ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року

м. Київ

справа № 689/1558/20

провадження № 51-1801км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого

ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 01 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000124 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Олександрівки Каланчакського району Херсонської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз -

30 вересня 2011 року вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Вступ

15 червня 2020 року приблизно о 01:00, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, умисно, з корисливихмотивів, проникдо будинкуде перебувалипотерпілі, тримаючи у руках ніж, погрожувавзаподіяннямнасильства, небезпечногодля їхжиття таздоров'я, із застосуванням такого насильства відкритозаволодівгрошовимикоштами усумі 100 грн, що належалипотерпілим, з якимиз місцявчинення кримінальногоправопорушеннязник, чимзавдав останнімматеріальнушкоду навказану суму.

Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_7 за ч. 3

ст. 187 КК України.

Апеляційний суд, після перегляду вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, вирок залишив без змін.

У поданих касаційних скаргах засуджений та його захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і як результат невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просять оскаржувані судові рішення змінити, кваліфікувати дії засудженого за ч. 3 ст. 186 КК України з призначенням покарання наближеного до мінімальних меж вказаної норми.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Щодо доведеності вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України належними та допустимими доказами;

- Про правильність застосування судами у даному кримінальному провадженні закону України про кримінальну відповідальність, а відтак про наявність невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість;

- Щодо постановлення судових рішень у даному кримінальному провадженні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від

18 листопада 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього майна, окрім житла. Цим же вироком вирішено питання щодо долі речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 15 червня 2020 року, приблизно о 01:00, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, умисно, з корисливихмотивів,усвідомлюючисуспільнонебезпечнийхарактер своїхдій, передбачаючисуспільнонебезпечнінаслідки табажаючи їхнастання,проник добудинку на АДРЕСА_2 деперебувалипотерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Реалізовуючисвій злочиннийумисел, спрямованийна здійсненнянападу зметою заволодіннячужим майном, поєднанийіз насильством, небезпечнимдля життята здоров'яособи, ОСОБА_7 , тримаючи вруках ніжта погрожуючиним потерпілим, вимагав віддатийому золотіприкраси тагрошові кошти. Після тогояк ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_7 , що золотихприкрас тагрошових коштіву нихне має, останній, реалізовуючисвій злочиннийумисел, спрямованийна здійсненнянападу зметою заволодіннячужим майном, поєднанийіз насильствомнебезпечнимдля життята здоров'яособи, умиснонаніс одинудар ручкоюножа вобласть правоїлобної ділянкиголови таодин ударкінчиком лезаножа вобласть лобноїділянки головипотерпілої.

Післяцього засудженийсхопив зістолу кухоннийніж та, тримаючи йогоу однійруці, ау іншійруці свійніж, направивїх всторону потерпілих. Надалі, колипотерпіланамагаласявихопити ізрук засудженогосвій кухоннийніж, тойштовхнув їїна підлогу, у результатічого потерпіла порізала собіножем долонюправої кисті.

Своїмизлочиннимидіями засудженийумисно спричинивпотерпілій ОСОБА_8 легкі тілесніушкодженняу виглядізабійної раним'якихтканин правоїлобної ділянки, 2-х різанихран долонноїповерхні правоїкисті, яківідносятьсядо легкихтілесних ушкоджень, що спричиниликороткочаснийрозлад здоров'я, а такожтілесні ушкодженняу виглядіглибокогосадна шкірилобної ділянкиголови посередині, саднашкіри передньоїповерхні лівоїгомілки уверхній третині, підшкірногокрововиливуі забійноїрани передньоїповерхні лівоїгомілки всередній третині, які відносятьсядо легкихтілесних ушкоджень.

Вподальшомузасуджений, продовжуючисвій злочиннийумисел, спрямованийна здійсненнянападу зметою заволодіннячужим майном, поєднанийіз насильствомнебезпечнимдля життята здоров'яособи, підійшовдо потерпілого ОСОБА_9 та, вимагаючигрошові кошти, кинув йогона підлогуі умиснонаніс декількаударів ногамив областьправої половинигрудної клітки, чим спричинивйому легкітілесні ушкодженняу виглядіпідшкірногокрововиливуправої половинигрудної клітини, садна.

