В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000526, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 січня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого

- 14.03.2016 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 19.02.2018 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 08.05.2018 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 ч. 1 ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі, 16.04.2021 р. звільнений по відбуттю строку покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачений - ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 січня 2022 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи у сумі 1 201,34 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок, в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Прокурор зазначає, що, призначаючи покарання, суд формально врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та відшкодування завданої майнової шкоди. Наведені обставини стали підставою, як для призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, так і для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

На думку апелянта, суд неналежним чином оцінив те, що обвинувачений 4 рази судимий за скоєння аналогічних корисливих злочинів, до нього вже застосовувався інститут звільнення від покарання з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, і, через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, яким він засуджений за тяжкі корисливі злочини, вчинені в період випробувального строку, знову вчинив умисний тяжкий злочин.

Прокурор вважає, що визнані судом обставини, які пом`якшують покарання, не підтверджені матеріалами провадження.

Так, щире каяття у обвинуваченого відсутнє, оскільки матеріали провадження доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходу впливу, які раніше застосовувались до нього з боку держави, ОСОБА_8 , маючи не зняту і не погашену судимість, знову вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, використовуючи при цьому неповнолітніх. Майнову шкоду, спричинену потерпілому, відшкодовано виключно завдяки вжитим органом досудового розслідування заходам.

Наведене доводить, що вчинення кримінальних правопорушень, є наслідком свідомо обраного ОСОБА_8 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до скоєного не виявляє та, в дійсності, свою злочинну поведінку не засуджує, що виключає можливість встановлення таких ознак, як щире каяття та добровільне відшкодування майнової шкоди.

За наведеного, прокурор вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання є невмотивованим, безпідставним та неправильним, таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст. ст. 50, 65, 75 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

02.07.2021 р. приблизно о 02.24 год., ОСОБА_12 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, прийшов на паркувальний майданчик гуртожитку № 1 НУК ім. Адмірала Макарова, розташованого за адресою: м. Миколаїв, пр. Героїв України, 11.

На території даного паркувального майданчику ОСОБА_8 побачив мопед марки «Yamaha 39 ZR», при виді якого у нього виник умисел на незаконне заволодіння даним транспортним засобом.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 підійшов до даного мопеду, та, вводячи в оману неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , повідомив останнім, що має дозвіл на користування даним мопедом. В подальшому, за допомогою неповнолітнього ОСОБА_13 , який не був обізнаний зі злочинним наміром ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, розуміючи наслідки своїх протиправних дій та бажаючи їх настання, відкотив даний мопед з території паркувального майданчику гуртожитку № 1 НУК ім. Адмірала Макарова, пошкодив замок запалювання, завів двигун внутрішнього згорання даного мопеду та поїхав у невідомому напрямку, тим самим незаконно заволодів даним транспортним засобом. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_15 спричинено майнової шкоди на загальну суму 19 769,94 грн.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має певне місце мешкання, де характеризується посередньо на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та відшкодування заподіяної шкоди, обставин, які обтяжують покарання - не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , у виді 5 років позбавлення волі, призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням характеру, обставин та наслідків вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, і, в цій частині прокурором також не оскаржуються.

Стосовно доводів прокурора про безпідставність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, апеляційний доходить наступного.

За змістом ст. 75 КК України, при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість кримінального правопорушення, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності можуть давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.

За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України, призначаючи покарання та звільняючи особу від відбування покарання, суд зобов`язаний мотивувати своє рішення належним чином.

Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, наявність обставин які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, проте не звернув уваги на те, що обвинувачений за місцем мешкання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, останній раз 08.05.2018 р. за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі. 16.04.2021 р. ОСОБА_8 звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання.

За цим вироком, ОСОБА_8 вчинив умисний корисливий злочин 02.07.2021 р., тобто за спливом трохи більше 2 місяців, після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком.

Наведені обставини, у своїй сукупності, свідчать про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_8 , системний характер його протиправної поведінки, схильність до продовження злочинної діяльності, небажання ставати на шлях виправлення, стійку антисоціальну позицію, а відтак, застосування відносно обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання, яке, до речі, вже застосовувалось, але не вплинуло на поведінку обвинуваченого, вказує на недотримання загальних засад призначення покарання, що унеможливлює досягнення його мети - виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових злочинів, як ним так і іншими особами та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, хибне уявлення про безкарність.

Отже, враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, а тому вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 січня 2021 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 січня 2022 року відносно ОСОБА_8 в частині звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 рахувати з моменту набрання вироку законної сили, тобто з 07.03.2021 р.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_8 та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3