Провадження №11-кп/824/51/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 13 червня 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Києва, громадянин України, із середньою освітою, проживаючого за адресою:, АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-15.03.2000 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч.3 ст. 81, ст. 44 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-19.07.2001 року Шевченківським районним судом міста Києва за ст. 94 КК України до 14 років позбавлення волі, ст. 14 КК України лікування від алкоголізму;

-28.09.2015 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

-23.06.2016 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області ч.2 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

-15.04.2016 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі;

-16.06.2016 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі;

-07.12.2018 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області ч.2 ст. 190, ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинив умисний злочин проти власності. У невстановлений досудовому розслідування місці та час ОСОБА_8 , вступив у злочинну змову із особою, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, направлену на повторне відкрите викрадення чужого майна. Так, 12.07.2020 року, приблизно о 23.50 год. ОСОБА_8 та особа, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 помітили раніше не знайомого ОСОБА_9 , з метою реалізації свого злочинного умислу на повторне відкрите викрадення майна останнього, усвідомлюючи протиправність дій, діючи за попередньою домовленістю між собою, наблизилися до потерпілого, після чого ОСОБА_8 наніс один удар рукою в ділянку голови ОСОБА_9 , а особа, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, став наносити удари руками в різні частини тіла потерпілого, після чого перевіривши у ОСОБА_9 кишені одягу на предмет вмісту цінних речей, забрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки MEIZU, модель M5S синього кольору, вартістю 1575 грн, який знаходився у лівій кишені штанів потерпілого, після чого ОСОБА_8 разом з особою, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, з місця вчинення злочину зникли розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому шкоди на суму 1575 грн.

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 13 червня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання - 13 липня 2020 року.Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без змін. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 170 грн. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_8 .

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вищезазначений вирок суду винесено без урахування дійсних обставин справи та постановлений помилково.

Звертає увагу, що після заміни судді, судовий розгляд за ініціативою суду розпочався спочатку, але сторона обвинувачення не могла більше року забезпечити явку до суду потерпілого ОСОБА_9 , у зв`язку з чим, потерпілого після заміни судді не допитували в судовому засіданні. Сторона захисту вважає, що це є грубим порушенням прав обвинуваченого ОСОБА_8 на захист в суді, так як в іншому складі суду потерпілий ОСОБА_9 надав суду покази про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 .

Крім того, судом було досліджено наступні докази а саме: Витяг з ЄРДР від 13.07.2020 року, протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, протокол огляд місця події, протокол пред`явлення особи для впізнання, протокол огляду відеозапису з камери відеоспостереження, та ніяких доказів які вказували б на вчинення ОСОБА_8 грабежу встановлено не було.

Захисник вважає, що у обвинувальному вироку є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Обвинувальний вирок ґрунтується на незрозумілих доказах, у зв`язку з чим, у суду не було підстав кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, та ухвалювати відносно нього обвинувальний вирок.

Заслухавшидоповідь судді,

пояснення захисника, який підтримав апеляційну та просив її задовольнити,

пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Так, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, згідно правил ст. 62 Конституції України, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину за обставин, зазначених у вироку.

Незважаючи на невизнання обвинуваченою ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, його вина в інкримінованому кримінальному правопорушенні повністю підтверджується доказами, які були досліджені під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а саме:

- показами обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до яких у час та місці, зазначеними у обвинувальному акті, він випадково проходив по вул. Старовокзальній у місті Києві, коли до нього підійшов особа, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, та попросив прикурити цигарку, чи був у цієї особи телефон він не пам`ятає, після того, як він дав прикурити, відразу ж направився через проїжджу частину в напрямку будівлі цирку. Можливо особа, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, пішов за ним. Коли він пересік проїжджу частину, його зупинили працівники поліції, які були на автівці та запитали в кого є документи, він відповів що має документи, після цього його та особу, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, попросили пройти до відділку поліції.

- даними протоколу огляду відеозапису з камери відеоспостереження, розташованої на фасаді будівлі ВП № 1 Шевченківського УП ГУНП в м. Києві по вул. Старовокзальній в місті Києві, та самого відео, відповідно до якого на відео зображено три особи - обвинувачений ОСОБА_8 , особа, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, та потерпілий.

- показами свідка ОСОБА_10 , відповідно до яких він був залучений у якості понятого працівниками поліції, у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та особи, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, на яких вказав у залі суду. Особи були оглянуті працівниками поліції, добровільно видали наявні у них речі та документи, а у особи, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, було виявлено і вилучено телефон, який викрали.

- показами свідка ОСОБА_11 відповідно до яких він заступив на чергування до СОГ 12.07.20 року. В цей же день, до відділку поліції на вул. Старовокзальній в місті Києві зайшов чоловік, і повідомив, що його побили та пограбували біля вул. Жилянської, описав зовнішність нападників, та повідомив що вони пішли в напрямку вул. С. Петлюри у місті Києві. Вн рушив за ними на своєму авто та наздогнав двох чоловіків, які побачивши його змінили напрям руху. В подальшому він їх наздогнав, представився та попросив документи, після цього попросив пройти до відділку поліції. У відділку у особи, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, було виявлено телефон, який, як з`ясувалось, належав потерпілому. У потерпілого було підбито око, був брудний одяг, але він був у нормальному стані, щоб надавати пояснення щодо обставин події. Зауважив, що на його переконання, ОСОБА_8 та особа, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, були знайомі між собою, виходячи із того, як вони себе поводили, коли побачили, що він їх наздоганяв та почали змінювати напрямок руху, намагаючись покинути поле зору поліції.

- даними витягу з ЄРДР від 13.07.2020 року у кримінальному провадженні №0005482, відповідно до яких, були внесені відомості за ч. 2 ст. 186 КПК України, щодо обставин, які мали місце 12.07.2020 року близько 23.50 год. Відповідного до даних відомостей по АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 та особа, кримінальне провадження щодо якої закрито судом на підстав п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, відкрито із застосуванням насильства заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_9

- даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення, від 13.07.2020 року о 00.14 год., відповідно до якого ОСОБА_9 , повідомив, що 12.07.20 близько 23.30 год. за адресою вул. Старовокзальна у м. Києві двоє наглядно знайомих осіб за іменами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відкрито викрали належний йому мобільний телефон MEIZU, модель M5S вартістю 2600 грн. із застосуванням фізичного насильства.

- даними протоколу від 13.07.2020 року огляду місця події, відповідно до якого за адресою АДРЕСА_2 , з лівої сторони будівлі, за участі потерпілого ОСОБА_9 , оглянута ділянка місцевості на якій, як вказав потерпілий ОСОБА_9 , двома малознайомими особами йому було нанесено тілесні ушкодження. Так на фото таблиці зображено фото обличчя потерпілого із явними ознаками застосування щодо нього фізичної сили.

- даними протоколу пред`явлення особи до впізнання, відповідно до якого ОСОБА_9 , за участю понятих вказав на особу обвинуваченого ОСОБА_8 , як такого, який спільно з іншою особою на ім`я ОСОБА_13 12.07.2020 року із застосуванням насильства заволоділи належним йому мобільним телефоном.

Отже, висновок суду, про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наведеними у вироку доказами.

Свої висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст.94 КПК України, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що викладені у вказаних вище протоколах огляду дані були в повній мірі підтверджені свідками, а саме ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , досліджені документи та оглянуті речові докази.

Вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину та доведеності вини у його вчиненні.

А тому доводи захисника про те, що доказів які вказували б на вчинення ОСОБА_8 грабежу встановлено не було є неспроможними.

Дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковані правильно.

Доводи захисника ОСОБА_7 , про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , були належним чином перевірені судом першої інстанції, який визнав їх необґрунтованими.

Доводи захисника про те, що судом не було допитано потерпілого, що, на думку захисника, є грубим порушенням прав обвинуваченого ОСОБА_8 на захист в суді, є безпідставними оскільки захисником не зазначено, який саме чином участь потерпілого в судовому засіданні впливає на право обвинуваченого на захист.

Щодо незабезпечення стороною обвинувачення явки до суду потерпілого, то колегія суддів звертає увагу на те, що діючим КПК не передбачено можливості примусового забезпечення явки потерпілого до суду. Приймати участь у судовому розгляді є правом потерпілого, яким останній скористався не прибувши до суду. Використане потерпілим свого процесуального права на участь у судовому засіданні не може розумітися як порушення права обвинуваченого на захист.

Тобто відповідно до ст. 325 якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Наведене указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги в частині порушення права обвинуваченого на захист.

В ході апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції сторонами не було заявлено клопотання про дослідження доказів по справі.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 виду і розміру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до категорії тяжких, відношення до скоєного, особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів наркологів та психіатрів не перебуває, за місцем останнього відбуття покарання характеризувався задовільно, офіційно не працевлаштований, не має міцних соціальних зв`язків, за місцем реєстрації характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога або психіатра за місцем реєстрації не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та обґрунтовано призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Таким чином під час апеляційного розгляду, не встановлено порушень судом першої інстанції норм процесуального законну, висновки суду підтверджуються, належними та допустимими доказами, є обґрунтованими та вмотивованими.

Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, за результатами судового розгляду, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а тому не вбачає підстав для скасування вироку суду та задоволення апеляційної скарги захисника.

Таким чином, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки ухвалений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення, а тому підстав для його скасування та визнання обвинуваченого ОСОБА_8 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, про що ставиться питання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 13 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців до Верховного суду протягом-трьох місяців з дня іі проголошення, а засудженим - у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4