Надалі, коли засуджений, погрожуючиножами потерпілим, вимагав віддатийому золотіприкраси тагрошові кошти, останні повідомили, що вприміщенніїх літньоїкухні уних єгрошові коштив сумі100 гривень, яківони можутьйому віддати.

Післячого засуджений, погрожуючиїм ножами,пішов разоміз нимив приміщеннялітньої кухні, яка знаходитьсяна територіївказаноговище домоволодіння, де потерпіла ОСОБА_8 передала засудженомугрошові коштив сумі100 гривень. Післячого засудженийзабравши їх, незаконноними заволодівта зникз місцяподії.

Вході розбійногонападу засудженийспричинив потерпілимматеріальнушкоду назазначенусуму.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 01 листопада 2022 року вирок районного суду залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи особи, яка її подала

У поданих касаційних скаргах, які є аналогічними за своїм змістом, засуджений та його захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, щопризвело до безпідставноїкваліфікації дій засудженогоза ч. 3 ст. 187 КК Україниу результаті чогопризначене засудженому покаранняне відповідає тяжкостівчиненого ним кримінальногоправопорушення та йогоособі через суворість, просять змінитивирок судупершої інстанціїй ухвалуапеляційного судута перекваліфікуватидії засудженогоз ч. 3 ст. 187 ККУкраїни нач. 3 ст. 186 КК Українита призначитипокарання наближене до мінімальних меж відповідної норми.

При цьому надаючи свою оцінкудоказам та фактичнимобставинам у даномукримінальному провадженні, засудженийта його захисникстверджують, що у діях засудженого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки засуджений не здійснював нападу на потерпілих, не погрожував їм ножами з метою заволодіти їх майном, тілесних ушкоджень потерпілим не наносив, проте мав умисел на викрадення майна потерпілих у результаті чого проник до їх будинку та вчинив грабіж, що дає підстави суду не кваліфікувати дії засудженого як розбій.

До того ж стверджують, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведено неповно та однобічно, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а судове рішення нормам ст. 370 КПК України.

Водночас, на думку касаторів, висновки суду щодо винуватості засудженого ґрунтуються лишена показанняхпотерпілих, недопустимихдоказах ідоказах, якіне досліджувалисьсудом усудовому засіданні.

Вобґрунтування своїхдоводів захисник, крім іншого, зазначає пронедопустимість такихдоказів як:

- протоколів прийняттязаяви прокримінальне правопорушеннямвід

15 червня 2020 року, які незареєстровані увідповідності зправилами веденняділоводства;

- протоколу оглядумісця подіївід 15 червня2020 року, протоколівпроведення слідчих експериментівз потерпілимивід 17 червня2020 року, оскількизазначені слідчідії булипроведені задопомогою фотофіксації, проте відповідніфото додаткивідсутні уматеріалах даногокримінального провадження, крім того, докази впорушення вимогст. 100 КПКУкраїни слідчимне оглядалисьу зв'язкуз чимвилучені речовідокази зарезультатом проведенняогляду місцяподії таекспертиза проведенастосовно вилученихречей єнедопустимими доказами.

Також стверджують про порушення засудженого права на захист, оскільки як його затримання, так і вручення йому повідомлення про підозру у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення відбулося без участі його захисника.

Окрім того, вважають, що суд першої інстанції, а в подальшому і апеляційний суд, порушили загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначили засудженому занадто суворе покарання. До того ж зазначають, що суди не врахували конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, що в сукупності давало судам підстави призначити засудженому більш м'яке покарання ніж те, яке було визначено цими судами.

Крім цього, касаториакцентують увагу натому, що суд апеляційної інстанції під час нового розгляду даного кримінального провадження в апеляційному порядку, всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України, не виконав вказівок Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладених у постанові від 08 вересня 2022 року, а саме: дослідити всі обставини, які мають правове значення, належним чином перевірити доводи, наведені в поданій апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване йвмотивоване судове рішення.

Також стверджують, що апеляційний суд всупереч вимогам статті 419 КПК України не усунув допущених судом першої інстанції порушень, своє рішення про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення належним чином не мотивував та дійшов передчасного висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Вважають, що ухвалаапеляційного суду належнимчином не мотивованата не відповідаєвимогам статей 370, 419 КПКУкраїни.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового розгляду заперечень на касаційні скарги не надходило.

У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подані касаційні скарги, а прокурор заперечував проти їх задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги засудженого та його захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права

У касаційних скаргах засуджений та його захисник порушують питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК України не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку.

Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам у касаційній скарзі в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Мотивуючи свої касаційні скарги, засуджений та його захисник оспорюють зазначені обставини та правильність оцінки судами доказів, на підставі яких постановлено судове рішення, що, на їх думку, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню. Надаючи власну оцінку доказам, касатори по суті заперечують достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силу ст. 433 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.

Про доведеність вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України належними та допустимими доказами.

Стосовно доводів касаційних скарг засудженого та його захисника про те, що у діях засудженого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки засуджений не здійснював нападу на потерпілих, не погрожував їм ножами з метою заволодіти їх майном, тілесних ушкоджень потерпілим не наносив, проте мав умисел на викрадення майна потерпілих у результаті чого проник до їх будинку та вчинив грабіж, що дає підстави суду не кваліфікувати дії засудженого як розбій, то колегія суддів зазначає таке.

Спрямованість умислу у засудженого на викрадення чужого майна та наявність в його діях такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення як проникнення у житло у поданих касаційних скаргах засудженого та його захисника не оспорюються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У свою чергу, відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанційз посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, таз яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, колегією суддів під час їх перевірки встановлено, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, висновок про доведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, обґрунтовано зробив на підставі об'єктивного з'ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Зокрема, судами належним чином перевірялися доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій засудженого, як напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із проникненням у житло, тобто за ч. 3 ст. 187 КК України, що були спростовані з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення з огляду на наступне.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, допитана під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_8 зазначила, що 15 червня 2020 року приблизно о 00:00 вона була разом із своїм співмешканцем ОСОБА_9 та побачила, що до них хтось залазить через вікно. Коли невідомий чоловік, який був в медичній масці, заліз в приміщення будинку, то відразу наказав їм віддати золото. Пізніше вона дізналася, що це був засуджений. В руках у нього був ніж, яким він їм погрожував. Ще один ніж він узяв з їхнього кухонного столу. Після цього він, штовхнувши, кинув її та ОСОБА_9 на підлогу, а також вдарив її ножем в голову біляока. Зазначила, що коли вона побачила ніж, то дуже злякалася. Вказала також, що засуджений вдарив її ногою. Після цього вона йому повідомила, що золота в них немає. Згодом, вона сказала засудженому йти в літню кухню, де дістала із гаманця 100 грн і віддала останньому. Повідомила суд, що якби він не бив їх, то вони б не віддали грошові кошти.

Також допитаний у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що у встановлену судом дату та час невідомий чоловік заліз через вікно до їхнього будинку в ту кімнату, де перебував він разом зі своєю співмешканкою

ОСОБА_8 . В руках в нього був один ніж, ще одного ножа він узяв з їхнього столу та наказав віддати золоті вироби. Пізніше він дізнався, що це був ОСОБА_7 . Засуджений штовхнув потерпілу ОСОБА_8 , яка впала на підлогу. Також штовхнув і його, від поштовху він впав. Також ОСОБА_7 бив його по спині, нанісши 2-3 удари. При цьому говорив: «давай золото, а то зараз заб'ю». Його співмешканку також бив, кинув на підлогу та став бити ногами, а також вдарив її ножем в обличчя. Після цього, ОСОБА_8 сказала засудженому, що дасть

100 грн. Вони всі троє пішли в літню кухню, де потерпіла дістала із гаманця

100 грн і віддала засудженому, який втік поза будинок.

Показання потерпілих у даному кримінальному провадженні є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами.

