КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02.08.2022, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вказаним вироком 17 березня 2020 року, точний час у ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, у ОСОБА_6 виник умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах, для власного вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 , у той же день, у невстановлений досудовим розслідуванням час, в магазині «BigShop», адреса розташування, якого досудовим розслідування не встановлена, незаконно придбав та почав зберігати 18 поліетиленових пакетів, які обмотані клейкою стрічкою, із вмістом у них психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP.

Продовжуючи свої дії, 17 березня 2020 року близько 17 год., ОСОБА_6 , зберігаючи при собі психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, у великих розмірах для власного вживання без мети збуту, перебуваючи за адресою: м. Київ, просп. Оболонський, поблизу буд. № 22, був зупинений працівником поліції, на запитання якого повідомив, що незаконно зберігає психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. У подальшому, ОСОБА_6 у присутності понятих добровільно надав для вилучення психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP.

У ході досудового розслідування встановлено, що надані на дослідження кристалоподібні речовини блакитного кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Загальна маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) в речовинах становить 5,111 г, що є великим розміром.

Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У випадку відхилення доводів апеляційної скарги щодо неправильної кваліфікації діяння та м`якості призначеного покарання, просить вирок суду змінити в частині покладених на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що при пред`явленні обвинувачення ОСОБА_6 його протиправні дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, однак суд, ігноруючи конкретні обставини кримінального провадження, помилково перекваліфікував дії ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 309 КК України. Вказує, що умисел ОСОБА_6 на збут психотропної речовини підтверджується кількістю речовини, способом упакування та розфасування психотропної речовини, а також тим, що під час огляду місця події ОСОБА_6 повідомляв, що придбав психотропну речовину в інтернет-магазині з метою її розповсюдження у вигляді «закладок». Звертає увагу, що судом не обґрунтовано мотивів звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, а в ході судового розгляду не здобуто даних про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання. Також зазначає, що покладення на обвинуваченого обов`язку інформувати уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання або роботи не має сенсу, оскільки на час ухвалення вироку ОСОБА_6 не має визначеного місця роботи чи навчання, тому позбавлений можливості виконати покладений на нього обов`язок.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості доказів перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Дослідивши надані сторонами докази, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України через недоведеність обвинувачення в тій частині, що у ОСОБА_6 був умисел на збут психотропної речовини.

Зокрема обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в суді першої інстанції у висунутому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, визнав частково, заперечив умисел на збут психотропної речовини та показав, що психотропну речовину придбав на веб-сайті та після оплати забрав за заздалегідь вказаними координатами. Того ж дня його зупинила поліція та він добровільно повідомив про наявність у нього психотропної речовини та видав вказану речовину. Психотропну речовину придбав виключного для власного вживання, оскільки є залежним від вживання стимуляторів, проходив курс лікування у КНП «Київський обласний наркологічний центр».

Згідно з довідкою КНП «Київський обласний наркологічний центр» № 13 від 29 квітня 2021 року ОСОБА_6 з 31.03.2021 по 29.04.2021 знаходився на стаціонарному лікування у відділенні № 18 з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів, синдром залежності від психостимуляторів.

Згідно з протоколом огляду місця події від 17.03.2020 на ділянці місцевості за адресою: м. Київ, просп. Оболонський, 22, ОСОБА_6 добровільно видав, а слідчий вилучив 18 поліетиленових пакетів обмотаних клейкою стрічкою із кристалоподібною речовиною блакитного кольору. Також у протоколі зазначається, що під час проведення слідчої дії ОСОБА_6 повідомив, що придбав вказані пакетики з речовиною з метою збуту.

Разом з тим, за результатами перегляду відеозапису вказаної слідчої дії судом першої інстанції встановлено, що в ході її проведення ОСОБА_6 не повідомляв про свій намір збувати психотропну речовину.

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що брав участь як понятий під час проведення огляду місця події в березні 2020 року, під час якого обвинувачений добровільно видав пакет з психотропною речовиною. Про намір збувати вказану психотропну речовину обвинувачений нічого не повідомляв.

На підставі досліджених доказів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що зазначені в протоколі огляду місця події відомості про наявність у ОСОБА_6 наміру на збут психотропної речовини є недостовірними, а сама по собі кількість вилученої у нього психотропної речовини, яка становить 5,111 г, не доводить намір ОСОБА_6 на придбання та зберігання її саме з метою збуту, адже сам обвинувачений пояснив, що придбав речовину для власного вживання у великій кількості через складнощі, які виникали у зв`язку з необхідністю прибуття до м. Києва.

При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

За клопотанням прокурора в судовому засіданні апеляційного суду було досліджено протокол огляду місця події від 17.03.2020 та відеозапис даної слідчої дії.

За результатами дослідження відеозапису апеляційним судом встановлено, що під час вилучення психотропної речовини ОСОБА_6 не повідомляв, що придбав та зберігав її з метою збуту, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недостовірність протоколу огляду в цій частині.

Будь-яких інших доказів, які б доводили умисел ОСОБА_6 на збут психотропної речовини, стороною обвинувачення не надано.

Кількість вилученої у ОСОБА_6 психотропної речовини сама по собі не свідчить про неможливість використання її шляхом особистого вживання.

З рахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України.

Винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту доводиться дослідженими в ході судового розгляду доказами та не заперечується стороною захисту.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, позитивних даних про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, добровільно заявив працівникам поліції про наявність у нього психотропної речовини та видав її, добровільно пройшов курс лікування від психостимуляторів, наявності обставини, яка пом`якшує покарання - щирого каяття, відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції правильно визначив йому розмір покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України, та обґрунтовано дійшов висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Будь-яких обмежень щодо застосування до ОСОБА_6 звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України колегія суддів не вбачає.

Отже доводи апеляційної скарги в частині перекваліфікації дій обвинуваченого, необґрунтованості застосування до нього положень ст.75 КК України та та м`якості призначеного йому покарання не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Також колегія суддів не вбачає жодних порушень при покладенні судом на ОСОБА_6 на підставі ст.76 КК України обов`язків - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Такий перелік обов`язків відповідає змісту п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є надуманими.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для скасування вироку або його зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02.08.2022 щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3