Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/114/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 лютого 2023 року, якою щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, Кіровоградської області, громадянин України, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, який не працює та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 10 год. 42 хв. 14.02.2023 по 10 год. 42 хв. 14.04.2023 з визначенням застави у 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що в грошовому еквіваленті становить 214 720 грн.

інші учасники судового розгляду:

прокурор - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нову, якою обрати стосовно підозрюваного запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою, зокрема, цілодобовий домашній арешт з адресою АДРЕСА_1 . А у разі залишення Кропивницьким апеляційним судом без зміни рішення слідчого судді Ленінського районного суду міста Кіровограда від 16.02.2023 в частині обрання запобіжного заходу змінити дану ухвалу, а саме: зазначити час фактичного затримання з 07 год. 45 хв. 14.02.2023 року та визначити розмір застави ОСОБА_7 у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб. Свої вимоги обґрунтовуєтим, що слідчим суддею не було досліджено та не взято до уваги при винесенні судового рішення наступні обставини: вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, оскільки підозрюваний має неповнолітнього сина, має постійне міст проживання, офіційно працевлаштований; відсутність судимостей у підозрюваного; майновий стан підозрюваного.Прокурором не доведено, що ОСОБА_7 буде переховуватися від органу досудового розслідування та/або суду, оскільки його попередня поведінка не дає підстав так вважати. Крім того, в Україні запроваджено воєнний стан, а тому ОСОБА_7 в будь-якому випадку не зможе покинути межі країни. Ризик незаконно впливати на свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні також не підтверджений належними доказами та є припущенням. Крім того, судом визначено розмір застави ОСОБА_7 в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб без урахування майнового стану підозрюваного, що є непомірним. Також судом неправильно зазначено фактичний час затримання підозрюваного, оскільки відповідно до матеріалів клопотання 14.02.2023 в період з 08 год. 06 хв. по 10 год. 42 хв. проведено обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 . Відповідно до протоколу затримання 14.02.2023 ОСОБА_7 був затриманий о 10 год. 42 хв. Однак, останій був фактично затриманий працівниками поліції о 07 годині 45 хвилин в районі «Озерна Балка» м. Кропивницького та до нього були застосовані спеціальні засоби - наручники.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , у невстановлений під час досудового розслідування час, але не пізніше 17 год. 15 хв. 07.11.2022, за невстановлених слідством обставин, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, без передбаченого законом дозволу, придбав та зберігав за адресою АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту поліетиленовий пакет на зіп-застібці, в середині якої знаходилась кристалічна речовина жовто-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта є психотропною речовиною-метамфетаміном, обіг якого обмежено. Маса метамфетаміну становить 0,047 грама.В подальшому, на підставі постанови прокурора відділу Кіровоградської обласної прокуратури, працівниками поліції було проведено негласну слідчу (розшукову) дію, а саме, контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, в ході якої було встановлено, що 07.11.2022 в період часу з 17 год. 15 хв. по 17 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Делві», а саме за адресою: Кіровоградська область, Кропивницький район, м. Кропивницький, вул. Кільцева 13/63, передав в обмін на грошові кошти ОСОБА_9 поліетиленовий пакет на зіп-застібці, в середині якої знаходилась кристалічна речовина жовто-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта є психотропною речовиною - метамфетаміном, обіг якого обмежено. Маса метамфетаміну становить 0,047 грама. Таким чином, шляхом особистого продажу, отримавши, у якості оплати, грошові кошти в сумі 500 грн. (п`ятсот гривень), банкнотами, які раніше були оглянуті та вручені ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки, тим самим ОСОБА_7 вчинив збут психотропної речовини.

