Номер провадження: 11-сс/813/1565/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 24.10.2022 якою в межах кримінального провадження № 0000096 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Мукачево Закарпатської обл., громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 ,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого п.1) ч.2 ст. 115 КК України, продовжений строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 23.12.2022

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого 2 СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві та було продовжено дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого п.1) ч.2 ст. 115 КК України строком до 23.12.2022.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого п.1) ч.2 ст. 115 КК України та у вказаному провадженні продовжують існувати ризики, передбачені п.п. 3, 4 ч.1 ст. 177 КПК України..

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_9 вказує на те, що оскаржувана ухвала слідчого судді піддягає скасуванню з огляду на такі обставини:
- повідомлення про підозру є необґрунтованим, зокрема, ораному досудового розслідування завідомо обрана максимально тяжка кваліфікація злочину. Так, підставою для реєстрації кримінального правопорушення було повідомлення до чергової частини Родільянського РВП ГУНП в Одеській обл. про те, що в с. Кучурган невідомими особами з невідомого напрямку почався обстріл в напрямку осіб, які перебували біля кордону та намагалися перетнути кордон. Після припинення вогню місця було виявлено три трупа та одного важкопораненого, якого доставлено до Роздільнянського ЦРЛ, який в подальшому помер від отриманих травм. Однак, 24.02.2022 на території України був введений військовий стан. ОСОБА_8 26.02.2022 добровільно з`явився до військомату та вступив до підрозділу Роздільнянського ТРО. Окрім того, є підстави вважати, що подія відбулася у період дії комендантської години, більш того, подія відбувалася у нічний час безпосередньо біля кордону з невизнаною респ. ПМР, кордон з якою намагалася перетнути група громадян Азербайджану, тобто очевидно можна було допускати появу у вказаному районі ворожих диверсійних груп. ОСОБА_8 був у складі екіпажу ТРО, у складі якого був присутній працівник поліції Роздільнянського РВП та відповідно здійснював патрулювання. Підозрюваний попередньо не знав місця події та заздалегідь не знав учасників події, так як діями екіпажу керували працівники поліції. У ОСОБА_8 не було умислу на завдання смерті потерпілим, що вбачається зі його показів та свідчень інших осіб. Окрім того, у військовослужбовців була інформація про можливе вчинення особами, які підлягають перевірці правопорушень, та самим фактом намагання втечі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили відповідні підозри. Водночас, після припинення вогню невідкладно була викликана швидка допомога та поліція.
- законом України від 15.03.2021 № 2124-ІХ « Про внесення змін до Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо визначення обставин, що виключають кримінальну протиправність діяння та забезпечують бойовий імунітет в умовах дії воєнного стану» внесені зміни до ст. 43.1 - Виконання обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Однак вказана подія не аналізувалася стороною обвинувачення в контексті вказаного закону України.
- ризики не доведені, з огляду на те, що ризик переховуватися від органу досудового розслідування чи суду фактично спростований, оскільки у зв`язку із введенням воєнного стану чоловікам у віці від 18 до 60 років заборонено покидати межі України, окрім того, ОСОБА_8 є військовослужбовцем та перебуває на особливому обліку, має дружину та малолітню дитину, постійне місце проживання. Ризик знищення або спотворення речей чи документів також є необґрунтованим, оскільки події злочину відбувалися у короткий проміжок часу та на визначеній місцевості. Водночас, вичерпне коло осіб, які приймали участь у вказаній події органу досудового розслідування відоме та ролі цих осіб встановлені, окрім того, ці особи вже допитані., був проведений огляд місця події та інші слідчі дії. Ризик незаконного впливу на свідків не доведений, оскільки з протоколів їх допитів не вбачається, щоб хоча б один із них дав обвинувальні покази відносно конкретно ОСОБА_8 ..
За таких обставин, захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 24.10.2022 та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання та застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, натомість прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
З аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався з огляду на наступне.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого п.1) ч.2 ст. 115 КК України при наступних обставинах.
ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, призваним під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді стрільця-помічника гранатометника 2-го гранатометного відділення гранатометного взводу в/ч НОМЕР_1 , у військовому звані «солдат», в ніч з 26 на 27.02.2022 близько 00 год. знаходячись по вулиці Одеській в селі Кучурган Роздільнянського району Одеської обл., неподалік пункту пропуску ВПС «Авто», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи намір на позбавлення життя громадян Азербайджану: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , зняв із запобіжника ввірений йому у службове користування 5,45 мм автомат АК-74, № НОМЕР_2 , та дослав патрон у патронник і зробив чергу прицільних пострілів у зазначених громадян Азербайджану завдавши останнім тілесні ушкодження у вигляді вогнепальних поранень тулуба та нижніх кінцівок, в результаті чого від отриманих поранень троє потерпілих, а саме: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 померли на місці події, а ОСОБА_21 від отриманих вогнепальних поранень помер у лікарні.
