Справа № 153/1262/20
Провадження №11-кп/801/66/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Крижопільського відділу Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 05 серпня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000011 від 16.07.2020 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Грабарівка, Піщанського району, Вінницької області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, працюючого слюсарем з ремонту колісних транспортних засобів, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 05.08.2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку iз істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості і призначити покарання із застосуванням статті 75 КК України;

У випадку відсутності у апеляційного суду підстав для застосування ст.75 КК України, прошу призначити в даній справі новий судовий розгляд.

Вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 05 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначити йому покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.310 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 8826 (вісім тисяч вісімсот двадцять шість) гривень 30 (тридцять) копійок.

Скасовано арешт накладений на автомобіль «Toyota Hi Ace» д.н.з. НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_10 , 38 пластикових відер чорного кольору з ґрунтом, футболку синього кольору з написом на грудях «Strong», шорти спортивні сірого кольору зі смугами червоного кольору біля кишень, мобільний телефон «BQ Tank Mini» IMEI1 : НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 без сім карти, мобільний телефон Samsung Galaxy A5 SM A510F ІМЕІ 1 : НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , з сім-картою НОМЕР_6 власником яких є ОСОБА_7 , згідно ухвали слідчого судді Ямпільського районного суду Вінницької області від 19 липня 2020 року, справа № 153/992/20.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

В кінці травня на початку червня 2020 року ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на незаконний посів та незаконне вирощування конопель з метою їх подальшого вживання, шляхом куріння, на присадибній ділянці на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , яке знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_7 , висадив в ґрунт, серед рослин кукурудзи, в полімерні відра із ґрунтом приблизно 400 насінин конопель. В подальшому з вказаного насіння проросли рослини конопель, які ОСОБА_7 обробляв, підвів до них крапельний полив, прополював та частину із них підв`язав до дерев`яних кілків для запобігання пошкодження вітром. Крім цього, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, придбав та в подальшому зберігав при собі для власного вживання три пакети із психотропною речовиною амфетаміном.

17 липня 2020 року працівниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Ямпільського районного суду Вінницької області від 16.07.2020 р. в домоволодінні, що знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , було проведено обшук під час якого, на присадибній ділянці в ґрунті, а також у відрах з ґрунтом було виявлено та вилучено 346 росли конопель, які ОСОБА_7 незаконно висіяв та вирощував для власних потреб. Також під час обшуку у особистій сумці ОСОБА_7 було виявлено та вилучено три поліетиленових пакети із вмістом порошкоподібної речовини, схожу на психотропну речовину - амфетамін, яку ОСОБА_7 , незаконно придбав та в подальшому зберігав для власного вживання без мети збуту.

Відповідно до висновку експерта №1270 від 2307.2020 року надані на експертизу рослини в кількості 346 одиниць, мають ботанічні ознаки рослин роду Коноплі (Cannabis), містять психотропну речовину тетрагідроканабінол та є рослиною роду Коноплі (Cannabis), що відноситься до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Відповідно до висновку експерта № 1267 від 26.08.2020 року в наданій на експертизу порошкоподібній речовині масою 0,6260 г виявлено психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін масою 0,2945 г. В наданій на експертизу порошкоподібній речовині масою 0,3859 г виявлено психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін масою 0,1839 г. В наданій на експертизу порошкоподібній речовині масою 0,7914 г виявлено психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін масою 0,3780 г. Загальна маса психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін складає 0,8564 г.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок був винесений із значними порушеннями норм процесуального права та Конституційних прав і свобод, тому вирок повинен бути змінений в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

На думку обвинуваченого, суд при визначенні міри покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, не врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, їх суспільну небезпеку, наслідки від них, особу винного, наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Обставинами які, згідно зі ст.66 КК України пом`якшують покарання у кримінальному провадженні є визнання вини, активне сприяння в розкриттi злочину, позитивна характеристика з місця проживання, наявність міцних соціальних зв`язків, постійного місця проживання та роботи, родини, матері і брата, висновок органу пробації, згідно якого у ОСОБА_7 невеликий та середній рiвень небезпечності для суспільства та повторності скоєння злочину, відсутність обставин, що, відповідно до положень ст.67 КК України, обтяжують покарання.

Під час розгляду в апеляційному суді даної справи обвинувачений просив встановити мотив і мету скоєння даного кримінального правопорушення, дати оцінку поведінки кожного із фігурантів справи, досконально перевірити зібрані у справі докази та винести законне, мотивоване, з встановленням норм матеріального та процесуального права рішення.

Обвинувачений звертає вагу на те, що він не був належним чином ознайомлений з матеріалами справи, (відео і аудіо файлами), в матеріалах справи відсутні свідчення про надання йому доступу до матеріалів справи із вказівкою найменування таких матеріалів в порядку ст. 290 КПК України.

За результатами судового розгляду головуючий суддя не задовольнив клопотання захисника про застосування до обвинуваченого статті 75 КК України і не вказав про таке прохання у вироку суду.

Суд невірно оцінив досліджені в ході судового розгляду докази, та як наслідок, прийшов до невірного висновку, незастосувавши до призначеного покарання ст.75 КК України, оскільки обвинувачений раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, пристарілу матір, працевлаштований.

До початку апеляційного розгляду прокурором Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подано заяву про відмову від апеляційної скарги на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 05 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити заяву прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 про відмову від апеляційної скарги на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 05 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 , в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задоволити апеляційну скаргу, застосувати ст. 75 КК України, захисника ОСОБА_9 , який підтримав вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 , зазначив, що обвинувачений займається активною волонтерською діяльністю, готовий нести покарання за вчинені злочини, хворіє, однак не може отримати довіку МСЕК через несформовані медичні комісії у зв`язку з постійними обстрілами з боку російської федерації, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора слід закрити, апеляційну скаргу обвинуваченого слід задоволити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст.309, ч.2 ст. 310 КК України у апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюється.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 викладає доводи, щодо наявності підстав для застосування ст. 75 КК України, оскільки вважає покарання, призначене судом першої інстанції таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого через суворість.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно ч. 2 ст.409 КПК України є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого .

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідност.65 КК України суд призначає покарання у межах встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до кримінального проступку та тяжкого злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, офіційно працевлаштований, одружений, має на утримання неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, досудову доповідь, згідно якої ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, виписки з медичних карток стаціонарного хворого неврологічного відділення №96/58 та 4499/765 згідно яких ОСОБА_7 в період часу з 04.01.18 по 15.01.18 року та з 25.06.19 по 04.07.19 року проходив обстеження та лікування у Вознесенській районній лікарні, послався на обставину, яка відповідно ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а саме щире каяття та прийняв рішення щодо визначення покарання у виді позбавлення волі.

Вимогами п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р.«Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Перевіривши рішення суду в частині призначення покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для застосування ст. 75 КК України є слушними.

З огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Процесуальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції, який вину визнав, щиро розкаявся, на даний час займається волонтерською діяльністю, свідчить про критичне ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинених ним злочинів та про щирість його каяття і бажання залагодити ситуацію, що сталася.

З огляду на вищезазначене та за відсутності даних про іншу протиправну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 протягом тривалого періоду часу з моменту вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів об`єктивно констатує наявність виключно позитивних змін в особистості ОСОБА_7 , що свідчить про готовність до самокерованої правослухняної поведінки і зменшення суспільної небезпеки особи.

На думку суду апеляційної інстанції, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого ОСОБА_7 , особи обвинуваченого ОСОБА_7 у якого на утриманні перебуває дружина та дитина ОСОБА_11 16.10.2014 ІНФОРМАЦІЯ_2 ,, ставлення обвинуваченого до вчинених злочинів, його поведінку після вчинення злочину, обставини кримінальних правопорушень, відсутності обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, наявності обставини, яка відповідно ст.66 КК України помякшує покарання, а саме щире каяття, виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, що є підставою для застосування ст. 75 КК України звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, апеляційний суд вважає, що на теперішній час, в умовах воєнного стану, призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, тобто надання йому можливості довести своє виправлення, а саме продовжити працювати для забезпечення функціонування економіки держави в умовах воєнного стану, та займатися волонтерською діяльністю буде більш доцільним та раціональним, на відміну від його перебування в місцях позбавлення волі, де в свою чергу він має фактично утримуватися за рахунок держави.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання через суворість, та застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком, з покладенням обов`язків визначених ст. 76 КК України, оскільки таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідатиме вимогам ст. ст.50,65 КК України і принципу індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно дост. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним

Звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не суперечить загальним засадам призначення покарання та в даному конкретному випадку слугуєшансом, наданим судом обвинуваченому, довести своє виправлення, реабілітуватись перед суспільством, тому позбавляти його такого шансу підстав немає.

Доводи апеляційної скарги щодо призначення нового судового розгляду є безпідставними.

Прокурором Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подано заяву про відмову від апеляційної скарги на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 05 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 .

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 403 КПК України, врахувавши думку учасників кримінального провадження, вважає, що наявні підстави для прийняття відмови від апеляційної скарги та закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора

Керуючись ст.ст.403,404,405,407,409,413,414,419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого задоволити.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 05.08.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Застосувати ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання .

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 Бурденюк ОСОБА_12 Медяний ОСОБА_13