Крім цього, ОСОБА_10 , у невстановлений під час досудового розслідування час, але не пізніше 08 год. 06 хв. 14.02.2023, за невстановлених слідством обставин, умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, повторно, придбав та зберігав з метою подальшого збуту поліетиленовий зіп-пакет з невідомою речовиною, яка відповідно до висновку експерта є психотропною речовиною-метамфетаміном, обіг якої обмежено. Загальна маса метамфетаміну становить 0,025 грама. В подальшому, 14.02.2023 в період часу з 08 год. 06 хв. по 10 год. 42 хв., в ході проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда, домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено поліетиленові зіп - пакети з невідомою речовиною, яка відповідно до висновку є психотропною речовиною - метамфетаміном, обіг якої обмежено. Загальна маса метамфетаміну становить 0,025 грама. Вказану психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежено, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав, за місцем свого проживання з метою збуту.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, та як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, повторно, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України про що 14.02.2023 року йому повідомлено про підозру.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 лютого 2023 року задоволено клопотання слідчого відділу розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості СУ ГУНП в Кіровоградській області про застосування підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000569 в межах строку досудового розслідування, з 10.42 год. 14.02.2023 по 10.42 год. 14.04.2023 включно, з визначенням застави. Рішення слідчого судді мотивовано тим, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, оскільки обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, оскільки за його вчинення передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від шести до десяти років, може незаконно прямо чи через третіх осіб впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, що зможе призвести до зміни їх показань або відмови від давання показань. При застосуванні до ОСОБА_7 запобіжного заходу, слідчий суддя врахував також те, що він не одружений, має неповнолітню дитину 2009 року народження, працює, раніше не судимий, за місцем роботи характеризується позитивно, що хоча і свідчить про його міцні соціальні зв`язки в місці його постійного проживання, однак, не є достатнім стримуючим фактором з урахуванням наявних ризиків, інформації про стан здоров`я не надано.

Заслухавши доповідь судді, в дебатах захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення ухвали суду без зміни, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми обрання запобіжного заходу.

Так, перевіркою наданих до апеляційного суду матеріалів встановлено, що зазначені вимоги закону місцевим судом дотримані не в повному обсязі.

На думку апеляційного суду, апеляційні доводи захисника про неправильне обрахування слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі початку строку тримання під вартою ОСОБА_7 саме з моменту фактичного затримання останнього, є обґрунтованими.

Так, захисник зазначила, що фактично працівники поліції затримали ОСОБА_7 о 07.45 год. 14.02.2023, в районі «Озерна Балка» м. Кропивницького та був обшуканий працівниками поліції, без застосування відеозйомки та понятих, після чого йому одягли кайданки та доставили до місця свого проживання, АДРЕСА_1 .

Водночас, як встановлено апеляційним судом, у відповідності до матеріалів клопотання, а саме, змісту протоколу обшуку від 14.02.2023 вбачається, що обшук за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_7 слідчими відбувся о 08 год. 06 хв.

При цьому, згідно до положень ст.209 КПК України, якими визначено момент затримання, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

З огляду на зазначені вимоги КПК України, апеляційним судом за результатами судового розгляду клопотання встановлено, що підозрюваний ОСОБА_7 був фактично затриманий о 08 год. 06 хв. 14.02.2022 слідчим в ОВС ВРЗЗС СУ ГУНП в Кіровоградській області та вільному пересуванню був обмежений, тому саме цей час є моментом затримання останнього в розумінні норм ст.209 КПК України.

За наведених обставин, апеляційна скарга адвоката підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді в частині обчислення строку тримання під вартою - скасуванню, на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, з постановленням апеляційним судом нової ухвали.

В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів встановила, що доводи слідчого є обґрунтованими, погоджується з існуванням ризиків переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків, інших учасників кримінального провадження, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином та вчиненням іншого кримінального правопорушення.

Так, з досліджених матеріалів клопотання, колегія суддів приходить до висновку про необхідність обрання щодо підозрюваного виняткового виду запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, які відносяться до категорії тяжких злочинів, про що йому вручено повідомлення про підозру.

При цьому, відповідно до правової позиції ЄСПЛ у справі Мюррей проти Сполученого Королівства (п.55 рішення) факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження чи навіть для пред`явлення обвинувачення, що є задачею наступних етапів кримінального процесу.

Також, враховуючи тяжкість інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, які відносяться до категорії тяжких умисних корисливих злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також суворість можливого покарання у виді позбавлення волі до 10 років з конфіскацією майна, що загрожує підозрюваному в разі визнання його винним, існує ризик переховування від органів досудового розслідування та суду.

Колегія суддів вважає, що тяжкість можливого покарання може спонукати підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та суду.

Це твердження узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. У рішенні по справі «Летельє проти Франції» Європейський суд з прав людини визначив, що тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.

Також колегія суддів погоджується із висновками слідчого щодо наявності існування ризику незаконного впливу на свідків і перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, оскільки у даному кримінальному провадженні свідки не допитані, що робить ймовірною можливість ОСОБА_7 здійснювати тиск на них, не лише безпосередньо, а й опосередковано, оскільки останній підозрюється у вчиненні злочинів у співучасті й з іншими особами.

