Номер провадження: 11-кп/813/171/22
Справа № 520/3929/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 13 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0004274 від 06 жовтня 2016 року, відносно

ОСОБА_10 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Сєверодонецьк Луганської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, неодружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.301 КК України,

ОСОБА_11 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Харкові, громадянка України, з вищою освітою, незаміжня, офіційно не працевлаштована, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.301 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 13 березня 2020 року ОСОБА_10 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.301 КК України в зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення та ОСОБА_11 визнана невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.301 КК України в зв`язку з недоведеністю вчинення нею вказаного кримінального правопорушення.

Обрані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання скасовано.

Вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Відповідно до обвинувального акту, з серпня 2015 року до 07 жовтня 2016 року, за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , групою осіб, виготовлювали з метою збуту, збували та розповсюджували відеопродукцію порнографічного характеру.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок, дослідити докази та ухвалити новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнати винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.301 КК України та призначити кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що оскаржений вирок є незаконним, судом першої інстанції порушено істотні вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції неправильно тлумачилось поняття «продукція порнографічного характеру», відтак, суд дійшов необґрунтованого висновку про відсутність складу кримінального правопорушення та такий висновок не ґрунтується на положеннях національного та міжнародного права.

Також прокурор стверджує, що необґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не конкретизовано осіб, яким була доступна порнографічна продукція, оскільки допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 прямо вказував на обвинувачену ОСОБА_11 як на особу, яка за сплачені ним грошові кошти в режимі реального часу розповсюдила продукцію порнографічного характеру.

При цьому, апелянт наголошує на тому, що суд дійшов неправильного висновку про те, що дослідженими доказами не підтверджується факт спілкування ОСОБА_11 з вказаним свідком.

Водночас, на думку прокурора, стороною обвинувачення також доведено наявність всіх елементів інкримінованого злочину, а саме місце, спосіб, проте суд першої інстанції не надав таким обставин належної оцінки.

Крім того, апелянт не погоджується з висновком суду про те, що надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази є неналежними.

Також прокурор стверджує, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав належним та допустимим доказом сторони захисту висновок експерта № 4780 від 17 жовтня 2018 року, який зроблено вже під час судового розгляду кримінального провадження та не відкрито стороні обвинувачення.

Захисник ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу в яких зазначив про те, що доводи прокурора перевірялися судом першої інстанції та не знайшли підтвердження під час судового розгляду належними та допустимими доказами, а також не спростовують висновки суду про недоведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого ним злочину.

Позиції учасників апеляційного провадження в судовому засіданні.

Прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор стверджував про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційний суд не погоджується з вказаними доводами апеляційної скарги прокурора, з огляду на таке.

Згідно із вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржене судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_14 суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд вважає за необхідне застосувати практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У п.146 рішення у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» (1998 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Так, відповідно до оскарженого вироку, судом першої інстанції були досліджені зібрані у кримінальному провадженні докази:

- показання, допитаного у судовому засіданні свідка (заявника по кримінальному провадженню) ОСОБА_13 , який пояснив, що восени 2016 року він виявив в Інтернет мережі відео зі змістом порнографії, це відео він записав на диск та передав правоохоронним органам. На запитання сторін кримінального провадження свідок ОСОБА_13 повідомив, що сайт «bongacams.com» йому відомий та на ньому за допомогою платіжних систем можливо переглядати матеріали порнографічного характеру та спілкуватися з дівчатами. Купується так звана валюта «токен», у еквіваленті 1 долар = 10 токенів. Після процесу авторизації можливо заходити у кімнати та обирати Інтернет моделей, які за «токени» виконують любі вказівки особи, яка їх сплатить, а також спілкуватися в закритому онлайн чаті. Що стосується безпосередньо запису відео порнографічного характеру, то свідок ОСОБА_13 повідомив, що записав його на диск, який купив в магазині, котрий в подальшому було передано співробітникам правоохоронних органів після написання заяви про вчинення кримінального правопорушення. Крім того, свідок зазначив, що спілкувався в режимі онлайн під час прямої трансляції із жінкою у масці, як йому потім стало відомо це обвинувачена ОСОБА_11 ;

- заява про вчинення кримінального правопорушення від 06.10.2016 року та витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004274 від 06.10.2016 року, відповідно до яких громадянин ОСОБА_13 просить правоохоронні органи прийняти заходи реагування щодо невстановлених осіб, які з метою незаконного збагачення, організували на території Київського районну міста Одеси діяльність онлайн порностудії з виготовлення та розповсюдження зображень порнографічного характеру в режимі реального часу в мережі Інтернет;

- заява громадянина ОСОБА_13 від 09.11.2016 року, відповідно до якої останній на ім`я слідчого для долучення до вказаних матеріалів кримінального провадження, у якості підтвердження своїх показів надає цифровий носій інформації СD-R диск, з відео файлом Інтернет моделі, яка використовує аккаунт «Candy_EVA_», на сайті під доменним ім`ям « ОСОБА_15 »;

- відповідь на запит слідчого у вказаному кримінальному провадженні від КП «БТІ» Одеської міської ради, відповідно до якої право власності за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровано за громадянкою ОСОБА_16 ;

- відповідь на запит слідчого з ТОВ «ВЕБМАНІ. ЮЕЙ» від 31.01.2017 року, відповідно до якої вказане товариство надає інформацію з приводу того, що у обвинуваченої ОСОБА_11 у наявності верифікований онлайн гаманець у системі Web Money Transfer за № U99 (валюта гаманця - гривня Національного банку України);

- рапорт старшого інспектора кібер - поліції від 08.11.20016 року, відповідно до якого в ході виконання доручення за вказаним кримінальним провадженням зазначеною службовою особою було встановлено, що за адресою: АДРЕСА_2 здійснює свою діяльність Інтернет порно модель, що зареєстрована на сайті «bongacams.com» під нік ім`ям « ОСОБА_17 ». Вказана невстановлена особа здійснює виготовлення та розповсюдження відеопродукції у режимі реального часу за допомогою комп`ютерних програм, що може бути віднесена до порнографічного характеру;

- протокол огляду з ілюстрованою фото таблицею від 08.11.2016 року, відповідно до якого інспектором кібер-поліції оглянуто сайт з доменним іменем «bongacams.com». Після чого у меню пошуку на вказаному сайті введено ім`я користувача ОСОБА_18 », та відбулося пересилання за відповідним посиланням. Після натискання на про файл вказаної Інтернет порно моделі встановлена, що у останній наявний статус оффлайн;

- протокол обшуку від 25.11.2016 року, відповідно до якого співробітниками Національної поліції України на підставі ухвали слідчого судді проведено санкціонований обшук за адресою: АДРЕСА_2 , де фактично мешкає обвинувачена ОСОБА_11 . В ході проведення обшуку виявлено та вилучено комп`ютерна техніка, флеш-накопичувачі, мобільні телефони, зарядні пристрої, стартові пакети операторів мобільного зв`язку, банківські картки, кардрідери, роутер, блокноти, чорнові записи, грошові кошти у вигляді доларів США та гривні, фалоіметатори (засоби імітуючи чоловічий половий орган). Після чого, вищезазначене майно описано, скріплено печаткою та підписами учасників обшуку;

- протокол огляду від 25.11.2016 року з ілюстрованою фото таблицею, відповідно до якого оглянуто вміст ноутбуку марки «SAMSUNG R525». В ході огляду корінної файлової системи «Локального диску D», серед іншого виявлено зображення еротичного змісту невстановлених осіб без обличчя жіночої статті;

- протокол огляду від 01.12.2016 року, відповідно до якого оглянуто речі і документи, які були виявлені та вилучені за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: комп`ютерна техніка, флеш-накопичувачі, мобільні телефони, зарядні пристрої, стартові пакети операторів мобільного зв`язку, банківські картки, кардрідери, роутер, блокноти, чорнові записи, грошові кошти у вигляді доларів США та гривні, фалоіметатори (засоби імітуючи чоловічий статевий орган). Частина з вказаного майна повернута власникам, частина на підставі ухвали слідчого судді від 30.11.2016 арештована та у подальшому постановою слідчого від 01.12.2016 року визнана речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження;

- висновок експерта з ілюстрованою фото таблицею №1-М від 23.02.2018 року, за результатами проведення судової мистецтвознавчої експертизи (за експертною спеціальністю 15.1 «мистецтвознавчі дослідження), відповідно до якого інформація, що зафіксована на CD-R диску, а саме відео файл під назвою «Candy_Eva_» відноситься до порнографії;

