Номер провадження: 11-кп/813/78/23
Справа № 520/2437/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

за участю прокурорів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 ,

потерпілого ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 24.05.2019 в кримінальному провадженні №0000032 від 05.01.2018 стосовно:

ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, одруженого, із середньо-технічною освітою, працюючого топ-менеджером в ТОВ «Еколія +», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_12 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення.

В мотивувальній частині вироку суду 1-ої інстанції викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_12 та визнане судом не доведеним, а саме:

04.01.2018, приблизно о 22 год., ОСОБА_12 перебуваючи у стані сп`яніння, знаходячись на другому поверсі біля квартири АДРЕСА_2 , постукав у вхідні двері вказаної квартири, з якої вийшов потерпілий ОСОБА_14 , після чого ОСОБА_12 почав тягнути останнього з квартири на сходинко вий майданчик та в результаті неприязних відносин умисно наніс потерпілому ОСОБА_14 один удар правою рукою в обличчя в область лівого ока та в подальшому в область черевної порожнини.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_12 скориставшись фізичною перевагою перед потерпілим, витяг ОСОБА_14 на вулицю, де в декількох метрах від парадної наніс ще один удар потерпілому рукою стиснутою в кулак в область правого ока, спричинивши ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді: синця нижньої повіки лівого ока та синця в проекції правої виличної дуги. Вище вказані ушкодження, як окремо так і разом, мають небезпечні скороминучі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів, і за цим критерієм, згідно п.п. 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступенів тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 МОЗ від 17.01.1995 р., відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 1 ст. 125 КК України, тобто спричинення умисного легкого тілесного ушкодження.

Визнаючи невинуватим ОСОБА_12 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення суд 1-ої інстанції мотивуючи своє рішення наступним:

- показання в судовому засіданні потерпілого та його сина ОСОБА_15 не узгоджуються між собою, фактично спростовані показаннями допитаних свідків, тому вони не доводять факти нанесення потерпілому тілесних ушкоджень саме обвинуваченим ОСОБА_12 та згідно ст.ст. 94-96 КПК України суд визнав такі докази не достовірними;

- суд визнав протоколи проведення слідчих експериментів від 22.02.2018 з потерпілим ОСОБА_14 (а.с. 63-69) та свідком ОСОБА_15 (а.с. 70-75) недопустимими доказами по справі, оскільки з них вбачається, що вказані протоколи з текстом виготовлялися заздалегідь в іншому місці, а не на місці проведення цих слідчих дій, а поняті були записані вже потім після складення протоколу, у зв`язку з чим зазначив, що вони складені з порушенням вимог закону;

- будь-які об`єктивні дані, які б підтверджували та поза усяким розумним сумнівом свідчили б про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, в матеріалах кримінального провадження відсутні; надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні докази такої інформації не містять.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах, та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 зазначила, що вирок суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи з огляду на таке:

- стороною обвинувачення надано достатньо доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України;

- у журналі судового засідання від 20.07.2018, на стор. 37 зазначені в повному об`ємі показання свідка ОСОБА_15 , які відрізняються від тих, на які посилається суд у вироку, а також зазначив у вироку лише частину пояснень, наданих свідком (очевидцем) ОСОБА_15 , не вказуючи у повному обсязі пояснення, які їм було надано безпосередньо в судовому засіданні під час допиту та не зазначив в повному обсязі покази свідка ОСОБА_16 ;

- висновок суду про те, що свідки обвинувачення не підтвердили той факт, що в під`їзді будинку відбувалися дії, які б підтвердили показання потерпілого про умисні протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_12 щодо нього є неправдивими з точки зору об`єктивної дійсності та суперечать встановленим фактичним обставинам справи, а висновок про те, що показання потерпілого ОСОБА_14 та покази свідка ОСОБА_15 не узгоджуються між собою та фактично спростовані показами інших свідків є хибним та неспроможним;

- суд односторонньо та упереджено дослідив показання свідків обвинувачення, зазначивши у вироку у повному обсязі тільки показання свідків захисту, не надавши при цьому належної правової оцінки показанням свідків обвинувачення, зазначивши лише їх частину;

