердила, що саме цей телефон у неї відкрито викрала невідома особа чоловічої статі ( т.1 а.с. 131- 133);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.03.2022 року, відповідно до якого ОСОБА_10 у присутності двох понятих впізнала на фото № 1 особу, яка 30.03.2022 року, перебуваючи за адресою: м. Житомир, вул. Гоголівська, 3, відкрито викрала у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Iphone 5» (т.1 а.с. 134- 136);

- висновок товарознавчої експертизи № 601/22-25 від 05.04.2022 року, відповідно до якого вартість бувшого у використанні мобільного телефону марки «Iphone 5», моделі А1533 (5S) IMEI: НОМЕР_1 , станом на 30.03.2022 року, складала 1033.33 грн. ( т.1 а.с. 138 -141);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_9 від 30.03.2022 року, з якого вбачається, що під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_9 дала показання, які є аналогічними за своїм змістом її показання під час судового розгляду (т.1 а.с. 149- 151);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 30.03.2022 року, з якого вбачається, що під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_10 дала показання, які є аналогічними за своїм змістом її показання під час судового розгляду (т.1 а.с. 162-164).

Водночас, апеляційний суд не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , з таких підстав.

Відповідно до положень ст.186 КК України, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна.

Суб`єкт цього кримінального правопорушення - фізична осудна особа, яка досягла 14 років.

Суб`єктивна сторона злочину, характеризується прямим умислом.

Згідно ч.1 ст.19 КК України, осудною визнається особа, яка під час вчинення кримінального правопорушення могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.

Виною, у розумінні ч.1 ст.23 КК України, є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

Відповідно до ч.2 цієї ж норми Закону, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Крім цього, згідно п.2 ч.1 ст.91 КПК України, серед інших обставин, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

В свою чергу, згідно виписки медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_7 ( т.1 199), останній має діагноз «Синдром залежності».

Крім цього, зі змісту відповіді директора КП «Центр первинної медико - санітарної допомоги» Житомирської міської ради від 19.09.2022, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходиться на обліку в наркологічному диспансері, внаслідок вживання опіоїдів, та проходив відповідну замісну терапію.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що на момент вчинення кримінального правопорушення він не міг усвідомлювати своїх дій.

Водночас, висновку психолого -психіатричної експертизи про здатність ОСОБА_7 в момент вчинення кримінального правопорушення усвідомлювати свої дії та керувати ними в матеріалах провадження немає та прокурор такого висновку в ході апеляційного розгляду не надав.

Відсутність в матеріалах провадження зазначеного вище висновку психолого -психіатричної експертизи ставить під сумнів доведеність форми вини обвинуваченого ОСОБА_7 , факт його осудності, та можливість вважати останнього суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, не з`ясувавши наявності в матеріалах провадження належних та допустимих доказів форми вини обвинуваченого та факту його осудності, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, що відповідно до п.1 ч.1 ст.409 КК України є підставою для скасування судового рішення.

З урахуванням наведеного, а також у зв`язку неможливістю усунути вказану неповноту в ході апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий розгляд цього кримінального провадження в суді першої інстанції.

Окрім зазначеного, суду першої інстанції слід звернути увагу на те, що при призначенні покарання за вчинення замаху на кримінальне правопорушення слід керуватись положеннями ч.3 ст.68 КК України, а також на те, що відповідно до п.6 ч.2 ст.374 КК України, у вступній частині вироку вказуються сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження, тому числі і захисник обвинуваченого.

З приводу апеляційних доводів адвоката ОСОБА_8 про те, що вказане кримінальне провадження повинен був розглядати Богунський районний суд м. Житомира, то такі доводи є безпідставними, оскільки в матеріалах судової наявна ухвала Житомирського апеляційного суду від 23.05.2022 (т.1 а.с.37), яка набрала законної сили та згідно якої підсудність цього кримінального провадження визначено за Корольовським районним судом м. Житомира.

Інші доводи апеляційних скарг, з урахуванням того, що кримінальне провадженння підлягає поверненню до суду першої інстанції оцінки суду апеляційної не потребують.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 04 січня.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: