ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1312/23 Справа № 207/2355/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2022 року у кримінальному провадженні №0000367 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кам`янське Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 13.01.2020 Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 31.12.2021 звільнився з Синельниківської ВК № 94 по відбуттю строку покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 було визнано винуватим у тому, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно та в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, 10.07.2022, приблизно о 07.00 год., ОСОБА_8 перебуваючи в кв. АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю ОСОБА_10 на кухні за місцем мешкання, повторно, в умовах воєнного стану, викрав з кухонної кімнати належну потерпілій електроплитку марки «Термія», модель ЕПТ 1-1,0, серійний номер 20500152, вартість якої складає 979,00 гривень, після цього з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 15.07.2022, приблизно о 08.00 год., ОСОБА_8 перебуваючи в кв. АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 15.07.2022, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю ОСОБА_10 у вітальні за місцем мешкання, діючи умисно, таємно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, повторно, в умовах воєнного стану, викрав з вітальні належний потерпілій ТВ тюнер Simax, серійний номер « НОМЕР_1 , з пультом керування, блоком живлення та електрошнуром (в пакувальній коробці), вартість якого складає 673,00 гривень і заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи встановлені судом фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості та просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано того факту, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, в тому числі й за вчинення аналогічних, корисливих злочинів, нещодавно звільнився з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став та знову скоїв тяжкий злочин проти власності.

В апеляційній скарзі захисник, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості та застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 або 75 КК.

Мотивуючи свої апеляційні вимоги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не належним чином врахував фактичні обставини даного кримінального провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 у повному обсязі визнав свою провину, щиро покаявся у скоєному, у повному обсязі відшкодував завдані збитки, критично оцінює свою протиправну поведінку, що є самостійними обставинами, які пом`якшують його покарання.

Крім того вказує, що судом першої інстанції не враховано позицію потерпілої щодо призначення покарання, яка неодноразово наголошувала на тому, що просить призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, а також суд дійшов безпідставного висновку про те, що діти обвинуваченого ОСОБА_8 не перебувають на його утримання, оскільки ця обставина не підтверджується жодним доказом.

Також посилається й на те, що суд першої інстанції не навів мотивування неможливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 або 69 КК, тобто не розглядав це питання взагалі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та застосувати до нього менш суворе покарання.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, посилається на повне визнання провини, добровільне відшкодування завданої шкоди, наявність двох неповнолітніх дітей та позицію потерпілої про призначення покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі, а також визнання потерпілою того факту, що викрадене ним майно придбавалось за спільні кошти з ним.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. При цьому заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали подані ними апеляційні скарги і з викладених у них підстав, просили їх задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК, звільнивши його від відбуття покарання з іспитовим строком або положення ст. 69 КК.

Потерпіла ОСОБА_10 підтримала апеляційну скаргу сторони захисту та просила звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком та заперечувала проти апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та апеляційних скарг сторони захисту щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його суворості, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є безпідставними, а вирок суду в цій частині є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Вказане положення закону повністю кореспондується з вимогами ч. 2, 3 ст. 65 КК, відповідно до якого, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання, окрім зазначеного, враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. 66 - 67 КК.

Як встановлено апеляційним судом, вказані вимоги закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинений злочин, суд першої інстанції належним чином врахував, що останній вчинила тяжкий злочин проти власності, раніше неодноразово судимий, в тому числі й за аналогічні злочини, задовільно характеризується за місцем мешкання, офіційно не працевлаштований, на диспансерному обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів, синдром залежності. Крім цього, судом першої інстанції враховано й ту обставину, що ОСОБА_8 протягом всього судового розгляду визнавав свою провину, відшкодував збитки потерпілому у повному обсязі.

Належним чином враховано судом першої інстанції й відомості, викладені у досудовій доповіді, відповідно до якої ризик повторного вчинення злочину є середнім, а виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання у виді позбавлення або обмеження волі може становити дуже високу небезпеку для суспільства у тому числі й для окремих осіб.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідним та достатнім у даному випадку, для досягнення мети покарання, буде призначити покарання ОСОБА_8 в межах санкції статті ч. 4 ст. 185 КК, у мінімальному розмірі, без застосування ст. 69, 75 КК.

Доводи прокурора щодо неврахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, попередні його судимості не ґрунтуються на матеріалах справи та спростовуються змістом вироку та рішенням суду про вид і міру покарання, яке призначене з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК.

Статтею 414 КПК як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а прокурор просить збільшити розмір покарання на 6 місяців та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, що на думку апеляційного суду, не свідчить про суттєву диспропорцію між тим покаранням, яке призначив суд та тим, яке просить прокурор в апеляційній скарзі.

Таким чином, прокурор не навів в апеляційній скарзі належних доводів та аргументів, чому, на думку прокурора, покарання у виді 5 років не може забезпечити досягнення цілей покарання та внесення корективів в соціально-психологічні властивості засудженого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону і тільки покарання в розмірі 5 років і 6 місяців є необхідним для досягнення таких цілей.

Щодо доводів захисника та обвинуваченого про можливість застосування положень ст. 69, 75 КК, апеляційний суд вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Порядок призначення більш м`якого покарання або покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, передбачений положенням ст. 69 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

У даному випадку, суд першої інстанції хоча і встановив обставин, які пом`якшують покарання, однак не встановив будь-яких обставин, які істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та таких обставин, які б вказували на їх зв`язок з вчиненим злочином і чому вони та в який спосіб істотно знизили його тяжкість, що було б підставою для застосування положень ст. 69 КК у даному випадку. Не зазначено таких обставин й в апеляційних скаргах сторони захисту.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника на наявність у обвинуваченого постійного місця мешкання, визнання ним провини та відшкодування завданих збитків, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та враховуються також й апеляційним судом, однак в апеляційній скарзі не зазначено, а апеляційним судом не встановлено, що вищевказані обставини є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та наслідків від його вчинення.

Таким чином, підсумовуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що у даному випадку підстави для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК відсутні, оскільки судом першої інстанції не встановлено, а в апеляційній скарзі не наведено обставин які б істотно знижували тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та свідчили б про те, що призначення покарання у мінімальному розмірі, яке передбачено санкцією статті, буде явно не справедливим.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як зазначалось вище, судом першої інстанції враховано обставини, що пом`якшують покарання, такі як щире каяття та відшкодування завданих збитків, а також враховано й обставини, що його обтяжують у виді рецидиву злочинів.

При цьому, апеляційним судом, як і судом першої інстанції, враховується, що ОСОБА_8 неодноразово засуджувався, в тому числі й за вчинення умисних, тяжких злочинів проти власності, відбував реальне покарання у виді позбавлення волі та невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив новий умисний, тяжкий злочин проти власності в період воєнного стану. Крім того, апеляційний суд враховує й те, що стосовно ОСОБА_8 було складено 4 протоколи про адміністративне правопорушення у вчиненні домашнього насильства стосовно матері, яка є потерпілою у даному кримінальному провадженні, а тому, хоча остання і не наполягала на суворому покаранні, колегія суддів вважає її позицію такою, що не впливає на правильність рішення суду в частині призначеного покарання.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає, у даному випадку, підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК, оскільки, як зазначалось вище, навіть відбуття покарання у виді позбавлення волі не стало стримуючим фактором, який би міг попередити вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, вид та розмір покарання, призначені ОСОБА_8 за вчинене кримінальне правопорушення відповідають принципам законності, невідворотності та співмірності, і є достатніми для досягнення цілей покарання, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги сторони захисту є необґрунтованими та не можуть бути задоволеними.

Будь-яких інших доводів, які б свідчили про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вказували на необхідність зміни або скасування вироку суду апеляційні скарги сторони обвинувачення та захисту не містять.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого не підлягають задоволенню, а вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4