ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/875/23 Справа № 206/1795/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 06 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000059, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 19 жовтня 2021 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч. 1 ст. 369 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 06 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ст. 126-1 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 369 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, до покарання обраного ОСОБА_7 за даним вироком частково приєднано покарання, призначене за вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 19 жовтня 2021 року і визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 під час виконання вироку суду, після набрання ним законної сили.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у домашньому насильстві та пропозиції службовій особі надати неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , на протязі тривалого часу умисно систематично здійснює психологічне насильство у відношенні своєї матері - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою мешкає з моменту народження і по теперішній час в належному їй на праві приватної власності будинку АДРЕСА_1 .

Проживаючи однією сім`єю з матір`ю, яка є пенсіонером за віком, ОСОБА_7 останні роки ніде не працює, засобів до існування не має, зловживає спиртними напоями, систематично влаштовує вдома скандали і дебоші, вимагаючи гроші та їжу, ображає та принижує ОСОБА_10 , при цьому існуючи за рахунок доходів матері та її чоловіка - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який також проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, починаючи з травня 2021 року і по лютий 2022 року ОСОБА_7 , систематично і наполегливо, з мотивів явної неповаги до інституту сім`ї, норм моралі та здоров`я близьких, умисно вчинював домашнє насильство, тобто неодноразово та безпричинно провокував вдома конфлікти, в ході яких виказував словесні образи і погрози на адресу своєї матері ОСОБА_10 , що призвело до психологічних страждань та погіршення якості її життя.

За вчинення протиправних дій психологічного домашнього насильства постановами суддів Самарського районного суду м. Дніпропетровська №206/1509/21 від 19.05.2021, №206/5037/21 від 23.11.2021, №206/5191/21 від 23.11.2021, ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.173-2 КУпАП та накладено адміністративні стягнення.

Не бажаючи припиняти свої систематичні протиправні умисні дії, спрямовані на вчинення психологічного насильства у відношенні своєї матері ОСОБА_10 , будучи неодноразово протягом року притягнутим до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 173-2 КУпАП за вчинення домашнього насильства, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та продовжуючи проживати однією сім`єю з матір`ю та її чоловіком за адресою: АДРЕСА_1 , 08 лютого 2022 року в період часу з 18 години по 19 годину (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе), ОСОБА_7 , знаходячись за вищевказаною адресою, в черговий раз почав безпричинно чіплятись до матері, висловлюватись на її адресу грубою нецензурною лайкою з виказуванням погроз фізичної розправи, чим образив ОСОБА_10 , принизив її гідність та викликав почуття страху, емоційної невпевненості та психологічні страждання, тобто умисно вчинив відносно ОСОБА_10 психологічне насильство, у зв`язку з чим потерпіла звернулась до відділення поліції №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області з відповідною заявою.

Згідно висновку судово-психологічної експертизи виникли підстави для констатації надлишкових перешкод у потерпілої ОСОБА_10 , які утворилися у її життєдіяльності внаслідок дій ОСОБА_7 , зумовили порушення звичного стереотипу її життєдіяльності, завдали утиску фундаментальним особистим цінностям та потребам в особистому благополуччі, в продуктивному життєвому тонусі.

Він же, 19 серпня 2022 року приблизно о 14 годині 40 хвилин (більш точного часу в ході розслідування не встановлено), перебуваючи на дитячому майданчику за адресою: м. Дніпро, вул. Н.Данченко, неподалік буд. 50, розпивав спиртні напої.

У цей час ОСОБА_7 був помічений екіпажем Управління патрульної поліції у Дніпропетровській області «Легіон 0321» у складі: капрала поліції ОСОБА_12 , майора поліції ОСОБА_13 та старшого сержанта поліції ОСОБА_14 , які відповідно до затвердженого графіку чергувань здійснювали патрулювання території обслуговування з метою забезпечення публічної безпеки і порядку, первинного реагування на повідомлення про правопорушення в межах Самарського району м. Дніпра. Після чого, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підійшли до ОСОБА_7 , представилися та попередили його про ведення відео фіксації їхньої розмови, у відповідності до ст.40 Закону України «Про Національну поліцію», а також ОСОБА_14 пояснив, що ОСОБА_7 своїми діями порушує вимоги ст. 178 КУпАП «Розпивання пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв у заборонених законом місцях або поява у громадських місцях у п`яному вигляді». У зв`язку з чим ОСОБА_7 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП, та складено протокол адміністративного затримання особи.

Під час складання вказаних адміністративних протоколів ОСОБА_7 поводив себе підозріло, помітно нервував, у зв`язку з чим на запитання працівника поліції, чи маються у ОСОБА_15 заборонені для зберігання предмети, останній відповів, що він зберігає при собі в пачці з під сигарет сліп пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, в результаті чого останнього було попереджено, про те, що на місце буде викликано слідчо-оперативну групу ВП №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області для подальшого вилучення вказаної речовини.

У свою чергу ОСОБА_7 усвідомив, що його дії, які виразились у розпиванні алкогольних напоїв у заборонених законом місцях та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, призведуть до притягнення його до передбаченої законом відповідальності.

Розуміючи невідворотність настання покарання у вигляді притягнення до передбаченої діючим законодавством відповідальності та розуміючи протиправний характер своїх дій ОСОБА_7 , намагаючись уникнути покарання, приблизно о 14 годині 57 хвилин 19 серпня 2022 року, залишаючись на території дитячого майданчика за адресою: м. Дніпро, вул. Н.Данченко, неподалік буд. 50, вирішив надати пропозицію неправомірної вигоди службовим особам Управління патрульної поліції у Дніпропетровській області капралу поліції ОСОБА_16 , майору поліції ОСОБА_13 та сержанту поліції ОСОБА_14 за не притягнення його до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 178 КУпАП, та щоб працівники патрульної поліції не викликали слідчо-оперативну групу ВП №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області для документування незаконного придбання та зберігання ним наркотичних засобів без мети збуту та подальшого притягнення до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України.

Реалізуючи свій злочинний умисел щодо надання пропозиції неправомірної вигоди службовим особам Управління патрульної поліції у Дніпропетровській області ОСОБА_7 запропонував капралу поліції ОСОБА_16 неправомірну вигоду в розмірі 5000 (п`ять тисяч) гривень за те, щоб останні не складали стосовно нього протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 178 КУпАП, не виносили постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 178 КУпАП, та не викликали слідчо-оперативну групу ВП №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області для документування незаконного придбання та зберігання ним наркотичних засобів без мети збуту та подальшого притягнення до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до наказів начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 766 о/с від 19.10.2020 - капрала поліції ОСОБА_16 призначено на посаду поліцейського Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області; № 583 о/с від 19.06.2018 - старшого сержанта поліції ОСОБА_14 призначено на посаду поліцейського Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області; № 483 о/с від 13.07.2020 майора поліції ОСОБА_13 призначено на посаду інспектора Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області.

Працівники Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 - відповідно до ст.ст.1,17 Закону України «Про Національну поліцію», п.2.1 розділу 2 Посадової інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції № 6086 від 13.12.2017, п.1 Примітки до ст.364 КК України є особами, які постійно здійснюють функції представника Національної поліції України - центрального органу виконавчої влади, який служать суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, у зв`язку з чим вони є службовими особами.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ст. 126-1 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 369 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 19 жовтня 2021 року та визначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ст. 126-1, ч. 1 ст. 369 КК України, вчинив 08 лютого 2022 року та 19 серпня 2022 року, тобто після ухвалення вироку Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 19 жовтня 2021 року та до повного відбуття покарання, проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання застосував замість вимог ст. 71 КК України положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд прийшов до висновку, що вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Призначення показання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше засуджено вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 19 жовтня 2021 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ст. 126-1, ч. 1 ст. 369 КК України, 08 лютого 2022 року та 19 серпня 2022 року, тобто після ухвалення вироку Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 19 жовтня 2021 року та до повного відбуття покарання.

Враховуючи викладене суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , помилково призначив йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та не взяв до уваги факт скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення в період іспитового строку і не застосував правила ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

При цьому, при визначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків суд апеляційної інстанції враховує вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 06 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання: за ст. 126-1 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 369 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 19 жовтня 2021 року та визначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4