Номер провадження: 11-кп/813/582/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2021 року у кримінальному провадженні № 0002766, внесеному до ЄРДР 04.09.2019 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, маючого неповнолітніх дітей 2009 та 2012 років народження, непрацюючого, інваліда 2 групи, не судимого, який зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього зобов`язання.

Покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Контроль за поведінкою ОСОБА_7 покладено на орган з питань пробації за місцем фактичного проживання обвинуваченого.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 03.09.2019, приблизно об 17 годині 04 хвилин, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Сільпо», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Героїв Крут, 17/1, керуючись прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», яке вирішив викрасти.

В подальшому, в цей же час та у тому ж місці, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, упевнившись, що його дії залишаться непомітними для оточуючих, ОСОБА_7 взяв з полиць (вітрин) магазину та поклав до заздалегідь приготовленого пакету, що приніс із собою: п`ять коробок цукерок «Ferero Rocher», вагою по 200 г. кожна, загальною вартістю 600 грн., та дві плитки шоколаду «Chokolat Stella Organik», вагою по 100 г. кожна, загальною вартістю 182 грн..

Після чого, ОСОБА_7 із переліченою продукцією попрямував до виходу із супермаркету, обійшов касову зону, не розрахувавшись за товар, однак, в цей же час був помічений працівником супермаркету, коли проходив сигнальну раму, розміщену біля виходу із приміщення магазину, оскільки саме в цей момент вона спрацювала у наслідок того, що за товар не було проведено розрахунок. Працівник супермаркету звернувся до ОСОБА_7 з вимогою зупинитись, проте він, розуміючи, що його протиправні дії викриті працівником супермаркету та не бажаючи бути затриманим під час таємного викрадення чужого майна, почав тікати з місця вчинення злочину, не реагуючи на заклики охоронця магазину про необхідність зупинитись.

Відкрите заволодіння чужим майном не було доведено ОСОБА_7 до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був затриманий в ході переслідування охоронцем супермаркету.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 звернувшись до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема зазначає наступне:

- згідно протоколу огляду місця події від 03.09.2019 року слідча дія була розпочата з моменту коли на столі у приміщені магазину були розміщені товари, втім поняті не були присутні під час того, як нібито у обвинуваченого ОСОБА_8 вилучали відповідні товари, які не були опечатані та були передані незрозумілій особі поза порядком, передбаченим КПК України;

- довідка ТОВ «Сільпо» про вартість товару не містить дату, а відтак актуальність наведеної у ній інформація на час скоєння інкримінованого злочину є сумнівною. Окрім того не зрозумілим чи є ідентичними товари, зазначені у довідці, предмету злочину;

- показання допитаних свідків ніяким чином не доводять вину обвинуваченого в інкримінованому кримінальному правопорушенні. Крім того, працівники магазина у якості свідків крадіжки є упередженими, також вищезазначені особи не були свідками безпосередньо факту крадіжки;

- судом не було вирішено питання щодо визнання доказів недопустимими, а саме: протокол огляду місця подій від 03.09.2019 року, оскільки фактично був здійснений обшук особи, процесуальна дія була проведена до внесення відомостей до ЄРДР, вилучені речі не було опечатано, залучені поняті є заінтересованими особами, оскілки є працівниками відповідного магазину, окрім того не змогли пояснити свою роль у якості понятих.

На підставі наведеного, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Обвинувачений та представник потерпілого у судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, про що свідчать особиста розписка обвинуваченого та довідка про доставку смс-повідомлення представнику потерпілого, причин неприбуття не повідомили, з клопотанням про відкладення судового розгляду не зверталися.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку прокурора, яка вважала за можливим проводити розгляд справи за відсутності зазначених осіб, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого та представника потерпілого, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення сторін кримінального провадження про призначення судового засідання в апеляційному суді, а також участь обвинуваченого у даному випадку є необов`язкова.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті, судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України, підтверджені доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону, та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення та узгоджені між собою та не містять протиріч.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), апеляційний суд зазначає наступне.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував вчинення ним злочину при викладених в обвинувальному акті обставинах та відмовився від надання показань.

При цьому, апеляційний суд прийшов до висновку, що суд першої інстанції правильно розцінив таку позицію обвинуваченого, як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин.

Не зважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції ретельно та об`єктивно були перевірені докази у вказаному кримінальному провадженні шляхом допиту свідків та дослідженням письмових доказів.

