Номер провадження: 11-кп/813/2116/22
Справа № 495/8138/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_5.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.12.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_7.

суддів ОСОБА_8., ОСОБА_9.,

секретар ОСОБА_10

за участю:

прокурора ОСОБА_11.

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та ОСОБА_1 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні №0001194 відносно,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Білгород-Дністровський Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Білгород-Дністровський Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 жовтня 2022 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.

Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за попереднім вироком Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області від 23.04.2021 року, яким ОСОБА_1 було засуджено до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, більш суворим покаранням за новим вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.10.2022 року, засудженому ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати з 24.04.2020 року.

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Стягнуто солідарно в рівних частках з обвинуваченого ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_2 на користь держави судові витрати в сумі 1 256,08 грн за проведення товарознавчої експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, при наступних обставинах.

Приблизно о 12 годині, 03.06.2019 року, більш точний час встановити не представилось можливим ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходився зі своїми знайомими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по вул. Виноградній в м. Білгород-Дністровський Одеської області, де у них виник злочинний умисел на викрадення чужого майна в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 .

В подальшому, діючи за попередньою змовою групою осіб згідно розподілених ролей ОСОБА_3 , знаходився поряд з будинком та забезпечував безпеку вчинення злочину, ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_2 умисно, з корисливих мотивів, направлених на таємне заволодіння чужим майном, реалізуючи свій злочинний намір, перестрибнувши разом з ОСОБА_2 , через паркан, потрапили на територію домоволодіння АДРЕСА_3 .

Далі, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом перекусу заздалегідь заготовленими металевими ножицями металевої решітки та віджиму металопластикового вікна, проникли спільно з ОСОБА_2 , до житлової кімнати домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки викрали майно, яке належить потерпілій, а саме:

?Ланцюг з жовтого металу, загальною вагою 9,58 г. вартістю 10 899,17 гривен;

?Хрестик з жовтого металу, загальною вагою 2,35 г. вартістю 2 675,90 гривен;

?Планшет марки «Samsung Tab 2» SM-T719 в чохлі чорного кольору вартістю 5 800,00 гривень;

?Годинник марки «Samsung Galaxy Watch» SM-R 810, золотистого кольору вартістю 5 266,33 гривень;

?Зарядний пристрій марки «Extra digital», сірого кольору, вартістю 540 гривень, тим самим заподіявши збиток ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , на загальну суму 25 181 гривень 40 копійок.

Після чого, ОСОБА_1 , спільно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникли та викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Обвинувачений ОСОБА_2 скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст. 185 КК України, при наступних обставинах.

Приблизно о 12 годині, 03.06.2019 року, більш точний час встановити не представилось можливим ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , знаходився зі своїми знайомими ОСОБА_1 та ОСОБА_3 по вул. Виноградній в м. Білгород-Дністровський Одеської області, де у них виник злочинний умисел на викрадення чужого майна в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 .

В подальшому, діючи за попередньою змовою групою осіб згідно розподілених ролей ОСОБА_3 , знаходився поряд з будинком та забезпечував безпеку вчинення злочину, ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_1 умисно, з корисливих мотивів, направлених на таємне заволодіння чужим майном, реалізуючи свій злочинний намір, перестрибнувши разом через паркан, потрапили на територію домоволодіння АДРЕСА_3 .

Далі, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом перекусу заздалегідь заготовленими металевими ножицями металевої решітки та віджиму металопластикового вікна, проникли спільно з ОСОБА_1 , до житлової кімнати домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки викрали майно, яке належить потерпілій, а саме:

?Ланцюг з жовтого металу, загальною вагою 9,58 г. вартістю 10 899,17 гривен;

?Хрестик з жовтого металу, загальною вагою 2,35 г. вартістю 2 675,90 гривен;

?Планшет марки «Samsung Tab 2» SM-T719 в чохлі чорного кольору вартістю 5 800,00 гривень;

?Годинник марки «Samsung Galaxy Watch» SM-R 810, золотистого кольору вартістю 5 266,33 гривень;

?Зарядний пристрій марки «Extra digital», сірого кольору, вартістю 540 гривень, тим самим заподіявши збиток ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , на загальну суму 25 181 гривень 40 копійок.

Після чого, ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникли та викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, правильність кваліфікації їх дій, а також призначену судом міру покарання, посилаючись на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства, просить вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3 , вказавши, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили кримінальне правопорушення спільно з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. В іншій частині вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_3 виділені в окреме провадження у зв`язку із його розшуком, який на даний час не завершений та його місцезнаходження не встановлено. Поруч із цим, суд першої інстанції в порушення вимог ст.62 Конституції України, вказавши його прізвище у вироку, фактично визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення без проведення стосовно нього судового розгляду.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить зарахувати йому до строку покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує, що є учасником бойових дій та знаходиться під вартою 2 роки та 6 місяців.

Адвокат ОСОБА_12. належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду, однак в судове засідання не з`явився. ОСОБА_1 не заперечував розглядати апеляційні скарги за відсутності захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 , прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому оскільки судовий розгляд здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд апеляційної інстанції не перевіряє висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, а також правильність кваліфікації їх дій.

Таким чином суд апеляційної інстанції переглядає вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 жовтня 2022 року лише в частині обґрунтованості зазначення у вироку відомостей про ОСОБА_3 , а також вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо необґрунтованого зазначення прізвища ОСОБА_3 у мотивувальній частині вироку.

Так дійсно з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд зазначив прізвище ОСОБА_3 , якого ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 11 червня 2020 року оголошено у розшук, та матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження (а.п.126).

При цьому обставини кримінального провадження, судом встановлювались лише у відношенні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Між тим, обвинувачення ОСОБА_3 не було предметом судового розгляду в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і факт його можливої злочинної діяльності не встановлено обвинувальним вироком суду, який би набрав законної сили.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_3 , як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення разом із обвинуваченими.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у встановленому законом порядку.

У національному законодавстві презумпцію невинуватості як один з основних конституційних принципів судочинства відображено в ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК. Згідно із цими правовими нормами особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини ця презумпція вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

З огляду на викладе, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку та виключення з мотивувальної частини посилання на ОСОБА_3 та замінити дане посилання на «особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження».

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 про необхідність зарахування йому до покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Згідно з ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відповідальність.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні вказаної норми закону.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, ч.5 ст.72 КК України викладено в редакції, якою було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В подальшому Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18 травня 2017 року зазначену норму змінено та визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи, викладене, з огляду на те, що вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 жовтня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, який обвинуваченим скоєне 03 червня 2019 року, до ОСОБА_1 не можуть бути застосовані положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Таким чином вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. ст. 404, 405, 407,418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні №0001194 відносно, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_3 при викладенні обставин вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та замінити дане посилання на «особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15