Підозра ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину обґрунтується доказами у їх сукупності та взаємозв`язку, а саме: протоколом огляду місця події; протоколом огляду трупа ОСОБА_15 , в ході проведення якого виявлено та вилучено кулю калібру 5,45 мм та вогнепальні поранення нижньої частини тулуба та кінцівок з напрямом раньового каналу зліва направо; висновком судово-медичної експертизи №21/28; протоколом огляду трупа ОСОБА_14 ; висновком судово-медичної експертизи №24/31; протоколом огляду трупа ОСОБА_17 ; висновком судово-медичної експертизи №26/33; протоколом огляду трупа ОСОБА_16 ; висновком судово-медичної експертизи №20/27; висновком балістичної експертизи №СЕ-19/116-22/4595-БЛ; протоколами тимчасового доступу до речей, якими здійснено вилучення зброї у військовослужбовців в.ч. НОМЕР_1 ; висновком балістичної експертизи №СЕ-19/116-22/7538-БЛ; вилученими відомостями з журналу видачі зброї та боєприпасів військовослужбовцями в/ч НОМЕР_1 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_22 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_23 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_24 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_25 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_26 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_27 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_28 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_29 ; протоколом додаткового огляду місця події від 27.06.2022 в ході проведення якого встановлені межі ймовірного сектору обстрілів, протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_8 , протоколами слідчих експериментів із свідками.
Колегія суддів враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Водночас, апеляційний суд наголошує, що слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.
Колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді відносно того, що стороною обвинувачення дотримано вимогу розумної підозри, оскільки наявні на даний час докази у кримінальному провадженні свідчать про об`єктивний зв`язок підозрюваного ОСОБА_8 із вчиненням злочину, тобто виправдовують необхідність подальшого розслідування у цьому провадження з метою дотримання імперативних завдань кримінального провадження.
Що стосується ризиків у вказаному провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Апеляційний суд погоджується із висновками слідчого судді відносно того, що у вказаному провадженні продовжують існування ризики, зокрема передбачені п.п. 3,4 ч.1 ст. 177 КПК України, які унеможливлюють застосування відносно підозрюваного менш суворого запобіжного заходу з огляду на такі обставини.
Існування вказаних ризиків обумовлено зокрема тяжкістю покарання, яке загрожує ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим, суспільно-небезпечним характером злочину, який вчинений шляхом використання вогнепальної зброї в період воєнного стану, його обізнаністю про анкетні дані свідків.
Водночас, апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що досудове розслідування триває, встановлені не всі речові докази, не встановлені всі особи, які причетні до кримінального правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_8 , так як на теперішній час слідством встановлені і інші потерпілі від вогнепальних поранень.
При цьому, апеляційний суд зауважує, що згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, з метою виконання завдань кримінального процесуального закону, вказані обставини зумовлюють можливість поза процесуального впливу на свідків з метою уникнення кримінальної відповідальності, що підтверджує наявність ризику, передбаченого п. 3) ч.1 ст.177 КПК України.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст. 177 КПК.
Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки обвинуваченого та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.
Апеляційний суд вважає передчасними твердження захисника про те, що дії підозрюваного ОСОБА_8 , виключають кримінальну протиправність діяння та забезпечують бойовий імунітет в умовах дії воєнного стану на підставі закону України від 15.03.2022 № 2124-ІХ, оскільки триває досудове розслідування та встановлюються фактичні обставини справи, яким буде дана належна юридична оцінка.
Водночас, колегія суддів приймає до уваги посилання захисника відносно наявності у підозрюваного малолітньої доньки, однак наголошує на тому, що такі обставини не зменшують існування вищенаведених ризиків та не можуть слугувати безумовною підставою для застосування стосовно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів, не пов`язаних із триманням під вартою, з огляду на інші, встановлені судами 1-ої та апеляційної інстанції обставини.
Крім того, апеляційний суд також враховує суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», оскільки злочин, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 пов`язаний із посяганням на здоров`я людини, які є, відповідно до норм національного та міжнародного права, найвищою соціальною цінністю та захищаються державою в першу чергу.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість продовження стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що стосовно підозрюваного ОСОБА_8 необхідно продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який здатен запобігти названим вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 183, 199, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 24.10.2022, якою в межах кримінального провадження №0000096 відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого п.1) ч.2 ст. 115 КК України продовжений строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 23.12.2022 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4