Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/690/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 358КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000350 заапеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Косівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянин України, має неповну середню освіту, не працює, неодружений, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживає без реєстрації по АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- вироком Світловодського районного суду від 27 грудня 2002 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 1 рік;

- вироком Світловодського міськрайонного суду від 26 травня 2004 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 1 рік;

- вироком Світловодського міськрайонного суду від 22 листопада 2006 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 2 роки;

- вироком Світловодського міськрайонного суду від 15 жовтня 2010 року за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, з випробуванням на 1 роки;

- вироком Світловодського міськрайонного суду від 02 серпня 2013 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 3 роки;

- вироком Світловодського міськрайонного суду від 13 червня 2022 року за ч.1 ст.185 КК України до 80-ти годин громадських робіт;

засуджений за ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць та за ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

За сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до ч.1, ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на 1 (один) рік.

В силу ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_8 обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи у кримінальному провадженні 1371,96 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив пособництво в підробленні офіційного документу, який видається та посвідчується установою і надає права та звільняє від обов`язків, з метою власного використання такого документу, а також вчинив використання завідомо підробленого документа, за наступних обставин.

Так, у травні 2021 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на придбання завідомо підробленого офіційного документа - посвідчення водія транспортного засобу, з метою його подальшого використання.

З цією метою ОСОБА_8 на невстановленій досудовим розслідуванням онлайн платформі інтернет-ресурсів відшукав оголошення про можливість придбання завідомо підробленого посвідчення водія.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , розуміючи, що видача документів, які надають право керувати транспортним засобом, здійснюються тільки після проходження спеціального навчання передбаченого постановою КМУ№340 від 08.05.1993 року «Про затвердження Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами», через невстановлену онлайн платформу інтернет-ресурсів у травні 2021 року надіслав невстановленій досудовим розслідуванням особі (особам), матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, свою фотокартку та надав свої персональні дані з метою виготовлення на своє ім`я завідомо підробленого документу.

У подальшому, за допомогою сервісу доставки "Нова пошта" отримав відправлення від невстановленої досудовим розслідуванням особи, де містилося підроблене посвідчення водія - пластикова картка серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , з категорією «В», сплативши при цьому грошові кошти в сумі 8000 гривень

Відповідно до висновку експерта від 23.09.2021 № СЕ-19/112-21/7842-ДД, складеного за наслідками проведення технічної експертизи документів, бланк посвідчення водія серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_8 , не відповідає аналогічним, які знаходяться в офіційному обігу на території України, зокрема УФ-захист імітований частково, ІЧ-захист не відтворений, фонові зображення, зображення постійних реквізитів, крім вихідних типографських даних нанесені за допомогою знакодрукуючого пристрою із струменевим способом друку, зображення вихідних типографських даних, зображення образу обличчя особи чоловічої статі та всі змінні реквізити (персоналізація) виконані знакодрукуючим пристроєм із термосублімаційним способом нанесення зображень, мікротекст не відтворений.

Крім того, 17.08.2021 приблизно о 06.00 годині ранку ОСОБА_8 керував автомобілем марки ВАЗ 2106, державний номерний знак НОМЕР_2 та рухався по вулиці Новогеоргіївській у м. Світловодську Олександрійського району Кіровоградської області, де допустив порушення п.2.3. Правил дорожнього руху України, а саме не був пристебнутий паском безпеки.

З огляду на порушення правил дорожнього руху ОСОБА_8 був зупинений поліцейським сектору реагування патрульної поліції ВП №1 (м.Світловодськ) Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 та притягнутий на місці до адміністративної відповідальності, шляхом винесення постанови про накладення адміністративного стягнення у справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі.

У цей час, реалізовуючи свій кримінальний протиправний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документа, на законну вимогу співробітників поліції, зумовлену необхідністю установлення особи і перевірки правомірності керування водієм транспортним засобом, ОСОБА_8 надав інспектору сектору реагування патрульної поліції для огляду підроблене посвідчення водія з наступними реквізитами: серія НОМЕР_1 , ім`я « ОСОБА_8 », дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , категорії «В», тобто умисно протиправно використав завідомо підроблений документ.

Відповідно до висновку експерта від 23.09.2021 № СЕ-19/112-21/7842-ДД, складеного за наслідками проведення технічної експертизи документів, бланк посвідчення водія серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_8 , не відповідає аналогічним, які знаходяться в офіційному обігу на території України, зокрема УФ-захист імітований частково, ІЧ-захист не відтворений, фонові зображення, зображення постійних реквізитів, крім вихідних типографських даних нанесені за допомогою знакодрукуючого пристрою із струменевим способом друку, зображення вихідних типографських даних, зображення образу обличчя особи чоловічої статі та всі змінні реквізити (персоналізація) виконані знакодрукуючим пристроєм із термосублімаційним способом нанесення зображень, мікротекст не відтворений.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду і призначити його підзахисному покарання за ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України у розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді штрафу розміром тридцяти одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян і визначити за правилами частини першої статті 70 КК України остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді тридцяти одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що санкцією частини першої статті 358 КК України передбачено (три) альтернативних видів покарання (штраф до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років), де штраф є найм`якшим видом, а обмеження волі найсуворішим.

В свою чергу, санкцією ч. 4 ст. 358 КК України передбачено 3 (три) альтернативних види покарання (штраф до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до двох років), де штраф у розмірі до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян є найм`якшим видом покарання, а обмеження волі на строк до 3 (трьох) років - найсуворішим.

Проте, не вмотивувавши жодним чином прийняте судове рішення Світловодський міськрайонний суд Кіровоградської області призначив обвинуваченому найсуворіший вид покарання у вигляді обмеження волі.

І це, попри те, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не було встановлено будь-якої обставини, яка обтяжує покарання.

Разом з тим, обставинами, які пом`якшують покарання, суд правильно врахував щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків та активне сприяння у їх розкритті.

Приписами ч. 2 ст. 65 КК України чітко визначено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Беручи до уваги особу обвинуваченого, який судимостей не має і на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, найсуворіший вид покарання був призначений йому абсолютно необгрунтовано і безпідставно.

Судом першої інстанції не було також враховано і те, що кримінальні проступки не спричинили жодних шкідливих чи тяжких наслідків і внаслідок їх вчинення потерпілих у кримінальному провадженні не має.

За таких обставин, саме накладення на. обвинуваченого штрафу відповідає меті і призначенню покарання.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч. 1 ст.358 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) місяця арешту. Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_8 покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2022 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 (рік), та покласти на засудженого обов`язки, передбачені п. п. 1,2 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосовано; закон України про кримінальну відповідальність.

Так, в судовому розгляді встановлено, що ОСОБА_8 13.06.2022 року засуджений, вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2022 рокуза ч 1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт, за вчинене ним 27.01.2022 року кримінальне правопорушення.

Будь-яких відомостей стосовно виконання даного покарання до суду неї надано.

При призначенні покарання суд першої інстанції мав врахувати вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2022 року та призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що судом зроблено не було, тобто у порушення вимог п. 1 ст. 413 КПК України не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

В суді апеляційної інстанції прокурор Кропивницької обласної прокуратури

ОСОБА_6 змінила апеляційну скаргу та просила з урахуванням вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2022 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим,змінити вирок ухвалою суду, у зв`язку з тим що не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого та призначення ОСОБА_8 більш тяжкого покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора Кропивницької обласної прокуратури

ОСОБА_6 , яка в судовому засіданні змінила апеляційну скаргу та просила призначити покарання ОСОБА_8 покарання за ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України безпосередньо ухвалою, а не вироком перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а змінену апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити в повному обсязі, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК Україниу колегії суддів сумнівів не викликає.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, як вчинення пособництво в підробленні офіційного документу, який видається та посвідчується установою і надає права та звільняє від обов`язків, з метою власного використання такого документу, та вчинення використання завідомо підробленого документа.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінальних проступків, особу винуватого, який офіційно не працює, має незадовільний майновий стан, за останнім місцем мешкання характеризується посередньо, не знаходиться на обліку у лікаря нарколога та психіатра, має судимість, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального проступку, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, і його можливо звільнити від відбування покарання з випробуванням на визначений іспитовий строк з покладанням на нього, передбачених ст.76 КК України обов`язків.

Колегія суддів не враховує доводи захисника про те, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді штрафу оскільки, останній раніше неодноразово судимий починаючи з 2002 року, належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 не працює, має незадовільний майновий стан, за останнім місцем мешкання характеризується посередньо, не знаходиться на обліку у лікаря нарколога та психіатра, має судимість.

А тому, на думку колегії суддів за наявності попередніх судимостей, а також враховуючи особу обвинуваченого, у даному випадку призначаючи покарання обвинуваченому у виді штрафу буде явно не справедливим по відношенню до усіх тотожних кримінальних проваджень за даних обставин. Крім того, згідно оскарженого вироку обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а захисник просить призначити реальне покарання у виді штрафу, чим фактично ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, яке повинно бути призначене лише вироком суду.

В той же час призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосування ст. 75 КК України з покладанням на нього, передбачених ст.76 КК України обов`язків, надасть змогу обвинуваченому довести своє виправлення.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінальних проступків та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявності наведених вище пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання з випробуванням на визначений іспитовий строк з покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника про призначення більш м`якого покарання не можуть бути задоволеними, як безпідставні. Адже, відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції захисник наполягає на призначенні більш м`якого покарання, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування, з цих підстав, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, необхідно зазначити наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , фактично ставить питання про покращення становища обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі просить, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України просить врахувати вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2022 року, який не був врахований судом першої інстанції при призначенні покарання, та поглинути менш суворе покарання, за яким відбувається покарання реально - більш суворим, та звільнити від призначеного остаточного покарання з випробуванням.

При цьому, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2022 року -мав би виконуватися самостійно.

Отже, враховуючи вимоги ст. 404 КПК України, а саме обов`язок суду апеляційної інстанції прийняття рішення на користь обвинуваченого, а також те, що стороною обвинувачення безпосередньо ставиться вимога прийняття рішення на користь ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку про те, що останньому необхідно на підставі ч. 4 ст. 70 КК України врахувати вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2022 року.

Таким чином, колегія суддів визнає за необхідне змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 жовтня 2022 року змінити в часті призначення покарання обвинуваченому.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Змінену апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 за ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим:

- за ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць;

- за ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2022 року шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2022 року більш суворим, призначеним за даним вироком, за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на 1 (один) рік.

В силу ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 жовтня 2022 року, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14