- висновок експерта з ілюстрованою фото таблицею № 27 від 10.03.2017 року, за результатами проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи, відповідно до якого: 1. На наданому на дослідження ноутбуці фірми виробника «Asus», моделі «К56СМ», серійний номер «S56CM-XX160H», програмного забезпечення для обміну повідомленнями виявлено на було. На наданому на дослідження ноутбуці фірми виробники «SAMSUNG», моделі «NP-R525-JS02UA», серійний номер «ZPUV93BZ4000442J», було виявлено програмне забезпечення «SKYPE», та контакти, історію здійснення дзвінків, історію переписки програмного забезпечення «SKYPE». На наданому на дослідження USB Flash накопичувачі інформації фірми виробника «SILICON POWER», який має ємкість 16 Гб програмного забезпечення для обміну повідомленнями виявлено не було. На наданому на дослідження USB Flash накопичувачі інформації фірми виробника «SILICON POWER», який має ємкість 8 Гб програмного забезпечення для обміну повідомленнями виявлено не було. Відповісти на питання «Чи присутні на носіях інформації, наданих на дослідження свідчення використання програмного забезпечення обміну миттєвими зверненнями? Якщо так, текст обміну зверненнями скопіювати на зовнішній носій», стосовно карти пам`яті не є можливим, оскільки надана на дослідження карта пам`яті знаходиться у непрацездатному стані. 2. На наданому на дослідження ноутбуці фірми виробника «Asus», моделі «R56CM», серійний номер «S56CM-XX160H», за критерієм пошуку «bongocams.com», файлів виявлено не було. Відповісти на питання «Чи входить до адміністративних панелей управління зазначених ресурсів? Якщо так, ці свідчення зафіксувати в окремі текстові файли (по назвам), які скопіювати на зовнішній носій» стосовно ноутбука фірми виробника «Asus», не є можливим, оскільки за цим критерієм пошуку «bongocams.com», файлів виявлено не було. Також слід зазначити, що на наданому на дослідження ноутбуці фірми виробника «Asus», серед існуючої інформації, відповідно за критеріями пошуку «bongаcams.com» було виявлено 152 файли. На наданому на дослідження ноутбуці фірми виробника «SAMSUNG», моделі «NP-R525-JS02UA», серійний номер «ZPUV93BZ400442J», за критерієм пошуку «bongаcams.com», файлів виявлено не було. Відповісти на питання «Чи входить до адміністративних панелей управління зазначених ресурсів? Якщо так, ці свідчення зафіксувати в окремі текстові файли (по назвам), які скопіювати на зовнішній носій» стосовно ноутбука фірми виробника «Samsung», не є можливим, оскільки за цим критерієм пошуку «bongocams.com», файлів виявлено не було. Також слід зазначити, що на наданому на дослідження ноутбуці фірми виробника «Samsung», серед існуючої інформації, відповідно за критеріями пошуку «bongocams.com» було виявлено 124 файли. На наданому на дослідження USB Flash накопичувачі інформації фірми виробника «SILICON POWER», який має ємкість 8 Гб за критерієм пошуку «bongocams.com», файлів виявлено не було. На наданому на дослідження USB Flash накопичувачі інформації фірми виробника «SILICON POWER», який має ємкість 16 Гб за критерієм пошуку «bongаcams.com», файлів виявлено не було. Відповісти на питання «Чи присутні на носіях інформації, наданих на дослідження свідчень звернень до ресурсу «bongocams.com», та чи входить до адміністративних панелей управління зазначених ресурсів? Якщо так, ці свідчення зафіксувати в окремі текстові файли (по назвам), які скопіювати на зовнішній носій», стосовно картки пам`яті не є можливим, оскільки надана на дослідження карта пам`яті знаходиться в непрацездатному стані. 3. На наданих на дослідження ноутбуці фірми виробника «Asus», моделі «K56CM», серійний номер «S56CM-XX160H», ноутбуці фірми виробника «Samsung», моделі « NP-R525-JS02UA», серійний номер «ZPUV93BZ400442J», USB Flash накопичувачі інформації фірми виробника «SILICON POWER», який має ємкість 16 Гб, та USB Flash накопичувачі інформації фірми виробника «SILICON POWER», який має ємкість 8 Гб, програмного забезпечення для віддаленого доступу керування комп`ютером виявлено не було. Відповісти на питання «Чи є на носіях інформації, наданих на дослідження програми віддаленого доступу та керуванням комп`ютерами? Якщо так, чи присутні свідчення їх використання? Якщо так, ці свідчення скопіювати на зовнішній носій», стосовно карти пам`яті не є можливим, оскільки надана на дослідження картам пам`яті знаходиться у непрацездатному стані. 4. На наданому на дослідження ноутбуці фірми виробника «Samsung», моделі «NP-R525-JS02UA», серійний номер «ZPUV93BZ400442J», серед існуючої інформації, було виявлено 3 графічних файли з зображенням паспортів. На наданих на дослідження ноутбуці фірми виробника «Asus», моделі «K56CM», серійний номер «S56CM-XX160H», USB Flash накопичувачі інформації фірми виробника «SILICON POWER», який має ємкість 16 Гб, та USB Flash накопичувачі інформації фірми виробника «SILICON POWER», який має ємкість 8 Гб, графічних файлів з зображенням паспортів виявлено не було. Відповісти на питання «Відповісти на питання «Чи є на носіях інформації, наданих на дослідження файли, що містять зображення паспортів? Якщо так, скопіювати ці файли на зовнішній носій», стосовно карти пам`яті не є можливим, оскільки надана на дослідження картам пам`яті знаходиться у непрацездатному стані. 5 . На наданому на дослідження ноутбуці фірми виробника «Asus», моделі «K56CM», серійний номер «S56CM-XX160H», в директорії «Партиція» № 1 «Users/Администратор/» текстових файлів виявлено не було. На наданому на дослідження ноутбуці фірми виробника «Samsung», моделі «NP-R525-JS02UA», серійний номер «ZPUV93BZ400442J», у директорії «Партиція» № 1 «Users/Администратор/» виявлено 1 текстовий файл. Відповісти на питання «Чи присутні на носіях інформації, наданих на дослідження текстові файли, електронні таблиці, створені користувачем (користувачами) та збережені в папці, що призначена для завантаження цих файлів за допомогою WEB браузерів (Інтернет оглядачів)? Якщо так, ці файли скопіювати на зовнішній носій», стосовно USB Flash накопичувача інформації фірми виробника «SILICON POWER», який має ємкість 16 Гб, та USB Flash накопичувача інформації фірми виробника «SILICON POWER», який має ємкість 8 Гб не є можливим, оскільки на наданому на дослідження накопичувачах інформації WEB браузерів не виявлено. Відповісти на питання «Чи присутні на носіях інформації, наданих на дослідження текстові файли, електронні таблиці, створені користувачем (користувачами) та збережені в папці, що призначена для завантаження цих файлів за допомогою WEB браузерів (Інтернет оглядачів)? Якщо так, ці файли скопіювати на зовнішній носій», стосовно карти пам`яті не є можливим, оскільки надана на дослідження карта пам`яті знаходиться у непрацездатному стані. 6. На наданих на дослідженням ноутбуках фірми «Asus», моделі «K56CM», серійний номер «S56CM-XX160H», та «Samsung», моделі «NP-R525-JS02UA», серійний номер «ZPUV93BZ400442J», виявлено інформацію стосовно історії відвідування сайтів мережі Інтернет. Відповісти на питання «Чи містяться в історії браузерів веб кам сайти під назвою «bongocams.com», із застосуванням програм браузерів?» стосовно USB Flash накопичувачів інформації фsрми виробника «SILICON POWER», ємкістю 8 Гб та 16 Гб не є можливим, оскільки на наданому на дослідження накопичувачах інформації WEB браузерів не виявлено. Відповісти на питання «Чи міститься в історії браузерів вем кам сайти під назвою «bongocams.com», із застосуванням програм браузерів?», стосовно карти пам`яті не є можливим, оскільки надана на дослідження картам пам`яті знаходиться у непрацездатному стані. 7. Питання «Чи міститься на накопичувачах електронні документи, які містять номера банківських карток, рахунків?» не вирішувалося, оскільки питання виходить за межі компетенції експерта. 8. На наданих на дослідженням ноутбуках фірми «Asus», моделі «K56CM», серійний номер «S56CM-XX160H», та «Samsung», моделі «NP-R525-JS02UA», серійний номер «ZPUV93BZ400442J», USB Flash накопичувачах інформації марки «SILICON POWER», які має ємкість 16 Гб та 8 Гб, програмного забезпечення «клієнт-банк», та серед відомого експерту програмного забезпечення платіжних систем виявлено не було. Відповісти на питання «Чи містяться на накопичувачах комп`ютерні програми клієнт банк та програми платіжних систем?», стосовно карти пам`яті не є можливим, оскільки надана на дослідження картам пам`яті знаходиться у непрацездатному стані. Виявлена інформація збережена до директорії «Ноутбук Asus», «Ноутбук Samsung», та записана на один компакт диск у якості додатка № 2 до висновку експерта;

- протокол огляду з ілюстрованою фото таблицею від 11.03.2017 року, відповідно до якого оглянуто оптичний носій інформації диск Додаток № 2 до висновку експерта № 27 від 11.03.2017 року, інформація з якого перенесена на паперові носії інформації формату А4 на 73 аркушах, та являються додатками до даного протоколу. При проведеному огляді встановлено, що на вказаному оптичному носії інформації містяться 2 папки під назвою «Ноутбук Asus», та «Ноутбук Samsung». У директорії «Ноутбук Asus», виявлено 2 папки під назвою «Тейкстові файли», «Історія WEB браузерів». У директорії «Текстові файли» виявлено 2 папки під назвою «bongacams». У папці «bongacams», виявлено 141 текстових файли у форматі TXT, які містять сервісну інформацію, а інші 11 файлів своїм змістом представляють статистичні данні профілю Eva_Gold888 з сайту «bongacams.com». У папці під назвою «Ноутбук Asus», міститься файл формату HTML під назвою «Історія WEB браузерів», в якому наявна інформація щодо підключень до веб сайту «bongacams.com», із зазначенням дати та часу. У папці «Ноутбук Samsung», виявлено 4 папки під назвами «Downloads», «Skype», «Паспорт», та «Текстовы файли», та один файл HTML під назвою «Історія WEB браузерів». У папці «Downloads», міститься 1 файл формату PDF, який містить договір про співпрацю з сайтом «bongacams.com». У папці «Skype», міститься 3 файли HTML під назвами: «Звонки», «Переписка», «Список контактов», які містять інформацію щодо листування між контактами мережі «Skype», які зареєстровані у зазначеній програмі, а також відомості про виклики користувачів вказаного програмного забезпечення. У папці «Паспорт» міститься 3 файли формату JPG, в яких міститься фотокопії паспорту громадянина України ОСОБА_19 . У папці «Текстові файли», виявлено 1 папку під назвою «bongacams». У папці «bongacams» виявлено 124 текстових файли формат Doc під назвою «bongacams», яка своїм змістом представляють історію листування користувача під нік неймом Eva_Gold888 з сайтом «bongacams» та іншими особами. У папці під назвою «Ноутбук Samsung», міститься файл формату HTML під назвою «Історія WEB браузерів», у якій наявна інформація щодо підключень до різноманітних веб сайтів;

- договір (мова оригіналу англійська) у форматі WORD від 08.07.2015 року, між сайтом «bongacams.com», та громадянкою ОСОБА_20 ІНФОРМАЦІЯ_3 , у якому визначено загальні положення, а саме: Угода, Визначення, Мета договору (модель, студія), Час договору, Оплата, Декларування, Особисті дані, Права на зображення та авторське право, Обов`язки, Основні правила надання послуг, Призначення договору, Поправки до договору, Терміни, Збереження, Закон, що застосовується, та його юрисдикція, Примітки. Договір між невизначеною особою з електронною скринькою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », та веб-кам моделлю з нік-неймом Eva_Gold888 Катерина Самусь, електронний гаманець у системі он-лайн платежів «WebMoney», за номером Z99;

- протокол огляду від 22.03.2017 року, відповідно до якого оглянуто речі і документи, які були виявлені та вилучені за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: комп`ютерна техніка, флеш-накопичувачі, мобільні телефони, зарядні пристрої, стартові пакети операторів мобільного зв`язку, банківські картки, кардрідери, роутер, блокноти, чорнові записи, фалоіметатори (засоби імітуючи чоловічий статевий орган). Частина з вказаного майна повернута власникам, частинка на підставі ухвали слідчого судді від 30.11.2016 арештована та у подальшому постановою слідчого від 22.03.2017 року визнана речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження. Зокрема на флеш накопичувачі виявлено зображення невстановлених осіб жіночої статті, із закритим обличчям, у на-пів оголошеному стані, котрі під музичне супроводження знімають нижню білизну, демонструють засоби особистої гігієни, дістають їх зі статевих органів. Також виявлено текстовий документ під назвою Самусь Е, на якому зафіксовано автобіографічні дані вказаної громадянки із зазначенням освіти, власних якостей, професійних навичок та спеціальних знань. У папці «Саморазвитие» виявлено текстовий документ під назвою «identform», зміст якого включає анкетні дані ОСОБА_10 , тобто дата та місце народження, номер телефону та електронної скриньки тощо;

- договір з телекомунікаційною компанією «ТЕNET», відповідно до якого з вказаною компанією та громадянкою ОСОБА_21 , що проживає за адресою: АДРЕСА_2 , укладено договір щодо надання послуг телекомунікаційного характеру;

- відео запис, зафіксований на носій інформації CD-R диск Recordable 52X 700 MB «Candy_Eva_», який був наданий свідком (заявником по кримінальному провадженню) ОСОБА_13 , співробітникам Національної поліції України 09.11.2016 року, на час судового розгляду було встановлено, що вказаний диск записано 07.11.2016 року, на ньому мається 1 відеозапис під назвою «Candy_Eva_.mp4», загальним розміром 84,7 MB, тривалістю 32:05 год., на якому зафіксовано як невстановлена особа, жіночої статі, із закритим маскою обличчям основний час приділяє показу в натуралістичній формі анатомічних подробиць статевих органів, переважне використання крупного плану і направленого освітлення, прямих ракурсів зйомки при показі статевих органів, сцен статевого акту, мастурбаційних дій, з навмисним викликанням оргазму шляхом штучного дратування еротичних зон, тобто власних статевих органів;

- висновок судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 4780 від 17.10.2018 року, за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи, відповідно до якого: За сукупністю ознак тіла моделі зображення, моделі, інтер`єру, в якому вона зображена, зміни положення тіла моделі, її рухів та дій у первинний період часу, напису «WEB VIDEO webcamvideo.tv», у правому верхньому куті відеозапис «Candy_Eva_mp4», що міститься на представленому оптичному диску, відповідає фрагменту відеозапису «18521.mp4», вільний доступ до якого здійснюється з веб-сторінки за Інтернет адресою ІНФОРМАЦІЯ_5 -stream-eva-gold888/. Виходячи зі змісту вказаної Інтернет адреси вказаний текст може свідчити про те, що первинний відеозапис було створено 10.11.2015 року. Встановити у категоричній формі, що первинний відеозапис створено саме 10.11.2015 року, не виявилось можливим за відсутності інших ознак, які могли свідчити про це. Зазначений відео-запис до якого здійснюється за вказаним Інтернет посиланням розміщено у вільному доступі.

Оцінюючи досліджені докази, суд першої інстанції зазначив про те, що безпосередньо під час розгляду кримінального провадження по суті, стороною обвинувачення не доведено те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вчинили кримінальне правопорушення, за кваліфікуючими ознаками ч.3 ст.301 КК України, тобто виготовлення з метою збуту, збут та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який констатував той факт, що стороною обвинувачення не доведені обставини, зазначені в обвинувальному акті, щодо вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбачено ч.3 ст. 301 КК України.

Так, у кримінальному провадженні, стороною обвинувачення не коректно викладено предмет, об`єктивну, суб`єктивну сторону, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення, що інкримінуються обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.301 КК України.

Статтею 1 Закону України «Про захист суспільної моралі» визначено, що продукція порнографічного характеру будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій, чи які містять інформацію порнографічного характеру.

Із аналізу вказаної статті судом першої інстанції встановлено, що предметами порнографічного характеру є виключно матеріальні предмети, тобто матеріалізовані у формі писаних чи відповідно розмножених (надрукованих) текстів, фільмів, магнітофонних записів, комп`ютерних програм на носіях інформації.

Проте, судом першої інстнації встановлено, що вказана необхідна ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.301 КК України, не тільки не розкрита стороною обвинувачення але й не доведено факти та обставини зазначені у обвинувальному акті, зокрема й кваліфікуючи ознаки збут та розповсюдження, оскільки матеріали кримінального провадження не містять об`єктивної сторони, що утворюється вчиненням дій, зазначених у диспозиції ч.3 ст.301 КК України.

Під розповсюдженням предметів порнографічного характеру слід вважати демонстрацію їх змісту чи фізичної передачі для використання, перегляду, тиражування, в результаті чого вони стають доступними іншим особам. Під збутом таких предметів слід вважати платне чи безоплатне їх відчуження, тобто продаж, обмін, дарування. Під виготовленням товарів порнографічного характеру слід вважати створення заново або внесення змін у вже існуючий, а також їх відтворення, розмноження товарів шляхом друкування, копіювання, монтажу, фіксації порнографічної інформації на будь-яких матеріальних носіях, у тому числі на сайтах, у пам`яті комп`ютерів, або у інший спосіб.

Між тим, обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , стороною обвинувачення одночасно інкримінується і збут і розповсюдження предметів порнографічного характеру, але не вказано спосіб вчинення тих чи інших дій.

Апеляційний суд вважає вірними висновки суду про те, що стороною обвинувачення не доведено та не конкретизовано осіб, яким була доступна відеопродукція порнографічного характеру, у випадку її розповсюдження, не конкретизовано місце та спосіб здійснення збуту, спосіб проведення розрахунків та отримання доходу від збуту кожним із обвинувачених. Більше того, відсутні відомості про конкретних споживачів такої продукції. Таким чином, стороною обвинувачення не представлено доказів про місце, спосіб виготовлення відеопродукції порнографічного характеру, як матеріального результату інкримінованого обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кримінального правопорушення.

Стороною обвинувачення також не доведено та не розкрито ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.301 КК України, що інкримінуються обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення є мета злочину, що свідчить про недоведеність збуту чи розповсюдження, двома, або кожним з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 порнографічної продукції, при цьому стороною обвинувачення не конкретизовано, які саме дії вчинено кожним із обвинувачених для отримання доходу та чи отриманий такий дохід, в якому розмірі і ким саме із обвинувачених.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив про те, що відповідно до доктринального тлумачення кримінального закону предметом злочину, передбаченого ст. 301 КК України є твори, предмети або інші зображення порнографічного характеру, які визначені у вказаній нормі закону як порнографічні предмети.

Характеризуючи за фізичною ознакою, порнографічними предметами є відповідні зображення чи дії, зафіксовані на матеріальних носіях - речі (книги, картини, кінофільми, фотопродукція, голограми, скульптури, носії інформації, яка існує у цифровій формі).

Не можуть бути віднесені до предмета вказаного злочину інформація, що не зафіксована на носіях, а передається мережами зв`язку (зокрема, відповідні сайти в мережі Інтернет). Однак будучи зафіксованою на матеріальних носіях (жорстких дисках комп`ютерів, оптичних дисках, картах пам`яті) така інформація набуває фізичної ознаки предмета злочину, передбаченого ст.301 КК України.

При цьому, враховуючи наявну у ст.301 вказівку на предмет цього злочину, необхідно стверджувати, що злочинні дії передбачають операції з відповідними матеріальними об`єктами. Стаття 301 КК України в її чинній редакції не охоплює надання доступу до порно-сайтів в електронних мережах.

Відповідно до оскарженого вироку, судом першої інстанції було встановлено, що на дослідженому CD диску, що містить файл «Candy_Eva_», відео трансляція, яка зафіксована в фонограмі, здійснювалась з Інтернет ресурсу «webcamvideo.tv» та не має звукового супроводу.

За таких обставин, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що зазначені обставини спростовують формулювання обвинувачення, згідно якому свідок авторизувався та здійснював запис «приватного чату» з інтернет ресурсу з доменним ім`ям « ОСОБА_15 » та суперечать показанням свідка в частині наявності спілкування з дівчиною впродовж приватного чату.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який під час судового розгляду беззаперечно встановив, що ОСОБА_11 ані у приватному чаті за допомогою веб сайту «bongocams.com», ані за допомогою інших Інтернет ресурсів ніколи, у тому числі 07.11.2016 року зі свідком ОСОБА_22 не спілкувалася, при цьому посилаючись на висновок судового експерта № 4780 комп`ютерно-технічної експертизи від 17.10.2018 року.

З вказаного висновку експерта убачається, що відеозапис, визнаний стороною обвинувачення речовим доказом та покладений в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_11 у вчинені злочину, був зроблений шляхом копіювання з Інтернет адреси http://www.webcamvideo.tv/ru/videos/18521/2015-11-10-06-30-35-stream-eva-gold888/, де він розміщений у вільному доступі з 09.01.2016 року, тобто на 10 місяців раніше інкримінованих стороною обвинувачення подій.

Разом з тим, суд першої інстанції надав оцінку запереченням сторони обвинувачення щодо вищезазначеного висновку експерта, який прокурор вважав неналежним та недопустимим доказом.

Так, захиснику ОСОБА_10 адвокату ОСОБА_8 , був наданий доступ в порядку ч.4 ст. 290 КПК України до всіх матеріалів провадження, включаючи можливість робити копії, в тому числі файлу «Candy_Eva_, що міститься на електронному носії інформації оптичному диску «CD-R52x700mbPerfeo», на підтвердження чого слугує відповідний протокол.

Файл «Candy_Eva_, що міститься на оптичному диску «KodakCD-R», наданий у розпорядження експерта є тотожним файлу «Candy_Eva_, що міститься на електронному носії інформації оптичному диску «CD-R52x700mbPerfeo». Зазначені обставини були встановлені у судовому засіданні.

При цьому, суд першої інстанції звернув увагу на те, що редакція ст. 242-244 КПК України, на яку посилається прокурор, на підтвердження доводів щодо недопустимості висновку експерта як доказу, діяла в період з 16.03.2018 року по 17.10.2019 року, але, відповідно до пункту 4 §2 розділу 4 Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 року, вказані положення не мають зворотної дії в часі та застосовуються лише до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР лише після введення в дію цих змін.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що висновок судового експерта №4780 комп`ютерно-технічної експертизи від 17.10.2018 року є належним.

Крім того, суд першої інстанції, обгрунтовуючи свій висновок про недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими, звернув увагу на висновок судової мистецтвознавчої експертизи № 1-М від 23.02.2017 року, відповідно до якої «інформація, що зафіксована на CD-R диску, а саме відеофайл під назвою «Candy_Eva_» відноситься до порнографії». Разом з тим, на зазначеному відео записі не ідентифіковано особу, зокрема й ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що відомості, викладені в заяві ОСОБА_13 , про те, що останній просить правоохоронні органи прийняти міри реагування щодо невстановлених осіб, які з метою незаконного збагачення, організували на території Київського районну міста Одеси діяльність онлайн порностудії з виготовлення та розповсюдження зображень порнографічного характеру в режимі реального часу в мережі Інтернет, не знайшли свого об`єктивного підтвердження, та спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстнації про те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів та об`єктивних критеріїв, які би дозволили переконатись, що досліджуваний у судовому засіданні відео файл під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_6 » є саме записом прямої трансляції у реальному часі за участі свідка ОСОБА_13 , замість відео завантаженого з мережі Інтернету за посиланням, яке встановив експерт за відповідним посиланням ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Разом з тим, суд першої інстанції констатував, що стороною обвинувачення не доведено дати, часу коли саме вказане відео знаходилось у прямій трансляції, який саме домен технічно забезпечував пряму трансляцію - «bongаcams.com» або webcamvideo.tv, не надано доказів про обладнання на якому ОСОБА_13 або інша особа відтворювали вказану пряму трансляцію та яким чином відео-зображення прямої трансляції потрапило до ОСОБА_13 .

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції беззаперечно встановлено, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 здійснювали збут і розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру за допомогою електронних систем передачі інформації у всесвітню мережу Інтернет у режимі реального часу та на спеціалізованому інтернет-ресурсі«bongаcams.com».

Також, під час судового розгляду було встановлено, що під час проведення обшуку у квартирі обвинувачених не знайдено продукції порнографічного характеру і така продукція у обвинувачених не вилучалась, що підтверджується дослідженим протоколом обшуку від 25.11.2016 року.

Крім того, встановлено, що відсутня продукція порнографічного характеру на вилучених у обвинувачених ноутбуку марки «Asus», с флеш-накопичувачах ємкістю 16 Гб та 8 Гб, та карті пам`яті, що підтверджується протоколом огляду предметів від 25.11.2016 року та висновком експерта від 10.03.2017 №27, які були дослідженні безпосередньо під час судового розгляду.

При цьому, не підтверджується жодними доказами те, що знайдені у квартирі обвинувачених портативні комп`ютер та веб-камера відносяться до спеціально обладнаної техніки, оскільки згідно протоколу обшуку у квартирі обвинувачених знайдено звичайні серійні портативний комп`ютери та портативна web камера для спілкування за допомогою сервісу Skype.

За таких обставин, суд першої інстанції констатував, що стороною обвинувачення не тільки не доведено виготовлення, збут та розповсюдження обвинуваченими порнографічних предметів, а взагалі не доведено, що така продукція була у розпорядженні кого-небудь.

Також, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстнації про те, що не доведено належними доказами, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 здійснювали збут та отримували дохід від збуту продукції порнографічного характеру свідку ОСОБА_13 , оскільки в матеріалах кримінального провадження фігурує он-лайн гаманець Інтернет платежів платформи «WebMoney», з позначкою «U», що вказує на надходження ймовірних грошових коштів у національній українській валюті, тобто гривні, а сторона обвинувачення зазначає он-лайн гаманець Інтернет платежів платформи «WebMoney», з позначкою «Z», якій передбачено виключно для платежів у доларах США. Вказаний гаманець з позначкою «Z», сторона обвинувачена встановила з роздруківки договору у формі «Word» 08.07.2015 року, між сайтом «bongacams.com», та громадянкою Самусь ОСОБА_23 05.10.1991 року, однак зазначений договір не має жодної юридичної сили та необхідних ідентифікаційних ознак, тобто підписів сторін, відповідних печаток, електронних підписів, QR коду, не засвідчений належним чином та є не чим більше ніж невизначеною роздруківкою на принтері загальнодоступним способом.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що під час судового розгляду не було доведено, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 отримували грошову винагороду від розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, переводили грошові кошти від незаконної діяльності на вищезазначений електронний гаманець та конвертували їх у готівку, оскільки відомостей про те, що за допомогою вказаного ідентифікатора між доменним ім`ям «bongаcams.com» та ОСОБА_11 , свідком ОСОБА_13 або іншими особами проводились транзакції у національній валюті, доларах США, або криптовалюті, відповідь ТОВ «WebMoney», не містить.

Так, із протоколу огляду від 25.11.2016 року убачається, що слідчим оглянуто файли формату Microsoft Word та Microsoft Word Excel, які зберігаються у системних папках на жорсткому диску вилученого у обвинувачених ноутбуку «SamsungR525», які не містять зображень обвинувачених, інформації про розрахунки або рух електронних грошових знаків у платіжній системі WebMoney, інформації пов`язаної із сайтом bongаcams.com та псевдонімом «Eva_Gold888».

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що не надано стороною обвинувачення доказів у підтвердження самого факту розрахунків та способу проведення розрахунків, у вигляді протоколу негласних слідчий дій щодо проведення оперативної закупки порнографічних предметів, доказів протягом якого часу проводився збут порнографічних предметів, переліку осіб із якими проводились розрахунки, доказів отримання обвинуваченими конкретних сум прибутку, валюти прибутку та способу його розподілу між обвинуваченими.

Також, не встановлено особу власника доменного імені (сайту) ІНФОРМАЦІЯ_8 , за допомогою якого, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 здійснювали збут продукції порнографічного характеру, не перевірено наявність електронної платіжної системи, інтегрованої на вказаному сайті, а також не перевірено технічну можливість здійснення транзакцій із користувачами вказаного сайту.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що версія обвинувачення про здійснення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 збуту та розповсюдження продукції порнографічного характеру не знайшла підтвердження під час судового розгляду.

Разом з тим, суд першої інстанції вказав на те, що стороною обвинувачення не надано доказів, що, нібито, виготовлена обвинуваченими порнографічна продукція знаходилась у вільному доступі та була доступна невизначеному колу осіб. Не надано доказів місця і способу розповсюдження порнографічної продукції, доказів про конкретних або ймовірних споживачів розповсюдженої продукції, а згідно дослідженому в судовому засіданні протоколу огляду сайту з доменним іменем «bongаcams.com» від 08.11.2016 року, єдина інформація яка знаходиться у вільному доступі на вказаному сайті це стислі дані про користувача даного сайту на ім`я Сandy_Eva_ віком 18 років. Відео файли під назвою Сandy_Eva_ на сайті «bongаcams.com» відсутні.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що, надані стороною обвинувачення докази, які були детально дослідженні під час судового розгляду, не відповідають вищезазначеним вимогам КПК України, жодним чином не підтверджують вину обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.301 КК України, мають суперечливий характер, оскільки відсутня ідентифікація осіб, мета, спосіб, мотив та кваліфікуючи ознаками кримінального правопорушення, а тому являють неналежними доказами у кримінальному провадженні.

За клопотанням прокурора під час апеляційного розгляду були повторно досліджені:

- протокол огляду предметів від 25.11.2016 року, а саме аркуші 40,41, 48-53 Т.2, на яких зображені фотографії дівчини, одягненої у спідню білизну, яка приховує своє обличчя, ідентифікувати обличчя дівчини неможливо;

- висновок експерта з ілюстрованою фото таблицею №27 від 10.03.2017 року, за результатами проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи, а саме аркуші справи 227-229, в яких зазначено про дослідження ноутбуків Asus і Samsung, однак відсутні будь-які відомості, які б підтверджували доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, стосовно факту виготовлення порнографічної продукції.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор ОСОБА_7 посилалася на наявність роздруківок фотографій з файлів на диску, які містять порнографічну продукцію та оглядалися судом першої інстанції, однак в судовому засіданні апеляційного суду прокурор не змогла підтвердити вказані доводи з посиланням на матеріали кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду, ухвалою Одеського апеляційного суду від 04 листопада 2022 року було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 про повторне дослідження доказів, викладене в його апеляційній скарзі та підтримане прокурором ОСОБА_7 з тих підстав, що що під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 не могла пояснити, які конкретні докази, наявні в матеріалах кримінального провадження підтверджують наявність виготовленої відеопродукції порнографічного характеру ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також не наведено конкретних обставин, які б свідчили про неповноту дослідження судом доказів, вказаних у клопотанні, або, що ці докази були досліджені судом з порушеннями, а незгода прокурора з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що зібрані у кримінальному провадженні докази сторони обвинувачення самі по собі, так і в сукупності - не підтверджують прямо чи опосередковано існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, а тому, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення вина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні ними виготовлення з метою збуту, збут та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчинене за попередньою змовою групою осіб, передбачене ч.3 ст.301 КК України не доведена.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).

Тобто, при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.(Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17, ЄДРСРУ № 75286445).

Відповідно до ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія протии Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25). який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Так, відповідно до статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.91 КПК України на слідчого та прокурора покладено обов`язок доведення вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Апеляційний суд зазначає, що однієї з засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, відповідно до якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Даний стандарт доказування передбачає, що у достовірності факту, а саме - винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення не повинно залишатися розумних, тобто раціональних сумнівів.

За положеннями частини 4 статті 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що згідно з частиною 3 статті 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На думку апеляційного суду, наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильність висновків суду першої інстанції і не ставлять під сумнів законність оскарженого судового рішення.

Виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в статтях 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд дійшов висновків про недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими, а тому апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих сторонами кримінального провадження доказів.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо наявності достатніх доказів вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.301 КК України, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції наведеними у виправдувальному вироку, які апеляційний суд вважає правильними та обґрунтованими.

Відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржений вирок законним і обґрунтованим, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 13 березня 2020 року, яким ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.301 КК України в зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення та ОСОБА_11 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.301 КК України в зв`язку з недоведеністю вчинення нею вказаного кримінального правопорушення залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4