Разом з цим, надані потерпілими показання щодо способу отримання ними ушкоджень повністю узгоджуються з даними висновку судово-медичної експертизи № 261 від 15 червня 2020 року, відповідно до яких

ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді підшкірного крововиливу правої половини грудної клітини, який виник від дії тупого твердого предмету, яким міг бути кулак руки, взута нога сторонньої особи, та їм подібні предмети. Також у ОСОБА_9 виявлене тілесне ушкодження у вигляді садна шкіри зовнішньої поверхні правого плеча в нижній третині, яке виникло від дії частково загостреного предмету або при дотичному ударі об такий, падінні з висоти власного зросту та ударі об такий. Вказані тілесні ушкодження відноситься до легких тілесних ушкоджень, а за строком свого виникнення можуть відповідати нічній порі 15 червня 2020 року, що могло мати місце в строк і за обставин, вказаних ОСОБА_9 (т. 1, а. п. 82).

Даними висновку судово-медичної експертизи № 265 від 15 червня 2020 року, згідно з якими ОСОБА_8 спричинено тілесні ушкодження:

- у вигляді забійної рани м'яких тканин правої лобної ділянки голови, яка виникла від дії тупого твердого предмету із обмеженою травмуючою поверхнею, яким могла бути ручка ножа, фіксована в руці сторонньої людини, та її подібний предмет, по своєму характеру відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров'я;

- у вигляді глибокого садна лобної ділянки голови по середині, яке виникло від дії загостреного предмету, яким міг бути кінчик леза ножа та йому подібний предмет, по своєму характеру відносяться до легких тілесних ушкоджень;

- у вигляді 2-х різаних ран долонної поверхні правої кисті, які виникли від 2-х дій гостро ріжучого предмету, яким міг бути ніж та йому подібний предмет, є характерними для виникнення при самообороні потерпілого від нападника, а саме: відбиванні правою рукою нападника, по своєму характеру відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров'я;

- у вигляді садна шкіри передньої поверхні правої гомілки у верхній третині, яке виникло від дії тупого твердого предмету, яким могла бути нога сторонньої людини та її подібний предмет, або при падінні ОСОБА_8 із висоти власного зросту та ударі об тупий предмет, по своєму характеру відноситься до легких тілесних ушкоджень;

- у вигляді підшкірного крововиливу і забійної рани передньої поверхні лівої гомілки в середній третині, які виникли від дії тупого твердого предмету, яким могла бути нога сторонньої людини та її подібний предмет або при падінні ОСОБА_8 із висоти власного зросту та ударі об тупий предмет, по своєму характеру відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров'я.

По строку свого виникнення вказані тілесні ушкодження можуть відповідати нічній порі 15 червня 2020 року, що могло мати місце в строк і за обставин, вказаних потерпілою ОСОБА_8 (т. 1, а. п. 48-49).

Крім того, спричинення потерпілим тілесних ушкоджень з погрозою застосування ножів, їх вид, спосіб та механізм спричинення підтверджується даними протоколів проведення слідчих експериментів за участю потерпілих від 17 червня 2020 року з відповідними додатками до них (т. 1, а. п. 51-69; 84-98).

З урахуванням наведеного, судами зроблений правильний висновок про те, що висловлювання погрози потерпілим застосуванням ножів та в подальшому заподіяння їм, зокрема ножем тілесних ушкоджень, створювало реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілих, які зазнали нападу, та за своєю інтенсивністю, характером і наслідками є насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи.

Разом з цим, на підтвердження винуватості засудженого, зокремафакту його проникнення до будинку потерпілих з метою заволодіння їх майном, суд першої інстанції обґрунтовано послався на дані протоколу огляду місця події від

15 червня 2020 року з фото-таблицями до ньогоз яких вбачається, що віконна рама в помешканні потерпілих пошкоджена, а на підлозі виявлена значна кількість бруду (т. 1, а. п. 16-39) та на дані висновку судово-трасологічної експертизи від 18 червня 2020 року, відповідно до якихвилучені під час огляду місця події 15 червня 2020 року в домоволодінні потерпілих сліди взуття залишені засудженим ОСОБА_7 (т. 1, а. п. 116-123).

Усвою чергу, колегія суддівзвертає увагуна те, що відкритевикраденнячужого майна(грабіж) є різновидом викрадення, вирізняючись з-поміж інших видів викрадення тим, що грабіжник не приховує свого наміру протиправно вилучити майно в потерпілого, при цьому ігнорує волю потерпілого чи третіх осіб.

Водночас дії, розпочаті як грабіж, і в разі застосування насильства небезпечного для життя чи здоров'я особи або висловлювання погрози його застосування слід кваліфікувати як розбій.

При цьому розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.

У розбої напад завжди пов'язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо).

Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров'я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливлення його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

Зовнішні прояви нападу і насильства (погрози його застосування) можуть збігатися у часі або між ними є часовий розрив, особливо тоді, коли насильство застосовується для утримання майна, яким особа володіла на момент його застосування. Має значення місце, пора доби, обстановка, обставини, форма та порядок перебігу нападу і застосування насильства.

При цьому слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то в ході розгляду провадження в суді першої інстанції на підставі досліджених доказів встановлено, що засуджений ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, відкрито, умисно, зкорисливихмотивів, проник до будинку потерпілих, наявними у нього ножами став погрожуватипотерпілимзаподіяннямнасильства, небезпечногодля їх життячи здоров'ята вподальшомузаподіяв таке насильство, яке виразилося у нанесенні легкихтілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров'я, заволодівшигрошовими коштами, які належатьпотерпілимта з місцявчинення злочинузник.

З таким висновком суду першої інстанції погодився апеляційний суд і погоджується колегія суддів.

Зізмісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3

ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення, його наслідки.

При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином, твердження засудженого та його захисника про те, що у діях засудженого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки засуджений не здійснював нападу на потерпілих, не погрожував їм ножами з метою заволодіти їх майном, тілесних ушкоджень потерпілим не наносив, проте мав умисел на викрадення майна потерпілих у результаті чого проник до їх будинку та вчинив грабіж, що дає підстави суду не кваліфікувати дії засудженого як розбій, є безпідставними.

Твердження зазначених осібпро те, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, якнаслідок, безпідставно кваліфіковано діїзасудженого за ч. 3 ст. 187 КК України спростовується наведеним вище та матеріалами кримінального провадження.

Отже, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, в касаційних скаргах не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Щододоводів сторонизахисту пронедопустимістьяк доказівпротоколівприйняттязаяви прокримінальнеправопорушеннявід 15 червня2020 року, оскількивони незареєстрованіу відповідностіз правиламиведення діловодства не ставить під сумнів факт вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення та повідомлення потерпілими про вчинення щодо них злочинних діянь у відповідних заявах, які були підставами для внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Відхилення від правил ведення діловодства при оформленні зазначених процесуальних документів в ході досудового розслідування є неістотними та не впливають на зміст та достовірність відповідних протоколів.

Стосовнодоводів захисникапро те, що протокологляду місцяподії від

15 червня 2020 року, протоколислідчих експериментівз потерпілимивід

17 червня 2020 рокує недопустимими доказами у зв`язку з тим, що відповідні слідчі дії булипроведеніза допомогоюфотофіксації, проте фотододатки відсутніу матеріалахданого кримінальногопровадження, то колегіясуддів зазначає, що такідоводи незаслуговуютьна увагута спростовуютьсяматеріаламиданого кримінальногопровадження, оскільки відповідніфото-таблиці, які єдодаткамидо протоколівскладенихза результатамипроведеннязазначенихвище слідчихдій, наявніу матеріалахданого кримінальногопровадження(т. 1, а. п.16-39; т. 1,

а. п. 51-69, а. п. 84-98).

Водночас посилання захисника на те, що вилучені речові докази зарезультатомпроведенняогляду місцяподії таекспертизапроведенастосовно вилученихречей єнедопустимимидоказами узв'язкуз тим, що відповідніречові доказив порушеннявимог ст. 100 КПК Українислідчим неоглядались, то колегіясуддів зазначаєтаке.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст. 100 КПК України передбачено, зокрема те, речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Так, як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, в ході проведення огляду місця події було виявлено фрагмент сліду низу підошви взуття, який знаходився на частині ґрунту. Крім цього, було вилучено пару кросівок належних засудженому урезультаті добровільної їх видачі працівникам поліції. Зазначені речові докази були детально описані та сфотографовані у протоколах проведення відповідних слідчих дій за результатами яких вони були вилучені та визнані речовими доказами процесуальними документами - постановами слідчого, які наявні у матеріалах кримінального провадження

(т. 1, а. п. 40-41, а. п. 104-105) з подальшим направленням цих доказів на експертне дослідження.