Між іншого, на думку апеляційного суду існує ризик і вчинення інших кримінальних правопорушень, який підтверджується тим, що ОСОБА_7 інкримінуються умисні та корисливі злочини, вчинені з метою збуту наркотичних засобів, що в сукупності свідчить про вкрай високий рівень вчинення інших аналогічних злочинів з метою наживи, хоча останній і працює.

Більш того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні корисливого, тяжкого кримінального правопорушення, у сфері обігу наркотичних засобів, направлене проти здоров`я нації, вчинено умисно, що має надзвичайно високий рівень суспільної небезпеки, зумовленої тяжкими наслідками для суспільства, відтак порушує основоположні цінності суспільства, наявність ознак справжнього інтересу, придбання, зберігання з метою збуту та збут небезпечних наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб. При цьому, відповідно до рішення ЄСПЛ від 20.05.2010 року у справі «Москаленко проти України», зазначено, що суворість покарання, яке може бути призначено, є належним елементом при оцінці ризику переховування від суду чи скоєння іншого злочину.

Також, на переконання колегії суддів, менш суворий запобіжний захід, такий як тримання під домашнім арештом чи особисте зобов`язання, не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому належного виконання останнім його процесуальних обов`язків.

Окрім того, домашній арешт не може бути застосований до підозрюваного, оскільки з матеріалів клопотання не вбачається, що є близькі люди які б дозволили ОСОБА_7 перебувати під домашнім арештом.

Таким чином, обрання запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою не гарантує унеможливлення продовження злочинної діяльності ОСОБА_7 навіть у разі перебування під домашнім арештом чи особистому зобов`язані, оскільки, залишиться доступ до Інтернет мережі, тобто існує можливість в інший спосіб продовжувати злочинну діяльність.

При цьому, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Отже, органом досудового розслідування було доведено та обґрунтовано існування ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Апеляційним судом враховуються доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 стосовно того, що останній раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, працює та позитивно характеризується за місцем роботи.

Разом з тим, на противагу цим доводам, апеляційний суд вважає, що на даний час, вказані обставини не можливо віднести до тих достатніх стримуючих чинників, які у повному обсязі здатні мінімізувати ймовірність вчинення підозрюваним дій, спрямованих на переховування від суду; здійснення незаконного впливу на свідків; або вчинення ним іншого кримінального правопорушення, тобто визнати ці обставини такими, що можуть гарантувати запобігання встановленим ризикам без застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Доводи в апеляційній скарзі з приводу застави у даному кримінальному провадженні, яка на думку захисника є непомірною та не передбаченою ч.ч. 4, 5 ст. 182 КПК України, також на переконання колегії суддів, є необґрунтованими.

Відповідно до ч.5 ст.182 КПК України розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Колегія суддів, з урахуванням та в межах вимог ст. 182 КПК України, а також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, оцінивши також тяжкість покарання та злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, дані про особу ОСОБА_7 , який працює, та отримує заробітну плату, міцність соціальних зв`язків, наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ст. 177 КПК України, обсяг вилучених наркотичних засобів та корисливий мотив інкримінованих злочинів, приходить до висновку про визначення останньому заставу саме у 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить в сумі 214 720 грн., що зможе належним чином забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків у випадку внесення застави.

Таким чином, виходячи з положень ст.ст. 177-178 КПК України, ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати і з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 182, 183, 193, 194, 376 ч.2, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 лютого 2023 року щодо підозрюваного ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити нову, якою клопотання слідчого відділу розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості СУ ГУНП в Кіровоградській області задовольнити частково.

Обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування, з моменту фактичного затримання, тобто з 08 год. 06 хв. 14.02.2023 по 08 год. 06 хв. 14.04.2023.

Визначити підозрюваному ОСОБА_7 заставу у межах 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 217 720 грн.

Застава може бути внесена на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме на депозитний рахунок Кропивницького апеляційного суду (UA 0086310 в ДКС України м. Київ, , код банку отримувача (МФО) - 820172 ).

У разі внесення застави, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: прибувати за кожною вимогою до слідчого суду; не відлучатися з населеного пункту де проживає без дозволу слідчого та суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи, утримуватись від спілкування із свідками, здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт громадянина України для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України, у разі наявності таких.

У разі невиконання покладених обов`язків, а також якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього обов`язки, застава звертається в дохід держави.

Ухвала набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: