Справа 758/6725/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/717/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

Іменем України

28 березня2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ,ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не має на утриманні малолітніх дітей, зареєстроваого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 27.04.2015 Ірпінським районним районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки; 23.08.2017 Ірпінським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років 180 днів позбавлення волі, 28.11.2017 вироком Апеляційного суду Київської області вищезазначений вирок скасовано в частині призначеного покарання та призначено покарання за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ст. 70, 71 КК України до 4 років 180 днів позбавлення волі, ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 03.07.2019 звільнений умовно-достроково з не відбутим строком покарання 1 рік 3 місяці 29 днів; 26.01.2021 Ірпінським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком від 28.11.2017 Апеляційного суду Київської області, призначено остаточне покарання у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі, звільнений 15.07.2022 по відбуттю строку покарання; 29.07.2022 Ірпінським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 5 місяців арешту (вирок не набрав законної сили),-

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального проступку за наступних обставин.

Так, 15.07.2022 приблизно о 14 год. 50 хв., ОСОБА_7 перебуваючи неподалік від станції метро «Академмістечко» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, на асфальті, побачив та підібрав фрагмент медичного блістера, при візуальному огляді вмісту якого виявив, що всередині знаходиться дві таблетки, а саме наркотичний засіб - метадон (фенадон). У цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - метадону (фенадону), для особистого вживання, без мети збуту.

Діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - метадону (фенадону), ОСОБА_7 вказаний фрагмент медичного блістера з вмістом двох таблеток - метадону (фенадону), помістив до правої передньої кишені штанів, у які на той час був одягнений, чим незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати, для особистого вживання, без мети збуту.

Продовжуючи свої злочинні дії, 15.07.2022 ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб - метадон (фенадон), пішки попрямував на вхід до станції метро «Академмістечко» КП «Київський метрополітен» у м. Києві.

У подальшому, того ж дня, приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у вестибюлі станції метро «Академмістечко» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, був зупинений працівником поліції, та на запитання щодо наявності при собі речей та предметів, обіг яких обмежений або заборонений законом, повідомив, що в правій передній кишені штанів, у які він одягнений, знаходиться наркотичний засіб, який він придбав за вищевикладених обставин та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Після того, ОСОБА_7 був запрошений до кімнати поліції, де у присутності двох понятих, останній, діставши з правої передньої кишені штанів, у які на той час був одягнений, надав з метою вилучення фрагмент медичного блістера з вмістом двох таблеток - метадону (фенадону).

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-22/27930-НЗПРАП від 03.08.2022 вилучені 15.07.2022 на станції метро «Академмістечко» КП «Київський метрополітен» у ОСОБА_7 та надані на дослідження дві таблетки білого кольору круглої форми містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Загальна маса метадону (фенадону) складає 0,045 г.

Метадон (фенадон), відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (зі змінами), «Список № 1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в «Таблиці ІІ», є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді 6 місяців арешту. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного 29.07.2022 Ірпінським районним судом Київської області, більш суворим за даним вироком, визначити обвинуваченому до відбуття остаточне покарання у виді 6 місяців арешту. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання був зобов`язаний застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 та ст. 72 КК України, визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Однак, на думку апелянта, Подільський районний суд м. Києва вимоги закону України про кримінальну відповідальність проігнорував, положення статей 70, 72 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню, до обвинуваченого помилково не застосував.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання, визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував, що дане кримінальне правопорушення відноситься до категорії кримінальних проступків, на підставі ст. 12 КК України, особу винного, який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, за які відбував реальне покарання, на шлях виправлення та перевиховання не став та вчинив новий кримінальний проступок, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, що передбачено п.1 ч.1 ст. 66 КК України. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачених ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальність, а саме незастосування ч.4 ст. 70 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Ірпінського районного суду Київської області від 29.07.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України до 5 місяців арешту. Інкриміноване в рамках даного кримінального провадження кримінальне правопорушення вчинено 15.07.2022 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку Ірпінського районного суду Київської області від 29.07.2022 року.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кримінального Кодексу.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в постанові від 15.02.2021, справа №760/26543/17, для призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, має значення саме призначене попереднім вироком покарання, а не його відбуття.

За таких обставин,на думку колегії суддів,після призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованого кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції зобов`язаний був застосувати ч.4 ст. 70 КК України та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 та ст. 72 КК України, визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. ст. 70, 72 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

За вказаних обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухваленню в цій частині свого вироку апеляційним судом.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ірпінського районного суду Київської області від 29.07.2022 року у виді 5 (п`яти) місяців арешту, більш суворим за даним вироком, визначити ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судого рішення.

Суддя Суддя Суддя