Отже, слідчим були надані докази на дослідження експерту, які не викликають сумнівів щодо законності їх походження, а тому відсутність протоколу огляду безпосередньо речовихдоказів не дає підстави вважати, що такі докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а відтак і не ставить під сумнів допустимість як доказів висновку експерта

судово-трасологічної експертизи.

З урахуванням наведеного, доводи сторони захисту про недопустимість зазначених вище доказів є безпідставними та спростовуються наведеним вище.

Щодо доводів сторони захисту про порушення засудженого права на захист, оскільки як його затримання, так і вручення йому повідомлення про підозру у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення відбулося без участі захисника, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з таких підстав.

Вимоги статті 208 КПК України надають повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі».

За ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

В свою чергу, у частинах 2 та3 статті 276 КПК України зазначено, що у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор абоінша уповноважена службоваособа (особа, якійзаконом надано правоздійснювати затримання) зобов'язані невідкладно повідомитипідозрюваному про йогоправа, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення проправа слідчий, прокурорабо інша уповноваженаслужбова особа напрохання підозрюваного зобов'язані детально роз'яснити кожне іззазначених прав».

Згідно з ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, а відповідно до ст. 209 цього Кодексу особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. З моменту затримання особа має права підозрюваного в кримінальному провадженні.

За приписами ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У такому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було затримано 30 червня 2020 року в нічний час доби про, що було складено відповідний протокол (т. 1, а. п. 178-180). Повідомлення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області про затримання та надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_7 надійшло у той же день та у відповідний час. Після чого засудженого було забезпечено захисником, що підтверджується відповідним дорученням зазначеного Центру, яке міститься в матеріалах провадження (т. 1. а. п. 177).

За змістом вказаного протоколу, складеного в порядку ст. 208 КПК України,

ОСОБА_7 було роз`яснено права підозрюваного, що передбачені ч. 3 ст. 42 КПК України, зокрема право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату, та що не менш важливо - право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК України, а також отримати їх роз`яснення. Права підозрюваного прямо відображені в тексті протоколу з яким ознайомився

ОСОБА_7 , який не заявляв про наявність будь-яких доповнень чи зауважень, необхідність додаткового роз`яснення їх змісту про, що свідчить його підпис.

Разом з цим, ОСОБА_7 заявив, що бажає мати захисника за рахунок держави для здійснення його захисту (т. 1, а. п. 191).

Зазначені вище обставини дають підстави для висновку про належне, повне і зрозуміле роз`яснення прав підозрюваного, в тому числі права на захист.

Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріалами кримінального провадження підтверджується, що після затримання ОСОБА_7 слідчим було повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області про затримання та надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_7 і було забезпечено його захисником.

При цьому неприбуття адвоката на процедуру вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення в порядку ст. 278 КПК України не є перешкодою для реалізації відповідного процесу.

Колегія суддів також зазначає, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 отримав без будь-яких зауважень до його вручення, а також йому було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, де зокрема, підозрюваного ознайомлено з правом на першу вимогу мати захисника, цим правом він у подальшому скористався, з правом на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

У свою чергу, колегія суддів зауважує, що під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження було встановлено, що ОСОБА_7 було затримано та в подальшому повідомлено про підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, то відповідно до вимог ст. 52 КПК України при проведенні із підозрюваним усіх подальших слідчих дій участь захисника була обов`язковою, що і було реалізовано під час проведення досудового розслідування. Засуджений був забезпечений захисником на всіх етапах кримінального провадження та активно користувався правовою допомогою, що забезпечило дотримання процесуальних гарантій, які виключають сумніви щодо правомірного отримання відомостей від підозрюваного за відсутності протиправного тиску на нього, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе та справедливості кримінального провадження в цілому.

З урахуванням наведених обставин, доводи сторони захисту про порушення права засудженого на захист є безпідставними, оскільки його затримання з подальшим врученням повідомлення про підозру у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення відбулося без порушень його конституційних прав і свобод.

Таким чином, наведеневище та матеріаликримінального провадження спростовуютьтвердження захисника проте, що суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_7 в основу вироку поклав недопустимі докази.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85-87 КПК України свідчили про необхідність визнання судами першої та апеляційної інстанцій доказів недопустимими або неналежними

невстановлено.

З урахуванням наведеного, доводи касаційної скарги засудженого

та касаційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій є безпідставними.

Про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.

Згідно із вимогамич. 2 ст. 50 ККУкраїни, покарання маєна меті нетільки кару, ай виправлення засуджених, а також запобіганнявчиненню нових злочинівяк засудженими, такі іншими особами.

Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:

1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Особливо тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п'ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Відповідно до ст. 67 КК України обставинами, які обтяжують покарання, визнаються, крім інших, вчинення кримінального правопорушення щодо осіб похилого віку та рецидив злочинів.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповіднимступеню тяжкості кримінальногоправопорушення та особіобвинуваченого визнається такепокарання, яке хочі не виходитьза межі, встановленівідповідною статтею (частиноюстатті) закону Українипро кримінальну відповідальність, алеза своїм видомчи розміром єявно несправедливим черезм`якість абочерез суворість.

У свою чергу колегія суддів звертає увагу на те, що покарання є заходом примусу, який застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (ч. 1 ст. 50 КК України). Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 2 ст. 50 КК України).

Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення статті 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Кримінального кодексу України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Повертаючись до обставин даного кримінального провадження, слід зазначити, що відповідно до Основного Закону України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (частина перша статті 3 Конституції України).

Так, як убачається звироку суду першоїінстанції, призначаючи покарання засудженому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України у розмірі наближеному до мінімальних межах санкції вказаної норми, суд правильно врахував ступіньтяжкості вчиненогокримінальногоправопорушення, яке відповіднодо ст. 12 КК Україниналежить доособливо тяжкогозлочину, даніпро особузасудженого, який ранішенеодноразовосудимий, утому числі, за вчиненнякорисливихкримінальнихправопорушень, належних висновківне зробив, на шляхвиправленняне ставі маючи непогашену та не зняту судимість повторно вчинив кримінальне правопорушення проти власності, здійснивши напад з метою заволодіння майном потерпілих із застосуванням насильства, небезпечного для їх життя і здоров'я, поєднаний із проникненням у житло. Також суд зважив на наявність обставин, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо осіб похилого віку та рецидив злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, зваживши на характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого засудженим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, конкретні обставини скоєного злочину, характер дій засудженого, наслідки діяння та дані про особу засудженого, дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання у розмірі наближеному до мінімальних меж вказаної норми.

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Таким чином, відсутні підстави вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість, а тому доводи касаційних скарг в цій частині є необґрунтованими.

При цьому, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, в тому числі і тим на які посилаються у своїх касаційних скаргах засуджений та його захисник, обґрунтовано спростував їх, навів підстави, зяких дійшов такоговисновку.

Водночас викладені вище обставини, на переконання колегіїсуддів, дають підставистверджувати, що суд апеляційної інстанції під час нового розгляду даного кримінального провадження в апеляційному порядку, відповідно до вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України, виконав вказівку Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладену у постанові від 08 вересня 2022 року, а саме: дослідив всі обставини, які мають правове значення, належним чином перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника та ухвалив законне, обґрунтоване йвмотивоване судове рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів не встановлено.

Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам

ст. ст. 50, 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Інші доводи, викладені в касаційних скаргах засудженого, його захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальнийзакон застосовано правильно, істотних порушень вимогкримінального процесуального законуне допущено, токасаційні скарги засудженогота його захисникамають бути залишенібез задоволення, аоскаржувані судові рішення- без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 01 листопада

2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 -

без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3