- висновок суду про те, що у висновку судово-медичної експертизи №46 від 05.01.2018 про встановлення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_14 не вказано конкретно, в якій частині обличчя були виявлені синці, а також точно не вказано, що виявлені синці були спричинені саме 04.01.2018, а при цьому експертом вказано припущення, що вони могли бути спричинені за 2-3 дні до цього, є також неправдивими з точки зору об`єктивної дійсності та суперечать встановленим фактичним обставинам кримінального провадження;

- судом хибно визнано недопустимими та такими, що складені з порушенням вимог закону, протоколи слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 , оскільки такі процесуальні документи відповідають вимогам ст.ст. 104, 223, 240 КПК України;

- у вироку є суперечності між мотивувальною та резолютивною частинами, оскільки судом у мотивувальній частині рішення зазначено, що ОСОБА_12 слід виправдати, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, а в резолютивній частині вироку він виправданий за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення.

Посилаючись на зазначені доводи, прокурор ОСОБА_10 просить повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також дослідити висновок судово-медичної експертизи №46 від 05.01.2018 та протоколи слідчих експериментів за участю потерпілого та свідка ОСОБА_15 , на підставі чого скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Позиція інших учасників провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 зазначив, що підстав для скасування виправдувального вироку стосовно його підзахисного немає з огляду на наступне:

- твердження прокурора про те, що свідок ОСОБА_18 в своїх показаннях плутався не відповідає дійсності;

- у висновку судово-медичної експертизи №46 від 05.01.2018 пошкоджень у ОСОБА_14 точно не зазначено, що синці були спричинені саме 04.01.2018, проте висловлюються припущення, що вони могли бути спричинені за 2-3 дні до цього;

- свідок ОСОБА_15 під час надання показань в судовому засіданні суду 1-ої інстанції постійно плутався та ніяк не міг визначитись, коли та як ОСОБА_12 спричинив його батьку тілесні ушкодження, натомість, сам потерпілий ОСОБА_14 зазначив, що його син не міг бачити спричинення йому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень біля дверей квартири;

- твердження в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_12 силою витягнув ОСОБА_14 з другого поверху не підтверджуються поясненнями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , які зазначили, що перший вийшов з під`їзду обвинувачений, а через деякий час потерпілий та пізніше його син;

- в обвинувальному акті зазначено, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_12 , передбачених ст. 67 КК України не виявлено, проте безпідставно зазначено, що він був у стані алкогольного сп`яніння, хоча докази цього відсутні.

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_13 просить вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

В судові засідання апеляційного суду, призначені на 24.11.2022 та 21.12.2022 потерпілий ОСОБА_14 не з`являвся, викликати останнього не надалось можливим у зв`язку із тим, що його мобільний номер телефону недоступний (т. 3, а.с. 217, зворотна сторона).

Окрім того, в судове засідання апеляційного суду, призначене на 22.02.2023 потерпілий ОСОБА_14 також не з`явився, судову повістку про виклик не отримав у зв`язку із відсутністю останнього за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_3 .

Натомість, відповідно до пояснень сусіда потерпілого, гр. ОСОБА_21 , відібраних 16.02.2023 оперуповноваженим ВКП ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_22 , останній зазначив, що не бачив ОСОБА_14 протягом приблизного одного року та йому відомо, що останній виїхав з вищевказаної квартири, проте його місцезнаходження йому невідоме.

Відповідно до рапорту вищевказаного оперуповноваженого ВКП ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_22 , потерпілий ОСОБА_14 не мешкає та ніколи не мешкав за адресою: АДРЕСА_4 , а адреси АДРЕСА_5 взагалі не існує.

Враховуючи неявку потерпілого ОСОБА_14 в судове засідання апеляційного суду, керуючись вимогами ч.4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, колегія суддів вважає за можливе апеляційний розгляд продовжити за відсутності потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та потерпілого, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти її задоволення, повторно частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної вище норми кримінального процесуального закону загалом відповідає з огляду на таке.

Так, орган досудового розслідування, мотивуючи винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, послався на наступні докази:

- показання потерпілого ОСОБА_14 ;

- показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ;

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000032 від 05.01.2018;

- протокол прийняття заяви від ОСОБА_14 про вчинення кримінального правопорушення;

- висновок судово-медичної експертизи №46 від 26.01.2018;

- протокол проведення слідчого експерименту від 22.02.2018 про відтворення обстановки та обставин події від 04.01.2018.

Допитаний у судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 04.01.2018 приблизно після о 21 год. він, знаходячись в тверезому стані, на автомобілі приїхав додому за адресою: АДРЕСА_3 . Матір його дружини ОСОБА_24 була стривожена та поскаржилась йому на потерпілого ОСОБА_14 як на голову правління житлового будинку, де вони проживають; розповіла, що ОСОБА_14 обманним шляхом, під видом допомоги у приватизації квартири, забрав у неї копію ордера на квартиру та інші документи. При цьому ОСОБА_14 тривалий час її обманює, на протязі одного року тривожив та тероризував маму його дружини, втрутився в їх сімейні питання з невідомих для них причин.

У зв`язку з цим він, бажаючи вияснити ці питання, відразу пішов до квартири ОСОБА_14 , з яким добре знайомий на протязі 16 років та який проживає разом з ними в одному житловому будинку на другому поверсі в квартирі АДРЕСА_6 . Постукавши у вхідні двері квартири, відразу двері відкрив особисто ОСОБА_14 , якого він попросив вийти у двір будинку для розмови, на що ОСОБА_14 погодився вийти, тому він відразу пішов по сходах вниз до виходу з під`їзду, при цьому зовсім ніяку фізичну силу до потерпілого не застосовував та не виясняв ніякі відносини. Будинок, в якому вони живуть є дуже старою спорудою, під`їзди дуже вузькі, в районі розташування квартири потерпілого дуже мало місця.

Через декілька хвилин на вулицю один, самостійно, в халаті вийшов ОСОБА_14 , де вони разом відійшли декілька метрів від під`їзду будинку, зупинилися на освітленому місці та спокійно почали спілкуватися. До них через деякий час вийшов з квартири син ОСОБА_14 - ОСОБА_15 , який зупинився та став збоку від них, на близькій відстані. Спочатку вони між собою спілкувалися дуже спокійно, не підвищуючи голоси. ОСОБА_14 не міг йому пояснити, для чого від обманним шляхом забрав в його сім`ї документи на квартиру, тому виникла сварка.

Коли він зрозумів, що нормального діалогу між ними не буде та вже хотів йти, потерпілий ОСОБА_14 вийняв з кишені свого халату газовий револьвер та двічі, умисно направляючи револьвер йому в обличчя, з близької відстані вистрілив в нього, після чого швидко пішов додому. Від першого пострілу він не постраждав, а другим пострілом ОСОБА_14 попав йому в голову, чим спричинив тілесне ушкодження з розладом його здоров`я. Під час всього конфлікту він потерпілому тілесних пошкоджень не спричиняв.

При його спілкуванні з ОСОБА_14 були присутні також інші особи, зокрема, ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 з дитиною та ОСОБА_15 , які чули та бачили обставини його спілкування з ОСОБА_14 та обставини здійснення вистрілів в нього. ОСОБА_19 та ОСОБА_20 після здійснення потерпілим вистрілів з револьвера в нього, запропонували йому викликати поліцію.

На переконання апеляційного суду, дослідивши та оцінивши наведені вище докази, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони не доводять провину ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України закріплюють одну із найважливіших засад кримінального провадження - презумпцію невинуватості.

Так, ст. 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно змісту ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості, відповідно до якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Частиною 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Положення ч. 1 ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Диспозиція ч. 1 ст. 125 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне легке тілесне ушкодження.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду 1-ої інстанції щодо того, що органом досудового розслідування не було доведено поза розумним сумнівом провину ОСОБА_12 у нанесенні умисного легкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_14 .

Так, відповідно до матеріалів провадження, єдиним свідком-очевидцем можливого нанесення ОСОБА_12 тілесного ушкодження потерпілому був син ОСОБА_14 - ОСОБА_15 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 20.07.2018 (т. 3, а.с. 32-39) пояснив, що 04.01.2018 він не чув стук у двері, до нього в кімнату зайшов батько та наказав одягатись, оскільки ОСОБА_12 прийшов нетверезим, після чого він одягнувся, вийшов та побачив, як обвинувачений тягнув батька за рукав халата, коли витяг на сходи, вдарив в обличчя, він стояв позаду батька, батько заборонив йому вмішуватись; батько вийшов за ОСОБА_12 на вулицю, обвинувачений йшов попереду, батько та він - позаду. ОСОБА_12 почав тягнути батька за рукав халату від жилого будинку на дорогу, ОСОБА_14 штовхнув обвинуваченого ліктем, розпочалась бійка та він почав їх розбороняти (своїм тілом огороджував батька від обвинуваченого, відштовхував останнього), після чого батько зробив постріл, потім ще один та все закінчилось.

За клопотанням сторони обвинувачення зазначений свідок ОСОБА_15 22.02.2021 був повторно допитаний судом апеляційної інстанції (т. 3, а.с. 151-159) та пояснив, що 04.01.2018 приблизно о 23 год. проснувся від стуку в двері, батько відкрив двері, де стояв ОСОБА_12 та пропонував батьку вийти розібратись, обвинувачений був в нетверезому стані та висловлювався нецензурною лайкою, схопив його батька за рукав халату та наніс один удар в живіт, а другий - в обличчя, він їх розборонив та всі вийшли на вулицю, ОСОБА_12 почав тягнути батька на дорогу, батько впирався, потім поліз у свою кишеню, дістав пістолет та вистрілив уверх, а потім у ОСОБА_12 , після чого всі розійшлися.

За таких обставин, колегія суддів наголошує на наявності суперечностей в показаннях зазначеного свідка, який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції повідомляв, що не чув стук у двері та не вмішувався в конфлікт свого батька та ОСОБА_12 , а в судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що прокинувся від стуку в двері та розбороняв обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_14 під час їх конфлікту на сходовому майданчику в під`їзді.

Окрім того, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що інші свідки конфлікту, що мав місце між обвинуваченим ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_14 на сходовому майданчику біля квартири потерпілого, зокрема, ОСОБА_23 та ОСОБА_17 , не були очевидцями подій.

Так, свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 22.07.2018 (т. 3, а.с. 32-39) пояснила, що вона обвинуваченого не бачила, проте чула його голос, він запросив вийти чоловіка та він пішов, тому вона не бачила, як наносились удари; після цього чоловік повернувся та вона побачила у нього під оком синяк.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 26.11.2018 (т. 3, а.с. 51-52) пояснила, що вона чула тільки розмову в під`їзді між обвинуваченим та потерпілим, нічого не бачила, тільки чула розмови, а також крики на вулиці та два постріли; з потерпілим зустрілась через 2 доби, побачила у нього під окулярами під очима синяки.

При цьому, свідок обвинувачення ОСОБА_16 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 28.08.2018 (т. 3, а.с. 40-42) зауважила, що їй невідомо, що відбулось між обвинуваченим та потерпілим, проте вона бачила ОСОБА_14 з синяком, а ввечері чула два постріли у дворі, а також те, як потерпілий ОСОБА_14 кричав «Не бий мене».

За таких обставин, зазначені вище свідки обвинувачення ОСОБА_23 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 не були очевидцями подій та не повідомили жодних фактів, які б підтверджували викладені в обвинувальному акті обставини нанесення саме обвинуваченим ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_14 тілесних ушкоджень в обличчя в область лівого ока та черевної порожнини на сходовому майданчику біля квартири потерпілого.

Окрім того, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 06.02.2019 (т. 3, а.с. 58-60) свідок ОСОБА_18 пояснив, що 04.01.2018 він був у дворі та бачив, як ОСОБА_12 один вийшов з під`їзду будинку, після чого через декілька хвилин з того ж під`їзду вийшов потерпілий ОСОБА_14 та через деякий час син потерпілого. Потерпілий підійшов до ОСОБА_12 та вони спокійно спілкувались між собою, а потім почали голосно розмовляти. Після чого ОСОБА_12 почав йти геть та повернувся до ОСОБА_14 , останній з правої кишені халату витягнув пістолет правою рукою та з близької відстані два рази вистрілив в обвинуваченого; при цьому, ніхто нікого не бив, обвинувачений на вулиці не вдарив потерпілого, при спілкуванні з ОСОБА_14 . ОСОБА_12 руки тримав в кишенях куртки. Як тільки ОСОБА_12 поїхав в поліцію, з під`їзду вийшов ОСОБА_14 разом зі своїм сином та на тому місці, де була стрільба, на землі почали щось шукати. Він особисто бачив ОСОБА_14 та не бачив на ньому тілесних ушкоджень; ОСОБА_12 в той вечір керував автомобілем та був тверезий, без запаху алкоголю.

Зазначений свідок ОСОБА_18 за клопотанням сторони обвинувачення був повторно допитаний судом апеляційної інстанції в судовому засіданні від 22.02.2021 (т. 3, а.с. 151-159) та підтвердив свої показання, надані під час допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції щодо обставин конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_14 в дворі будинку.

Допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 22.05.2019 (т. 3, а.с. 65-70) свідок ОСОБА_20 надав аналогічні пояснення та зазначив, що 04.01.2018 ОСОБА_12 зайшов та майже відразу вийшов з під`їзду будинку, а через деякий час з того ж під`їзду вийшов ОСОБА_14 та підійшов до обвинуваченого, вони почали спокійно розмовляти. ОСОБА_12 був у спортивній куртці та руки весь час тримав в кишенях куртки, після чого між ними почалась голосна розмова з нецензурною лайкою. Він побачив, як ОСОБА_14 , знаходячись на близькій відстані від ОСОБА_12 , направив пістолет в обличчя останньому та зробив прицільний постріл. Син потерпілого ОСОБА_15 був поряд із ним та ОСОБА_18 . В його присутності ніхто не застосовував фізичну силу один до одного, окрім стрільби.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 22.05.2019 (т. 3, а.с. 65-70) повідомила, що 04.01.2018 вона, зайшовши у двір свого житлового будинку, почула голосні розмови людей, побачила обвинуваченого ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_14 , а також почула постріл - потерпілий з близької відстані вистрілив в обличчя обвинуваченого; при цьому, ОСОБА_12 весь час тримав руки в кишенях куртки. Після вистрілів потерпілий швидко пішов в квартиру, в той же час, син потерпілого, свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_20 стояли неподалік від місця стрільби. Після приїзду працівників національної гвардії ОСОБА_12 разом із ними поїхав в поліцію, після чого потерпілий ОСОБА_14 зі своїм сином вийшли на вулицю та почали на землі шукати, як вона тоді подумала, гільзи, які залишились після стрільби. При її спілкуванні з ОСОБА_12 не було чути від нього запаху алкоголю; через деякий час вона зустріла ОСОБА_14 , на обличчі якого не було слідів від травм.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції від 22.02.2021 (т. 3, а.с. 151-159) свідок ОСОБА_19 була повторно допитана за клопотанням сторони обвинувачення та повністю підтвердила свої показання, щодо обставин конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_14 в дворі будинку.

За встановлених обставин, колегія суддів констатує, що зазначені вище свідки-очевидці подій не підтверджують викладені в обвинувальному акті у зазначеному к/п №0000032 обставини нанесення обвинуваченим ОСОБА_12 тілесного ушкодження, зокрема, удару кулаком в область правого ока, потерпілому ОСОБА_14 . Відповідно до пояснень свідків, обвинувачений ОСОБА_12 весь час розмови із потерпілим ОСОБА_14 в дворі будинку руки тримав у кишені своєї спортивної куртки та жодних ударів потерпілому не наносив, натомість, ОСОБА_14 здійснив два постріли в обвинуваченого з газового пістолету.

Окрім того, зазначені вище показання свідків спростовують версію свідка ОСОБА_15 , надані ним в судовому засіданні суду 1-ої інстанції про те, що у дворі будинку між його батьком -та обвинуваченим ОСОБА_12 розпочалась бійка, в ході якої він (свідок) почав їх розбороняти, натомість, всі свідки-очевидці конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, що мав місце в дворі будинку, однозначно стверджували про те, що син потерпілого - ОСОБА_15 знаходився неподалік від ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , разом з іншими свідками - ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , та жодної участі в їх розмові не приймав.

Повторно допитати в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідків обвинувачення ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не надалося можливим, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила явку зазначених осіб в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Так, в ході виконання доручення прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 про сприяння у забезпеченні явки в судове засідання апеляційного суду свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 (т. 3, а.с. 219), оперуповноваженим ВКП ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_22 були відібрані пояснення у гр. ОСОБА_16 , відповідно до яких остання зазначила, що не бажає бути свідком у справі стосовно ОСОБА_12 , оскільки не пам`ятає обставин справи, а також повідомила, що гр. ОСОБА_17 не проживає за місцем проживання з початку війни, виїхала з м. Одеси та наразі її місцезнаходження свідку невідоме, засобів зв`язку із нею немає (т. 3, а.с. 223).

Окрім того, були також відібрані пояснення у гр. ОСОБА_24 , сусідки свідка ОСОБА_17 , яка підтвердила зазначені вище пояснення свідка ОСОБА_16 та зауважила на тому, що ОСОБА_17 з початку війни за адресою: АДРЕСА_7 не проживає, виїхала за межі м. Одеси та її місцезнаходження на теперішній час невідоме, контактів із нею також немає (т. 3, а.с. 222).

В судовому засіданні апеляційного суду від 21.12.2022 (т.3, а.с. 225-226) сторона обвинувачення, на підставі вищезазначених долучених до матеріалів провадження документів, зауважила на відсутності подальшої необхідності в проведенні судом апеляційної інстанції повторного допиту зазначених свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , проти чого не заперечували інші учасники провадження.

Водночас, є такими, що відповідають дійсності посилання прокурора на те, що у вироку суд не повністю наводить деякі показання свідків обвинувачення.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, як вже було зазначено вище, свідок ОСОБА_16 зауважила, серед іншого, про те, що чула, як потерпілий ОСОБА_14 кричав в дворі «Не бий мене» (а.с. 40-42), в той час як суд не відобразив зазначені слова свідка в мотивувальній частині вироку.

У вироку також не наведені в повному обсязі показання свідка ОСОБА_15 , надані ним в судовому засіданні суду 1-ої інстанції (а.с. 32-39 та 82).

Разом із тим, колегія суддів доходить висновку, що допущена судом 1-ої інстанції неповнота відтворення наданих в судовому засіданні під час судового розгляду пояснень свідків не має вирішальної ролі в питанні встановлення дійсних обставин кримінального провадження, а також в питанні щодо встановлення винуватості або невинуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, оскільки в оскаржуваному вироку суд відтворив зміст та основну суть наданих свідками пояснень, які стосуються предмету доказування.

Зазначений висновок колегії суддів узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14.12.2022 у справі №754/10882/17 (провадження №51-1223 км 22), відповідно до якої КПК України не передбачає обов`язку суду дослівно викладати у вироку показання свідків. Таке джерело доказів суд відображає в тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні. Якщо зі змісту технічних записів судових засідань випливає, що показання свідків викладено у вироку з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні за приписами ст. 91 КПК України, то це свідчить про відсутність порушень вимог кримінального процесуального законодавства.

Заслуговують на увагу також твердження сторони обвинувачення про те, що висновки суду щодо правової оцінки висновку судово-медичної експертизи №46 від 05.01.2018 є помилковими з огляду на таке.

Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, надаючи оцінку зазначеному висновку судово-медичної експертизи, щодо встановлення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_14 , суд 1-ої інстанції зазначив, що у висновку конкретно не вказано, в якій частині обличчя потерпілого були виявлені синці та чи були вони спричинені саме 04.01.2018, при цьому, експертом висловлено припущення, що синці могли утворитись за 2-3 дні до цього (т. 3, а.с. 85).

Разом із тим, зазначені висновки не відповідають дійсності, натомість, відповідно до змісту зазначеного висновку (т. 2, а.с. 5-6), який за клопотанням сторони обвинувачення був повторно досліджений в судовому засіданні апеляційного суду від 18.11.2021 (т. 3, а.с. 192-193) зокрема, розділу «Підсумки», експерт зауважив, що, враховуючи морфологічні особливості ушкоджень у потерпілого ОСОБА_14 слід вважати, що вони виникли приблизно від декількох годин до 2-3 діб до початку проведення експертизи, тобто могли бути спричинені 04.01.2018.

За таких обставин, колегія суддів констатує, що в даному випадку суд 1-ої інстанції в оскаржуваному вироку спотворив зміст дослідженого ним доказу, надавши таким чином йому не помилкову оцінку, яка не відповідає дійсності.

Водночас, погоджуючись із доводами сторони обвинувачення, апеляційний суд звертає увагу на безпідставності визнання судом 1-ої інстанції недопустимими в якості доказів протоколів слідчих експериментів від 22.02.2018 за участю потерпілого ОСОБА_14 (т. 2, а.с. 9-15) та свідка ОСОБА_15 (т. 2, а.с. 16-21) із наступних підстав.

Допустимість доказів означає правову придатність їх для використання у кримінальному процесі як аргументів у доказуванні.

Допустимість доказів означає, що:

- фактичні дані як докази отримані уповноваженим на те суб`єктом;

- фактичні дані одержані у встановленому законом порядку з дотриманням процесуальної форми, яка гарантує захист прав та законних інтересів громадян;

- фактичні дані та сам процес їх одержання належним чином закріплені та засвідчені;

- зібрані докази та інші матеріали кримінальної справи загалом дозволяють здійснити перевірку достовірності та законності одержання фактичних даних.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В свою чергу, ч. 1 ст. 240 КПК України передбачає, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Так, на підставі аналізу вищезазначених протоколів слідчих експериментів від 22.02.2018 за участю потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 , які за клопотанням сторони обвинувачення були повторно дослідженні судом апеляційної інстанції в судовому засіданні від 18.11.2021 (т. 3, а.с. 192-193), вбачається, що вказані слідчі дії цілком відповідають вимогам закону, зокрема, ст.ст. 104, 240 КПК України, а саме проводились за участю двох понятих, за допомогою фотофіксації на цифровий фотоапарат «Samsung», із роз`ясненням потерпілому та свідку їх прав, обов`язків та відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України, при цьому, в ході проведення слідчих експериментів потерпілий та свідок детально пояснили та продемонстрували як саме, за їх версією події, обвинувачений ОСОБА_12 витягнув ОСОБА_14 із квартири та наніс тілесні ушкодження - удар рукою в обличчя, а потім - удар в область тулуба (живіт).

Окрім цього, не відповідає дійсності також посилання суду 1-ої інстанції на те, що у вищенаведених протоколах слідчих експериментів слідчий зробив висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_12 .

Факт викладення змісту слідчих експериментів в печатному вигляді не може бути підставою для визнання таких слідчих дій недопустимими, а також для безумовного ствердження про те, що вони виготовлялись заздалегідь, натомість, протоколи підписані всіма учасниками слідчої дії та від останніх жодних доповнень, зауважень та заяв в процесі її проведення не надходило.

За встановлених обставин, колегія суддів констатує, що в процесі проведення слідчих експериментів не було допущено істотних порушень прав та свобод людини, які б виступали підставою для визнання таких слідчих дій недопустимими доказами в зазначеному кримінальному провадженні, внаслідок чого не погоджується в цій частині із наданою судом 1-ої інстанції оцінкою зазначених доказів.

Відтак, апеляційний суд доходить висновку про необхідність виключення із мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду посилання на визнання зазначених вище протоколів слідчих експериментів від 22.02.2018 за участю потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції, визнаючи допустимими та належними зазначені вище докази, зокрема, висновок судово-медичної експертизи №46 від 05.01.2018 та протоколи слідчих експериментів від 22.02.2018 за участю потерпілого ОСОБА_14 і свідка ОСОБА_15 , звертає увагу на те, що зібраних органом досудового розслідування доказів недостатньо для висновку «поза розумним сумнівом» про те, що потерпілому ОСОБА_14 тілесні ушкодження були нанесені саме обвинуваченим ОСОБА_12 , натомість, пояснення свідка ОСОБА_15 містять у собі істотні суперечності, свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не були безпосередніми очевидцями подій та лише чули розмови, а пояснення інших свідків - ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 - спростовують твердження потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 про факт нанесення потерпілому тілесного ушкодження обвинуваченим.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ зауважує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Відтак, зібраних органом досудового розслідування в зазначеному кримінальному провадженні доказів недостатньо для доведення провини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

В цьому контексті заслуговують на увагу посилання прокурора на те, що в оскаржуваному вироку суду містяться суперечності між мотивувальною та резолютивною частиною.

Так, обґрунтовано визнаючи в резолютивній частині вироку обвинуваченого ОСОБА_12 невинуватим у висунутому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та виправдуючи його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (т. 3, а.с. 87), суд 1-ої інстанції в мотивувальній частині безпідставно зазначає про те, що під час судового розгляду не було доведено, що в діянні ОСОБА_12 є склад кримінального правопорушення.

Стаття 373 КПК України визначає випадки ухвалення виправдувального вироку в кримінальному провадженні. Зокрема, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин, відсутність в діянні особи складу кримінального правопорушення та недоведеність того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинувачем є окремими, взаємовиключними, підставами для ухвалення виправдувального вироку.

Виправдувальний вирок у зв`язку із недоведеності вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення суд ухвалює, якщо факт кримінального правопорушення встановлено, проте досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його обвинуваченим. Такий самий виправдувальний вирок ухвалюється й тоді, коли докази є сумнівними та можливості отримання достовірних доказів вичерпані.

В даному випадку, на переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування в процесі судового розгляду к/п №0000032 за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України не було доведено, що кримінальне правопорушення (нанесення легкого тілесного ушкодження) стосовно потерпілого ОСОБА_14 вчинене саме обвинуваченим ОСОБА_12 .

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що із мотивувальної частини оскаржуваного вироку необхідно виключити абзац із посиланням на необхідність ухвалення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_12 у зв`язку із відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Пункт 2 ч. 1 ст. 407 КПК України встановлює, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пункт 4 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Підсумовуючи все вищевикладене, враховуючи безпідставне визнання судом 1-ої інстанції недопустимими доказами протоколів слідчих експериментів від 22.02.2018 за участю потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 , а також суперечностями в мотивувальній та резолютивній частині оскаржуваного вироку щодо підстав виправдання, колегія суддів доходить переконання про необхідність зміни вироку стосовно ОСОБА_12 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та виключення із мотивувальної частини вироку посилань на визнання недопустимими доказів, а також абзацу із посиланням на відсутність в діях ОСОБА_12 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції - зміні з мотивів, зазначених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 24.05.2019, яким ОСОБА_12 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та виправдано за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку передостанній абзац із посиланням на визнання недопустимими доказами протоколу слідчого експерименту від 22.02.2018 за участю потерпілого ОСОБА_14 та протоколу слідчого експерименту від 22.02.2018 за участю свідка ОСОБА_15 з мотивів, викладених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на необхідність виправдання ОСОБА_12 у зв`язку із недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4