Так, у суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 пояснив суду, що на початку вересня 2019 року він працював охоронцем в магазині «Сільпо», розташованому за адресою: АДРЕСА_2 . В обов`язки його роботи входило слідкувати за порядком в магазині, та за покупцями, щоб вони не виносили не оплачений товар з магазину, під час роботи він був одягнений в форму працівника охорони. 3 вересня 2019 року він перебував в залі магазину біля каси, його окликнув паркувальник в зв`язку із тим, що рамка на виході з магазину подала звуковий сигнал. В цей час він побачив чоловіка, який вибіг на вулицю з магазину, тому він побіг за ним слідом. Під час переслідування цього чоловіка, він йому кричав та просив зупинитись, але цей чоловік на його вимогу не реагував. Він впевнений, що чоловік його чув, так як відстань між ними була невеликою. Чоловік пробіг вздовж ринку по вул. Космонавтів, потім він почав перебігати дорогу через потік машин, в сторону парку, але зачепився за бордюр та впав, після він був ним затриманий. Далі по рації він викликав інших працівників магазину, а ті в свою чергу викликали службу охорони (групу швидкого реагування). В момент затримання при чоловіку був пакет, в якому знаходились дорогі цукерки та імпортний шоколад. Поліцію викликав начальник охорони. Після приїзду співробітників поліції, вони повернулись разом з затриманим чоловіком до магазину. В приміщенні магазину чоловік надав покази співробітникам поліції. В магазині під час огляду речей, що знаходились в пакеті, він бачив цукерки з цілісною упаковкою. Працівниками поліції був складений протокол огляду, який він підписав як понятий, зауважень до протоколу у нього не було. Після затримання обвинувачений мовчав, факт крадіжки не заперечував, розрахуватись за товар не пропонував.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні чітко вказував, що обвинувачений саме та особа, яку він переслідував та затримав, а під час затримання у обвинуваченого був пакет, в якому знаходились дорогі цукерки та імпортний шоколад, які були оглянуті працівниками поліції та за наслідком чого складено протокол огляду, який ним був підписаний.

При цьому, показання свідка-очевидця ОСОБА_9 , наданні у суді першої інстанції, повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 . Так, свідок в суді пояснив, що він працює паркувальником візків у магазині Сільпо. Його робоче місце знаходиться при вході до магазину. В день подій, дату яких він не пам`ятає, він знаходився біля турнікету та рамки контроля. Він почув звуковий сигнал рамки коли через неї пройшов раніше не знайомий йому чоловік. Він звернувся до нього з вимогою зупинитись, але останній вибіг з магазину. Він окликнув охоронця, повідомивши йому, що чоловік покинув магазин з неоплаченим товаром, охоронець побіг за ним. Коли він вийшов на вулицю, то побачив, що чоловік, на відстані біля 150 метрів, лежить на газоні біля парку і його тримає охоронець. Зміст пакету, який був при цьому чоловіку, він побачив вже в магазині, там були цукерки та шоколад.

Також, при допиті у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що на час подій працював старшим охоронцем у магазині «Сільпо». В 2019 році, точної дати він не пам`ятає, працівник магазину ОСОБА_12 по рації доповів йому про скоєння крадіжки та затримання чоловіка. Прибувши на місце події, ОСОБА_13 додатково йому повідомив, що чоловік пробіг через контрольну рамку з товаром, охоронець побіг за ним, після чого чоловік впав, співробітники магазину викликали групу швидкого реагування та поліцію. Свідок повідомив, що був присутнім при огляді речей чоловіка та підписував протокол як понятий. В пакеті, який був вилучений у затриманого чоловіка, знаходились журнали, цукерки марки «Ferrero Rocher», кількість яких він не пам`ятає, та шоколад, які були запаковані, зацікавленою особою свідок себе не вважає. Після затримання цей чоловік підтвердив при співробітниках поліції, що пакет та речі, які знаходяться у ньому, належать йому.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити раніше невідомого їм обвинуваченого у інкримінованому йому злочині, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності.

Суд першої інстанції взяв до уваги показання вказаних осіб, як логічні, чіткі, послідовні та такі, що узгоджуються з іншими матеріалами справи, зокрема:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.09.2019 року, який підтверджує подія вчинення злочину, час, спосіб вчинення злочину (а.с. 33 т. 1);

- протоколом огляду місця події від 03.09.2019 року з фототаблицями, в ході якого у приміщенні магазину «Сільпо» по вул. Героїв Кріт 17/1 в м. Одесі, було оглянуто вміст пакету, який був у громадянина ОСОБА_7 при його затримані працівником охорони магазину, а саме: п`ять коробок цукерок «Ferero Rocher»; дві плитки шоколаду «Chokolat Stella Organik»; журнал «Не улетай» у кількості 3 штуки; журнал «Альянс» у кількості 1 штука; журнал «Подорожник» у кількості 1 штука (а.с. 35-39 т. 1). За наслідками вказаної слідчої дії вищезазначене виявлене майно було вилучене. Натомість, у зв`язку з тим, що цукерки «Ferero Rocher» та шоколад «Chokolat Stella Organik» відносяться до категорії швидкопсувного товару, то вони були передані під розписку про відповідальне зберігання начальнику охорони магазину.

Посилання обвинуваченого на те, що протокол огляду від 03.09.2019 року є недопустимими доказами, апеляційний суд зазначає наступне.

Конституційний Суд України у рішенні №12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.

Статтею 89 КПК України визначено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 86 КПК України допустимість доказів це придатність їх для використання у кримінальному процесі за формою. Вимогами допустимості доказів є законність джерела, способу отримання доказів, процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих дій, належний суб`єкт, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події в невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного огляд місця події є єдиною слідчою дією, що в невідкладних випадках може проводитися до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Апеляційним судом було встановлено, що підставою для проведення огляду місця події стало повідомлення про вчинення крадіжки. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд місця та вмісту пакету, який був у громадянина ОСОБА_7 при його затримані працівником охорони магазину, який виніс не оплачений товар з магазину.

Судом врахована також, що 04.09.2019 року слідчий в рамках вказаного кримінального провадження звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення огляду, який мав місце 03.09.2019 року за адресою: АДРЕСА_2 , пакету, який належить громадянину ОСОБА_7 ( ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.09.2019 року (справа № 521/14622/19, провадження 1-кс/5622/19).

Так, вивченням протоколу огляду від 03.09.2019 року встановлено, що його була складено у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 та за участі ОСОБА_7 , яким було роз`яснено права учасників огляду. У свою чергу, протокол підписаний понятими без зауважень, що останні підтвердили під час допиту у судовому засіданні. Більше того, учасник огляду, зокрема ОСОБА_7 , не повідомляв, що поняті, на його думку, є заінтересованими особами, які не могли будь-яким чином вплинути на проведення огляду.

Щодо визначення розміру материних збитків у вказаному кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає, що визначення вартості викраденого майна можлива за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, і наявності в матеріалах кримінального провадження відповідних документів стосовно вартості майна, що не суперечать вимогам статей 85, 86 КПК України, тобто розмір матеріальних збитків може бути здійснено без спеціальних знань.

Висновок суду про розмір заподіяної ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» шкоди ґрунтується на доказах наявних у матеріалах кримінального провадження, де містяться довідка щодо вартості товару, яка надана представником потерпілого (а.с. 40 т. 1). Щодо доводів обвинуваченого про сумнівність вартості предмету злочин, апеляційний суд звертає увагу, що у довідці зазначено найменування товару та його вартість, замах на викрадення якого інкримінується ОСОБА_7 , а саме: цукерки «Ferero Rocher», вагою 200 г. та шоколад «Chokolat Stella Organik», вагою 100 г. Крім того, злочин вчинений 03.09.2019 року, а досудове розслідування вказаного кримінального провадження завершено 19.09.2019 року шляхом складання та затвердження обвинувального акту, що свідчить про те, що розмір заподіяних ОСОБА_7 матеріальних збитків визначений з урахуванням цін, що існували на момент вчинення злочину.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, фактично дублюють доводи, що зазначалися стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції і яким суд дав відповідну оцінку. Суд першої інстанції навів у вироку мотиви, які давали підстави дійти висновку, про належність і допустимість вказаних доказів.

Апеляційний суд, оцінюючи вище приведені докази, як кожен окремо так і в їх сукупності між собою, відмічає відсутність в них протиріч і констатує повну узгодженість та достатність для встановлення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України.

Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування, а саме створення фіктивні доказів, апеляційним судом при вивченні матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі вимоги кримінального закону та положень судової практики: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особи обвинувачених, а також конкретні обставини справи.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених, а також попередження нових злочинів та підстав для пом`якшення покарання, не вбачає.

Колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість ухваленого вироку, та які є підставою для його скасування, апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, в зв`язку з чим оскаржений вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2021 року у кримінальному провадженні № 0002766, внесеному до ЄРДР 04.09.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16