КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/5584/16-кГоловуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2100/2022
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11 ,

представник потерпілого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0014210, по обвинуваченню:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 30 грудня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 грудня 2021 року ОСОБА_9 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.125 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене вказане кримінальне правопорушення.

По справі вирішено питання про речові докази та цивільний позов.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 виправдано за висунутим обвинуваченням у тому, що він 26 листопада 2015 року приблизно о 10 годині, знаходячись поблизу будинку № 8-А по провулку Рильському в місті Києві, здійснював паркування свого автомобіля марки «CHEVROLET LACETTI» з порушенням Правил дорожнього руху. Коли перехожий ОСОБА_11 зробив зауваження ОСОБА_9 , останній, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс ОСОБА_11 декілька ударів в обличчя та по корпусу тіла, чим спричинив потерпілому фізичний біль. В подальшому ОСОБА_9 знову умисно наніс декілька ударів ОСОБА_11 кулаками по різним частинам тіла, внаслідок чого заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що визнаючи зібрані в даному провадженні докази недопустимими з огляду на те, що досудове розслідування здійснено неналежним органом, судом першої інстанції не враховану те, що в своїх показаннях на досудовому розслідуванні та під час допиту в якості підозрюваного ОСОБА_9 приховав той факт, що він працював Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України, повідомивши, що є тимчасово безробітнім.

Крім цього зазначає, що судом не враховано той факт, що ОСОБА_9 працював на посаді контролера на контрольно-пропускному пункті в відділі чергових частин та організації охорони Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України у період з 15 жовтня 2014 року по 16 січня 2016 року, а про підозру йому повідомлено 19 січня 2016 року, тобто на час повідомлення йому про підозру він вже не був працівником правоохоронного органу.

За наслідками апеляційного розгляду просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначити йому покарання у виді 200 годин громадських робіт. Також просить задовольнити цивільний позов та покласти на ОСОБА_9 процесуальні витрати по справі.

В поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 також просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами показання потерпілого та свідків, висновок судово-медичної експертизи №3357 від 27.11.2015 року, якими повністю доводиться висунуте ОСОБА_9 обвинувачення.

Також вважає, що суд помилково дійшов висновку про наявність в обвинуваченого статусу працівника правоохоронних органів, оскільки відповідно до службової характеристики ОСОБА_9 працював на посаді головного інженера ДП «Березанська виправна колонія №95» та був звільнений за власним бажанням, а відповідно до витягу з наказу від 16 січня 2016 року ОСОБА_9 було звільнено з посади контролера КПП відділу чергових частин та організацій охорони за скороченням штату. При цьому, наявна в матеріалах провадження інструкція контролера КПП відділу організації охорони, збору та узагальнення оперативної інформації стосується іншої посади, ніж тої, яку обіймав ОСОБА_9 .

Крім цього вважає, в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження того, що посада контролера, яку обіймав ОСОБА_9 , відноситься до категорії працівника правоохоронного органу

Поза увагою суду залишилось і те, що в своїх показаннях на досудовому розслідуванні та під час допиту в якості підозрюваного ОСОБА_9 умисно приховав той факт, що він працював Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України.

При цьому, чинний процесуальний закон не передбачає процедури встановлення слідчим місця роботи особи у випадку, коли суб`єкт злочину є загальний і злочин не відноситься до службових. Водночас в органу досудового розслідування не було жодних підстав вважати, що ОСОБА_9 є працівником правоохоронного органу, а тому відповідно не було підстав для передачі досудового розслідування слідчим прокуратури.

За наслідками апеляційного розгляду просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначити йому покарання у виді 200 годин громадських робіт. Задовольнити цивільний позов в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 на підтримку поданих апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти апеляційних доводів прокурора і потерпілого та вважали рішення суду законним і обґрунтованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення, допитавши за клопотанням учасників судового провадження обвинуваченого, дослідивши письмові докази, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про виправдання ОСОБА_9 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки встановив, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За висновками суду, з якими погоджується колегія суддів, зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими, а досудове розслідування у кримінальному проваджені відносно ОСОБА_9 проведено в порушення вимог ч.4 ст.216 КПК України (в редакції Закону 771-VIII від 26 листопада 2015 року), оскільки здійснювалось не уповноваженими на те особами.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Згідно з вимогами ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.86 КПК України докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з приписами ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Отже, здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Такі висновки суду касаційної інстанції неодноразово висловлювалися в рішеннях Верховного Суду, зокрема в постановах від 30 вересня 2020 року у справі № 563/1118/16-к (провадження № 51-1078км20), від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17 (провадження № 51-10064км18), від 25 серпня 2021 року у справі № 668/14933/15-к (провадження № 51-6453км18) та інших.

Більше того, про те, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином, зазначала й об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 24 травня 2021 року (провадження № 51-2917кмо20, справа № 640/5023/19). У цій справі колегія суддів дійшла висновку, що наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) не уповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, а саме 26 листопада 2015 року, та на час здійснення досудового розслідування був працівником правоохоронного органу.

Зокрема, із дослідженого судом витягу з наказу № ДЗД/16-6/79-16 від 16 січня 2016 року Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 у період з 15 жовтня 2014 року по 16 січня 2016 року працював на посаді контролера контрольно-пропускного пункту відділу чергових частин та організації охорони Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України (т.2 а.с.231).

Такі дані узгоджуються з дослідженою судом апеляційної інстанції копією трудової книжки ОСОБА_9 , з якої вбачається, що ОСОБА_9 15 жовтня 2014 року прийнятий на посаду контролера на контрольно-пропускному пункті в відділі чергових частин та організації охорони Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України, а 16 січня 2016 року звільнений з даної посади у зв`язку з скороченням штату (т.3, а.с. 86-87).

Відповідно до положень статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», правоохоронні органи це органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, Бюро економічної безпеки України, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Частиною 1 статті 11 Кримінально-виконавчого кодексу України встановлено, що органами виконання покарань є: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань та пробації, його територіальні органи управління, уповноважені органи з питань пробації.

Як визначено у статті 1 Положення про Державну пенітенціарну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №225 від 02 липня 2014 року (в редакції від 27.08.2015 року), державна пенітенціарна служба України (ДПтС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра юстиції і який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань та пробації.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади системи юстиції» № 343 від 18 травня 2016 року, Державну пенітенціарну службу України ліквідовано та покладено на Міністерство юстиції завдання і функції з реалізації державної політики у сфері виконання кримінальних покарань та пробації.

Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 на час вчинення кримінального правопорушення та на час здійснення досудового розслідування в даному провадженні був працівником правоохоронного органу.

За приписами ч.4 ст.216 КПК України (в редакції Закону 771-VIII від 26 листопада 2015 року) слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про державну службу", особами, посади яких віднесено до першої - третьої категорій посад державних службовців, суддями та працівниками правоохоронних органів, крім випадків, коли досудове розслідування цих злочинів віднесено до підслідності Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті.

Пунктом 1 розділу ХІ КПК України встановлено, що до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.

Після введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчими цих органів відповідному органу досудового розслідування з урахуванням підслідності, визначеної цим Кодексом.

До дня введення в дію частини п`ятої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених нею злочинів здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом.

Пунктом 1 розділу VI Закон України «Про Державне бюро розслідувань», встановлено, що цей Закон набирає чинності з дня утворення Кабінетом Міністрів України Державного бюро розслідувань, але не пізніше 1 березня 2016 року, крім положень частин другої та третьої статті 11 цього Закону (щодо формування Конкурсної комісії), які набирають чинності з 1 січня 2016 року.

Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0014210 від 26 листопада 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, мало здійснюватись слідчими органів прокуратури.

В той же час, в порушення вимог ст. 216 КПК України (в редакції Закону № 771-VIII від 26 листопада 2015 року) з моменту початку досудового розслідування до його закінчення докази у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 були зібрані слідчими Шевченківського УП ГУ НП у місті Києві, тобто з порушенням визначення суб`єктної підслідності органу досудового розслідування.

У постанові Великої палати ВС від 13 листопада 2019 року (справа №1-07/07) зазначено, що відповідно до сформованої практики ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)».

У зв`язку із цим суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що зібрані та надані стороною обвинувачення докази у кримінальному провадженні №0014210 від 26 листопада 2015 року на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого правопорушення, в тому числі показання потерпілого та свідків, висновок судово-медичної експертизи №3357 від 27.11.2015 року, на які посилається в апеляційних доводах представник потерпілого, є недопустимими доказами.

Доводи потерпілого ОСОБА_11 про те, що обвинувачений ОСОБА_9 на час вчинення кримінального правопорушення та здійснення досудового розслідування не був працівником правоохоронного органу, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції та спростовуються наявними в матеріалах доказами, зокрема дослідженими судом витягом з наказу № ДЗД/16-6/79-16 від 16 січня 2016 року Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України про прийняття та звільнення ОСОБА_9 з посади контролера контрольно-пропускного пункту відділу чергових частин та організації охорони та копією його трудової книжки.

Доводи прокурора про те, що в момент повідомлення ОСОБА_9 про підозру останній вже не був працівником правоохоронних органів, а отже підслідність в даному кримінальному провадженні визначена правильно, є необґрунтованими, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 перебував на посаді контролера на контрольно-пропускному пункті в відділі чергових частин та організації охорони Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України, а тому підслідність мала визначатись відповідно до вимог ст. 216 КПК України (в редакції Закону № 771-VIII від 26 листопада 2015 року).

В поданих апеляційних скаргах прокурор та потерпілий посилаються на те, що чинний процесуальний закон не передбачає процедури встановлення слідчим місця роботи особи у випадку, коли суб`єкт злочину є загальний і злочин не відноситься до службових, а в своїх показаннях на досудовому розслідуванні та під час допиту в якості підозрюваного ОСОБА_9 умисно приховав той факт, що він працював у Департаменті забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України.

За приписами статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, наряду з іншими, обставини, що характеризують особу обвинуваченого.

З огляду на це, на противагу доводам апелянтів, органом досудового розслідування не в повному обсязі було встановлено дані, що характеризують особу, а саме його місце роботи та займана посада.

За результатами апеляційного перегляду колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції належним чином оцінив докази сторони обвинувачення на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а тому обґрунтовано дійшов висновку про виправдання ОСОБА_9 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Апеляційним переглядом не встановлено істотного порушенням судом вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного провадження, неправильного застосування норм матеріального права, як на це посилається прокурор та потерпілий у поданих апеляційних скаргах, а його висновки відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

З урахуванням наведеного, колегія суддів залишає виправдувальний вирок суду без змін, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 грудня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 , залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_11 - без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .