Справа № 446/700/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/47/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 рокуколегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора Кам`янка-Бузького відділу Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 05 грудня 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 367 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора Жовківської окружної прокуратури Львівської області в інтересах Жовтанецької сільської ради Львівського району Львівської області про стягнення з ОСОБА_7 в користь держави в особі Жовтанецької сільської ради 1 151 439,39 грн. - залишено без розгляду.

Вирішено питання із заходами забезпечення кримінального провадження та речовими доказами.

Згідно вироку суду, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 з 2006 року по 14 грудня 2020 року перебував на посаді голови Ременівської сільської ради Кам`янка-Бузького району Львівської області з наданими йому відповідно до ч.4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції на час вчинення інкримінованих дій) повноваженнями: забезпечувати здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержуватись Конституції та законів України, виконувати акти Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організовувати в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписувати рішення ради та її виконавчого комітету; скликати сесії ради, вносити пропозиції та формувати порядок денний сесій ради і головувати на пленарних засіданнях ради; забезпечувати виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради та її виконавчого комітету; здійснювати інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів; видавати розпорядження у межах своїх повноважень, тобто був службовою особою.

Згідно абз.1 ч.1 ст. 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

20 травня 2008 року під головуванням голови Ременівської сільської ради ОСОБА_7 прийнято Рішення № 1 сьомої сесії п`ятого демократичного скликання Ременівської сільської ради «Про затвердження коригування генеральних планів сіл Ременів та Вислобоки по висновку громадського слухання», згідно якого затверджено коригування генеральних планів вказаних населених пунктів.

14 лютого 2014 року під головуванням голови Ременівської сільської ради ОСОБА_7 прийнято Рішення № 10 двадцять четвертої сесії шостого демократичного скликання Ременівської сільської ради «Про затвердження змін до генерального плану с. Вислобоки», згідно якого затверджено зазначені зміни.

Так, 02 серпня 2011 року ОСОБА_11 звернувся з заявою до голови Ременівської сільської ради про надання дозволу на виготовлення проекту відводу щодо передачі земельної ділянки площею 2,0 га у власність для ведення особистого селянського господарства, що знаходиться в с. Вислобоки, Кам`янка-Бузького району, Львівської області, з наданням відкопіювання місця знаходження бажаної земельної ділянки, яку було зареєстровано в журналі вхідної документації пiд № 452/01.01 02 серпня 2011 року та на якій ОСОБА_7 накладено резолюцію про розгляд даної заяви на сесії сільської ради, без винесення заяви для попереднього розгляду на постійній комісії з питань земельних відносин.

В подальшому, 28 жовтня 2011 року голова Ременівської сільської ради ОСОБА_7 , не врахувавши, що згідно діючого Генерального плану с. Вислобоки земельна ділянка згідно викопіювання поданого ОСОБА_11 розташована на території земель громадської та житлової забудови, виніс на розгляд восьмої сесії шостого демократичного скликання Ременівської сільської ради заяву ОСОБА_11 про надання дозволу на виготовлення проекту відводу, щодо передачі земельної ділянки площею 2,0 га, у власність для ведення особистого селянського господарства, що знаходиться в с. Вислобоки Кам`янка-Бузького району Львівської області.

Таке недбале ставлення голови Ременівської сільської ради ОСОБА_7 до своїх службових обов`язків створило підстави та передумови незаконного вилучення земельної ділянки з комунальної власності.

В подальшому, голова Ременівської сільської ради ОСОБА_7 13 вересня 2019 року узгодив під час виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, межі земельної ділянки площею 2,0 га, що знаходяться в с. Вислобоки, Кам`янка-Бузького району, Львівської області, при цьому достовірно знаючи, що дана земельна ділянка рішеннями Ременівської сільської ради №1 вiд 20.05.2008 та №10 вiд 14.02.2014 віднесена до земель житлової та громадської забудови.

Таке несумлінне ставлення голови Ременівської сільської ради ОСОБА_7 до своїх службових обов`язків, призвело до затвердження Рішенням №79 від 19.06.2020 двадцять п`ятої сесії сьомого скликання Ременівської сільської ради, проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, земельної ділянки площею 2,0 га що знаходиться в с.Вислобоки кадастровий номер :02:003:0289 та передачі її у власність ОСОБА_11 . Вартість земельної ділянки для обслуговування житлових будинків згідно нормативної грошової оцінку станом на 2020 рік становила 1151439 грн. 39 коп.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 367 КК України, а саме, що виразились у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляційній скарзі прокурор Кам`янка-Бузького відділу Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 покликається на те, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим, а відтак, підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що при розгляді справи місцевим судом порушено основні принципи кримінального процесуального судочинства щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та безпосередності дослідження показань свідків, що призвело до ухвалення судом виправдувального вироку.

Акцентує, що судом першої інстанції ухвалено рішення про відмову у задоволенні клопотань прокурора про витребування оригіналу Акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 07 лютого 2022 року № 53-ДК/28/АП/09/01/20 та щодо виклику у судове засідання для допиту свідка ОСОБА_12 .

Також наголошує, що судом не відображено у вироку та не взято до уваги і не надано оцінку показанням свідка ОСОБА_13 про те, що документація погоджувалась сільською радою та було підписано акт узгодження меж. У випадку коли б було повідомлення і сільської ради про те, що розробляється новий генеральний план, чи наявні будь-які інші зауваження, щодо цієї документації, то вказана землевпорядна документація не виготовлялася б.

Покликається на те, що судом не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_14 і не враховано, що свідок ОСОБА_15 окрім іншого, повідомив, що генеральний план підписував голова сільської ради ОСОБА_16 , що свідчить про обізнаність останнього про місце розташування земельної ділянки, а свідок ОСОБА_17 у своїх показах зазначив, що якщо земельна документація суперечила генплану, то земельна комісія не надавала погодження. Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вказали, що заява ОСОБА_11 про передачу земельної ділянки у його власність на розгляд земельної комісії за їх участі не виносились та на сесії ради не розглядались.

Акцентує, що судом не надано оцінки поясненню спеціаліста ОСОБА_20 ; відповіді сільського голови Ременівської сільської ради від 10 червня 2020 року № 211/02.11; листам сільського голови про те, що станом на 05 травня 2020 року не проводилось чергових сесій, а також рішенню Ременівської сільської ради № 7 від 03 грудня 2019 року за підписом сільського голови ОСОБА_21 , згідно якого було вирішено звернутися в Бюро корупційних розслідувань та Генеральної прокурати України щодо законності виділення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 2 га оскільки земля відповідно генерального плану знаходиться в межах села Вислобоки і не передбачена під ОСГ та на сесії ради дане питання не вирішувалось.

Зазначає, що суд вважає, що у ході судового розгляду стороною обвинувачення не було представлених належних та допустимих доказів щодо обрахування суми загальних збитків, однак, судом не взято до уваги витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки для обслуговування житлових будинків, що становить 1 151 439 грн. 39 коп., яка отримана у встановленому КПК України поряду, з офіційних джерел і підтверджує розмір шкоди.

Крім цього наголошує на відсутності відеофіксації і неякісному звукозаписі судового засідання, проведеного 20 жовтня 2022 року, в ході якого здійснювалось дослідження письмових доказів, допит обвинуваченого і заслуховувались пояснення спеціаліста.

Звертає увагу, що суддею не у повній мірі дотримано вимоги ст. 352 КПК України, та не з`ясовано у свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 чи отримали вони пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони їм, і чи є необхідність роз`яснювати їх.

Покликається на те, що за результатами прослуховування аудіозапису та відеофіксаціі вказаного встановлено, що оголошений текст вироку не відповідає текстові вироку, долученого до матеріалів кримінального провадження.

Стверджує, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 367 КК України поза розумний сумнівом повністю та об`єктивно доведена наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Вважає за необхідне дослідити докази і матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_21 та дослідити технічні записи судового засідання.

Просить скасувати вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 05 грудня 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів та представника потерпілого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_10 про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При цьому, істотним порушенням кримінального процесуального закону є не лише відсутність технічного носія інформації взагалі, але й відсутність аудіозапису (фонограми) судового провадження в суді першої інстанції на технічному носії інформації чи неможливість його відтворення, а також неповнота фіксування та відображення на технічному носії інформації ходу судового розгляду.

Вимоги щодо порядку та форми фіксування судового засідання передбачені Главою 5 КПК України.

Надійна та якісна звуко - та відеозаписувальна фіксація даних, яка здійснюється технічними засобами, дозволяє забезпечити гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, що узгоджується з приписами ст. 129 Конституції України.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, одним із доводів є покликання щодо неналежного фіксування судового засідання від 20 жовтня 2022 року, в ході якого здійснювалось дослідження письмових доказів, заслуховувались пояснення спеціаліста ОСОБА_20 та обвинуваченого ОСОБА_7 .

Перевіряючи вищенаведене, колегією суддів констатовано відсутність електронного файлу запису судового засідання від 20 жовтня 2022 року у форматі відео- та неповноту відображення ходу судового розгляду такого на звукозаписі, який також відтворюється лише фрагментарно.

Крім цього, вирок, який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя у кримінальних справах.

Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту.

Відповідно до положень ч.2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч.1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

При цьому текст вироку, проголошеного головуючим, має відповідати тексту, підписаному та долученому до матеріалів кримінального провадження.

Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати і роз`ясненням його змісту суд реалізовує складову конституційного положення, що визначене як основна засада судочинства гласність судового процесу.

Гласність судового розгляду є важливою умовою неупередженого, об`єктивного, повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження й ухвалення справедливого судового рішення та поширюється на всі етапи судового провадження, у тому числі на дослідження доказів, а також оголошення судового рішення.

За результатами перевірки матеріалів справи, а саме, аудіозапису, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримався вищенаведених вимог, оскільки обсяг відображеного тексту мотивувальної частини вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , що стосується досліджених судом доказів, не відповідає проголошеному і зафіксованому на технічному носії інформації змісту прийнятого судового рішення, про що вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

У цілому, Верховний Суд не виключає можливості виникнення ситуації, коли текст проголошеного судом вироку може дещо не відповідати тексту вироку, наявного в матеріалах справи, зокрема у зв`язку зі скороченням певних найменувань чи інформації, яка не впливає на суть прийнятого рішення. Однак такі невідповідності повинні бути несуттєвими та не мають стосуватися обсягу судового рішення, яким обґрунтовуються або спростовуються певні встановлені судом факти, а також викривляти сам зміст судового рішення через зменшення чи доповнення його обсягу.

Разом з тим, колегія судів вважає, що у даному конкретному випадку, така невідповідність у вироку може викликати в учасників судового провадження та у стороннього спостерігача сумнів щодо законності й обґрунтованості постановленого вироку, а також стосовно додержання судом імперативних вимог процесуального законодавства, якими визначається порядок постановлення і проголошення судового рішення.

Отже, виходячи з вищенаведеного, на переконання колегії судів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначені істотні порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу прокурора Кам`янка-Бузького відділу Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 05 грудня 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4